§ 3, Прецедент как источник права

В правовой науке слово «источник» употребляет­ся в нескольких значениях. Так, литературными ис­точниками являются те документы, материалы, в которых фиксируются нормы права. В английском праве к таким источникам относятся судебные отче­ты, различные публикации статутов.

Данный термин употребляется и в историческом плане, когда говорят об источнике, из которого нор­ма берет свое историческое содержание. В качестве исторических источников английского права можно назвать римское, каноническое право, труды Брак-тона, Кока и других крупных английских юристов, формулирующих нормы, которые были воплощены в законодательстве или в судебных решениях.

Хотя литературные и исторические источники играют большую роль в развитии права, помогают при изучении правовой науки, но в основном источ­ники права рассматриваются в третьем, отличном от первых двух, смысле, когда под источником пони­мают ту основу, из которой норма получает свою юридическую силу, т. е. становится правовой нор­мой. Это юридический источник- К таким источни­кам в английском праве относят обычай, прецедент и законодательство.

Критерии придания юридической силы различны в каждой из правовых систем. Данные критерии ос­нованы на принципах, которые существуют в право­вой системе государства. Что касается английской правовой системы, то здесь имеется общее мнение в отношении того, что законодательство (прямое и подчиненное) и racio desidendi прецедентов высших судов имеют силу законов.

В английском праве встречаются и другие клас­сификации источников права. Так, Джон Самонд говорил  о  формальных  и материальных  источни-

39

§ 3. Прецедент как источник права

ках1. Под первыми он понимал «демонстрируемые судами волю и власть государства». Материальными источниками, по его мнению, являются те, из кото­рых выводится содержание, а не юридическая сила закона. К материальным источникам он относил за­конодательство, прецедент и мнения юристов. Са­монд делил материальные источники на юридичес­кие и исторические. К юридическим он относил те источники, которые признаны в качестве таковых самим законом, а исторические — по существу те же самые, но нуждающиеся в юридическом призна­нии. К юридическим источникам Самонд относил прецедент, законодательство и обычай, потому что английское право само основано на том, что любой принцип, содержащийся в судебном решении, имеет силу закона. Аналогичное признание юридической силы распространяется на закон, восходящий к ста­тутам, и на обычай, существующий с незапамятных времен. Нормы, подобные этим, закладывают фун­дамент источников английского права.

В английском праве выделяют так же источники, которые имеют принудительную (или обязательную) силу, и источники, которые имеют убеждающее зна­чение. Так, обязанность судьи соблюдать прецедент­ное право влечет за собой не только необходимость следовать racio desidendi, обязательное для него в соответствии с принципом stare decises, но так же необходимость рассмотреть, хотя и не обязательно следовать им, правила и принципы, излагаемые в obiter dictum.

Особый интерес в исследовании источников анг­лийского права вызывает рассмотрение следующих вопросов: в каком смысле судебное решение (преце­дент) является источником права; в какой мере обы­чай подчиняется прецеденту, а прецедент законода­тельству; какова природа совместного действия за-

1 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157—158.

40

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

41

кона и прецедента? Чтобы ответить на данные воп­росы, остановимся на рассмотрении каждого из этих источников, исследуем их взаимодействие.

Законодательство и прецедент. В широком смыс­ле назначение всего английского законодатель­ства — создавать, изменять или отменять право, проводя в жизнь идеи законодательного органа. За­конодательная власть в настоящее время принадле­жит английскому Парламенту. Парламент выполня­ет несколько функций.

Во-первых, он осуществляет пересмотр норм ма­териального права. Хотя все статуты, в самом широ­ком смысле, касаются пересмотра права, относи­тельно малое их количество относится к изменению или пересмотру норм материального права, или пра­ва для юристов (lawers law), как иногда его называ­ют. Такие статуты чаще всего издавались, когда само решение Палаты лордов вызывало необходи­мость издания парламентского акта, поскольку пра­во вследствие доктрины прецедента становилось не способным к адаптации.

Во-вторых, Парламентом осуществляется консо­лидация парламентских актов. Это делается с целью издания сборника статутов, в котором все статутное право было бы распределено по отраслям.

Парламент занимается также и кодификацией. В отличие от консолидации, в Англии кодификации подлежит не только статутное право, но и прецедент­ное право.

Кроме названных функций, Парламент занимает­ся регулированием сбора государственных доходов, решает вопросы социального законодательства.

С самого начала законодательной деятельности в Англии законы* издавались в нескольких формах: хартии, постановления, ордонансы и статуты. В на­стоящее время существуют всего лишь три формы, в которых может воплотиться законодательство Со­единенного Королевства: парламентские акты, деле-

тированное законодательство и автономное законо­дательство.

Как уже отмечалось, Парламент признается обла­дателем суверенной и неограниченной законодатель­ной власти. Никто не может игнорировать намерения законодательного органа. В деле British Railways Board v. Pickin суд попытался опровергнуть Закон 1968 г. о Британских железных дорогах, ссылаясь на то, что британское министерство путей сообщения незаконно скрыло некоторые материалы от Парла­мента. Впоследствии Палата лордов прекратила про­изводство по данному делу, поскольку данный вопрос не являлся предметом судебного рассмотрения. В со­ответствии с данным решением никакой суд не имеет права обсуждать действия Парламента ни в отноше­нии частных, ни в отношении публичных парламент­ских актов.

Процедура принятия акта состоит из нескольких стадий. Сначала под наблюдением министра Короны разрабатывается законопроект, который впослед­ствии вносится каким-нибудь членом Парламента либо в Палату общин, либо в Палату лордов. Если законопроект прошел все этапы в течение парламент­ской сессии, то он получает королевское одобрение и становится законом. Содержание закона излагается в различных изданиях, хотя на практике делаются ссылки на те издания, которые публикуются изда­тельством Ее Величества.

«Делегированное законодательство» представляет собой большой комплекс норм, приказов, предписа­ний, подзаконных актов, издаваемых подчиненны­ми Парламенту органами, которым он делегировал эти специальные полномочия. Данные органы име­ют возможность достаточно быстро принять или из­менить постановление, при этом, как правило, дан­ные постановления не нуждаются в одобрении Пар­ламента. Но юридическую силу эти постановления приобретают только при условии, что они вынесены

42

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

 3. Прецедент как источник права

43

в рамках законодательных полномочий того органа, которому Парламент их даровал (intra vires). Если же органы выходят за рамки своих полномочий, то их акты являются ultra vires и считаются недей­ствительными .

В отличие от делегированного автономное законо­дательство распространяется не на всех граждан, а только на членов какого-либо автономного учрежде­ния. Парламент дарует автономным учреждениям право самостоятельно издавать законы для своих соб­ственных членов, а в исключительных случаях — для других членов общества. Такое автономное зако­нодательство присуще предприятиям транспорта, га­зовым управлениям, Англиканской церкви, Общему медицинскому совету, Юридическому обществу, профсоюзам и другим организациям, которые имеют возможность контролировать свою собственную структуру и издавать законы для своих членов.

Законодательство и прецедент в Англии являют­ся первичными источниками права. Они самостоя­тельны, действительность каждого из них не зави­сит от других источников, хотя прецедент подчинен законодательству в том плане, что закон всегда мо­жет аннулировать прецедент.

Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. Но эта борьба привела не к конфликту, а к сотрудничеству. В настоящее время закон и преце­дент, как источники права, тесно переплетены. Так, договор может быть признан незаконным по статут­ному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Но договор может быть признан недействительным и по положениям преце­дентного права, если он имел своей целью умышлен­ное совершение преступления или вредит государ­ству в его отношениях с другими странами1.

1 См.: Ансон С. Договорное право. М., 1984. С. 224—250.

Взаимодействие закона и прецедента строится на сложной основе. Новый закон, как уже отмечалось выше, может отменить положение старого статута. Но с другой стороны, действие прецедентов распрос­траняется и на дополнительную сферу — толкова­ние законов. Право интерпретировать статуты судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что они лучше дру­гих могут пояснить их содержание. В Англии тради­ционно считается, что принятый закон начинает «жить», становится правовым запретом или велени­ем только будучи применен судьей.

Когда при рассмотрении конкретного гражданс­кого дела применяемый статут понятен лицам, ин­тересы которых он затрагивает, то суд руководству­ется этим статутом и необходимости в его интерпре­тации   не   возникает.   Однако,   когда   встречаются неопределенность или двусмысленность в примене­нии статута, то перед судом возникает задача интер­претировать  слова  данного  статута.   В  английском праве выделяют интерпретацию и толкование стату­тов.  «Интерпретация — это просто процесс, посред­ством которого определяется смысл слов в тексте за­кона. С другой стороны, толкование (construction) — процесс, посредством которого разрешаются сомне­ния, возникающие в связи с неопределенностью или двусмысленностью   текста»1.   Отсюда   следует,   что, когда суд рассматривает содержание закона, он за­нимается его интерпретацией, но когда встречаются какие-то   сомнительные,   неясные,   двусмысленные положения закона, то суд осуществляет толкование статута.   Двусмысленность   возникает   в   результате ошибки   при   составлении   законодательного   акта, при наличии которой слова могут иметь два или бо­лее буквальных значения. Неопределенность встре­чается в тех случаях, когда нормы статута рассчита-

1 Уолкер Р. Указ. соч. С. 124.

44

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

 3. Прецедент как источник права

45

ны на применение к конкретным жизненным ситуа­циям, а суды решают, соответствуют ли фактичес­кие обстоятельства рассматриваемого дела ситуа­ции, которую имели в виду законодатели. Трудность заключается здесь в том, что только слова статута являются «путеводной нитью» для понимания наме­рения законодателя.

Основная задача, стоящая перед судьями при ин­терпретации статута, как уже было указано выше, заключается в выяснении воли, намерения законо­дателя. В английском праве существуют три подхо­да для решения такой задачи. Эти подходы отлича­ются друг от друга и известны как «буквальное» правило, «золотое» правило и правило «исправле­ния зла» (mischief rule). Данные правила суд приме­няет поочередно, хотя встречаются случаи, когда при рассмотрении одного дела и интерпретации од­ного статута суды поочередно применяют несколько из этих правил.

«Буквальное» правило заключается в том, что су­дья при интерпретации норм статута волю и намере­ние законодателя отыскивает в обычном и есте­ственном, буквальном значении использованных в статуте слов. Данное правило не применяется, когда слова имеют альтернативное значение. Если слова статута имеют только одно буквальное значение, то, согласно «буквальному» правилу, данное значение и должно иметься в виду. Данное правило может при­вести к абсурду, когда законодательный акт был сформулирован «небрежно». Поэтому, когда «бук­вальное» правило ведет к ошибочному решению, то применяются другие подходы. В деле Corocraft v. Pan American Airways, Inc. (1969 г.) было сформули­ровано следующее положение, которое применяют судьи при использовании «буквального» правила: «Буквальное значение слов никогда не должно пре­валировать там, где оно приводит к явному абсурду

или к последствиям, которых никогда не мог пред­полагать законодатель»1.

«Золотое» правило заключается в том, чтобы сло­ва, содержащиеся в статуте, интерпретировались, по возможности, согласно их естественному, обычному грамматическому значению. Но при этом такая ин­терпретация не должна привести к абсурдному вы­воду. Судья Парк по делу Becke v. Smith (1836 г.) данное правило сформулировал следующим образом: «При толковании статута очень полезно придержи­ваться обычного значения употребленных слов, если это не идет вразрез с намерением законодателя, о котором говорит само содержание статута, или не ведет к какому-нибудь очевидному абсурду и непос­ледовательности, во избежание чего стиль языка мо­жет быть изменен или модифицирован, но не более

того»2.

Правило «исправления зла» было сформулирова­но в деле Heydon (1954 г,). Оно заключается в том, что, когда статут издается для устранения ошибки, суд должен принять ту интерпретацию, которая от­вечает указанной цели. Это правило было сформули­ровано следующим образом:

каким было право до издания этого закона;

в чем заключались зло и недостаток, которые

не были предусмотрены общим правом;

какое средство нашел и предписал Парламент

для исправления этого положения;

4)             каков действительный смысл этого средства3.

Данное   правило   применяется   для   устранения

двусмысленности по делам, где невозможно приме­нять «буквальное» правило.

Иногда английский судья при рассмотрении кон­кретного дела сталкивается с ситуацией, когда фак-

1              Уолкер Р. Указ. соч. С. 128.

2              Там же. С. 130.

* Там же. С. 131—132.

46

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

47

тическая сторона рассматриваемого случая не урегу­лирована статутом. Такая ситуация в английском праве называется casus omissus. Судьи нашли следу­ющий выход из данной ситуации. При толковании статута они «приписывают» Парламенту намерение, которого он не имел при издании статута. Это очень похоже на законодательную деятельность, поэтому наиболее консервативные судьи неохотно прибегают к данному методу.

Как уже отмечалось выше, закон и прецедент, как источники английского права, находятся в тес­ной взаимосвязи. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост за­конов во второй половине XX в. привел лишь к ак­тивизации прецедентного права. Как справедливо, на наш взгляд, отмечает А. А. Максимов, «судебная практика определяет их (статутов. — С. 3.) реальное действие, а по существу и содержание посредством толкования, что позволяет вносить в право измене­ния, минуя широкое обсуждение, сложную законо­дательную процедуру»1.

При толковании английскими судьями статутов используется «негласное» правило, согласно кото­рому, заявления судей, относящиеся к толкованию закона и уяснению намерений законодателя, не должны заменять собою толкование самого закона. То есть суды должны опасаться допустить ошибку, трактуя закон так, как он был истолкован в преце­денте.

Судьи занимаются не только толкованием законо­дательства, но, как подчеркивает Р. Райдаут, они толкуют и судебные решения2. Если Палата лордов при вынесении решения по конкретному делу дала

1              Максимов А. А Прецедент как один из источников анг­

лийского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 102.

2              См.:    Райдаут Р.   Прецедентное  право  //  Российский

юридический журнал. 1996. № 3. С. 140.

толкование прецеденту, то данное толкование будет обязательным для нижестоящих судов.

Прецедент и обычай. Слово «обычай» в Англии употребляется в нескольких значениях. Во-первых, обычай в английском праве рассматривается прежде всего как первоначальный источник права вообще, т. е. то начало, откуда возникло право. В самом нача­ле право не возникло как совокупность норм, привне­сенных в Англию вследствие Нормандского завоева­ния. Скорее всего, оно было следствием слияния за­конов и обычаев в одну правовую систему. Такие обычаи, как единобрачие, родительские права и дру­гие, стали частью общего права и вошли в законы.

Слово «обычай» употребляется также и для описа­ния традиционного торгового или делового обычая, хотя употребление данного слова именно в таком зна­чении является не совсем точным, поскольку под торговым обычаем понимаются общепринятые усло­вия договора. Решение вопроса о том, какие условия прямо не отражены в соглашении, а намеревались со­блюдаться сторонами, относится к вопросу факта, а не к вопросу права, поэтому в данном смысле обычай не является источником права.

Чаще всего под словом «обычай» английские юристы понимают местный обычай, т. е. нормы пра­ва, которые применяются только в определенной местности. Именно в этом смысле обычай и являет­ся особым источником права, стоящим наряду с су­дебным прецедентом и законодательством.

Местный обычай, как один из источников права, характеризуют две особенности, которые и отличают его от общего права. Во-первых, он должен быть ис­ключением из общего правила. Во-вторых, его при­менение должно быть ограничено определенной мест­ностью (графством, городом, приходом и т. д.). Поми­мо этих условий, применение обычая может быть ограничено еще и какой-либо группой людей (напри­мер, рыбаками какой-то отдельно взятой местности).

49

48            Глава I. Судебный прецедент в английском праве

В настоящее время в английском праве существу­ет тенденция, направленная на аннулирование мест­ных обычаев путем издания статутов. Однако еще существуют обычаи, сохранившиеся до наших дней. В качестве примера можно назвать право на дорогу, или право заниматься спортом и проводить свобод­ное время на зеленой лужайке, принадлежащей селу, или право сушить рыболовные сети на земле прихода.

Английские судьи придают законную силу мест­ному обычаю только при условии, что он отвечает некоторым требованиям.

Во-первых, местный обычай должен существо­вать с незапамятных времен, т. е. «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохрани­ла»1. На практике такое время было определено, как первый год царствования короля Ричарда I (1189 г.). На самом же деле очень трудно доказать, что тот или иной обычай существовал в 1189 г., поэтому суды принимают во внимание факт, что обычай су­ществует очень давно. Для этого на процесс вызыва­ется один из старейших жителей данной местности и подтверждает данный факт.

Во-вторых, местный обычай должен отвечать тре­бованиям непрерывности, т. е. он должен действо­вать на определенной территории беспрерывно. Если же в действии местного обычая начиная с 1189 г. наблюдается перерыв, то это является основанием для отмены данного обычая.

В-третьих, местный обычай должен использо­ваться только с общего миролюбивого согласия (peaceable enjoyment). Он исполняется добровольно, а не силой, публично и не тайно.

В-четвертых, местный обычай обладает обяза­тельной силой, когда налагает специфическую обя-

1 Уолкер Р. Указ. соч. С. 84.

§ 3. Прецедент как источник права

занность, исполнение которой должно быть безу­словным.

В-пятых, местный обычай должен быть опреде­ленным. Не рассматривается в качестве местного обычая тот обычай, который не содержит определен­ных правил. Например, в качестве такового не будет рассматриваться обычай, согласно которому земель­ные арендаторы могут уносить торфа столько, сколько им может потребоваться.

Шестое условие, при котором суд придает обы­чаю законную силу, заключается в том, что он дол­жен согласовываться с другим обычаем. Местный обычай может противоречить общему праву, но он не должен противоречить другим обычаям данной

местности.

Седьмое, наверное, самое главное требование, ко­торому должен отвечать местный обычай, заключа­ется в том, что он должен быть разумным. Так, обы­чай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным (например, обычай, который дает возможность совершить пре­ступление).

Хотя местный обычай рассматривается как само­стоятельный источник английского права, тем не менее его следует считать источником, подчинен­ным прецеденту. Так, адвокат дает консультации своему клиенту по вопросу действительности мест­ного обычая только исходя из условий, установлен­ных прецедентами. Суды осуществляют контроль за нормами обычного права, следя за разумностью местных обычаев.

Как уже было отмечено ранее, обычай подчинен прецеденту. Но при этом необходимо добавить, что это другой вид подчинения, отличающийся от того, как прецедент подчинен законодательству. Подчи­ненность прецедента законодательству основана на том факте, что закон всегда может отменить резуль-

50

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

51

тат судебного решения, однако этого нельзя сказать в отношении прецедента.

Помимо Англии, прецедент как источник права существует и в других странах. Аналогичные систе­мы общего права действуют в Шотландии, США, Австралии, Канаде (кроме Квебека), Новой Зелан­дии, Ямайке, Индии и в некоторых мусульманских странах.

Так, в Австралии после появления там в конце XVIII в. британских колоний стало применяться ан­глийское право. В связи с тем-что в 1763 г. Канада стала британской колонией, на ее территории также стало распространяться английское право. Со вре­мен захвата английскими колонизаторами Новой Зе­ландии на ее территории также стали применяться нормы общего права Англии1.

Общее и статутное право Англии, а также та часть английского права, которая сформировалась в древнейшую эпоху, послужили базой для становле­ния американского права. Прибывшие в Америку из Англии колонисты привезли с собой как прочный запас пуританских традиций, так и британское юри­дическое правосознание, основанное на действии принципов общего права.

Законодательная система США восприняла идеи англосаксонской системы обычного права и есте­ственного права. Но было бы ошибочным полагать, что данная рецепция произошла в чистом виде, без каких-либо нововведений. Как отмечают С. В. Бобо-тов и И. Ю. Жигачев, хотя, как и в Англии, обы­чаи, законы, прецеденты в Америке стали существо­вать вместе, однако все эти источники подверглись существенной эволюции, которая в определенной степени сначала затронула общее право и право справедливости, а затем в гораздо более глубокой сте­пени коснулась статутного права, т. е. законодатель-

1 См.: Давид Р. Указ. соч. С. 271.

ства,   и  прецедентного  права,  складывавшегося  на основе решений судов штатов и федерации1.

В итоге американцам удалось преодолеть «зас­тойный» характер английского права, создав соб­ственную правовую систему, в которой каждый из источников права получил новое качество. Замет­ным изменениям были подвержены обычное и пре­цедентное право, в то время как статутное право вообще было полностью обновлено.

Говоря о прецедентном праве США, необходимо отметить, что на всем протяжении истории его раз­вития в этом государстве, оно все более отдалялось от английского прецедентного права благодаря ак­тивной деятельности американской магистратуры. В американских судах используется тот же порядок вынесения судебного решения, основанный на изу­чении ранних прецедентов, что и в Англии. Однако Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя связанными своими прошлыми реше­ниями, что существенно отличает прецедентное право США от прецедентного права Англии. Во многих слу­чаях Верховный суд США отвергал прецеденты, заим­ствованные из судебной практики Англии.

Как уже было отмечено ранее, американские суды в своих решениях не соблюдают так жестко правила прецедента, как это склонны делать их анг­лийские коллеги. По их мнению, жесткость преце­дента создает известные неудобства в принятии взвешенных решений. Решения Верховного суда яв­ляются источником действующего права. В Амери­ке, в отличие от Англии, есть Конституция, которая имеет прямое действие, и американские суды при толковании отдельных казусов обращаются непос­редственно к ее тексту.

1 См.: Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. С. 12—15.

52

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

53

Законодательство и прецеденты являются пер­вичными и конкурирующими источниками права. Каждый из них не выводится из другого, хотя пре­цедент подчинен законодательству в том смысле, что закон всегда его может аннулировать.

Несмотря на различные подходы к обязательной силе прецедента в американском и английском пре­цедентом праве, можно отметить одну общую чер­ту: прецедент является в этих государствах источ­ником права, существует наравне с законодатель­ством и рассматривается как правовая норма, созданная судом при рассмотрении конкретного дела, что и ставит его в один ряд с другими источ­никами права.

В заключение хотелось бы остановиться на пре­имуществах и недостатках прецедентного права. В качестве достоинств прецедентной системы права английские ученые называют гибкость, точность и определенность. Определенность заключается в том, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается наличием огромного количе­ства дел в судебных отчетах, в данных делах содер­жатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость достигается возможностью отклонить ре­шение или уклониться от него, если дело отлича­лось по существу, а также выделить ошибочное ре­шение и ограничить его действие.

С другой стороны, несмотря на эти преимуще­ства, все возрастающее количество прецедентов яв­ляется неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рас­смотреть все относящиеся к нему прецеденты. В ре­зультате этого появляются конфликтующие, проти­воречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или су­дье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому

вполне возможно, что какие-то прецеденты не попа­дут в поле их зрения1.

Так, в Англии в середине 90-х гг. нашего столетия уже насчитывалось около 800 тыс. судебных преце­дентов, и каждый год прибавляется еще примерно 2 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внут­реннему и европейскому праву2.

Если говорить о Соединенных Штатах, то только в одном штате Нью-Йорк на 1982 г. было издано бо­лее 900 толстых томов сборников судебных реше­ний, и ежегодно выходят в свет 12—15 новых. Од­нако для того чтобы иметь наиболее полную карти­ну действующего права, юрист-практик или судья должен быть знаком не только со всеми этими нор­мами, но и со всеми сборниками решений Верховно­го суда США, а их насчитывается около 400 и еже­годно прибавляется по четыре тома3.

Но, несмотря на эти неудобства, судебный преце­дент остается одним из важных источников права, поскольку он содержит в себе норму, не урегулиро­ванную ни законодательными актами, ни регламен­тированную обычаем, вследствие чего он и применя­ется судами при рассмотрении каждого подобного дела. Будучи однажды сформулированным судом вышестоящей инстанции, он становится «своего рода законом» для всех лиц, занимающихся вопро­сами судебной практики.

Как справедливо отмечает С. С. Алексеев, «анг­лосаксонское, общее право характеризуется тем, что юридическое регулирование строится на судебных решениях, логические принципы которых имеют нормативное значение образцов при рассмотре­нии аналогичных жизненных проблем, повышенное

1              См.: Максимов А. А. Указ. соч. № 2.

2              См.: Правовые системы мира. Екатеринбург, 1995. С. 49.

3              См.: Право и правотворчество: вопросы теории. М., 1981.

С, 107.

54

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

55

значение придано процедурно-процессуальным пра­вилам, и правовая система, не выраженная в абст­рактно формулируемых нормах, в структурно-слож­ном, логически-замкнутом построении, носит харак­тер открытой системы методов решения юридически значимых проблем»1.

В заключение данной главы хотелось отметить следующее. Судебный прецедент как источник пра­ва прошел долгую историю своего формирования. Его становление и развитие происходило в особых условиях. В Англии не было ни законов, ни каких-то общеобязательных правил. Основанием для его развития служило обычное право. Затем, когда уже становление крепкой централизованной власти тре­бовало от судей решения схожих дел аналогичным образом, была рождена доктрина прецедента.

Суть данной доктрины сводится к тому, что ни­жестоящие суды обязаны при рассмотрении дел ис­пользовать судебные решения высших судебных ин­станций, вынесенные по аналогичным с рассматри­ваемым делам. При этом они используют не все решение, а только часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой и судебным прецедентом.

Судебный прецедент как источник права облада­ет следующими признаками:

выносится при разрешении конкретного дела;

содержит в себе правовую норму, вследствие

чего нижестоящие суды ссылаются на него в своих

последующих решениях;

обязателен для применения всеми судебными

инстанциями (кроме Палаты лордов).

В настоящее время судебный прецедент тесно связан с другими источниками английского права, а именно статутами и обычаями. Сфера действия су­дебного прецедецта распространяется на толкование

статутов. Но, с другой стороны, статут может отме­нить тот или иной прецедент. Обычай становится источником права только в том случае, если суд со­слался на него в своем решении. Таким образом, все источники английского права, как-обычай, так и за­коны, находятся в тесном взаимодействии с судеб­ным прецедентом, роль которого с течением времени в развитии права в Англии не уменьшается.

Принимая во внимание, что судебный прецедент как источник английского права формулируется при разрешении конкретного дела, содержит в себе пра­вовую норму, вследствие чего нижестоящие суды обязаны ссылаться на него в своих последующих ре­шениях, является обязательным для применения всеми судебными инстанциями, за исключением Па­латы лордов, перейдем к рассмотрению ситуаций, которые встречаются в российской судебной практи­ке и сравниваются с судебным прецедентом. Иссле­дуя роль судебной практики в правовой действи­тельности, анализируя ситуацию рассмотрения гражданских дел при наличии пробелов в праве, об­суждая вопрос об обязательности указаний высших судебных инстанций для нижестоящих судов, рас­суждая о правовой природе разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, сопоставим каждую из рас­сматриваемых проблем с признаками судебного пре­цедента, что позволит сделать определенный вывод о допустимости или недопустимости использования судебного прецедента в российском гражданском су­допроизводстве .

1 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 114.

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

57