§ 2. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Под формами (источниками) права понимаются способы закрепле­ния и выражения правовых норм. «Источники права» — специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения юридических норм.

Источниками права являются официальные государственные до­кументы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, за­кон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведе­ния, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи за­крепленными в1 правовых нормах, эти правила приобретают общеобяза­тельное значение.

Различаются следующие основные формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), норма­тивно-правовой акт.

1. Правовой обычай. Правовым обычаем называется санкциони­рованное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, бла­годаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкцио­нирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Санк­ционированные обычаи приобретают характер общеобязательных пра­вил поведения. Примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н. э.) и другие.

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднознач­но. Одни отводят ведущую роль обычаю среди других источников пра-

184

3i считая, что законодательные и судебные органы в своей правотвор-чбСкой и правоприменительной деятельности руководствуются взгля­дами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствии с эхой концепцией обычай играет в праве примерно такую же роль, ка-gyjo марксистская теория отводит материальным условиям производ­ства как основе, над которой возникает право1. Преувеличение роли обычая как источника права характерно для социологической и особен­но для исторической школы права, которые видят в праве продукт на­родного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. Главным и преобладающим источником права представители юридического позитивизма считают закон, который своим регулированием должен охватывать все основные сферы жизни общества. И это правильно с той точки зрения, что в большинстве со­временных стран основным регулятором общественных отношений яв­ляется право, нормы которого создаются государством. Даже в Англии, где традиции во многих случаях имеют общеобязательное значение, обычаи в настоящее время действуют лишь в ограниченной сфере обще­ственных отношений. Они распространяются только на торговое право и некоторые институты уголовного права (например, участие присяж­ных в определенных юридических делах).

2. Юридический прецедент (судебная практика) — более распро­страненный источник права в современном мире. Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает обще­обязательное значение. Различаются судебный и административный пре­цедент. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состо­явшееся решение государственного органа (судебного или администра­тивного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при после­дующем разрешении подобных дел. Прецедентная форма права широко используется в Англии и Соединенных Штатах Америки.

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в су­дебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в Дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и по­ставлено под угрозу само его существование. В Англии сложились сле­дующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесен­ные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляцион-

 См.:   -Давид Рене.    Основные правовые системы современности. М.,  1967.  139—141,323—324.

'О-

ным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) р ния, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших дов. В США отношение к прецеденту как источнику права более щенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

В странах романо-германской системы права роль судебной прах. тики в основном не выходит за рамки толкования (разъяснения) закона Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных вда стей, уполномоченных на это законодателем.

Дореволюционная русская теория права признавала, что закон дополняется нормами, создаваемыми судебной практике, хотя   тако мнение не было общепризнанным1. Отношение к судебной практике как к источнику права Трубецкой выразил следующим образом: в жи! общества встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, р; сматривая такие случаи, призван играть творческую роль; он долж разрешить всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы. Если суд сталки­вается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, то он должен разрешить его, основываясь на общем разуме за­конов,  — так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может вос­пользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай. Если же нельзя подыскать подобного закона, то суд должен решить депо по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и целями законодателя, которые нашли выражение в законодательств как целом2. Рассуждения Трубецкого приводят к однозначному вывод} суд не может создавать самостоятельные правовые нормы, при разрс шении конкретных юридических дел он должен обратиться к закон} регулирующему сходные случаи, или руководствоваться целями и прин ципами действующего законодательства.

Отечественная юридическая наука более позднего периода счита

ет, что судебная практика не может быть полноценным источнико,\

права. Представляя объективированный опыт реализации права, она т.

должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и

исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служеб­

ная, вспомогательная — конкретизировать в процессе толкования

юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применена!

права3.  i

3. Нормативно-правовой акт — это акт правотворчества, в ко­тором содержатся нормы права. Среди современных источников права нормативно-правовой акт занимает ведущее место. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охра

■См. 2 См.

186

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. II. М., 1911. С. 470.

Трубецкой Е. Н.   Указ. соч. С. 133.

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1983. Т.Н. С. 88.

 государством. К нормативно-правовым актам относятся кон-^у        другие законы, нормативные решения органов исполнитель­ной власти. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности бдественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

Право и религия. На определенных этапах истории человеческого общества религиозное (каноническое) право играло существенную роль, особенно в тех странах, где религия признавалась государственным институтом. Эпоха средневековья дает нам немало подобных примеров. К церковной юрисдикции относилась значительная часть семейно-брачных, имущественных и даже уголовных правоотношении. По мере повышения роли светских судов и правотворческой деятельности госу­дарства сфера действия канонического права сужалась. Например, «Кодекс канонического права 1917 года», изданный папой Бене­диктом XV, регулировал в основном внутрицерковные дела. Содержа­щиеся в этом Кодексе нормы можно было рассматривать лишь в той мере, в какой они признавались обязательными тем или иным государ­ством.

В настоящее время распространенным источником права в араб­ских и некоторых других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно представляет одну из сторон религии ислама. Суть этой религии состоит в том, что она, во-первых, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и, во-вторых, предписывает верующим, что они должны и чего не должны делать. Так называемый «шар», или «шариат» (в переводе «шариат» означает «путь следования»), и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен вести себя в соот­ветствии с религией.

В   основе   мусульманского   права   лежат   четыре   источника:

священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, об­

ращенных к  последнему  из  его   пророков   и  посланцев   Магомету;

Сунна — сборник традиционных правил, касающихся действий и

высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников;

И д ж м а — конкретизация положений Корана в изложении круп­

ных ученых-мусульманистов; А) К и я с — рассуждения по аналогии о

тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими

Источниками мусульманского права. Таким суждениям придается за­

конный, общеобязательный характер.

Несмотря на значительную роль мусульманского права в регули­ровании общественных отношений, в последнее время во многих му­сульманских странах все шире используются такие классические источ­ники права, как правовой обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

187