Глава 2. Интернационализация преступности и ответ движения социальной защиты. Европейская модель уголовного правосудия

1. Сущность интернационализации современного общества. Ее правовые последствия

Когда мы избирали эту тему, наша идея была достаточно простой. По мере развития экономических, социальных, куль­турных связей между государствами преступность также при­нимает международный характер. Этот феномен не нов. Новыми представляются его масштабы в конце XX в.

В этих условиях нам казалось ясным, что и ответные меры со стороны движения социальной защиты должны, соответствен­но, быть разработаны в международном плане. Здесь мы исхо­дим из линейной концепции: причина — интернационализация преступности — должна иметь следствием интернационализа­цию мер по противодействию преступности. Но это означает и необходимость принятия комплексного, эволюционного, много­аспектного подхода.

Надо сказать, что за такой подход ратовали многие исследо­ватели, показывая региональную специфику и подчеркивая опасность одного лишь глобального видения мира. Кстати, для некоторых здесь находит значительное место проблема нацио­нального суверенитета, наиболее яркой чертой которого в уго­ловно-правовом смысле является право наказывать. Именно монополию на наказание ревностно сохраняют за собой государ­ства.

Ряд исследователей рассматриваемой проблемы считает, что такой подход неадекватен, ибо не отражает в полной мере национальные традиции (вспомним, например, мусульманские страны).

Наконец, «глобальное» видение проблемы опасно, с точки зрения некоторых авторов, поскольку может затормозить или даже блокировать развитие правовой системы в сторону децен­трализации — из-за укрепления жесткой структуры централь­ной власти.

Правда, Международное общество социальной защиты (МОСЗ) уже сделало свой выбор в пользу уголовной политики с диффе-

22            Глава 2. Интернационализация преступности

-■

ренцированной стратегией, предусматривающей как многопла­новость, так и эволюционный характер мер по борьбе с преступ­ностью.

Наша же задача от этого не стала более легкой. Даже наоборот. Как, например, избежать того, чтобы многоплановость мер не привела к бесконтрольности? Как помешать тому, чтобы эволю-ционность не стала синонимом произвола?

И, наконец, последнее весьма важное предварительное заме­чание: в чем смысл слова интернационализация? Только после выяснения содержания этого понятия можно серьезно говорить о различных формах международных акций движения социаль­ной защиты.

2. Интернационализация современных обществ и вызов со стороны преступности

Речь идет о двух взаимозависимых обстоятельствах: каким образом развитие государственных связей может повлечь за собой рост криминогенных факторов; каким образом эта эволю­ция отражается на том, что государства квалифицируют в качестве преступлений.

Эволюция криминогенных факторов

Социально-экономические факторы, с одной стороны, и соци­ально-культурные, с другой, развиваются параллельно, взаимо­действуя между собой, причем подчас столь тесно, что становят­ся неотделимы друг от друга.

Социально-экономический подход сейчас можно оценить как привлекающий к себе наибольшее внимание. Так, уже обще­признано важное значение нового международного экономиче­ского порядка для Европы и ряда других регионов. Подобный подход характерен для работ ученых бывших социалистических стран, а также стран традиционно аграрного типа (Индия, ряд арабских стран).

Из существующих экономических тенденций, имеющих крими­ногенный характер, наиболее тревожными являются следующие:

общая тенденция к неравномерному распределению ресурсов, доходов и богатства. Неравенство растет как внутри отдельных стран, так и между странами, образуя таким образом узлы социальной напряженности;

современных обществ      23

прогрессирующее обострение проблемы бедности как в про-мышленно развитых странах, так и в странах с низкими доходами. Создается опасность экономической и социальной поляризации, которая влечет за собой образование двух об­ществ, средние классы которых соответственно либо погружа­ются в нищету, либо живут в комфорте;

образование международных центров концентрации новей­ших технологий, что приводит к различиям в способности отдельных стран преодолевать кризисы; таким образом получа­ет дальнейшее развитие международное разделение труда;

наконец, значительная концентрация населения в городах, которая может создать как возможность накопления опыта и знаний, так и опасность перенаселения и деградации городов.

Таким образом интернационализация экономических связей сама по себе не является криминогенным фактором, но несет в себе риск возрастания социальной напряженности и в этом смысле может способствовать возникновению более длительных и тяжелых конфликтных ситуаций.

Это тем более справедливо, что социокультурный подход также не дает повода для самоуспокоенности. Почти все иссле­дователи настойчиво привлекают внимание к напряженности, порождаемой конфронтацией между различными культурными слоями, которые в условиях индустриального общества подвер­гаются прогрессирующей маргинализации.

Эта конфронтация особенно остра в таком, например, регионе, как Латинская Америка, ввиду длительности указанного про­цесса (свыше пяти веков), числа затронутых им людей (почти 400 млн.), чрезвычайной культурной гетерогенности взаимодей­ствующих друг с другом культур (индейских, африканских, европейских культур колониального и последующих периодов, равно как мусульманских, еврейских, азиатских); наконец, бла­годаря огромной протяженности территорий, на которых раз­вертывается данный процесс. Одновременно общение между представителями большей части этих культур происходило на иберийских языках, столь близких между собой, что в отноше­нии этого региона можно говорить почти об одноязычии.

Интернационализация вызывает растущую подвижность по­рога недозволенного, равно как и слияние культурных моделей и ценностей различных стран, также являющееся следствием процесса обескультуривания. Происходит и лишение собствен-

24

Глава 2. Интернационализация преступности

ных корней, сопровождающееся быстрым и опасным усвоением новых культурных навыков со стороны преступных организа­ций. Эта эволюция тем более тревожна, что некоторые виды бурно растущей преступности сами по себе оказывают деструк­тивный эффект, создавая «культурное помрачение» (наркоти­ки), терроризм, страх перед радиоактивным заражением окру­жающей среды.

Эволюция преступности

В последние годы мы говорим об интернационализации, пони­мая под этим два различные понятия: с одной стороны, возни­кновение преступности, имеющей одни и те же характеристики чуть ли не повсюду, во всех странах мира (незаконное лишение свободы личности, хищения в крупных размерах или вооружен­ный грабеж, рост крупных организованных преступных групп и т.п.), а с другой, — появление преступности, переходящей национальные границы.

Во время коллоквиума МОСЗ в Генуе в 1986 г. я предложила называть первую форму «интернационализация путем зараже­ния или распространения». Речь идет о некоторых видах пре­ступлений, которые являются чисто национальными, но могут переноситься из страны в страну. Подобный феномен, затраги­вающий как преступления против личности, так и некоторые весьма изощренные имущественные преступления (например, подделка кредитных карточек, мошенничество с компьютером и т.д.), отмечается во многих странах.

Представляется, что вторая указанная форма преступности — та, которую называют национальной (а фактически — «между­народной» по своему характеру и последствиям), — это совер­шенно новое явление, перед которым государства становятся практически беззащитными. Речь идет о терроризме, загрязне­нии окружающей среды, в том числе радиоактивными вещес­твами, всевозможных незаконных сделках — от сводничества до торговли наркотиками, включая эксплуатацию труда детей и все формы коррупции. Так развивается преступность, формы и международные последствия которой объективно создают вза­имозависимость и солидарность между государствами.

Главная трудность здесь связана с беспомощностью госу­дарств.

Эта беспомощность является объективной, когда речь идет о таких преступных организациях, способность к адаптации и

2. Интернационализация  современных общкств       25

финансово-экономический вес которых таковы, что неэффектив­ность национального права становится практически неизбежной.

Эта беспомощность имеет субъективные причины, когда руко­водители государства оказываются сами в большей или мень­шей степени замешанными в указанных преступлениях, а само государство глубоко ими затронутым, так что всякое уголовное преследование рассматривается как нежелательное, если толь­ко оно не возбуждается для примера. Редкость таких примеров придает им характер правосудия, осуществляемого для обеспе­чения алиби тем, кто не попал на скамью подсудимых.

Говоря о преднамеренной или вынужденной ослабленности социальной реакции на преступную деятельность в рамках одного государства, мы все же обязаны предлагать пути их преодоления. Нужно ли и каким образом выдвигать на первый план интернационализацию ответных мероприятий социальной защиты?

Интернационализация ответных мероприятий социальной защиты

Здесь я вижу двойную сложность. Во-первых, как можно признавать интернационализацию современных обществ и в то же время выступать за возврат к более закрытым обществен­ным структурам, а, следовательно, к протекционизму, не только экономическому, но также культурному и правовому;

Во-вторых, как можно петь дифирамбы гармоничной интерна­ционализации социальной защиты и одновременно возрождать старую мечту об универсальной уголовной юстиции, которая, якобы, должна чуть ли не чудом привести мир к наконец-то унифицированному сообществу народов.

Здесь предостережения ряда исследователей проблемы ста­новятся особенно энергичными. Если для нас интернационали­зация, отмечают они, все больше отождествляется с транснаци­онализацией, приводящей к прогрессирующему росту наших внутренних противоречий и препятствующей процессу демо­кратизации; если преступность внутри страны есть результат внутренних антагонизмов, то уместно задать себе вопрос: до какой степени можем мы говорить о внутренней преступности, не обусловленной международными условиями и, следователь­но, интернационализованной? (1).

26

Глава 2. Интернационализация преступности

Защита интересов региона звучит и в следующем высказыва­нии: «Латинская Америка не может в настоящее время допус­тить, чтобы решения о планах в области уголовной политики принимались за пределами региона». «Хотя, — делается оговор­ка, — в наше сложное время наш регион должен быть открыт для всех идей и восприимчив к любым возможным предложени­ям о техническом сотрудничестве, с которыми могут выступить носители иного опыта» (1. С.7).

Из сказанного можно сделать вывод, что слово «интернацио­нализация» предполагает отношения координации, но не субор­динации. И это новое явление в жизни общества, если вспомнить, что в течение веков международные связи основывались на отношениях господства и подчинения одной нации другой. Новой является также идея о том, что как нации, так и индивиды утверждаются в различиях, чтобы лучше жить вместе. Тем не менее, никто не может игнорировать формы неоколониализма (подчинения), которые могут скрываться за внешне выдвигае­мой целью сотрудничества и координации.

Ввиду этого необходимо уточнить значение интернационали­зации ответных мер социальной защиты, учитывая цели, кото­рые при этом преследуются, и средства, используемые для достижения каждой цели.

Я предлагаю вновь принять разграничение законодательной практики, выделив две дополняющие друг друга цели:

защита общества путем борьбы с преступностью или урегулиро­вания конфликтных ситуаций в форме взаимопомощи в деле пресечения преступности преимущественно уголовно-правовыми методами, координации мер реагирования со стороны государств;

защита личности (обвиняемого и потерпевшего) в случае злоупотреблений или нарушений в осуществлении этих мер реагирования. Это — недавняя по своему происхождению идея гуманитарной взаимопомощи, основанная на взаимном ограни­чении этих двух видов мер реагирования.

3. Взаимопомощь в деле пресечения преступности: координация мер реагирования

Эта взаимопомощь относится как к преступности внутри одной страны, так и к преступности, «экспортируемой» из одной страны в другую или, наконец, являющейся международной по своему характеру.

3 Взаимопомощь в деле пресечения преступности  27

Будучи иногда спонтанной, взаимопомощь является простой имитацией реакций, перенесенных из одного государства в другое. Когда одно государство нашло новые и адекватные меры для борьбы с некоторыми видами преступности (внутренней или международной), его соседи охотно принимают на вооружение эти ответные меры, например, замену тюремного заключения знаменитыми общественными работами (community service or­der), освобождение от лишения свободы «раскаявшихся» в терроризме (в этой связи можно сравнить французский закон от 9 сентября 1986 г. с соответствующим более ранним итальянским законодательством).

В подобных случаях интернационализация напоминает биоло­гический механизм диффузии путем проникновения через гра­ницы; благодаря ей меры реагирования на преступность как бы переносят из одной страны в другую.

Но в нашей области идет главным образом волевой процесс, в ходе которого государства принимают решения о действитель­ной координации ответных мер социальной защиты.

Прежде всего это координация сотрудничества в традици­онном смысле. Речь идет о хорошо известных методах взаимо­помощи правоохранительных органов или переводе заключен­ных из одной страны в другую. Это также и двусторонние или многосторонние конвенции, призванные унифицировать меры по пресечению ряда особо опасных аспектов преступности. Примеров тому достаточно — от конвенций по рабству и принудительному труду (1926 г. и 1930 г.) до конвенции против пыток (1984чг.). Это, наконец, наличие преступлений, которые непосредственно имеют международный характер (торговля наркотиками, загрязнение окружающей среды, пересекающие государственные границы), что делает необходимым междуна­родное сотрудничество.

Можно отметить, что эта первая форма взаимопомощи явля­ется преимущественно карательной, поскольку ведет к расши­рению способности государств осуществлять меры наказания. Устанавливая порой общую юрисдикцию, это сотрудничество в основном идет в направлении определенной унификации реп­рессивной практики.

Напротив, другая, более поздняя форма реализует идею координации путем диверсификации. Это означает координа­цию, которая не стремится все унифицировать, но пытается

28

Глава 2. Интернационализация преступности

ввести порядок, гармонию между системами, становящимися все более разнообразными. Возникновение руководящих меж­дународных принципов безусловно является наиболее интерес­ным признаком этого нового подхода.

Руководящие принципы уголовной политики были, в частнос­ти, приняты на седьмом конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (1985 г.). Эти принципы, касающиеся предупреждения преступности и уго­ловной юстиции в контексте нового мирового экономического порядка, намечают главные направления подлинной диверси­фикации ответных мер против преступности. В них подчеркива­ется необходимость разработки программ, учитывающих реги­ональную и национальную специфику. При этом подразумева­ется опора на глобальную, межотраслевую интегрированную или скоординированную концепцию, имеющую кратко-, средне-и долгосрочные цели. Она предполагает также стимулирование различных форм участия населения данного района в борьбе с преступностью и нахождение иных решений, кроме чисто юри­дических процедур. Наконец, она включает необходимость меж­дународного сотрудничества в деле пресечения преступности, имеющего и цели ее предупреждения.

Не менее существенной, ибо речь в этом случае идет о переходе к конкретной фазе судебного разбирательства по делу, представляется идея руководящих принципов вынесения при­говора, которые могли бы составлять один из современных инструментов сотрудничества с учетом не только унификации, но и диверсификации.

Даже среди западных стран существуют, как известно, много­численные различия в проведении основных стадий уголовного процесса, в формах и компетенции органов, выносящих приговор.

При этом в общих тенденциях (правда, ограниченных в запад­ном мире) вырисовываются признаки модели, которая могла бы внести рациональность в это «искусство судить», которое с большим или меньшим успехом применяет судья по уголовным делам. Согласно этой модели решение судьи подчинено целому ряду параметров, связанных с общим и специфическим эффек­тами предупреждения преступности: эффектом сдерживания, эффектом специализации, эффектом формирования привычки, эффектом запугивания, эффектом реабилитации.

Можно сказать, что это — руководящие принципы вынесения приговора, к которым когда-нибудь присовокупятся и руководя-

3. Взаимопомощь в деле пресечения преступности 29

щие принципы законодательной деятельности с тем, чтобы юстиция придерживалась принципов ненасилия или минималь­ного насилия.

Последние замечания демонстрируют тесную связь между взаимопомощью, мерами наказания и тем, что мы обозначили под именем гуманитарной взаимопомощи как основной цели мероприятий социальной защиты, направленных на борьбу с преступностью.

Специально можно выделить гуманитарную взаимопомощь, проявляющуюся во взаимном ограничении мер реагирования. Пожалуй, именно здесь «навязчивое стремление к суверените­ту» оказывается затронутым непосредственным образом. Ведь сама идея осуществления взаимосогласованных ограничений полномочий государств может привести к ослаблению их абсо­лютного права наказывать своих граждан.

Давно известны ограничения путем принуждения, вводимые после войны против руководителей побежденной державы, и усилия, предпринимаемые для юридического оформления этих ограничений (речь идет о Нюрнбергском процессе).

Однако новые меры по взаимному ограничению (принятые как раз по окончании второй мировой войны) не связаны с принуж­дением со стороны государства, победившего другое государст­во. Речь уже идет о взаимопомощи и взаимном ограничении. Они не навязываются силой, но взаимно согласовываются и прини­маются по свободному волеизъявлению государств, которые в соответствии с межгосударственными или наднациональными соглашениями принимают обязательства придерживаться принципов соблюдения прав человека.

Первый этап международного сотрудничества на этом уровне — декларирование общих принципов. Здесь, в первую очередь, следует назвать Всеобщую декларацию прав человека 1948 г.

Затем наступает этап разработки в рамках ООН минимальных стандартных правил: обращения с заключенными (1957-1984 гг.), отправления правосудия по делам несовершеннолетних (Пекин­ские правила 1984 г.), принятие мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила 1990 г.).

Следующий этап — приведение в соответствие с общими международными принципами, заложенными в упомянутых документах, национальных систем социальной защиты личнос­ти и общества. Содержание его — введение в действие эффек-

30

Глава 2. Интернационализация преступности

тивных ограничений, то есть предоставление решениям, прини­маемым наднациональными органами, права их принудительно­го исполнения. При этом не ставится задача сгладить все различия и устранить всякое разнообразие.

Наиболее известным в этом плане является механизм Евро­пейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), применимой как в рамках внутреннего законодатель­ства, так и в рамках деятельности учрежденных этой конвен­цией Европейской комиссии и Европейского суда по правам человека. Аналогичные механизмы были введены в действие, например, на основе Американской конвенции о правах челове­ка (1969 г.), создавшей Межамериканскую комиссию и Межаме­риканский суд по правам человека, Африканской хартии прав человека (1981 г.), учредившей Африканскую комиссию по правам человека и народов.

Новое применение принципа прав человека можно показать на примерах, взятых из европейского права.

Первый пример — дело Даджона (1981 г.), по которому Ир­ландия осуждается за то, что в этой стране в качестве уголовного преступления рассматривается добровольная гомосексуальная связь между взрослыми лкЗдьми, в то время как ст. 3 Европейской конвенции требует от государств уважения интимности личной жизни, за исключением ограничений, необходимых для защиты здоровья или морали. Суд не счел вменение в вину ни «необхо­димым», ни «соответствующим поставленной законом цели».

Второй пример — дело Мэлоуна против Великобритании (1984 г.), в соответствии с которым Великобритания осуждалась за практику прослушивания телефонных разговоров обвиняе­мых. Это было признано как ограничение неприкосновенности личной жизни, которое не было предусмотрено законом. «Суд напоминает, — сказано в решении, — что по его мнению фраза «предусмотрено законом» не ограничивается отсылкой к внут­реннему праву, но касается также и качества закона». Точнее говоря, это «качество закона» предполагает три условия: до­ступность, точность и предсказуемость, зафиксированные в предыдущих постановлениях.

Кроме установленной таким образом формы взаимоограниче­ний государств, ратифицировавших подобные документы (и при наличии индивидуального ходатайства в наднациональные ин­станции, которым доверено проводить их в жизнь), методология

3. Взаимопомощь в деле пресечения преступности 31

интерпретации, разработанная европейскими юрисдикциями, не направлена на унификацию юридической практики различ­ных государств. Речь идет скорее о стремлении привести эту национальную практику в соответствие с положениями между­народных документов. Так, прослушивание телефонных разго­воров может иметь место в самых различных случаях и быть связанным с деятельностью полиции или юстиции, но только при условии, что оно будет «предусмотрено законом» в смысле, определяемом Европейским судом.

На основе всестороннего и глубокого исследования как юриди­ческой, так и фактической стороны дела Суд допускает разно­образие практики судопроизводства, но проводит своего рода оценку степени приверженности каждой национальной юриди­ческой системы принципам, изложенным в Конвенции. Так, он может допускать различную степень соблюдения того или иного принципа. В то же время он бывает вынужден ставить предел," за которым эта практика считается не соответствующей Кон­венции.

В заключение можно сформулировать два соображения.

Совершенно необходимо осветить все грани понятия «интер­национализация», а может быть и найти другие его признаки, ибо лишь благодаря этому многоаспектному видению может быть разработана гибкая и развивающаяся социальная защита, которую не очень успешно удается осуществить лишь внутрен­ней, национальной практикой судопроизводства, порою замкну­той в своих жестких рамках.

Переход к многостороннему и эволюционному видению мира должен быть связан с эволюцией средств общественной комму­никации. Речь идет о новых методах связи, какими являются информатика и аудиовизуальная связь. Переход из века пись­менной коммуникации в век интеркоммуникации должен непре­менно повлечь за собой трансформацию мер социального регу­лирования. Эта трансформация не определена заранее, ибо она может привести к созданию еще более жесткой и централизо­ванной системы всеобщего социального регулирования (напри­мер, с помощью картотек). Но эти новые способы могут также привести к разработке «полицентрических» средств контроля. Эта система — более гибкая, с большей обратной связью. Нам предстоит осуществить этот выбор на деле, не отказываясь при этом от «образа единого сообщества».

I p

32            Глава 2. Интернационализация преступности

Такова могла бы быть в общих чертах ответная реакция на интернационализацию современных обществ со стороны МОСЗ.

4. Проблема интернационализации и европейская модель уголовного правосудия

Интернационализация общества, порожденная ею интернаци­онализация уголовной преступности и необходимость совмест­ных усилий для борьбы с ней со всей остротой ставят вопрос о создании синтетической модели правосудия, пригодной для многих стран. Выше уже отмечалась эта потребность, равно как и неэффективность борьбы с международной преступностью только на национальном уровне.

И, вместе с тем, идея разработки европейской модели уголов­ного правосудия и в целом — уголовного процесса не везде нашла поддержку. Сопротивляются ей, образно говоря, две силы: культурное наследие каждой страны и власть. Именно на них наталкиваются притязания профессионалов-юристов, когда они предлагают синтетическую модель правосудия. Сопротив­ляются под лозунгом — «каждому — свое»!

Но отказаться от изменений — значит не видеть, что в постоянно меняющемся мире стабильность определяет движе­ние, а неподвижность, консерватизм означает отступление или, во всяком случае, потерю равновесия. Отказ от изменений означает также игнорирование уроков истории.

Итак, на первом плане — препятствия. Их тем более трудно преодолеть, что они разделены научными дисциплинами. Юри­дический подход отделяется от исторического, социологическо­го, философского, политического. Обычно законодатель контро­лирует теорию, но не практику, где разобщенность указанных подходов проявляется еще глубже. Сюда же добавляется поли­тический рискг быстрые, неожиданные изменения в жизни общества могут расшатать политическое устройство. Известно, что законы неоднократно были первопричиной революций.

Очевидно, что в современных условиях приходится отказы­ваться от дисциплинарного знания и переходить к знанию трансдисциплинарному, то есть к интернациональному подходу к модели правосудия. Именно для этого я попытаюсь сделать своего рода поперечную инвентаризацию огромного разнообра­зия отношений, образующих уголовный процесс.

4. Проблема интернационализации и европейская модель       33

Разнообразие касается, прежде всего, внутренних отношений в самом процессе, «треугольника» отношений между судьей и сторонами — той, кто преследует (полиция и/или прокуратура, а иногда и потерпевшая сторона), и обвиняемым (защита с участием адвоката или без него).

Здесь явно доминируют две модели. Одна — обвинительная, согласно которой уголовный процесс лишь незначительно отли­чается от гражданского, поскольку преследующая сторона име­ет с защитой теоретическое равенство «оружия», причем и та, и другая стороны параллельно ведут следствие под контролем судьи, который мало вмешивается в процесс и довольствуется ролью арбитра. Вторая инквизиционная модель, в которой функция следствия выполняется преследующей стороной и иногда направляется судьей.

В действительности же практика оказывается куда более сложной.

Прежде всего потому, что уже в национальном плане различия между той или иной процедурой таковы, что нельзя даже предположить наличие какой-либо «системы». Если обратиться к французскому примеру, то процедура заранее установленного штрафа, все шире используемая при рассмотрении правонару­шений, мало похожа на процесс с участием присяжных, который меняется еще и в зависимости от того, рассматривается преступ­ление присяжными с участием магистратов или профессиональ­ных судей. Что касается так называемых «исправительных» судебных заседаний, то их характер меняется в зависимости от того, слушается дело сравнительно быстро после ареста поли­цией по прямому вызову в суд без предварительного следствия или после предварительной стадии с участием следственного судьи. Более того, в зависимости от конкретного случая, дело может рассматриваться либо судьей единолично, либо колле­гией судей. И в этом случае расстояние между теоретической моделью и практикой весьма значительно.

Английское право также теоретически предпочитает обвини­тельную модель. Тем не менее, оно не обеспечивает абсолютного «равенства оружия». Более того, английское право не обеспечи­вает и абсолютного нейтралитета судьи. Развитие практики, известной под названием plea bargaining, показывает, что ан­глийский судья часто по своей инициативе, в своем кабинете, вместе с прокурором и адвокатом обвиняемого договаривается о

34

Глава 2. Интернационализация преступности

мере наказания. Все это происходит без участия потерпевшего и публики (2).

Что касается института следственного судьи, то он обычно связывается с инквизиционной моделью, поскольку он преду­сматривает, что судья, осведомленный прокурором или потер­певшим, направляет следствие и возможное решение о передаче дела в суд. Итак, нельзя забывать, что в эпоху Уголовно-процессуального кодекса (Кодекса уголовного преследования) 1808 г. речь шла об отступлении от инквизиционной модели, ибо создание института следственного судьи, даже если он имел квалификацию офицера судебной полиции, позволяло отделить функцию уголовного преследования (доверенную прокуратуре) от юрисдикционных функций, относящихся к расследованию (обеспечиваемых следственным судьей). Однако опека прокура­туры над этим следственным судьей была столь сильной, что система оставалась близкой к инквизиционной модели, согласно которой все функции осуществлял только представитель госу­дарства.

Таким образом, этот институт был поставлен под вопрос практически во всех странах, которые заимствовали его во Франции. От него практически отказались в Германии, Порту­галии и совсем недавно в Италии. Даже во Франции он постепен­но стал второстепенным. По мере того, как развивались права защиты и усиливалась юрисдикция следственного судьи, его независимость от прокуратуры, эта последняя стала обходиться без расследования. Можно отметить, что она стала привлекать следственного судью все позже и позже по ходу процесса (когда следственное досье уже составлено), а иногда избегала пригла­шать его вовсе. Если в XIX в. 40% уголовных дел, переданных на расследование, рассматривалось без следственного судьи, то ныне эта цифра составила 80%, включая даже преступления, для которых следствие остается обязательным. Параллельно развивается практика ведения следствия полицией, которое, согласно Уголовно-процессуальному кодексу, осуществляется под руководством прокуратуры и ведет непосредственно к приговору без следствия по делу.

Помимо разделения на обвинительную и инквизиционную модели европейская практика обогатилась смешанными струк­турами, когда следствие поручается исключительно преследу­ющей стороне (полиции и/или прокуратуре), но под контролем

4. Проблема интернационализации и европейская модель       35

судьи, который является арбитром по основным вопросам про­цедуры и контролирует соблюдение личных свобод (например, в германском и португальском уголовном процессе).

Это разнообразие, проистекающее из внутренней структуры уголовного процесса, дополняется также менее заметной в руководствах и учебниках по уголовному процессу, но весьма важной по существу, широкой палитрой внешних отношений, которая включает отношения зависимости или независимости от политической власти, или отношений с гражданским общес­твом (в рамках суда и средств массовой информации).

Вопрос о зависимости или независимости от политической власти является чрезвычайно важным, и ответ на него слишком сложен и различен в разных странах, ибо он зависит прежде всего от статуса полиции и степени ее автономии от судебной власти, а также от статуса прокуратуры: сильнее в Германии или Франции, слабее — в Великобритании, мало зависит в Италии и Португалии. Равным образом существует зависимость и от статуса судьи: выражение «маленький судья», охотно употребляемое во Франции, абсолютно невозможно в Англии, как невозможен также и факт, что книга, написанная судьей, продается с рекламой «судья обвиняет». Что касается адвоката, то он практически отсутствует в странах с авторитарными традициями. Помимо профессионального статуса возникает труд­ный вопрос уголовной политики. Кто ее определяет и с какой легитимностью? В разных странах этот выбор весьма широк.

Если отношение к политической власти характеризуется зна­чительным разнообразием, то в гражданском обществе возника­ют другие переменные, касающиеся прав человека в уголовном процессе.

Права человека везде имеют исторические и культурные корни, но ныне их защита становится одной из важнейших целей судебного процесса. Речь идет о важности, по праву и фактичес­ки, доступа и участия гражданина в правосудии, о важности правовой помощи, оказываемой государством наиболее обездо­ленным подсудимым. По сведениям Государственного совета Франции, она традиционно значительно выше в странах англо­саксонской системы. Так, с учетом французского закона от 11 июля 1991 г., это соотношение в уголовной области составляет 1:5 между Францией и Германией и 1:50 по сравнению с Англией и Уэльсом, причем\ нужно напомнить, что роль адвоката в этих

36

Глава 2. Интернационализация преступности

странах весьма отлична от его роли во Франции, ибо он активно участвует в следствии.

Отличается также и понятие стороны в процессе, в зависимос­ти от того, включается ли в него понятие потерпевшего. Такие страны как Бельгия или Франция традиционно допускают присутствие потерпевшего как стороны в уголовном процессе и дают ему возможность начать процесс независимо от решения прокуратуры. В других же странах подобная ситуация исклю­чается (в Англии) или значительно ограничивается (в Германии).

Поставить вопрос о средствах массовой информации и их ро­ли — значит еще раз проанализировать культурное наследие и сопротивление властей. Здесь помимо явного противостояния между англосаксонской традицией и континентальной практи­кой по существу везде в Западной Европе уголовный процесс перестал функционировать в замкнутом цикле. Если использо­вать язык техники, то можно сказать, что уголовная «машина» по своим характеристикам все больше приближается к саморе­гулирующейся модели и отдаляется от модели, регулируемой механиком (3).

Итак, кто может отрицать, что открытиеграниц и развитие так называемой «трансграничной» преступности заставит европей­ские государства максимально стандартизировать уголовную политику? Тем более, что все эти государства стоят перед двуединой проблемой. С одной стороны, необходима более эф­фективная защита общества, дестабилизированного «массовой» преступностью, проявляющейся в повседневной жизни в виде агрессивного поведения, и жестокой профессиональной пре­ступностью. Терроризм же на основных международных тран­спортных маршрутах в своих крайних проявлениях, как пред­ставляется, угрожает самим основам государств. С другой стороны, он подрывает и возможность более полного обеспече­ния свобод и основных прав личности.

Если свести данную двуединую проблему к некогда знамени­той во Франции формулировке «безопасность и свобода», то она несет в себе противоречие, поскольку свобода как жизнь есть прежде всего риск и, следовательно, небезопасность. В действи­тельности это двуединое требование отражает выбор метода и зрелость общества, которое согласно сочетать эффективность (не разоружать государство) с уважением (людей, то есть правовым государством).

4. Проблема интернационализации и европейская модель       37

Наша правовая культура — от щита Ахилла до «доброго правительства» на фресках Лоренцетти в Сиене — является прежде всего европейской. Однако она не единообразна. Дело в том, что Европа — это не только колыбель, но и «перекресток» культур (4).

Понадобился шок двух мировых войн, чтобы появилась, нако­нец, возможность — техническая, а не только культурная — для сближения. Эта возможность реально, на конкретных делах, показана Европейской комиссией и Европейским судом по правам человека.

Верно, что статус Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод различен в разных странах, в зависимости от того, включена ли она в национальное право (иногда даже в надзаконодательном плане) или просто использу­ется судьями и законодателями (в качестве простой ссылки). Верно, что сроки ратификации растянулись примерно на сорок лет и парадоксально, что страны, принявшие раньше других институт индивидуальных обращений к Европейской комиссии по правам человека (Бельгия, Германия, Великобритания), могут показаться наименее уважающими Конвенцию, проето по причи­не значительно большего количества касающихся их решений.

В действительности наиболее ценный опыт европейской юриспруденции состоит в том, что никакая модель уголовного процесса — обвинительная, инквизиционная или смешанная — не может избежать контроля со стороны Страсбургского суда, в том, что на основе конвенции, которая разработана отнюдь не как уголовно-процессуальный документ, сближение методов ведения процесса вполне возможно. Так, французские судьи начинают интегрировать концепцию «разумного срока», в то время как британский парламент только что ее узаконил для решения таких вопросов, как оскорбление суда или подслуши­вание телефонных разговоров, до этого времени регулировав­шихся неписанным общим правом. Разумеется, было несколько досадных инцидентов, например, в отношении телефонного подслушивания, где англичане решили руководствоваться сво­им законом. Французский кассационный суд потребовал себе полномочий изменять правила уголовного процесса, что, соглас­но Конституции, относится к компетенции парламента. Но в главном, идет ли речь, например, о продолжительности поли­цейского надзора или предварительного заключения, об оценке

38

Глава 2. Интернационализация преступности

свидетельских показаний или допускаемых доказательств иска, сближение норм уголовного процесса, несомненно, происходит.

Но сказать, что это сближение действительно происхо­

дит — значит утверждать, что мы уже идем к некоей единой

европейской модели уголовного процесса. Утверждать это еще

недостаточно, это нужно, как и при предъявлении обвинения,

доказать. Поскольку прямые доказательства отсутствуют, важ­

нейшим косвенным доказательством мне представляется время

реформ в Европе. Время реформ — это момент, когда страны,

приверженные своей национальной традиции, но словно пропи­

танные сравнительным правом и стремлением к признанию

Европейской конвенции о защите прав человека в качестве

общего источника, осуществляют новаторский выбор, предвос­

хищающий, по-своему в каждой стране, общую, европейскую

модель уголовного процесса. Такая модель может быть сочтена

идеалом, дающим возможность для многочисленных адаптации.

Их цели идентичны: приспособить уголовно-процессуальные

нормы к количеству (массовая преступность и упрощенные

процедуры), к бедствиям («социальная» преступность и посред­

нические процедуры) или к необходимости легитимной защиты

общества (профессиональная и организованная преступность и

ужесточение процедур).  i

В европейском масштабе национальные реформы и проекты представляют собой на первый взгляд нечто далекое от единого стандарта. Например, часть государств континентальной Евро­пы отказалась от следственного судьи: Германия и Португалия тихо, Италия и Франция — демонстративно. И в тот же момент с другого берега Ла-Манша к нам приходит весьма неожиданная апология института, который, как можно было полагать, нахо­дится в стадии исчезновения.

Но пусть здесь никто не обманывается. Эта «нестандартность» говорит прежде всего об открытости или повторной открытости, на этот раз — юридических границ. Она выражает признание действенности других норм, а не только тех, которые утверди­лись в национальных традициях. И это очень важно, даже если и существует несколько наивная надежда на чудо «трансплан­тации» норм из одной страны в другую и некоторое разочарова­ние, связанное с ее ожиданием.

Так, английская прокуратура (Crown Prosecution Service), вдохновленная не столько континентальной, сколько шотланд-

4. Проблема интернационализации и европейская модель       39

ской моделью, была создана несколько лет назад для повышения эффективности полицейской практики. Однако результат не был достигнут, и даже не столько ввиду слабого финансового положения служащих, на которых было возложено судебное преследование, сколько потому, что их не наделили ни правом возбуждения дела, традиционным для полиции, ни правом поддержания обвинения в суде, оставленного адвокатам, обычно ревниво относящимся к своим прерогативам.

Что касается обвинительной процедуры по итальянскому образцу, к которой относятся прежние дореформенные недо­статки и нарушения, то она была принята без предварительного решения вопроса о судебной помощи, которую необходимо было усилить с того момента, как адвокат защиты получил право вести расследование. Отсюда упрек, хотя и чрезмерный, в благоприятствовании профессиональной преступности, мафии, которая обладает значительными средствами для оплаты услуг частных детективов.

Одинаковые нормы и разные реальности, разные правила и сходные реальности — все это требует от правовых органов большой осторожности. Тем не менее, несмотря на «нестандарт­ность» законодательства, а в какой-то степени и благодаря ей, процесс сближения уголовно-процессуальных норм уже начался.

Остается найти переход к гармонизации (увязке), которая учитывала бы различия, но сумела бы их сделать совместимыми. Таковой могла бы стать функция общих руководящих принци­пов уголовного процесса, избегающая одновременно жесткости одинаковых правил, посягающих на государственный суверени­тет, и лабиринта казуистики, которая., по существу, усиливает монополию профессионалов права.

Необходимо также, чтобы такие принципы отвечали целому ряду условий: они должны быть достаточно четкими, чтобы указать общее направление, достаточно гибкими, чтобы оста­вить какой-то «зазор» при их применении в национальном масштабе, достаточно четкими и понятными для всех и каждого. Юристам предстоит удовлетворить эти требования, объединяя свои собственные знания с требованиями практики, к которой зачастую неприменима прямолинейная логика кодексов. В об­щем, имеется достаточно инструментов, чтобы подумать о правовом плюрализме.

40

Глава 2. Интернационализация преступности

Примечания

L'Internationalisation des societds contemporaines dans le domaine de

la criminality et les reponses du mouvement de defense sociale. Printed in

Argentina, 1988.

С u r r a n P. Discussing in the jujes private room. The Criminal Law

Review. February, 1991. P.79.

M о r i n   E.  Introduction a la  pensee  complexe.   1990;  A

11 a n К Tout, non peut-etre. Le Seuil, 1991.

Pour une pensee juridique europeenne. PUF, 1991.