§ 1. Понятие коммерческого права

Предпринимательская деятельность и отношения, регулируемые коммерческим правом. Возрождение коммерческого права в России неразрывно связано с ее переходом к рыночной экономике. На ру­беже 80–90-х годов произошли глубокие изменения в правовом ре­гулировании экономической деятельности. Было легализовано предпринимательство. Отношения, являющиеся предметом гражданско-правового регулирования, возникающие между предприни­мателями[1] или с их участием, нуждались в особом правовом регули­ровании. Они и составили предмет регулирования коммерческого права. В настоящее время это нашло однозначное закрепление в п. 1 ст. 2 ГК:[2] «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятель­ность, или с их участием...».

Следует обратить внимание, что законодатель в качестве ком­мерческих (предпринимательских) правоотношений называет два вида отношений: гражданско-правовые отношения, в которых на обеих сторонах участвуют предприниматели (например, ст. 310 ГК), и гражданско-правовые отношения, в которых предприниматель участвует только на одной стороне (например, ст. 401 ГК).

Иначе говоря, российская доктрина в определении того, что яв­ляется коммерческим правом, исходит не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъективного (личного) признака. Коммерческие отношения – это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права – предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). На предпринимателей и отношения с их участием в рамках гражданского права распространяется особый нормативно-правовой режим.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 4

Коммерческие отношения, являясь по сути гражданскими (частными) отношениями, характеризуются особенностями, опреде­ляемыми тем, что их участники занимаются предпринимательской деятельностью. Предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систе­матическое получение прибыли от пользования имуществом, про­дажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, заре­гистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст. 2 ГК).

Среди отмеченных признаков, содержащихся в легальном определении предпринимательской деятельности, необходимо раз­личать общие (родовые), присущие любой свободной (частной) дея­тельности, в том числе предпринимательской (это ее самостоятель­ный и рисковый характер), и специфические признаки предприни­мательской деятельности (это ее направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистра­ции). Следует подчеркнуть, что признак государственной регистра­ции не является внутренне присущим самому понятию предприни­мательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со сто­роны законодателя. Рассмотрим подробнее каждый из отмеченных признаков предпринимательской деятельности.

Во-первых, предпринимательская деятельность – это деятель­ность самостоятельная. Этот признак указывает на волевой источ­ник предпринимательской деятельности. Граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе осу­ществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпри­нимательской. В частности, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской.

Учреждения, помимо своей основной деятельности, могут осу­ществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, по­скольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК). Это объясняется тем, что учреждение создается соб­ственником для заданной цели (социально-культурной, управлен­ческой и т. д.), которая не приносит прибыли. Определяя цель дея­тельности учреждения и финансируя его, собственник ограничивает учреждение в правовых возможностях.

Предпринимательская деятельность организуется лицом по своему усмотрению. Она не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, что, однако, не исключает общего ее регулирования со стороны государства. Так, в ст. 8, 34 Конститу­ции РФ, ст. 18, 49 ГК гарантируется право на занятие предпринима­тельской деятельностью, не запрещенной законом. Из ст. 1, 13, 16 и других ГК следует, что нерегламентированное законодательством

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 5

вмешательство государства и его органов в деятельность предприни­мателя не допускается. Предприниматель имеет право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях, пред­усмотренных законом, – нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя. В случае при­знания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12ГК.

Таким образом, законодатель конструирует право на предпри­нимательскую деятельность как частноправовую возможность лица, обеспечивающую ему известную сферу свободы и неприкосновен­ности. При этом право на свободу предпринимательства не следует рассматривать только с точки зрения отношений между предприни­мателем и государством. Это право гарантирует защиту предприни­мателя от посягательств не только государства, но и других частных лиц. В отношении последних также при наличии к тому оснований может быть учинен соответствующий иск для защиты нарушенного права на предпринимательскую деятельность. Право на свободу предпринимательства – это элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью всякого и каждого, в том числе государства. Во-вторых, предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий со­ответствующих действий (бездействия). Если деятельность осу­ществляется не на свой риск, то она не относится к предпринима­тельской. Например, деятельность государственных и иных учреж­дений не может быть отнесена к предпринимательской также и по­тому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соот­ветствующего имущества (п. 2 ст. 120 ГК).

Как и всякая деятельность, деятельность предпринимателя на­правлена на приобретение и использование каких-либо благ, удо­влетворяющих потребности человека, а именно имущественных благ – прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим. В таких случаях говорят о коммерческом риске.

Коммерческий риск – это нормальное рыночное явление, свя­занное с возможностью наступления неблагоприятных имуществен­ных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких неблагоприятных последствий могут быть различными: объек­тивными или субъективными.

Если причины объективны, независимы от предпринимателя или других лиц (стихийные бедствия и другие чрезвычайные и не-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 6

предотвратимые при данных условиях обстоятельства), то предпри­ниматели должны учитывать эти обстоятельства и заранее прини­мать необходимые меры по устранению или уменьшению своих воз­можных имущественных потерь. К таким мерам может относиться страхование коммерческого риска, которое в условиях рыночной экономики приобретает особое значение. Наряду со страхованием конкретных коммерческих рисков в страховых организациях пред­приниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом – обяза­ны заниматься самострахованием путем создания за счет части соб­ственной прибыли резервного (ст. рахового) фонда, предназначенно­го для покрытия любых непредвиденных расходов.

С коммерческим риском тесно связаны неблагоприятные по­следствия предпринимательской деятельности, вызванные субъек­тивными причинами, например, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств предпринимателем или его контрагента­ми по договору. В этом случае наступает имущественная ответствен­ность предпринимателя либо его контрагента, что выражается в не­благоприятных имущественных последствиях для соответствующего лица и обусловлено правонарушением с его стороны.

Так, предприниматель несет ответственность в том случае, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невоз­можным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия и т. п. ). Вина является необходимым условием ответ­ственности предпринимателя, если это прямо предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК).

В-третьих, предпринимательская деятельность – это деятель­ность, направленная на систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности ли­ца, то оно не есть предприниматель, а его деятельность не является предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять предпринимательскую деятельность постоль­ку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созда­ны, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК, ст. 2 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»[3]).

В условиях рыночной экономики в качестве цели предприни­мательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг), которое само собой разумеется как средство достиже­ния цели предпринимательства, сколько извлечение прибыли. В прошлом советском законодательстве действовал принцип реаль­ного (натурального) исполнения обязательств, в соответствии с ко­торым замена реального исполнения обязательства денежным воз-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 7

мещением ни по усмотрению кредитора, ни соглашением сторон, по общему правилу, не допускалась. Это определялось плановым (несвободным) характером социалистического производства.

Действующим законодательством легализована иная цель пред­принимательства – систематическое профессиональное извлечение прибыли. В предпринимательской деятельности каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана предпринимателя, составленного с целью получения конечного результата – прибыли.

В конечном счете для предпринимателя не важна сфера деятель­ности, какой может быть торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность. Для него главное составляет цель деятельности – систе­матическое получение прибыли. В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской (коммерческой, торговой), поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим внима­нием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и перели­вается свободный коммерческий капитал.

В-четвертых, предпринимательская деятельность – это дея­тельность, подлежащая государственной регистрации. Осуществле­ние предпринимательской деятельности без регистрации запрещает­ся. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

Гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской, без государственной регистрации определены п. 4 ст. 23 ГК. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В данном случае для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской важное значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно не отно­сятся к предпринимательской деятельности эпизодически совер­шаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Государственная регистрация, а в определенных случаях и ли­цензирование предпринимательской деятельности необходимы для осуществления контроля за ней со стороны общества в случаях, пря­мо указанных в законодательстве.

Предпринимательские (коммерческие) отношения, как отно­шения, возникающие между предпринимателями или с их участием в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности,

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 8

являются составной частью экономических (товарно-денежных) от­ношений вообще, регулируемых гражданским правом.

Предпринимательская деятельность и экономическая деятель­ность, предпринимательские отношения и экономические отноше­ния, предпринимательское (коммерческое) право и экономическое (гражданское) право соотносятся как особенное и общее. Предпри­нимательское (торговое, коммерческое) право – это гражданское право предпринимателя, т. е. субъекта гражданского права, пресле­дующего цель систематического извлечения прибыли. Это последнее обстоятельство определяет специфику всей экономической деятель­ности предпринимателя, в отличие от экономической деятельности другого частного лица (непредпринимателя), что и учитывается в процессе правового регулирования.

В юридической литературе широко используются такие поня­тия, как «хозяйственная деятельность», «хозяйственные отноше­ния», «хозяйственное право». В зависимости от содержания, вкла­дываемого в эти понятия, они далеко не всегда совпадают с поня­тиями предпринимательской деятельности, предпринимательских отношений, предпринимательского права.

Так, по мнению сторонников «хозяйственно-правовой концеп­ции», понятие хозяйственной деятельности неразрывно связано с хозяйственным руководством. «Хозяйственная деятельность и ру­ководство ею составляют единую сферу социалистического хозяй­ствования, которое образует единую область правового регулирова­ния... Предприятие вступает в хозяйственное правоотношение с другим предприятием (отношение по горизонтали), которое вместе с отношением по вертикали составляет единое сложное хозяйствен­ное правоотношение»[4].

Иначе говоря, сторонники «хозяйственно-правовой концеп­ции» исходят по существу из публично-правовой природы хозяй­ственного права, признавая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отноше­ний по управлению экономикой и осуществлению экономической деятельности. Именно с этим связаны их предложения исключить нормы, регулирующие отношения по управлению экономикой, из административного права, а нормы, регулирующие отношения по осуществлению экономической деятельности, – из гражданского права с целью объединения их в отрасли хозяйственного права. В этих предложениях очевидно смешение (отождествление) понятий хозяйственной деятельности, хозяйственного руководства, хозяй­ственных отношений.

Правильными представляются воззрения сторонников легаль­ной (цивилистической) концепции, которые исходят из того, что от-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 9

ношения по управлению экономикой и отношения по осуществле­нию экономической деятельности различны по природе: первые ре­гулируются публичным правом, а вторые – частным. Хозяйственное право с их точки зрения нельзя рассматривать в качестве самостоя­тельной отрасли права.

Хозяйственная деятельность, как свободная деятельность, и хо­зяйственное отношение, как ее социальная форма, – это экономи­ческие, базисные понятия. Управленческая же деятельность не яв­ляется экономической, не «погружается» в экономический базис, не представляет собой необходимого элемента собственно производ­ства. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества и относится к сфере надстройки. В этом смысле пра­вильнее говорить не о хозяйственном управлении, а о государствен­ном управлении (регулировании) хозяйством (экономикой) как спе­цифической части единого управления.

Разумеется, нельзя отрицать, что управление присуще и соб­ственно производству (предпринимательской деятельности), но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необхо­димый элемент самого производства, так как проявляет себя в рам­ках коммерческой организации, непосредственно в процессе осу­ществления производственной деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию са­мого процесса производства, а труд по управлению относил к произ­водительному труду[5].

Отмеченное выше позволяет критически отнестись к позиции некоторых представителей цивилистической концепции, считав­ших, что понятие «хозяйственные отношения» является собиратель­ным, объединяющим различные по своей природе отношения, воз­никающие в сфере хозяйствования: административные, граждан­ские, трудовые, финансовые и др.[6].

На наш взгляд, такая расширительная трактовка понятия «хозяйственные отношения» выхолащивает его суть и искажает ре­альную картину явлений. Хозяйственные отношения – это эконо­мическая форма только свободной хозяйственной (предпринима­тельской) деятельности[7]. Другие отношения, опосредующие несво­бодную деятельность, к хозяйственным не относятся. Это организа­ционно-регулятивные, надстроечные, вторичные отношения. Имея в виду последнее обстоятельство, нельзя согласиться с А.А. Собча-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 10

ком в том, что товарно-денежные (вещно-эквивалентные) связи, вы­зываемые действием закона стоимости, являются необходимым до­полнением связей, в рамках которых создаются организационные предпосылки осуществления хозяйственной деятельности[8].

Все обстоит как раз наоборот: организационно-регулятивные от­ношения являются дополнением товарно-денежных, они возникают в связи с необходимостью нормализации (упорядочения, формирова­ния) первичных товарно-денежных отношений. Отсюда, из природы этих отношений, и проистекает различие тех начал, на которых стро­ятся эти отношения, и различие методов их правового регулирования. Экономические отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Организационно-регулятивные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субордина­ционной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчине­нии другого (предпринимателя).

[1] Здесь и далее понятие «предприниматель» употребляется как собирательное по отношению к понятиям «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», «индивидуальный предприниматель», «коммерческая организация»

[2] СЗ РФ. 1994 № 32 ст. 3301.

[3] СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.

[4] Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 13; Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. I. M., 1984. С. 5.

[5] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 342.

[6] Хозяйственное право / Под ред. В.П. Грибанова, О.А. Красавчикова. М., 1977. С. 39; Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 11,16.

[7] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 3-23.

[8] Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. С. 11. Ба­зисные (прежде всего экономический базис) и надстроечные явления (в первую оче­редь государство и право) объединяет то, что в обоих случаях речь идет об отношени­ях, являющихся социальной формой свободной (первичной, определяющей) дея­тельности, но в первом – об их самодостаточном, саморегулирующемся, собствен­ном содержании (свободной деятельности) и форме (базисном отношении), а во вто­ром – об их дополнительной, регулирующей форме (организационно-регулирующей) отношений, имеющей своим содержанием несвободную (вторичную, опреде­ляемую, функциональную) деятельность того или иного публичного органа (см. подр.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 3–14.).

Коммерческое и публичное право. Деление права на частное и пу­бличное во всех западных странах рассматривается как основопола­гающее. Оно берет свое начало в Дигестах Юстиниана: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публич­ное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц»[1]. Иначе говоря, публичное право регулирует отношения между органами власти и между ними и частными лицами и направлено на защиту совокупных интересов всего общества. Частное право регулирует отношения меж­ду частными лицами (физическими и юридическими) и обеспечивает их частные интересы.

Необходимость существования этого дуализма в юридической, литературе объясняют по-разному[2]. Одни видят различие между пу­бличным и частным правом в характере регулируемых отношений

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 11

 (теория предмета правового регулирования), другие – в методе регу­лирования этих отношений (теория метода правового регулирования), третьи полагают ненужным деление права на публичное и частное.

Суть теории предмета правового регулирования как критерия разграничения публичного и частного права состоит в том, что пу­бличное право имеет своим предметом организацию публичных уч­реждений и их отношений с отдельными лицами, а частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их пер­сональными интересами.

Содержание теории метода правового регулирования как крите­рия разграничения публичного и частного права сводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос о том, не что регулируется пра­вом, а как регулируется. В частности, если правовая защита предостав­ляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право является частным. Если же нарушенное право охраняется толь­ко по инициативе государства, числе и помимо воли потерпевшего лица, то это публичное право.

На наш взгляд, выдвигая на первый план метод правового регу­лирования. т. е. вопрос о том, не что регулируется правом, а как оно регулируется, авторы упускают из виду следующее обстоятельство:

от того, что регулируется правом, зависит то, как оно регулируется.

Метод правового регулирования – это, безусловно, весьма важный и необходимый критерий разграничения публичного и частного права, но лишь дополнительный критерий, производный от предмета правового регулирования. Экономическому отноше­нию, опосредующему связи между независимыми друг от друга субъ­ектами, соответствует метод равенства именно потому, что сама дея­тельность каждого из этих субъектов является свободной, основан­ной на собственном интересе. Общественному же отношению, опо­средующему связи между соподчиненными субъектами, соответству­ет метод власти и подчинения, так как деятельность каждого из этих субъектов является несвободной: публичный орган действует строго в соответствии со своей компетенцией, а другая сторона (частное лицо, предприниматель) обязана точно исполнить законную волю органа власти, будь то законодательная, исполнительная или судеб­ная власть.

Разные сферы общественных отношений определяют разные режимы регулирования. Каждому типу социальной деятельности со­ответствует свой правовой режим регулирования. В этом смысле следует различать правовой режим предпринимательства и правовой режим деятельности публичной власти.

Правовой режим предпринимательства выражается в преиму­щественно дозволительном характере (типе) правового регулирова-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 12

ния.» Здесь дозволения выступают ключевым элементом юридиче­ского регулирования, определяющим правовым средством, при­званным обеспечить социальную свободу и активность предприни­мателя, осуществление его реальных прав.

С юридической стороны дозволения – это субъективные права на собственное активное поведение в целях реализации собственно­го интереса. Пределы дозволенного определяются законом в виде прямо и исчерпывающе установленных в текстах законодательных актов исключений (ограничений, запретов, обязанностей) из общего правила. Таким образом, внешняя (нормативная) объективизация дозволительного правового регулирования выражается не в нем са­мом (хотя в законе может быть провозглашено, что, например, «предприниматель может осуществлять любые виды деятельности»), а в его противоположности: запретах, ограничениях (например, в исключительных перечнях запрещенных видов предприниматель­ской деятельности). Общедозволительный тип правового регулиро­вания, характеризующий правовой режим предпринимательства, выражается формулой: «можно все, кроме запрещенного»[3].

Общедозволительный правовой режим предпринимательства базируется на признании свободы предпринимателя как товаропро­изводителя и проявляет себя во всех его элементах: в приобретении и прекращении правового статуса предпринимателя; в приобретении, осуществлении и прекращении им конкретных прав (личных, вещ­ных, обязательственных); в осуществлении защиты нарушенных прав. Действующее законодательство закрепляет свободу предпри­нимательства путем признания за предпринимателями субъек­тивных прав, через которые предприниматели приобретают широ­кую свободу деятельности, возможность для собственных, построен­ных на своем интересе действий в рамках, определенных законом.

Для деятельности публичных органов, с которыми предприни­матель находится во взаимоотношениях, характерно разрешительное начало правового регулирования («запрещено все, кроме прямо до­зволенного»). Соответственно реализация прав предпринимателя обеспечивается обязанностью органов власти соблюдать общий за­прет – воздерживаться от совершения действий, препятствующих предпринимателю свободно в рамках закона осуществлять свои пра­ва. Незаконные акты органов власти в отношении предпринимателя признаются арбитражным судом недействительными, а причинен­ный ими вследствие этого предпринимателю ущерб подлежит воз­мещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (ст. 13,16 ГК). Перечень полномочий органов власти в отношении

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 13

предпринимателей должен быть точно закреплен в законе, опреде­ляющем компетенцию данного органа.

Такое распределение начал правового регулирования в отноше­нии «государство – предприниматель» позволяет умерить произвол органов власти, упорядочить деятельность этих органов как более сильной стороны по отношению к предпринимателю и тем самым защитить его права. В формирующемся правовом государстве упоря­дочение полномочий органов власти при помощи разрешительного начала – определяющая, доминирующая линия. Действующее зако­нодательство о предпринимательстве в целом обоснованно закреп­ляет эти начала.

Правовой режим предпринимательства не должен смешиваться с правовым режимом деятельности публичной власти. В основу их соотношения должен быть положен не отказ от деления права на частное и публичное, не смешение их, как это делают сторонники теории социальных функций[4] и производной от нее теории хозяй­ственного права[5], а строгий учет (мера) их соотношения. По тому, какой из правовых режимов лежит в основе законодательства, яв­ляется доминирующим в данном обществе, можно судить о социаль­но-экономическом строе, о политическом режиме данного общества.

Так, в советский период развития общества частноправовые на­чала практически полностью были заменены принципами публичного права и, таким образом, вполне определенно ставился вопрос о самом бытии частного права. Официальная идеология этого периода, опре­делившая правовые воззрения, может быть проиллюстрирована сло­вами В.И. Ленина: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», к хозяй­ственным отношениям необходимо применять не свод законов рим­ского права, а «наше революционное правосознание»[6].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 14

Этот подход очень быстро нашел отклик в советской юриди­ческой литературе. Так, по мнению В.М. Гордона, «дух торговых зако­нов должен быть иной, чем дух законов гражданских, не тем, чем прежде, и не тем, каков он и теперь в других государствах». Целью торгового права «должно быть исключительно общественное благо». Для этой цели нужен тот «способ давления, который давно применял­ся, метод «социального подстегивания»[7].

На вооружение берется идея хозяйственного права как отрасли права, которая должна, как считают сторонники этой концепции, объ­единить регулирование всех имущественных отношений, каким-либо образом связанных с государственным вмешательством в экономику. Эта идея, возникшая в конце XIX в. в буржуазной юридической науке и объясняющая необходимость ограничения частной собственности и предпринимательства до разумных пределов в интересах общества, ве­дения борьбы с монополизмом, недобросовестной конкуренцией, промышленным перепроизводством, установления единых правил игры в рыночной экономике, в советских условиях была доведена до абсурда, поскольку экономика и право были полностью огосударствлены.

Сторонники хозяйственного права как самостоятельной отрас­ли отвергали деление права на публичное и частное, что вело к утра­те всяких ориентиров в правовом регулировании общественных от­ношений. Комплексное правовое регулирование может осущест­вляться по усмотрению законодателя, этого нельзя отрицать, но это не дает представления о двух принципиально различных типах от­ношений: частных и публичных, и соответствующих им отраслях права.

Правовое регулирование посредством комплексных норма­тивных актов, содержащих нормы публичного и частного права, не может заменить той основы, на которой зиждется классическое раз­граничение права на публичное и частное. Ограничения свободы, в том числе свободы предпринимательства, допустимы и необходимы, что и происходит при регламентации отношений в единых ком­плексных нормативных актах, однако в каждом таком нормативном акте без особого труда можно выделить публично-правовые и част­ноправовые нормы.

Государство, как известно, зиждется на противоречии между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими и частными интересами. И пока существует это противоречие, остает­ся обоснованным деление права на публичное и частное. В общест­вах с тоталитарным режимом, используя идеи социальных функций, хозяйственного права и некоторые другие им подобные, это объек­тивное противоречие попытались разрешить в пользу общих интере­сов, напрочь игнорируя интересы отдельной личности. В результате

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 15

не только экономика, но и все другие сферы жизни общества были огосударствлены. Частное право было попрано, торжествовало пу­бличное («полицейское») право, а на самом деле – бесправие и про­извол чиновников.

Многие авторы, хорошо понимая опасность смешения частно­правового регулирования с публично-правовым, «объединения» этих типов регулирования в «новое» качество правового регулирования, предупреждали о том, что преобладать в этом случае неизбежно бу­дет публично-правовое начало в силу собственной природы[8]. Соци­альный строй, основанный только на частноправовых началах или только на публично-правовых началах, не ведет к гуманному об­ществу. И в том и в другом случае благие намерения ведут к уничто­жению личности. Без личности же нет и не может быть общества, так как без нее невозможны развитие и прогресс[9].

Отмеченное позволяет сделать вывод, что наибольшее выражение личной свободы возможно при таком сочетании публичного и частного права, общих и частных интересов, когда имеется минимум закреплен­ных законом полномочий органов власти (необходимая и достаточная власть для общего блага), а остальное – частные права. Право на пред­принимательскую деятельность как возможность действовать по своему усмотрению – это частное право, а значит сделанный выше вывод в полной мере распространяется и на данную сферу жизни общества.

Вопрос о соотношении частного, в том числе коммерческого, и публичного права не является только теоретическим вопросом. Он имеет важное практическое значение, поскольку от его решения зави­сят пределы государственного вмешательства в частную жизнь, в эко­номическую и иные сферы жизни общества.

[1] Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер., примеч. И.С. Пере­терского. М., 1984. С. 23.

[2] Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Труды Киргизского ун­та / Под ред. С.К. Кусегенова. Фрунзе, 1972. С. 116-124; Кулагин М.И. Предприни­мательство и право: Опыт Запада. М., 1992. С. 10–17; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 14-16.

[3] Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных от­ношений. Свердловск, 1972. С. 73–71; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 54–56.

[4] Теоретические проблемы хозяйственного права. М., 1975. С. 13.

[5] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

[6] В соответствии с ней категория субъективных прав чужда современному об­ществу, знающему не права, а лишь социальные функции. «У индивидов нет прав, нет их и у коллективности, но все индивиды обязаны повиноваться социальной нор­ме, так как они суть существа социальные» (см.: Дюги Л. Социальное право. Инди­видуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909. С. 5). Таким образом, сторонники данного взгляда, рассматривая всех лиц в качестве носителей общепо­лезных функций, совершенно отказываются различать свободную (частную) дея­тельность, основанную на собственном интересе, формируемом жизненными об­стоятельствами, и функциональную (несвободную, публичную) деятельность, осно­ванную на предписанной законом обязанности, призванной удовлетворить чей-то интерес. Они распространяют режим деятельности публичных органов власти, ха­рактеризуемый определенными задачами, функциями, компетенцией, на основных членов гражданского общества, участников базисных, экономических отношений. То, к чему это может привести, продемонстрировано, в частности, историей разви­тия советского общества после 1917 г.

[7] Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 6–7.

[8] Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926.

[9] Агарков М.М. Ценность частного права//Правоведение. 1992. № 1.С.40-42.

Коммерческое и гражданское право. Отнесение коммерческого права к частному ставит вопрос о его соотношении с гражданским правом, которое также является частным правом. Для ответа на него необходимо сделать краткий экскурс в историю коммерческого (торгового, предпринимательского) права.

Древнейшему праву дуализм частного права, т. е. разделение его на гражданское и торговое, известен не был. Разделение частного пра­ва на две системы берет начало в ту пору, когда в позднеримском праве наряду с гражданским правом (jus civile) возникло особое торговое – общенародное право (jus gentum). Это произошло под влиянием ино­странного права, в частности греческого. По существу это было меж­дународное торговое право.

В средние века торговое право развивалось как сословное право купцов (купеческое право). Оно называлось торговым не потому, что регулировало торговые отношения, а потому, что его нормам подчи­нялись лишь лица, входящие в торговое сословие. Помимо сослов-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 16

ного характера феодального общества, возникновению специальных норм торгового права способствовала специфическая деятельность купцов – торговля, организация производства. Нормы гражданского права, требующие от участников правоотношений совершения сложных формальностей, индивидуального подхода к оценке пове­дения обязанного лица, не отвечали потребностям торгового оборо­та: быстрому и надежному перемещению ценностей от одного лица к другому и при этом строгой фиксации прав на имущество[1].

Буржуазные революции конца XVIII – начала XIX вв. ликвиди­ровали сословное деление общества и любому лицу была формально предоставлена возможность заниматься предпринимательской дея­тельностью. Тем не менее дуализм частного права сохранился. В ряде стран были приняты, наряду с гражданскими кодексами, торговые ко­дексы[2], которые и поныне регулируют торговые отношения.

Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и коммерческого пра­ва. В законодательстве западных стран данная проблема решается по-разному: путем определения лиц, признаваемых предпринимате­лями, либо путем установления круга отношений, которые считают­ся торговыми. Однако, как показано в юридической литературе, дать достаточно четкое определение торгового права, которое бы выявило его границы, эти критерии не позволяют[3].

В дореволюционной России ни история развития, ни состояние законодательства не давали «разумных оснований в пользу введения дуализма частного права»[4]. Более того, в юридической литературе того периода активно проводилась идея объединения торгового права с гражданским, поскольку у торгового права не было своего предмета регулирования, его предметом в сущности были те же отношения, что и у предмета гражданского права. Так, один из авторов писал: «Нельзя не признать условности и относительности разделения оборота на торговый и гражданский и системы частного права на две самостоя­тельные области. Торгово-промышленный характер действий, сделок и отношений составляет особое содержание торгового права. Но это есть особенности общегражданских юридических действий, когда они являются действиями торгово-промышленными»[5].

С этим утверждением следует согласиться. Отношения между предпринимателя или с их участием являются составной частью

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 17

предмета гражданско-правового регулирования. Особенности этих отношений определяют особенности их правового регулирования, заключающиеся в некоторых указанных в законодательстве исклю­чениях из общих правил и ряде институтов, имеющих относительно самостоятельный юридический характер. Однако эти особенности не меняют природы коммерческого права как частного, не отменяют действия общих принципов частного права. Сущность особенностей предпринимательских отношений в сравнении с отношениями дру­гих частных лиц заключается в том, что публичная власть предъявля­ет особые, как правило, более строгие требования к предпринимате­лям и их деятельности, устанавливает в законодательстве необходи­мые с точки зрения общества ограничения и запреты в этой сфере.

Следовательно, средствами публичного права в интересах об­щества умеряется частноправовая свобода лица, но сущность ее не меняется. Коммерческое право, как и гражданское, частью которого оно является, остается частным. Субъекты коммерческого права, как и другие субъекты гражданского права, в пределах императивных требований законодательства обладают большей или меньшей авто­номией в правовом регулировании своих возможностей.

Все отмеченное позволяло дореволюционным авторам справед­ливо ставить вопрос об объединении торгового и гражданского права в едином частном праве, о внесении особенностей правового регу­лирования торговой деятельности в гражданский кодекс, что спо­собствовало бы «утверждению идеи единства принципов, лежащих в основании норм общих и исключительных» и соответствовало бы интересам практики, давая возможность легче ориентироваться в одном кодексе. Вместе с этим отмечалось, что данное обстоятельство не освобождает исследователей от выяснения тех особенностей, ка­кими обладают институты торгового права[6].

В советский период, как отмечалось, представления о торговом праве кардинально изменились. Поскольку частноправовые начала бы­ли заменены принципами публичного права, то о частном праве, а тем более о его дуализме, вообще не приходилось говорить. Разумеется, ни политическая, ни правовая идеология не могли остановить реальную жизнь, в которой социально-экономические закономерности (хотя и в изуродованном виде) все же проявляли себя с необходимостью. Товар­но-денежные отношения игнорировать невозможно. Многочисленные экономические реформы в России (начиная с нэпа и кончая нынеш­ней) – это не столько желание политических властей, сколько безыс­ходная необходимость, определяемая объективными законами развития общества.

С учетом этих обстоятельств в новейшем российском законода­тельстве и в юридической науке происходит возврат к делению права на публичное и частное. Что же касается частного права, то здесь си-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 18

туация пока неоднозначна. Современный период развития зарубеж­ного законодательства характеризуется постепенным отказом от дуа­лизма частного права. Так, в ряде стран, и в частности в Италии – родине дуализма частного права, отказались от его деления на граж­данское и торговое и приняли единые гражданские кодексы. В дру­гих странах пока по-прежнему наряду с гражданскими кодексами действуют торговые кодексы.

Российское коммерческое законодательство в настоящее время развивается таким образом, что особенности правового регулирова­ния предпринимательской деятельности находят выражение в еди­ном Гражданском кодексе РФ и ряде специальных нормативно-правовых актов[7].

Итак, что же такое коммерческое право и как оно соотносится с гражданским? Г.Ф. Шершеневич определял торговое право как «совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей»[8]. Перефразируя это определе­ние, с которым в сущности следует согласиться, можно сказать, что коммерческое право – это совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Следовательно, оно не претендует на самостоя­тельность в качестве отрасли права, это составная часть гражданско­го (частного) права, специальное изучение которой вызвано практи­ческим интересом. И это не зависит от того, разделен или нет част­ноправовой материал на два кодекса (гражданский и торговый) или объединен в одном гражданском.

Являясь составной частью предмета гражданско-правового регу­лирования, коммерческие отношения регулируются не только специ­альными, но и общими нормами гражданского права. Специальные нормы гражданского права имеют приоритет перед общими и подле­жат применению к коммерческим отношениям в первую очередь. Общие нормы гражданского права действуют субсидиарно, т. е. при­меняются лишь при отсутствии надлежащих специальных норм.

Возможность субсидиарного применения общих норм граждан­ского права в процессе регулирования коммерческих отношений, сви­детельствующая о единстве частноправового регулирования, – одно из главных отличий коммерческого законодательства от прошлого со­ветского хозяйственного законодательства[9].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 19

Сторонники хозяйственно-правовой концепции боролись за принятие Хозяйственного кодекса, который объединил бы нормы разных отраслей права и обеспечил стыковку организационно-управленческих и имущественно-стоимостных отношений в сфере социалистической экономики. Нарушая принцип единства частно­правового регулирования, они стремились изъять нормы граждан­ского права, регулирующие хозяйственные отношения, из Граждан­ского кодекса, поместить их в проектируемый ими Хозяйственный кодекс и тем самым исключить возможность субсидиарного приме­нения норм гражданского права к хозяйственным отношениям. Именно это позволило бы сторонникам хозяйственно-правовой концепции, как им представляется, объявить о формальном закреп­лении хозяйственного права как самостоятельной отрасли в системе права.

В настоящее время в данную концепцию внесены некоторые коррективы. По мнению В.В. Лаптева, «сложившаяся за последние десятилетия концепция хозяйственного права не соответствует со­временным условиям и должна быть пересмотрена»[10]. Однако автор по-прежнему считает, что необходимо принять хозяйственный (предпринимательский) кодекс, который будет являться «реализа­цией хозяйственно-правовой идеи о необходимости специального регулирования хозяйственных отношений», которые «детально ис­следованы и вполне «предметно» определены в литературе по хозяй­ственному праву».

По сути В.В. Лаптев, используя современную терминологию, повторяет известные положения хозяйственно-правовой концеп­ции, в частности отмечается, что «в современных условиях хозяй­ственная деятельность – это предпринимательская деятельность, отношения – отношения между предпринимателями... Другой вид отношений, которые также составляют предмет хозяйственного пра­ва, – отношения по вертикали»; «с переходом к рыночной экономи­ке основным в хозяйственном праве становится метод автономных решений (метод согласования)»[11], а не метод обязательных предпи­саний.

Сходную позицию занимает А. Г. Быков, который рассматри­вает предпринимательское право в качестве «законного» наследника хозяйственного права. По его мнению, концепция предпринима­тельского права должна быть основана «на признании объективной необходимости государственного регулирования системы рыночного хозяйства, которая требует формирования определенной системы правовых норм, регулирующих во взаимосвязи и единстве деятель-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 20

ность государства по созданию, поддержанию, обеспечению и разви­тию рыночного механизма, а также деятельность самих предприни­мателей»[12].

В учебнике по хозяйственному праву[13] в структуру предмета хо­зяйственного права включаются, помимо предпринимательских от­ношений, также некоммерческие отношения и отношения по госу­дарственному регулированию экономики. Однако «определенное единство» названных отношений, о котором пишет автор, еще не есть единство предмета правового регулирования. Эти отношения составляют предметы разных отраслей права – частного и публич­ного. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений ведет к взаимо­действию норм частного и публичного права в регулировании этих от­ношений, но ни природное различие этих отношений, ни различие норм, их регламентирующих, тем самым не нивелируется. То, что ха­рактеризуется в учебнике как хозяйственное право, есть на самом деле хозяйственное законодательство, нормативные акты которого, явля­ясь комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе, отношения: предпринимательские – суть частные, и управленческие – публичные.

По мнению В.В. Чайкина, необходимо приступить «к форми­рованию новой отрасли – торгового права», так как существует определенная область хозяйственных отношений, которая не может регулироваться гражданским правом[14]. При этом для вычленения торгового права критерий предмета правового регулирования, по мнению автора, недостаточен, необходимо привлечь дополнитель­ные критерии: субъектный состав регулируемых отношений и метод правового регулирования.

Однако, отмечая, что предметом торгового права являются «обширнейшие коммерческие отношения в сфере хозяйственной дея­тельности», автор не дает ответа на главный вопрос: какова юридиче­ская природа коммерческих отношений и чем они отличаются от гражданских? Без ответа на него невозможно обосновать самостоя­тельность торгового права. Заявление автора о том, что «в самом об­щем виде граница между торговым правом и гражданским правом проходит как бы параллельно границе между коммерческими и не­коммерческими отношениями в гражданском и торговом праве», мало что объясняет, так как не показано само это отличие между граждан­ским и торговым оборотом.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 21

Утверждение В.В. Чайкина о том, что «метод торгово-правового регулирования есть способ связи между субъектами правоотноше­ний, преследующих своей целью извлечение прибыли», которая яко­бы сама по себе содержит черты отраслевого регулирования, также не дает ответа на вопрос о юридической специфике этого способа связи, о его отличии от гражданско-правового метода, о самостоя­тельности торгового права.

Наконец, по мнению В.В. Чайкина, самым весомым аргумен­том в пользу наличия в существующих общественных отношениях сферы, не входящей в предмет регулирования гражданского права, является фактическая легализация юридической личности предпри­нимателя, который как особый субъект правоотношений не отно­сится к классическим субъектам гражданского права – лицам. Воз­ражая против этого аргумента, следует заметить, что границы между отраслями права проводятся не по субъектам, а по характеру регули­руемых ими общественных отношений. Субъектный состав право­вых отношений предопределяется характером этих отношений.

Таким образом, проанализированные точки зрения сторонников хозяйственно-правовой концепции свидетельствуют о том, что они не желают видеть разную правовую природу отношений и способов их регулирования (частноправовую и публично-правовую), они по-прежнему пытаются обосновывать самостоятельность отрасли хозяй­ственного права, пусть даже под новым наименованием – предпри­нимательское право.

На наш взгляд, коммерческое (предпринимательское) право– это частное право, составная (хотя и специальная) часть гражданского права. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений сама по себе не вызывает возражений. Однако это не требует оформления специальной право­вой отрасли, поскольку соответствующие нормы права имеют разно-отраслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе торговом, предпринимательском или хозяйственном кодексе), но лишь как специальном законе по отноше­нию к Гражданскому кодексу.

[1] Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 17.

[2] Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сб. нормат. актов: Гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1986. С. 3.

[3] Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 19, 130; Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С. 116; Кулагин М.И. Предприни­мательство и право: Опыт Запада. С. 18.

[4] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. 1.СП6., 1908. С. 61.

[5] Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 105, 122.

[6] Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 123, 131.

[7] Вместе с тем в юридической литературе имеются предложения о необходи­мости разделения частноправового материала между двумя кодексами – граждан­ским и торговым (см. напр.: Толстой Ю.К. На путях кодификации гражданского за­конодательства// Правоведение. 1994. № 3. С. 26).

[8] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 18.

[9] Матвеев Г. К. Экономическая реформа и кодификация гражданского законо­дательства (к истории дискуссии) // Государство и право. 1992. № 5. С. 52.

[10] Лаптев В.В. Хозяйственное право – право предпринимательской деятель­ности// Государство и право. 1993. № 1. С. 36.

[11] Лаптев В.В. Хозяйственное право – право предпринимательской деятель­ности. С. 37-39.

[12] Быков А.Г. Предпринимательское право: проблема формирования и разви­тия // Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. 1993. № 6. С. 9.

[13] Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. 1. С. 1–5.

[14] Чанкин В.В. Право торговое: Современные тенденции // Государство и пра­во. 1993. № 2. С. 59-63.

Принципы коммерческого права. Наиболее общим образом осо­бенности коммерческого права как составной части гражданского права можно проследить через принципы частного права. Никаких особых принципов коммерческого права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства. Только такой подход соответствует представ­лениям о единстве частноправового регулирования, несмотря на все имеющиеся особенности правового регулирования предпринима­тельской деятельности. Рассмотрим принципы частного права и особенности их проявления в сфере предпринимательства.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 22

Принципы частного права нашли свое выражение в ст. 1 ГК. К ним относятся: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; беспрепятственное осу­ществление гражданских прав; обеспечение восстановления нару­шенных прав; судебная защита нарушенных прав.

В юридической науке число и наименование принципов частно­го права определяются по-разному[1]. В частности, в перечень принци­пов частного права включается также принцип дозволительной на­правленности частноправового регулирования. На наш взгляд, дан­ный принцип имеет право на существование, поскольку он интегри­рует в себе ряд более частных принципов: неприкосновенность соб­ственности, свобода договора, недопустимость противоправного вме­шательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осущест­вление частных прав.

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования означает возможность для субъектов частного права действовать по своему усмотрению, т. е. возможность свободно рас­поряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом (ст. 18, 49 ГК). Этот принцип можно выразить формулой «дозволено все то, что не запрещено законом», в которой воплощена суть частного права и в том числе коммерческого права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной формулой – «дозволено только то, что прямо разрешено законом».

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования направлен на обеспечение свободы предпринима­тельства и, в частности, неприкосновенности собственности, сво­боды договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.

Неприкосновенность собственности – фундаментальный прин­цип частного права. В соответствии с ним нормы частного права обес­печивают собственникам возможность стабильного осуществления своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению иму­ществом. В соответствии с п. 3 ст. 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом. Многие нормы ГК направ-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 23

лены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности. Одной из важнейших является норма ст. 235 ГК, устанавливающая ис­черпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника.

Принцип свободы договора нашел закрепление помимо ст. 1 ГК также в ст. 421 ГК. Он предоставляет предпринимателям возможность самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида договора и его условий, поскольку это не противоречит закону.

В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ ком­мерческой организации от заключения публичного договора при на­личии возможности предоставить потребителю соответствующие то­вары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК)[2]. Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конку­ренции (п. 1 ст. 10 ГК)[3] и ряд других.

Тесно связан с рассматриваемым принципом также принцип беспрепятственного осуществления частных прав, закрепленный в п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК. В соответствии с ним каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной зако­ном экономической деятельности. Субъекты частного права не толь­ко приобретают гражданские права своей волей и в своем интересе, но и осуществляют их по своему усмотрению.

Гражданские права могут быть ограничены на основании феде­рального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и защиты интересов других лиц, обеспечения обороны и без­опасности государства.

Следует обратить внимание также на п. 3 ст. 1 ГК, который вслед за ст. 8 Конституции РФ устанавливает, что товары, услуги и финан­совые средства свободно перемещаются на всей территории Россий­ской Федерации. В этом также проявляется принцип дозволительной направленности частноправового регулирования. Ограничения пере­мещения товаров и услуг могут вводиться только в соответствии с фе­деральным законом, если это необходимо для обеспечения безопас­ности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культур­ных ценностей (ст. 74 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК).

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 24

Свобода предпринимательства не безгранична. Ее пределы за­даны законодательством, главным образом законом, например, предусматриваются запреты и ограничения (лицензирование) опре­деленных видов деятельности; определяются перечни видов товаров (работ, услуг), свободная реализация которых запрещена либо огра­ничена; устанавливаются запреты и ограничения недобросовестной конкуренции и другие случаи.

Необходимость таких запретов и ограничений в случаях, пред­усмотренных законодательством, не вызывает сомнений. Это соответ­ствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимате­лей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря вза­имодействию норм публичного права и норм частного права опреде­ляется баланс общих и частных интересов.

Другое дело – произвольное, нерегламентированное законода­тельством вмешательство кого-либо в частные дела. Оно, в соот­ветствии с действующим законодательством, недопустимо, что так­же следует рассматривать как проявление принципа дозволительной направленности частноправового регулирования. Запрет на произ­вольное вмешательство в частные дела сформулирован широко (ст. 23 Конституции РФ), но прежде всего он касается органов госу­дарственной власти и местного самоуправления. Гарантией от такого вмешательства является, в частности, норма ст. 13 ГК, в соот­ветствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охра­няемые законом интересы частного лица, может быть признан судом недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Наряду с принципами дозволительной направленности частнопра­вового регулирования в разных его проявлениях, имеющими непосред­ственное отношение к предпринимателям, важным является также принцип равенства участников частноправовых отношений, состав­ляющих предмет частноправового регулирования. Это обусловлено са­мой сущностью имущественных и связанных с ними личных неимуще­ственных отношений (п. 1 ст. 2 ГК).

Субъекты частноправовых отношений, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не под­чинены и в этом смысле обладают принципиально равными право­выми возможностями.

Применительно к предпринимателям прямо установлено пра­вило о том, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятель­ность, или с их участием (п. 1 ст. 2 ГК). Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, в том чис­ле к государству как участнику частноправовых отношений.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 25

Указанный принцип, воплощающий равенство участников ре­гулируемых частным правом отношений, означает также равенство среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, на базе которой они функционируют, и направлен на достижение практического функ­ционирования рыночной экономики, на создание единого рынка, на котором выступают все предприниматели: физические и юридиче­ские лица, в том числе иностранные. Таким образом, создаются условия для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.

Вместе с тем следует иметь в виду, что принцип равенства участников частноправовых отношений не означает наличия у них равного объема прав и обязанностей. Он означает, что субъекты частного права не подчинены друг другу, что они не обладают каки­ми-либо преимуществами друг перед другом, если иное прямо не предусмотрено законом.

В зависимости от объективных факторов реальные условия дея­тельности различных предпринимателей могут отличаться, что учиты­вается законодателем. Так, например, государственные и муници­пальные унитарные предприятия в силу прямого указания закона мо­гут заниматься определенными видами деятельности, т. е. обладают специальной правоспособностью (п. 1 ст. 49 ГК; п. 1 ст. 113 ГК); зако­нодательство содержит определенные ограничения для иностранных предпринимателей по сравнению с российскими и т. д.

В сфере предпринимательства принцип равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в более строгих требова­ниях, предъявляемых законодателем к предпринимателю и его дея­тельности. В частности, это проявляется в требованиях государствен­ной регистрации предпринимателя, учета его деятельности и периоди­ческой отчетности, лицензирования определенных законом видов дея­тельности, определения организационно-правовых форм предприни­мательства, ограничения монополистической деятельности, уста­новления специального налогообложения и т. д.

Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной функ­ции. Действительно, равенство участников частноправовых отноше­ний, значительной частью которых являются предпринимательские отношения, и их широкая самостоятельность, выражающаяся в воз­можности действовать по своему усмотрению, предполагает их от­ветственность за результаты собственных действий. Если эти дей­ствия причиняют убытки другим лицам или иным образом умаляют их имущественную сферу, нарушают частные права и охраняемые законом интересы, то эти убытки должны быть полностью возмеще-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 26

ны правонарушителем, имущественная сфера потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены.

Восстановление нарушенных прав обеспечивается применени­ем способов их защиты (ст. 12 ГК). При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является односторонне обяза­тельным – обязательным для правонарушителя. Что касается потер­певшего, то требование о восстановлении нарушенных прав – это его право, а не обязанность, что является проявлением принципа до­зволительной направленности частноправового регулирования. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защи­те их субъективных прав.

Особенности применения принципа восстановления нарушен­ных частных прав в сфере предпринимательства проявляются в бо­лее строгой имущественной ответственности предпринимателей. В частности, по обязательствам предпринимателей взыскание может быть обращено на любое их имущество; меры имущественной ответ­ственности предпринимателя применяются независимо от его вины; широко применяется штрафная неустойка; имеется возможность объявления предпринимателя несостоятельным (банкротом) и т. п.

Наконец, принцип судебной защиты нарушенных частных прав. Этот принцип нашел прямое закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой «каждому гарантируется судебная за­щита его прав и свобод», и в ст. 11 ГК. Защита нарушенных или оспариваемых частных прав осуществляется в соответствии с подве­домственностью дел, определяемой процессуальным законодатель­ством, судом общей юрисдикции, арбитражным судом или третей­ским судом, кроме случаев защиты частных прав в администра­тивном порядке, прямо предусмотренных законом. Однако решение, принятое в административном порядке, может быть также обжало­вано в суд.

Судебную власть при разрешении возникающих в процессе предпринимательской деятельности споров осуществляет арбитраж­ный суд. В отличие от судов общей юрисдикции разрешение споров в арбитражных судах носит менее формальный характер; здесь менее детальная регламентация процесса, чем в обычном гражданском процессе, что направлено на скорое разрешение споров в арбитраж­ном суде. Таким образом, в самом характере арбитражной судебной процедуры проявляются свойства коммерческого права, обуслов­ленные требованиями торгового оборота – быстрота и отсутствие излишних формальностей.

В определенных законом случаях предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон мо­жет быть передан на разрешение третейского суда. В этом, в част-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 27

ности, проявляется принцип дозволительной направленности част­ноправового регулирования на стадии возникновения и разрешения споров в сфере предпринимательства. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.

Исключениями из принципа судебной защиты нарушенных частных прав являются случаи самозащиты, допускаемые действую­щим законодательством (ст. 14 ГК): защита нарушенных прав путем применения оперативно-хозяйственных санкций к правонарушите­лю без обращения к юрисдикционным органам, например, удержа­ние кредитором имущества должника (ст. 359 ГК); защита нарушен­ного права путем списания потерпевшим в бесспорном порядке за­долженности со счета плательщика (ст. 854 ГК); защита нарушенно­го права путем предъявления претензии к правонарушителю и неко­торые другие.

[1] Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское государство и право. 1991. № 10. С. 20; Толстой Ю.К. Принципы граждан­ского права // Правоведение. 1992. № 2. С. 49; Комментарий части первой Граждан­ского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., Фонд «Правовая культура». 1995. С. 27; Гражданское право. ч. 1. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 15-20.

[2] См. также: «О защите прав потребителей» Закон РФ в ред. от 5 декабря 1995 г. // СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 140.

[3] См. также: «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Федеральный закон РФ в ред. от 21 апреля 1995 г. // СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.

Система коммерческого права. Коммерческое право – составная часть гражданского права. Этим предопределяется, во-первых, вы­вод о том, что речь должна идти не о системе коммерческого права как отрасли права, а о системе коммерческого права как учебной дисциплины и как отрасли правовой науки и, во-вторых, последова­тельность изложения материала, система деления курса на соответ­ствующие разделы (темы).

Система курса коммерческого права близка к системе построе­ния курса гражданского права, хотя и не совпадает с ней. Дело в том, что коммерческое право включает в себя и то общее (например, принципы частного права), что объединяет его с гражданским пра­вом, и то особенное (прежде всего, институт предпринимателя), что выделяет его в системе частного права.

Сходство, безусловно, является определяющим по отношению к отличиям, относится к нему как род к виду, поэтому способы груп­пировки правового материала и последовательность его изложения должны быть сходны с системой курса гражданского права: понятие коммерческого права, субъекты коммерческого права, вещные права предпринимателя, сделки в сфере предпринимательства, защита прав предпринимателя.

Вместе с тем каждый из названных разделов курса должен быть изложен с учетом особенностей, характерных именно для коммерче­ского права. Соответствующие частноправовые институты в таком случае получают дополнительную квалификацию в сфере предпри­нимательства. Так, если в рамках частного права действуют частные лица, то в преломлении к предпринимательству они получают до­полнительную характеристику и предстают перед нами не просто как частные лица, а как квалифицированные частные лица – предпри­ниматели с присущими им организационно-правовыми формами

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 28

(например, индивидуальные предприниматели, акционерные об­щества, производственные кооперативы) и другими особенностями.

То же самое можно сказать о вещно-правовых формах, которые в сфере предпринимательства отличаются своей спецификой, на­пример, существованием специального коммерческого вещного права – права хозяйственного ведения, специальных объектов вещ­ного права – векселей и т. п.

Договорные формы в сфере предпринимательства проявляют се­бя как особые сделки и отношения (торговые), например, договор по­ставки – как специальный предпринимательский договор купли-продажи; ответственность предпринимателя за нарушение обязатель­ства, наступающая, по общему правилу, независимо от вины и т. п.

Наконец, охранительные правовые институты также часто про­являют себя в сфере предпринимательства как особые способы и по­рядок защиты прав предпринимателя, например, арбитражно-судебный порядок защиты прав и охраняемых законом интересов предпринимателей.

Иногда особенности правового регулирования предпринима­тельской деятельности являются весьма значительными, что объяс­няется большей, чем обычно, пронизанностью тех или иных правил и институтов публичным началом: ограничениями, запретами, предписаниями, процедурами, Появляется особое, специальное за­конодательство: антимонопольное, приватизационное, инвестици­онное, банковское, биржевое, страховое, внешнеэкономическое и т. п. Практический интерес к такому материалу требует специаль­ного его изучения, включения в систему курса коммерческого права или даже выделения в отдельные учебные дисциплины (специальные курсы).

С учетом сказанного система курса коммерческого права может быть представлена, в частности, следующими разделами:

Понятие коммерческого права. В этой теме освещаются поня­тия предпринимательской деятельности и предпринимательского (коммерческого) права, принципы предпринимательского права и его система, а также понятие и классификация источников пред­принимательского права.

Субъекты коммерческого права. Здесь рассматриваются понятие предпринимателя и организационно-правовые формы его деятель­ности, порядок создания, реорганизации и ликвидации, в том числе по основаниям банкротства, коммерческих организаций. Особое вни­мание уделяется хозяйственным товариществам и обществам.

Вещные права предпринимателя. Тема включает в себя понятие и виды вещных прав предпринимателя (право собственности, право хозяйственного ведения и др.), правовой режим объектов этих прав (материальных ресурсов, денежных ресурсов, ценных бумаг).

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 29

Договоры в сфере предпринимательства. Освещены понятие и виды договоров в сфере предпринимательства, особенности возник­новения, исполнения, прекращения обязательств с участием пред­принимателя, а также проблемы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Защита прав предпринимателя. Здесь излагаются способы и по­рядок защиты прав предпринимателей в отношениях как со своими контрагентами (предъявление претензий и исков), так и с органами государственной власти и местного самоуправления (признание актов названных органов недействительными).

Антимонопольное законодательство. В теме говорится о поня­тии и правовом обеспечении конкуренции и ограничении монопо­листической деятельности, полномочиях антимонопольных органов и некоторых других вопросах.

Законодательство о приватизации. Раскрываются понятие и значение приватизации, способы и порядок приватизации государ­ственных и муниципальных предприятий.

Инвестиционное законодательство. В этой теме даны правовые формы осуществления инвестиционной деятельности, гарантии прав инвесторов и ряд других вопросов.

Биржевое законодательство. Тема посвящена понятию и право­вому положению биржи (товарной, фондовой, валютной), биржевым сделкам и иным операциям на бирже.

Банковское законодательство. Рассматриваются вопросы поня­тия и правового положения банков и иных кредитных организаций, системы банковских операций.

Страховое законодательство. Исследуются понятие и виды страхования, правовое положение страховщиков и правовые формы их деятельности.

Внешнеэкономическое законодательство. В теме освещаются правовые вопросы осуществления внешнеэкономической деятель­ности, особенности правового положения субъектов этой деятель­ности, внешнеторговые сделки, включая валютные операции, пра­вовые формы иностранных инвестиций.

Коммерческое право зарубежных стран. В связи с переходом России к рыночной экономике необходимо восстановить известные ранее российскому праву рыночные институты права, которые за последние десятилетия значительно обогатились и получили даль­нейшее развитие в странах с развитой рыночной экономикой. Из­учение коммерческого права зарубежных стран необходимо также в связи с происходящей в настоящее время интенсивной интернацио­нализацией экономики.

В настоящей работе рассматриваются лишь некоторые из пере­численных тем, остальные специально не выделяются, но соответ­ствующие вопросы освещаются в представленных темах.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 30

Кроме того, следует подчеркнуть, что коммерческое право, как частное право, не включает публичные нормы, регулирующие отно­шения по управлению экономикой, однако в работе этот аспект по необходимости затрагивается. Дело в том, что система курса ком­мерческого права предопределяется задачей изучения предпринима­тельского законодательства, которое комплексно (с учетом взаимо­связи норм частного и публичного права) регулирует предпринима­тельскую деятельность.