Глава 8. Судейская политика и модели правосудия

Определение  судейской  политики

Каждому судье следует сознательно формулировать для себя судейскую политику разрешения трудных дел. Эта по­литика включает основные соображения — нормативные, институциональные и межинституциональные, которые иг­рают ведущую роль в осуществлении этим судьей своего усмотрения. Эта политика — сумма концепций этого судьи о том, как он будет осуществлять свое усмотрение в трудных делах. Это основные стандарты для использования судейс­кого усмотрения в рамках разумности. Поэтому судейская политика есть организованное сознательное понятие о том, как действовать по отношению к проблемам, присущим труд-ным делам, или по отношению к тому, что судья Уиткон назвал "судейским планированием", то есть "сознательным, членораздельным процессом планирования будущего разви­тия права"1.

Судейская политика и правовая политика

Важно  проводить различие между судейской полити-

..,   Судейская политика — это со-кои и правовой политикой2.    J

знательное   формулирование   соображений,   согласно   кото­рым судья делает выбор между различными соответствую-

 ЧаНИе 1/ ГЛ.   1.

д Ом..  т7/~~Т/        — ПрИМ^ЧаНИе 1/ ГЛ.   1.

2 См.: БдляР— примечание 2 гл. 3. Р. 46. Вместо правовой политики можно говорить о публичной политике.

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      295.

щими праву альтернативами, открытыми перед ним в труд­ных делах. Правовая политика, с другой стороны, относится к цели правовых норм — принципам, социальным целям и стандартам, на достижение которых направлены законода­тельные или созданные судьями правовые нормы. Судейс­кая политика отдельного судьи действует в рамкгах того вы­бора, который правовая политика оставляет открытым в труд­ных делах*.

Каждая правовая норма имеет специфическую для нее правовую политику. В легких делах, как и в делах средней трудности, формулирование этой правовой политики не включает судейское усмотрение. Однако в трудных делах судья должен осуществлять судейское усмотрение, чтобы достичь соответствия правовой политике. В трудных делах каждая правовая норма связана с рядом соображений пра­вовой политики, которые позволяют отложить эту норму в сторону. В контексте этих соображений действует судейс­кая политика. В то время как правовая политика изменяется от одной нормы к другой, судейская политика не подверга­ется этим трансформациям. Напротив, это более обширная* политика, которая ведет судью в том выборе, который он должен сделать в трудных делах, с уважением к любой дан­ной норме. Итак, было бы ошибкой сказать, что правовая политика различна для каждой нормы, тогда как судейская политика одна и та же. Так что в рамках судейской полити-ки судья может формулировать стандарты, принимающие во внимание природу отдельной правовой нормы, в контек­сте которой затем осуществляется судейское усмотрение. Судейская политика изменяется с переходом от одного типа правовых норм к другому типу. Однако это изменение в су­дейской политике — не то же самое, что изменение в право-

п Таким образом, судейская политика не имеет значения в делах малой и средней трудности. Судья должен избрать одну-единственнуга имеющую­ся соответствующую праву возможность, и здесь нет места для судейской политики. Судейская политика в таких делах может быть названа выбором единственного правомерного решения. Это устраняет потребность в такой специальной терминологии в этих делах. Поэтому судейская политика важна только в трудных делах.

296

Часть II Ограничения судейского усмотрения

вой политике. Изменение в судейской политике — резуль­тат различий между нормами, рассматриваемыми на фоне всех нормативных, институциональных и межинституцио­нальных соображений. Изменение в правовой политике от­ражает различные цели различных норм.

Довольно трудно провести это различие между судей­ской политикой и правовой пълитикой. Можно оспаривать, что судейская политика — это просто правовая политика в соответствии с правилом, требующим, чтобы судья в труд­ных делах действовал разумно. Таким образом, судейская политика — это правовая политика, соответствующая нор­ме разумности4 °Днак0 это различие между правовой по­литикой и судейской политикой представляется очень по­лезным, так как оно выдвигает на первый план разные ка­тегории соображений. Через правовую политику судья в труд­ном деле раскрывает разнообразные варианты выбора, ко­торый данная правовая норма ставит перед ним.^Например, когда правовая норма является статутной11 ^м и' ^ меревается раскрыть цели законодателя, и в трудных делах он формулирует различные возможности, которые вытека­ют из целей, на которые было направлено законодатель­ство. Поэтому правовая политика раскрывает пределы леги­тимности разных вариантов выбора при разрешении труд­ных дел. С другой стороны, судейская политика охватывает формулирование судьей стандартов для выбора из альтер­натив, доступных для судьи в трудных делах. Вполне есте­ственно, что эти стандарты являются внешними для данной нормы и для ее цели, хотя они направлены на определение выбора из числа разных вариантов, которые все совмести­мы с целью этой нормы. Таким образом, эти стандарты яв­ляются нормативными, институциональными и межинсти-

4 Иногда судейская политика определяет правовую политику для осуще­ствления данной нормы, сверх самой нормы разумности. Таким образом, например, когда норма, будучи истолкованной, устанавливает юрисдик­цию суда или меры (в пользу сторон. — Прим. ред.), которые он вправе предоставить, размышления о судейской политике могут стать частью размышлений о правовой политике по поводу этой нормы.

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      297

туциональными соображениями, которые я ранее уже рас­смотрел.

Необязывающая   природа судейской политики -

По самой их природе принципы судейской политики не обязательны для судьи. Если бы эти принципы были обяза­тельны, судейское усмотрение исчезло бы. Дело не было бы дольше трудным делом и вместо этого стало бы легким делом или делом средней трудности. Судейская политика не сосредоточивается только на правовых положениях. Она со­стоит из ряда комплексов соображений. Их значение кроет­ся в осознании свободы выбора и в оценке веса норматив­ных, институциональных и межинституциональных факто­ров при выборе из различных альтернатив. Конечно, неко­торые из этих факторов могут за многие годы стать настолько общепризнанными, что прецедентное право или законода­тельство (т.е. статутное право. — Прим. ред.) станут отно­ситься к ним, как к обязательным велениям права. Это зна­чит, что судейское усмотрение будет и впредь ограничено, а некоторые дела изменятся, став из трудных легкими или средней трудности. Так что, пока эта трансформация проис­ходит, судейская политика является внеправовой полити­кой.

Судейская политика — политика отдельного судьи или судебной власти?

Судейская политика отражает стандарты, которые су­дья сознательно развивает, чтобы решать трудные дела. Имеет ли каждый судья свою собственную политику? Если бы судейское  усмотрение  в трудных делах осуществлялось

298

Часть II Ограничения судейского усмотрения

строго субъективно, то судейская политика тоже менялась бы от одного судьи к другому. Но, как мы заметили, не наблюдается, чтобы это имело место. Судейское усмотре­ние содержит широкий объективный путь, соответствую­щий тому, что принято сообществом судей. Конечно, рядом с ним имеется другое направление, на котором эти объек­тивные стандарты бесполезны" и где судья предоставлен са­мому себе. Можно сказать, что внутри контекста этого объек­тивного пути судейская политика, вместо того чтобы быть особой для каждого судьи, является общей для всех судей, то есть для всейгсудебной власти. Но, как мы видели, рядом с объективным элементом при осуществлении судейского ус­мотрения есть также субъективный элемент, отражающий мировоззрение этого судьи и основанный на его личном опы­те и его представлении о судейской poji^i. Этот субъектив­ный элемент — если он очищен от всего исключительного и чрезвычайного — различается от судьи к судье.

Таким образом, судейская политика сочетает находя­щиеся в ее составе различные элементы, среди которых одни являются общими для всех судей, а другие меняются от одного судьи к другому. Чем сильнее объективный эле­мент в данной правовой системе, тем больше доля судейс­кой политики, которая является общей для всех судей. С другой стороны, где субъективный элемент сильнее, там общий аспект судейской политики сужается и индивиду­альный элемент выигрывает. Величие индивидуального су­дьи — в его умении в определенное время подчинить свой импульс и действовать согласно всеобщей политике5, если она отличается от его собственной политики, а в дру­гое время действовать против того, что общепринято, сво­бодно осуществляя свою собственную политику. Конечно, цен­тральным становится вопрос: при каких обстоятельствах су-

— Gsrr 'jvfen(jejson" Mr.-Jnstice Frankfurter on the Construction of Statutes //

California Law Review. 1955. № 43. P. 652, 673: "Гений великого судьи при чтении статутов состоит не в пристрастии к той или иной тактичепкой ценности, хотя бы и достойной, но в его уважении к пределам его соб­ственной функции, к этому большому стратегическому разделению труда между парламентом и судом, между Нацией и Государством".

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      299

дье следует подчинять свои импульсы и в каких делах ему следует дать им свободу? Каждый судья должен ответить на этот вопрос сам, основывая свой ответ на собственном опыте и познаниях.

Политики судебной, законодательной и исполнительной властей

Мы видели, что в определенных контекстах можно го­ворить о политике судебной власти в осуществлении ею су­дейского усмотрения. Существует ли подобная политика за- ■ конодательной власти в осуществлении ее усмотрения и по­литика исполнительной власти в осуществлении ее усмот­рения? На мой взгляд, на эти вопросы должен быть дан утвердительный ответ.

Я сказал, что судейская политика — это комплекс фак­торов, которые направляют судебную власть, когда она де­лает выбор из тех вариантов, которые право предоставляет ей. Судейская политика отражает те соображения6 ~~ един­ственные относящиеся к институту судебного разрешения споров, — которые уравновешивают нормативные, инсти­туциональные и межинституциональные факторы. Наряду с этой политикой существует политика законодательной и ис­полнительной властей. Эти ветви власти также иногда стал­киваются с ситуациями, в которых они должны избрать одну из ряда соответствующих праву возможностей. Законодатель­ная власть находится в таком положении, когда она прини­мает статут (т. е. закон. — Прим. ред.) в конституционной системе*. Исполнительная власть встречает такую норматив-

■6-вм- •^Tt^'ers — примечание 21 гл. 2. Р. 723.

* По-видимому, А. Барак имеет в виду такую систему законодательства, когда некоторые, наиболее важные законы (конституции, конституцион­ные законы и др.) обладают, в той или иной степени, высшей юридичес­кой силой, по сравнению с обычными, текущими законами. В Великобри­тании и некоторых других странах этого условия нет, так как все их законы имеют одинаковую юридическую силу. — Прим. ред.

300

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ную ситуацию, действуя в контексте конституции и права. Если эти власти, каждая в ее собственной сфере, встреча­ются с ситуацией, требующей "усмотрения", они должны формулировать для самих себя политику осуществления та­кого усмотрения. В самом деле, нормативные, институцио­нальные и межинституциональные соображения, которые я рассмотрел, также применяются к законодательной и ис­полнительной властям. Они также должны принимать во внимание способ роста системы, ее согласованность и ее естественное развитие. Также эти власти должны учиты­вать свои институциональные ограничения и отношения с другими властями. Поэтому эти ветви тоже должны ясно выражать свою сознательную политику в осуществлении их усмотрения. Например, они должны формулировать позицию относительно того, когда для данной правовой нор­мы — такой, как правило об обязательности прецедента или правила толкования — свойственно находить выражение в части статутного законодательства и когда эту норму следо­вало бы развить судебным решением.

Конечно, политика законодательной власти, как и по­литика исполнительной власти, отличается от политики су­дебной власти. Все три власти должны формулировать по­литику, которая взвешивает (по их значению и влиянию. — Прим. ред.) нормативные, институциональные и межинсти­туциональные элементы, но вес, придаваемый каждому из этих элементов, так же как их содержание, различается с точек зрения трех властей. Например, все эти власти долж­ны принимать во внимание институциональные ограни­чения, хотя эти ограничения различаются от одного инсти­тута к другому. Ограничения, относящиеся к судебной влас­ти, — не те же самые, что существуют для других властей. Таким образом, судебная власть должна действовать в рам­ках ценностей, разделяемых обществом. С другой стороны, законодательная власть — особенно когда она не ограниче­на конституцией — может ввести в систему новые ценнос­ти, противоречащие общественному согласию (консенсусу). Несомненно, дело, в котором законодательная и исполни-

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      301

тельная власти избрали бы действия, противоречащие об­щественному консенсусу, будет редким. Но природа сообра­жений, которыми руководствуются эти власти, делая свой выбор, отличается от процесса выработки и принятия реше­ний судебной властью. Действительно, сама природа каждой из властей определяет природу ее соображений. Соображе­ния различной природы направляют законодательную, ис­полнительную и судебную власти при формулировании ус­мотрения каждой из них.

Все эти три ветви власти осуществляют усмотрение. Но они делают это различными способами и на основе различ­ных соображений. Поэтому они достигают различных резуль­татов. Эти три власти идут по пути законодательства, но они путешествуют в различных экипажах. Так что скорость и стоимость их езды различаются, как и качество этих по­ездок, опасности и препятствия, встречаемые в пути7-.

Судейская политика — политическая деятельность (politics) при разрешении дел?

Судейская политика может быть названа политической деятельностью правосудия. Но термин "политическая деятель­ность" (politics), как мы видели, имеет много значений. По объему один понимает его как обозначение линий политики, которая определяет, как следовало бы использовать судейс­кое усмотрение, другой может сказать, что судейская поли­тика — это политическая деятельность судебной власти8, добным образом, по объему, который иные придают терми­ну "политический" как обозначающему осуществление госу­дарственной власти, которая определяет ход дел в обществе",

7 См.: Breitd The Lawmakers // Cardozo Memorial Lectures. Vol. 2. P. 807,

822: "Два органа власти движутся по общей для них дороге, но в разных средствах передвижения.  Различие этих средств делает важными разли-да.в »бР^зе л^тфиШа'нетЛл13 1°¥.'Ш кого опережает". „ См : Ш^'ЩЖечапже 38 гл. 1. Р. 247.

12 Судейское усмотрение

302       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Определение ресурсов™ и политй^, которая за этим слё-дует, судейская политика фактически является политичес­кой деятельностью по судебному разрешению споров".

С другой стороны, если политическая деятельность по­нимается как относящаяся к спорному вопросу, по которо­му между политическими партиями нации (т. е. народа стра­ны. — Прим. ред.) существуют разногласия, и если полити­ческая деятельность по судебному разрешению споров мо­жет пониматься как принятие судьями во внимание взгля­дов, выраженных политическими партиями в их борьбе за преобладание, то судейская политика и политическая дея­тельность явно не имеют ничего общего между собой. И чем менее судейское усмотрение отождествляется с политичес­кой деятельностью,   тем лучше.

Термин "политическая деятельность" (politics) — нео­пределенный, гораздо более темный, нежели ясный. Это сразу вызывает возражения, и поэтому судьи поступали бы лучше, держась подальше от него. Тем не менее идентифи­кация политической деятельности с судейской политикой содержит в себе важный урок для судебного разрешения споров. Для судебной власти весьма существенно понимать важность не только того, как эта власть понимает себя са­мое, но и того, как другие ветви власти видят ее, ее дей­ствия, ее роль и ее функционирование. То, что судья рас­сматривает как нормальное действие по разрешению спора на основании правовой нормы, иногда будет истолковано другими властями и всем обществом как политический акт, угрожающий тем властным позициям, которые дороги этим другим властям. И это неизбежно. Судья должен признать эту реальность. Вице-президент судья Ландау рассматривал этот вопрос в следующих выражениях: "До сих пор суще­ствует большое опасение, что суд официально выступит

■1(| Смгг-...,.    and SJieflin. The Power of the Supreme Court in the Age of

the Positive  State:  A Preliminary Excurse Part One: On  Candor and ^e Court,  or Why Bamboozle the Natives? // Duke Law Journal. 1967. p. 273,

„См.: Shapiro. Judicial Modesty, Political Reality and Preferred posjtiori /'/' Cornell Law Quarterly. 1962. P. 175.

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      303

так, как будто он покинул присущее ему место и опустил­ся на арену публичных дебатов, и что его решения будут приняты одной частью общества с одобрением, а другой частью будут эмоционально и полностью отвергнуты. В этом смыслея вижу себя здесь как того,на кого была возло­жена эта обязанность решать на основании права любую проблему,должным образом представленную суду,ибоя за­ранее знаю, что все общество обратит внимание не на юри­дическую аргументацию, а скорее только на окончатель­ный вывод, и правильное место суда как института влас­ти может понести ущерб сверх тех спорое, из-за которых общество разделилось. Что же мы в такой ситуации мо­жем делать? Такова наша роль и таков наш долг как су­дей"12.

"Такова наша роль и таков наш долг как судей". Судья должен решать на основе своего высшего судейского созна­ния, которое опирается на правильную судейскую полити­ку. Действуя таким образом, он должен признавать лежа­щее на нем бремя учета "политической деятельности" по принятию судебных решений. Но это утверждение не дол­жно руководить действиями судьи. Я говорил об этом в про­цессе по одному делу: "Вся эта проблема важна. Она сто­ит в центре нашей конституционной жизни. Вопросы гос­подства права и авторитет права сочетаются в ней с воп­росами о принадлежащем президенту праве помилования и об осуществлении этого права. Мы будем иметь дело со всем этим в юридическом аспекте. Общество сбито с тол­ку по поводу этой проблемы, но не эта суматоха диктует нам наши шаги. Мы действуем согласно конституционным стандартам и согласно основным правовым ценностям, ко­торые отражают требования честности в жизни нашей нации (т. е. народа. — Прим. ред.). Наш подход определяет­ся не преходящими модами, а основными национальными концепциями нашего существования как демократического государства... Мы знаем,  что вся эта проблема является

" См.: Н.С. 390/79. Dweikat v. State of Israel, 34 P.D. (1) 1, 4.

304       Часть II Ограничения судейского усмотрения

центральной в общественной дискуссии и что с точки зре­ния политической динамики наше судебное решение может быть использовано как оружие в борьбе политических сил. Мы сожалеем об этом, но мы должны исполнять нашу су­дейскую работу... Мы — одна из рук власти, и наша роль состоит в том, чтобы обеспечить, чтобы ее другие руки действовали в рамках права, чтобы обеспечить господство права над государственной властью. Ветви этой власти очень высоки, но право выше всех нас. Мы не будем исполни­телями нашей судейской роли, если мы не будем проверять в контексте утверждений, правильно представленных суду, действия других властей, как они раскрываются в заявле­ниях, теперь рассматриваемых нами"".

Должная судейская политика — да; политическая дея­тельность по судебному разрешению споров14         ' литическая деятельность путем судебного разрешения спо­ров — ни в коем случае.

Модель судебного разрешения спорое

Различные модели

Юридическая литература обычно проводит различие между моделями судебного разрешения споров15. ти ^аз~ личения по большей части касаются деятельности верхов­ного суда данной судебной системы с ее различными моде­лями, направленными на описание природы деятельности верховного судебного органа данного государства. Все эти модели охватывают и судейскую деятельность — иными сло­вами, судейское разрешение спора.

„См.: П.С. 428/86. Darzilai v. Stale of Israel, 40 P.D. (3) 505.

,4 См.: n .,,.  , . n The D ....     of the Judiciary. 3d    .   1986.

„ См.: Y,/!;/   -"тфимечайЙ111^ гл.  1; Winter. The GTOwth of Judicial Po-

wer // The Judiciary in a Democratic Society /   Thebergesd.  1979. P.  29; Atiyah. Judges and Policy // Israeli Law Review. 1980. № 15. P. 346.

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      305

Они различаются по объему судейского законодатель­

ства, т. е. создания новых норм. Некоторые из этих моделей

отражают представления их автора об идеальной ситуации.

Некоторые из них именуются моделями желаемой, но не

предполагаемой ситуации. Иные уверены, что эта гипотети­

ческая ситуация опасна и представляет собой нежелатель­

ное положение, до которого может ухудшиться существу­

ющая модель.  -

Существуют три основные гипотетические модели раз­решения дела верховным судебным органом: декларативная модель, политическая модель и модель законодательствова­ния как случайного эпизода в разрешении дела. На одном краю спектра находится декларативная модель, а на другом краю — политическая модель. Между ними можно помес­тить модель законодательствования как случайного эпизода. Каждая из этих моделей имеет прочную нормативную серд­цевину, окруженную как бы полутенью. В этой полутеневой зоне есть много дополнительных субмоделей, наподобие планет, вращающихся вокруг солнца. Конечно, чем дальше такая субмодель от сердцевины основной модели, тем сла­бее связь между ними, а в определенной точке эта субмо­дель оказывается в поле притяжения другой модели. Таким образом, различение моделей, особенно окружающих цен­тральную модель, становится неточным, а в полутеневых зонах они частично совпадают.

Декларативная модель

Согласно декларативной модели судья вовлечен в пра­восудие, иначе говоря, в разрешение споров. Так как он находит правило, которое необходимо для решения, он про­сто декларирует то, что уже существует. Даже если он вво­дит такое новое правило, то это расткрытие, а не творче­ство. В этой нормативной деятельности нет судейского ус­мотрения. Право существует, и судья должен оставаться ему верным. Существует карта, и судья должен следовать по указанному в ней пути.

306       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Это та модель, которую имел в виду Монтескье1".    ^

дья — это глашатай законодателя, и он повторяет язык пшва".

Эта модель содержится и в сочинениях Блэкетоуна1".    Удья

разъясняет правило, скрытое в системе19. ^     А

ледующее судейское регулирование опровергает прежнее, то это не означает, что прежнее правило было ошибочным, но скорее, что оно вовсе не было правом. Поэтому преце­дентное право имеет обратную силу по самой своей природе.

В нынешнее время эта декларативная точка зрения со­держится в основных разделах трудов ряда .авторов, в част­ности - профессора Рональда Дворкина20' Хотя он не при" нимает все характерные черты декларативной модели, в центре его подхода находится тезис, согласно которому су­дья права на усмотрение не имеет. Судья должен функцио­нировать согласно принципам и политике (где в них заинте­ресовано общее право), которые существуют в системе. Он должен исполнять то, что внедрено в систему. Он не дол­жен творить права; скорее, он признает права, существую­щие независимо от него. Это мнение вытекает из морально-либерального философского подхода, который признает "ес­тественные права". Права слишком важная проблема, что­бы оставлять их на усмотрение судей.

Политическая модель

Политическая модель исходит из вовлечения судьи не только в разрешение споров, но также в политику. В самом

;г,"€м:: •;:—~    .  — примечание 13 гл. 1. Р. 209.

,7 Профеййзр^^Шррис к       говорил об этом в своей фонографической тео-

 О де

 RevieW.

рии. См.: Cohen M. The Process of Judicial Legislation // Law and Social № 1933Л> 12, y^mmentaries the Law of England. 13,,,ed- 19Ж P 88"  Йбй теории права см. гл. 3. Декларативная теория использу­ется и обсуждается в рамках вопроса о перспективном преодолении пре­цедента. См.: Friedmann. Limits of Judicial Law-Making and Prospective Overruling // Modern Law Review. 1966. № 29. P. 593; Freeman. Standards of Adjudication // Judicial Law Making and Prospective Overruling. C.L.P-1973. № 26. P. 166; Tedeschi. Prospective Revision of Precedent // Israeli Lje^eJ^kJ9%^lnr^iIt,a1^3Revisited a University of Florida Law

1982. № 34. P. 165.

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      307

деле, из этих двух функций разрешение споров является более побочной функцией. Главная задача судьи — осуще­ствлять политику; при этом судья напоминает обыкновенно­го законодателя. Как законодатель, судья определяет обще­ственные ценности, как он их видит, и (формулирует право в соответствии с ними-. Судья имеет а^олютное Усмотре-ние. Он — правотворец; это его собственное правомочие. За­конодательствуя, он принимает во внимание соображения социетального консенсуса в большей степени, нежели это должен делать законодатель. Игнорируя эти соображения, он может ослабить эффективность деятельности суда. Таким образом, судья имеет социальные цели. Он планирует стра­тегию и тактику (по-видимому, различную тактику для раз­личных дел. — Прим. ред.) — внутри и вне четырех стен суда — для достижения этих целей".

Такая модель, „которую наметили юристы и политоло-2,, основана на   реалистической   философии тридцатых

и   Это хорошее отражение взглядов приверженцев школы критического изучения права25.

Модель законодателъствования как эпизода в правосудии

Эта модель помещает решение специфического спора в эпицентр процесса его разрешения. Кроме того, она также признает эпизодичность установления права судьей для ре­шения определенного спора. Однако в небольшом, но зна-

;, См:: „;            :—М. Law and Politics in the Supreme Court. 1964; 5^аргу0 М.

^'MfepA^^lements of Judicial Strategy. 1964.

" См.: Miller — примечание 1 гл. 1; Schubert. Judicial Decision Making. 1963; Dahl. Decision Making in a Democracy. The Supreme Court as a National Policy-Maker // Journal of Public Law. 1957. № 6. P. 279; Glazer. Towards an Imperial Judiciary // The Public Interest. № 41. P. 104; Judicial Conflict and Consensus: Behavioral Studies of American Appellate Courts / Goldman and Lamb eds. 1968.

H ё1блЖй^§р1Эесм9:4 Kfenriedy and Kiarg A Bibliography o[ Critical Legal Studies // Yale Law Journal. 1984. № 94. P. 461.

308   '   Часть II Ограничения судейского усмотрения

чительном числе дел он творит новое право. Делая это, су­дья осуществляет свое усмотрение, не абсолютное, но ог­раниченное.

Конечно, в рамках этой модели существуют несколько субмоделей. Профессор Джон Беллм Различает "консеНсус-ную модель" и "модель законодательствования в промежут­ках". Первая из них основана-на мнении, что границы су­дейского творчества определяются социетальным согласи-27   Основа же второй модели состоит в том, что судья

действует как законодатель в "щелях" права28. Модель за­конодательствования как случая при разрешении судебных дел" принята современными позитивистами (такими как Харт или МакКормик) и членами Школы правового процесса (та­кими как Харт, Сакс и Фуллер). Об этой модели говорят, что она отражает позиции британских судов29.

Должная модель: модель ограниченного судейского усмотгРрения

В этой книге я делаю оговорки относительно полити­ческой модели, которая, я утверждаю, не является точным отражением судебного процесса. Ей не удается правильное описание судебной реальности. Эта модель не является и соответствующей моделью; нормативные, институциональ­ные и межинституциональные соображения заставляют ее отвергнуть. Принятие этой модели в ее крайней форме ве­дет к прекращению судебного разрешения споров.

Декларативная модель имеет некоторые положительные свойства. Она сохраняет этику судебного разрешения спо­ров. Она обеспечила общественное доверие к нему в про-

См   пьим^чани^ 3S ui   г

|" См.: Devlin — примечание  5 гл. 7;  Wellington — примечание 20 гл. 1. 2К См.: Holmes J. in Southern Pacific Company v. Jensen, 244 U.S. 205   221

(1917): "Я признаю без колебания, что суды законодательствуют и долж­ны законодательствовать, но они могут делать это только в промежутке

 Движением".

Глава 8. Судейская политика и модели правосудия      "

питом, и она, по-видимому, имеет все необходимое, чтобы продолжать обеспечивать это доверие, по крайней мере в близком будущем. Она может защищать фундаментальные права, признанные в данной системе. Однако, как модель принятия решения судом, она не отражает реальность и является бесполезной. Декларативная модель основана на фикции и, таким образом, причиняет больше вреда, неже­ли делает добра. В заключительном анализе она сужается до утверждения, которого никто не оспаривает: судья дол­жен действовать в рамках формальной легитимности. Декла­ративная модель не может сказать,  как ему следует это    J

делать. /

Единственная правильная модель, на мой взгляд, это

модель законодательствования как случайного эпизода при судебном разрешении спора. Эта модель признает централь­ную роль разрешения спора в судебном процессе. Однако она также признает существование еудейского законода-тельствования в трудных делах. В целом она правильно от­ражает действительность. Она представляет собой соответ-■ ствующую модель, к которой следует стремиться.

Я отвергаю консенсусную субмодель, потому что она сосредоточивает внимание только на одном аспекте судеб­ного процесса. Разумеется, я согласен, что там, где консен­сус существует, судья должен действовать в соответствии с ним. Но что делать, если консенсуса нет или если неизвест­но, есть он или его нет? Принцип консенсуса может и дол­жен составлять важное соображение в рамках судейского усмотрения. Но этот принцип сам по себе не может быть

моделью.

Я не нахожу соответствующей и субмодель законода­тельствования "в щелях" системы права, так как она недо­статочно принимает во внимание нормативные, институци­ональные и межинституциональные факторы. Судья не ду­мает и не действует как законодатель и, даже когда он опе­рирует в пробелах статута, он поступает так скорее судеб­ным, а не законодательным образом. Судейский мыслитель-

310

Часть Н Ограничения судейского усмотрения

ныи процесс контролирует всю деятельность судьи, направ­ляется ли эта деятельность на само право или обнаружен­ные в нем пробелы. Судья должен думать о законодателе, но он не должен думать наподобие законодателя. Норма­тивные, институциональные и межинституциональные со­ображения образуют сеть факторов, то дополняющих друг друга, то противоречащих дру/ другу,  значение которых судья должен оценить, когда он осуществляет свое усмот­рение в трудных делах. На основе этих соображений он дол­жен сформулировать судейскую политику, которая являет­ся политикой судебной власти.

Лучшая модель, на мой взгляд, — это обсуждаемая мною

модель ограниченного судейского усмотрения. Судья творит право в случайных эпизодах в процессе судейского разре­шения споров. Он делает это путем использования ограни­ченного судейского усмотрения, право ^а которое было предоставлено ему.