Глава 4. Зона разумности

Как должны разрешаться трудные дела?

Постановка проблемы

В части 1 я стремился показать, что наряду с легкими делами и делами средней трудности, в которых нет судейс­кого усмотрения, есть трудные дела, в которых судейское усмотрение существует. Я анализировал формальные источ­ники и материальные источники этого судейского усмотре­ния. Я пытался продемонстрировать, что в этих делах судья не только провозглашает существующее право, но также создает его. Я указывал на существование "судебного пра­вотворчества" и отмечал, что судейское усмотрение — не абсолютное, но ограниченное. Далее я обсуждал в общем процедурные ограничения (справедливость) и материальные ограничения (разумность), которым подчинено судейское усмотрение. Я отмечал, что, невзирая на эти ограничения, остается область, в которой судья свободен выбирать из ряда возможностей ту законную возможность, которая представ­ляется ему наилучшей.

Теперь я стою перед вопросом о том, как должно осу­ществляться судейское усмотрение. Каково значение мате­риальных ограничений судейского усмотрения? Как уста-

Глава    4.    Зона     разумности

149

авливается "зона разумности"? Поэтому вопрос, которым занимаюсь в части 2, состоит не в том, существует ли ограниченное судейское усмотрение или имеется ли судеб­ное творчество в создании права. Конечно, ограниченное судейское усмотрение существует, и конечно, судебное творчество в создании права имеется. Вопросы, которые меня интересуют, — следующие: Каково значение материальных ограничений, которым подчиняется усмотрение? Как долж­но усмотрение осуществляться в контексте этих ограниче­ний? Не обращаясь более к вопросу о том, есть ли у судьи полномочие выбирать, я занимаюсь теперь вопросом: как судья должен осуществлять свое полномочие выбирать. Как сказал лорд Рид, "мы должны принять тот факт, что хоро­шо это или плохо, но судьи творят право, и энергично за­няться вопросом о том, как они подходятк своей задаче и как им следует подходить к ней'". СУДЬЯ Диксон повторил эту идею: "Я ни на секунду не сомневаюсь в полномочии суда действовать творчески: он поступал так в бесчислен­ных случаях. Но очевидно следует спросить: каковы преде-лы этой судебной функции"'. ^ти вопРОСы поднимаются не только судьями, но также и представителями науки. Про­фессор Вольфганг Фридман пишет: "Элемент политики в судебном решении может1 быть отсеян, может быть все даль­ше и дальше задвинут, область неопределенности может быть сокращена. Но всегда должен оставаться пункт, по которому надо делать выбор, и необходимо определить фак-торы, влияющие на этот выбор-'. Действительно, как £адо

Делать выбор?  Что это такое, что устанавливает зону ра­зумности?

Или

Важность   проблемы

Я представил вопрос: как надо разрешать трудные дела как надо определять  разумность  судейского усмотре-

 *

 — примечание 39 гл. 3. -1 Harrison v. Carswell (1978) 2 S.C.R. 200, 218. - Friedmann— примечание 17 в гл. 1. P. 827.

 усмотрение

150

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ния? Этот вопрос крайне важен по двум причинам: во-пер­вых, потому, что неразумное решение судьи есть незакон­ное решение, противоречащее ограничениям, которые на­лагаются на судейское усмотрение. Подобно тому, как же­лательно знать, где пролегают законные границы законо­дательного и административного усмотрения, существует также заинтересованность в познании законных пределов судейского усмотрения. У нас к этому особый интерес, в ча­стности, потому, что судейское усмотрение часто осуще­ствляется при пересмотре административного или законо­дательного усмотрения, и нельзя представить себе большей неприятности, чем неправильное использование усмотре­ния при пересмотре правильно осуществленного усмотре­ния. Более того,  когда судейское усмотрение осуществля­ется судом, занимающим самое высокое положение в дан­ной правовой системе, судебного пересмотра этого усмот­рения уже нет. Отсюда следует исключительная важность установления стандартов, которыми должен руководствовать­ся самый высокий суд при использовании своего усмотрения и своего полномочия по пересмотру собственных решений. —    Вторая причина особой важности вопроса состоит в том, что дела, в которых осуществляется судейское усмотрение, по большей части имеют крупное общественное значение. В сердцевине судейского усмотрения лежит "открытая тер-'минология". Усмотрение существует в тех ситуациях, в ко-"торых от судьи требуется балансировать между противоре­чивыми и конфликтующими принципами, линиями полити­ки и стандартами. Судейское усмотрение осуществляется в области,   которая  представляет  собой  царство  ценностей, идеологии и политики. Иногда усмотрение осуществляется в окружении, где нет никакого консенсуса. Это может ^uTb предмет политического состязания между партиями за го­лоса избирателей. Судья должен взвесить общие соображе­ния справедливости, морали, полезности и общественного интереса. Одной лишь логики недостаточно. Он должен взве шивать соображения политики. Все эти факторы определя­ют динамику пределов права: как оно изменяется и как оно

гчава 4- Зона разумности          151

обновляется. Новая норма рождается потому, что существу­ющая норма требует новой формы, или потому, что суд за­полняет брешь в праве. Происходит изменение в правовой системе. Трудные дела поэтому определяют динамизм пра­ва. Они определяют направление, в котором право будет развиваться в будущем, и то, будет ли это развитие мед-пенным и постепенным или быстрым и всеохватывающим. Они определяют отношение между стабильностью и изме­нением в данной правовой системе. Судейское усмотрение в этих ситуациях направлено на то, чтобы с функциональной точки зрения сохранить стабильность посредством измене­ния и допустить изменение посредством стабильности4.

Все это помещает судью в сложные реальности борьбы с идеологическими соображениями, которые иногда явля­ются предметом публичных дебатов. Неразумное использо­вание судейского усмотрения могло бы нанести ущерб не только сторонам, но и всему обществу. Оно могло бы по­вредить позиции самой судебной ветви, ее отношениям с другими ветвями, ее месту в обществе и доверию к ней об­щественности. С учетом таких последствий очевидна огром­ная важность вопроса о том, как следует разрешать труд­ные дела.

Зона разумности

Фундаментальная обязанность судьи заключается в том,

чтобы осуществлять свое усмотрение разумно. Неразумный

вариант есть незаконный вариант. Судья может выбрать толь­

ко такой вариант^ который разумен. Иногда существует толь-

••ко"один разумный вариант, и  нет судейского усмотре-

'"См~?ойЛй? R.  Interpretation of Legal History.   1923. P.   1:  "Право должно iJbixb стабильным, и все же оно не может стоять на месте. Поэтому все

НИИ".

 Часть II Ограничения судейсхого усмотрения

ния, однако иногда перед судьей имеется ряд разумных ва­риантов. Создается зона разумности. В пределах этой зоны каждый вариант разумен. Как же следует делать выбор? В'этой второй части я рассматриваю разные факторы, кото­рые судья должен принимать во внимание, когда он выби­рает из разумных вариантов в зоне разумности.

 Начну с объективного элемента. Выбор из различных  вариантов должен делаться объективно. Судья должен осу­ществлять свое усмотрение как разумный судья. Чтобы так поступить, он должен сознавать тот факт, что у него есть право усмотрения, сознавать значение усмотрения и раз­ные факторы, которые нужно взвесить в контексте этого усмотрения. Но коль скоро судья сознает наличие у него права усмотрения и понимает, что осуществлять его надо объективно, то как ему действовать? Какие дополнитель­ные указания дает принцип разумности?

Разумность  —  это  стандарт для  оценки  поведения5. В данной связи это стандарт, по которому проверяется су­дейское усмотрение. В основе любого стандарта лежит оценка поведения согласно критериям здравого смысла с учетом особых обстоятельств. Чтобы провести такую оценку судейс­кого усмотрения, мы должны знать особые обстоятельства этого усмотрения. Так я рассмотрел индивидуальную нор­му, которая образует объект судейского усмотрения. Я про­верил характеристики структуры (открытая терминология) и содержания (ценности), которые лежат в основе судейс­кого усмотрения. Эта проверка была существенна для пони­мания источников судейского усмотрения. Но сама по себе эта проверка не определяет, разумным ли было осуществ­ление усмотрения, потому что этот критерий имеет дело только с вопросом: "Почему существует судейское усмотре­ние?" Он не имеет дела с вопросом: "Как должно осуществ­ляться судейское усмотрение?" Осуществление судейского усмотрения охватывает процесс и движение, а они требую* рассмотрения факторов "окружающей среды", в рамках к0'

 См.: MacCormiek— примечание 28 гл. 2.

Глава 4. Зона разумности         153

торых имеют место эти процесс и движение. Нельзя обсуж­дать разумность судейского усмотрения, не проверив трех вопросов:Гво-первых,; нормативной системы (права), в гра-' ницах которой действует индивидуальная норма, образую­щая объект судейского усмотрения; во-вторых, институцио- |

му; и (в-третьих,)

нальных систем (разделения властей) в контексте фунда­ментальных ценностей государства (демократии). Конечно, эти три компонента взаимосвязаны. Тем не менее каждый из них заслуживает отдельного рассмотрения.

Судейское усмотрение и зона разумности

Зона разумности отличает легкие дела и дела средней трудности от трудных дел. Она представляет собой концент­рацию трудных дел и создает варианты, которые открыты судье в отношении этих дел. Как я отмечал, различие меж­ду легкими делами и делами средней трудности, с одной стороны, и трудными делами, с другой, не резкое. Из этого факта вытекают трудности в определении границ зоны ра­зумности. Есть материальное судейское усмотрение в уста­новлении границ самой зоны. Причина этого заключается в' том, что различные соображения, которые мы будем об­суждать, будь то нормативные, институциональные или межинституциональные, не дают ясного ответа и не прово­дят четкого различия между разумным и неразумным. Они Устанавливают спектр возможностей, из которых одни бо-лее разумны, а другие — менее. Например, нормативный принцип, который добивается связности и органического Развития системы, не дает ясного решения для выбора меж-

Ду вариантами, открытыми судье. Две конфликтующие воз­можности МОГУТ быть разумными по отношению к этому принципу и несколько возможностей могут быть близки друг

^РУГУ в широком спектре между разумным и неразумным. 1о Же верно для критерия консенсуса и для других крите­риев, таких как институциональная пригодность суда с точ-

154

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ки зрения его неспособности планировать наперед, или ин­формации, имеющейся в распоряжении суда, или имеющихся у него ресурсов. Во всех этих случаях обнаруживаются не только черная и белая области, но и обширная серая об­ласть. В результате существует широкое судейское усмот­рение в установлении самой зоны разумности. Нет ни одно­го правильного ответа на вопрос о том, что находится внутри ~зоны и что находится вне ее. Широкая серая область связы­вает ЗОНУ изнутри и извне. Сама зона движется поэтому между

несколькими точками.

В результате в рамках зоны нередко находится ряд воз­можностей, которые в более сильной или более слабой сте­пени отвечают фундаментальным соображениям как норма­тивным, так и институциональным. Так, например, две воз­можности могут быть разумными с точки зрения потребнос­ти поддержать связанность с остальной частью системы, хотя эта связанность больше в одном варианте, чем в другом. Подобным же образом две возможности могут быть разум­ными с точки зрения имеющихся в распоряжении суда средств, хотя средства одного варианта более привычны, чем средства другого. В действительности фундаментальные проблемы, которые я рассматривал, создают каждая в от­дельности или все вместе спектр возможностей. Это можно сравнить с сетями, расположенными одна под другой, сквозь которые просеиваются различные возможности. Каждая сеть пропускает более одной возможности. В рамках зоны разум­ности ряд возможностей соединяется, и каждая из них удов­летворяет требованиям нормативных и институциональных соображений, однако каждая в различной мере подходит к разнообразным фундаментальным соображениям.

Выбор -разумной возможности в рамках зоны: разумные   соображения

Разумное осуществление судейского усмотрения тРе бует выбора одной из возможностей, находящихся внутр1 зоны. Судья не вправе выбирать возможность, имеющуюсЯ

Глава 4. Зона разумности         155

за пределами зоны. Но может ли он отбирать по своему субъективному усмотрению любую из возможностей, распо-поженных в пределах зоны? Оканчивается ли ограничение судейского усмотрения определением зоны, внутри которой руки у судьи развязаны? Ответ, я думаю, должен быть от­рицательным. Зона содержит набор возможностей, выбор из которых, а не просто их помещение в зону, должен про­изводиться разумным образом.

Судья не может творить произвол. Он должен быть ра­ционален. Он не вправе выбирать из различных возможнос­тей, подбрасывая монету. Он должен взвесить связанные с делом соображения, относящиеся к структуре и развитию нормативной системы, к институциональной системе и ко взаимоотношениям между институтами. Судья не может ска­зать: "Я выбираю возможность Икс просто потому, что она лучше, чем возможность Игрек". Это неразумный выбор, ибо здесь между двумя возможностями нет никакой необхо­димой связи. Подобным же образом судья не вправе ска­зать: "Я отклоняю возможность А, потому что она не при­нята в правовой системе Б". Это неразумное отклонение, поскольку судья не сумел привести рациональные и относя­щиеся к делу основания для отклонения возможности А в его системе. Связь с другой системой сама по себе — не основание. Другая система может служить для судьи источ­ником вдохновения, но он должен в конечном счете взве­сить соображения своей собственной системы.

Если судья скажет: "Я отказываюсь отклоняться от пре­цедента, потому что считаю, что с точки зрения системы любое отклонение  нежелательно  по  определению",  это

значит, что он принимает во внимание ^неразумный фак­тор   Такое самоограничение неразумно. Из-за него нельзя

Учесть особые обстоятельства каждого отдельного дела. Ра-..зумность — гибкое требование, которое предполагает при­нятие во внимание изменившихся обстоятельств. Подобным

Же обрддом судья учитывает неразумный фактор, £сли го­ворит- "■ не готов признать новое основание иска Икс, по­тому что это не моя функция как судьи признавать новые

156       Часть II Ограничения судейского усмотрения

основания исков. Мое дело провозглашать существующие основания исков". Как мы видели, роль судьи иногда заклю­чается в том, чтобы признавать новые основания исков. Бе­зоговорочное утверждение, отрицающее полномочие судьи признавать новые основания, несовместимо с принятой ныне концепцией роли судьи и поэтому неразумно.

Что сказать о судье, который говорит: "Я знаю, что вправе отклоняться от предыдущего постановления, одна­ко при данных обстоятельствах дела, чтобы сохранить связ­ность системы, я предпочитаю существующую ситуацию"? И что, если судья пишет: "При данных обстоятельствах дела и в контексте институциональных ограничений я не считаю правильным признавать новое основание иска Икс"? В обо­их этих случаях судья обдумывает относящиеся к делу фак­торы. Он прикидывает их вес и находит баланс между раз­личными соображениями, которые считает подходящими. В этих обстоятельствах усмотрение кажется мне разумным. Конечно, я мог бы прийти и к иному выводу. Я мог бы счесть, что возможно поддержать меньшую степень связности и достичь большей степени приспособления права к потребно­стям общества и что, следовательно, стоило бы отклонить­ся от прецедента. Подобным же образом я мог бы полагать, что существующие институциональные ограничения не оп­равдывают отказа признать новое основание иска. Невзи­рая, однако, на мой иной подход, я не могу сказать, что фактор, который получал перевес у другого судьи, неразу­мен. Стало быть разные судьи могут отдавать предпочтение разным факторам без того, чтобы кто-либо из них действо­вал неразумно. Два решения могут быть разумны, хотя только одно из них правильно с точки зрения принимающего ре­шение.

Я упоминал ряд соображений, которые представляются мне неразумными, и ряд соображений, которые кажутся разумными. Главная трудность заключается в определении ситуаций с большей спецификой, чем обозначаемая обидим термином относящиеся к делу соображения. Теория разум­ности развивалась более основательно в сфере администра'

Г пава 4. Зона разумности        157

-[•явного права, чем в сфере правосудия. Первичная труд­ность обусловлена неопределенностью принципов, на кото­рых основывается выбор. В конечном счете именно личный опыт производящего выбор и его основополагающее пони­мание природы своего выбора определяют, разумен или нет отдельный выбор. Для наших целей разумный характер воз­можности устанавливается согласно личному опыту судьи и его пониманию судебной функции. Оба этих момента прояв­ляются в широком спектре возможностей. Мне кажется, что : в соответствии с тем, что приемлемо для сообщества юрис­тов (а это, надо напомнить, главный критерий, который следует использовать), судья, который думает, что он ни­когда не должен отклоняться от прецедента, поскольку та­кое отклонение всегда нежелательно с точки зрения перс­пектив системы, неправильно понимает свою судебную роль.. i Подобным же образом мне представляется, что сообщество юристов едино во мнении, согласно которому судья невер­но понимает судебную функцию, если думает, что ему зап­рещено когда бы то ни было признавать новое основание иска. Однако это крайние примеры. Большинство же воз­никающих ситуаций находится посередине, и в отношении них нет единообразного понимания судебной задачи. В итоге отсутствует адекватное руководство, и разные судьи могут прийти к различным результатам, действуя неразумно.

Разумность выбора. Разумность — это стандарт для 1. выбора между различными возможностями. По одному делу ' я сказал об этом следующее:    " Пределыприменения стан­дарта   "разумноголица" устанавливаются степенью pea-, жирования судьи на согласие или несогласие по отношению к результату.   Это реагирование основывается в принципе На житейском опыте судьи, с одной стороны, и на соци-' алъных принципах и целях, с другой"6.

Эти общие слова применимы также к вопросу о разум­ном выборе из различных возможностей в контексте судей-

^См^с А 243/83 — примечание 25 гл. 2. Р. 137.

158

Часть II Ограничения судейсхого усмотрения

ского усмотрения. Разумность выбора определяется миро­воззрением судьи. Оно, в свою очередь, основывается на житейском опыте и на социальных принципах и политике( которые определяют его понимание судебной функции. Этими двумя моментами характеризуется тот вес, который судья придает различным возможностям и желаемому балансу между ними. Различный житейский опыт и различное пони­мание своей функции порождают, по природе вещей, различный разумный выбор.

Разумность выбора: личный опыт

Решающий компонент в определении разумности выбо­ра — личный опыт судьи: его образование, его личность и его эмоциональность. Есть судьи более осторожные и менее осторожные. Есть судьи, для которых определенный аргу­мент значит больше, чем для других судей. Есть судьи, ко­торые настаивают на тяжком бремени доказывания, преж­де чем отклонятся от существующего права, и судьи, до­вольствующиеся легким бременем доказывания при откло­нении от существующего права. Есть судьи, которых боль­ше впечатляют сочинения авторов, исследователей и дру­гих судей, и есть судьи, которых это впечатляет меньше. Каждый судья имеет комплексный житейский опыт, влияю­щий на его подход к жизни и поэтому также на его подход к праву. Судья, имевший опыт в Веймарской республике, не так будет относиться к деятельности антидемократичес­ких политических партий, как кто-то, такого опыта не имев­ший. Есть судьи, для которых соображения безопасности значат много больше, чем для других судей. Есть судьи, для которых соображения свободы слова значат много больше, чем для других судей. Есть судьи, у которых черты личнос­ти требуют порядка и дисциплины, и в результате они на­стаивают на органическом росте и упорядоченном развитии права. Есть судьи, у которых черты личности побуждают и*

Глава 4. Зона разумности         159

принимать в меньшей или большей степени во внимание межинституциональные соображения. Все эти соображения и многие другие определяют личность судьи и его житейс­кий опыт. Игнорировать этот фактор нельзя. Думается, что мы не хотели бы работать в системе, в которой этот фактор не имел бы существенного веса.

Следовало бы подчеркнуть, что мы занимаемся облас­тью, в которой нет единственного законного решения. Мы не работаем с легкими делами или делами средней трудно­сти. Мы работаем с трудными делами. В этой области, где критерий разумности господствует абсолютно, нет иной аль­тернативы, чем дать выражение личному опыту принимаю­щего решение. Более того, объективизация судейского ус­мотрения означает, что личный опыт, имеющий исключи­тельный характер, учитываться не будет. Однако остается широкая сфера личности судьи как человеческого существа, которая влияет на производимый им выбор. И опять же наш подход — не тот, который иногда приписывается американ­ским "реалистам" и согласно которому личные соображения играют решающую роль в каждом деле. Как я говорил, мы работаем с трудными делами и с границами зоны разумнос­ти, после того как был применен комплексный набор объек­тивных факторов. Лишь в конце концов наступает та ста­дия, которая существует только в небольшой доле дел — в тех делах, где личный опыт судьи имеет решающее значе­ние.

Разумность выбора: понимание судебной функции

Наряду с житейским опытом есть второй фактор — по­нимание судебной функции; другими словами, как судья

воспринимает свою судебную роль в трудных делах. Каково, По его мнению, отношение между индивидуальным реше­нием, которым разрешается находящийся непосредственно черед ним спор, и нормативным решением, создающим но-

160       Часть II Ограничения судейского

вое правило? Президент Агранат рассматривает эту про­блему следующим образом: "Основываясь па своем судейс-ком опыте, могу засвидетельствовать, что, когда судья, ко­торый должен разрешить дело> сталкивается с выбором, между созданием общей правовой нормы и воздержанием от этого, в нем возникает определенное напряжение. Ym-ственное напряжение, которое создается, вызвано, с одной стороны, желанием проявить смелость и выбрать первую альтернативу, чтобы достичь результата, который кажет­ся ему справедливым при данных обстоятельствах дела, а с другой стороны, — проявить удвоенную судейскую осто­рожность и выбрать вторую альтернативу, чтобы не со­скользнуть в царство суверенной законодательной власти и тем самым не нарушить принципа разделения властей. По моему мнению, идеальное решение этой дилеммы заклю­чается в стремлении к максимально возможному балансу, учитывая соотношение количества судейской смелости и судейского самоограничения"7.

Я согласен с этим словами. Но согласны ли другие су­дьи? Я бы не удивился, обнаружив судей, которые стали бы утверждать, что прежде всего они должны принять ре­шение, которое будет справедливым в отдельном деле, и только потом беспокоиться об общем правиле. Более того, даже если все согласны с подходом президента Аграната, то что такое "максимальный баланс", о котором он гово­рил?

Концепция судебной функции не сосредоточивается ис­ключительно на отношении между общей нормой и индиви­дуальным делом. Она охватывает весь объем судебной функ­ции. Считает ли судья своим долгом и своим правом приспо­сабливать право к изменяющейся реальности и прилагает ли он усилия к тому, чтобы сделать это, или, напротив, он рассматривает это как главное осложнение, которого он иногда не может избежать? Считает он частью своей функ­ции применение  ценностей общества или избегает делать

 9 гл. 2" Р" 256'

Глава 4. Зона разумности         161

это? Полагает ли он, что судебного признания заслужива­ла только те ценности, в отношении которых существует согласие в обществе, или он готов выступить в качестве носителя стандартов ценностей, в отношении которых нет консенсуса? Ответы на все эти вопросы определяют кон­цепцию судебной функции и выбор разумной возможности. Судья Уолтер Шэфер, ссылаясь на отклонение от преце­дента, сказал об этом следующее: "Еслимне надо было бы попытаться сделать обобщение, чего на самом деле мне не следовало бы делать, тпо я сказал бы, что большей частью все зависит от невысказанного понимания судьей функции его суда. Если он рассматривает роль суда как пассивную, он будет склонен делегировать ответственность за изме­нения и не будет очень заботиться о том, осуществляется делегированная власть или нет. Если же он рассматривает суд как инструмент общества, предназначенный отражать в его решениях общественную мораль, он скорее всего по-смотрит прецеденту в зубы и сопоставит его с идеалами и чаяниями своего времени"*.

Следовало бы подчеркнуть, что я не говорю о концеп­циях судебной функции, которые неприемлемы для сооб­щества юристов. Я ссылаюсь на различные акценты и раз­личные нюансы или оттенки концепции, которая принята сообществом юристов.

"Возможность, которая представляется ему наилучшей"

В пределах разумности и на основе разумных сообра­жений каждый судья вправе выбирать возможность, кото-Рая кажется ему наилучшей. Вес, который он придает раз­ным соображениям, и баланс между ними, к достижению которого он стремится, суть плоды его личного опыта и его

См.: Schaefer— примечание 94 гл. 2. Р. 23.

162

Часть II Ограничения судейского усмотрения

мировоззрения как судьи. Судья Шэфер говорил об этом следующим образом: "Силы и факторы,о которых я упо­минал, нельзя взвесить по какой-то объективной шкале, у каждого судьи будет своя индивидуальная реакция на цен­ность отдельного прецедента. Каждый по-своему будет отвечать на давление фактов по делу. И каждый будет давать свою собственную оценку веса, который должен при­даваться другим упомянутым мною  соображениям'"'.

Различные судьи будут поэтому приходить к различ­ным результатам, поскольку различны их личный опыт и их мировоззрение. Один и тот же судья может прийти к раз­личным результатам в разное время, ибо с течением време­ни изменяются и его личный опыт, и его судейское миро- Иногда судья, столкнувшийся с трудным делом,

может оказаться перед сложной дилеммой, поскольку его

личный опыт и его судейское мировоззрение не приводят

его к выбору единственной возможности, но, напротив, тя­

нут его в различных и подчас противоположных направле­

ниях. Его личный опыт может советовать ему быть осторож­

ным. Его судейское мировоззрение может подстрекать его

быть смелым. Он знает, что должен сбалансировать оба по­

буждения, но какой вес ему следует придать разным фак­

торам? В этой области объективные стандарты не помога­

ют. Судья остается один. Внутри него может бушевать бит­

ва, ибо иногда побуждения двигаться в разных направлени­

ях равносильны. Он обнаружит, что колеблется и раздумы-

,,   Могут пройти дни й  прежде чем он будет в

вает".         j      г          ^           недели,    ^       J

состоянии принять решение. Это будет наилучшим решени­ем, которое судья может вынести, однако оно будет нести на себе печать его личности.

Поэтому в трудных делах, когда объективные стандар­ты не помогают, решение принимается самим судьей как продукт его личного опыта и его мировоззрения. Его судей­ская философия может быть компасом,  указывающим ему

 гл.

', №: ^-rUtdly - примечание 123 в гл. 1. Р. 229. 11 См-: Cardoza ~ пРимечание 125 в гл   1- Р- 80-

Глава 4. Зона разумности         "           163

направление в решении трудной проблемы, с которой он столкнулся. Действительно, в трудных делах это самая прак­тичная вещь, которая есть у судьи. Судья Кардозо сказал об этом: "Выдумаете, что в теории, занимающейся основопо­лагающими концепциями, нет ничего практического. Это может быть верно, пока вы в своей профессии выполняете работу ремесленника. В конце коущов, когда вы переходите

к более высоким проблемам, вы можете обнаружить, что ошибались, считая бесполезным изучение основ; напротив,

мало есть такого, что оказывается столь же полезным при изучении чего-либо другого"12.

Таким образом, в трудных делах окончательное реше­ние в большой мере зависит от судейской философии су­дьи, от его подхода к судебной функции и от его судейского мировоззрения.

Зона разумности и судейская объективность

Моя цель заключается в том, чтобы сформулировать стандарты для определения разумности при осуществлении судейского усмотрения. Я надеюсь создать объективные кри­терии, согласно которым может проверяться судейское ус­мотрение. Вопрос состоит в следующем: Как должен осуще­ствлять свое усмотрение разумный судья при данных об­стоятельствах дела? Как разумный судья сбалансировал бы разные ценности при формулировании судебной политики в применении нормы Икс? Или: Как разумный судья сбалан­сировал бы разные соображения при отклонении от преце­дента или при выделении его? Или: Как разумный судья заполнял бы лакуну в законах?

Тг~Смт: с . — примечание б гл. 1. Р. 23; preunci Social Justice and the

 // Social Justice / R. Brandt, ed. 1962. P. 93, ПО: "Можно поэтому

^acSo1 №Ж elf W^cPbSW&l сщШ^Ъе&РтШ' ч¥месли Для

вать себя, полагая, что она отсутствует".          ° маны

164       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Но кто этот разумный судья? Каждый судья, похоже> думает, что сам он — разумный судья. Когда судья описы­вает разумное лицо, в большинстве случаев он думает о себе. Однако ничто не может быть дальше от истины. Так же как не каждое лицо — разумное лицо, не каждый су­дья — разумный судья. "Суд" — разумное лицо. Этот пере­ход от "судьи" к "суду" есть переход от субъективного к объективному. Ибо разумность — вопрос объективный. Она пытается избежать субъективности, которая окружает каж­дого и любого индивида, посредством поиска общего и раз­деляемого всеми. Говоря словами судьи кассационного суда Грина: "Чувство справедливости судьи должно ... быть превращено во всеобщее. Он не менее разумен, чем член жюри присяжных, его чувство справедливости такое же, как у bonus ■paterfamilias'. Он должен избегать идиосинкразии, его взгля­ды на правильное и неправильное должны соответствовать практическому стандарту, они не должны ориентироваться на чисто психологические или этические теории, как бы привлекательны они ни были. Он должен осуществлять справедливость такой, какой она представляется разумно­му человеку, хорошему гражданину" ".

Когда от судьи требуется установить ценности общества, он ищет те ценности, которые разделяются членами обще­ства, даже если они не являются его собственными. Он из­бегает навязывания обществу своих субъективных ценнос­тей в той мере, в какой они несовместимы с символами веры общества, в котором он живет-  Например, судья с релий-

озным мировоззрением не будет навязывать свое религиоз­ное мировоззрение светскому обществу, в котором живет, а судья со светским мировоззрением не станет навязывать свое светское мировоззрение религиозному обществу, в ко­тором он действует. Судья Ландау говорит об этом: "Это не означает, что суд может решать в соответствии с част-

>< См-: Johnson.       Defense oЈ Judicial Activism // Emory L. J. 19?g № 28. P. 901,909.

Глава 4. Зона разумности         165

ныл пониманием судьей того, что с точки зрения этих фундаментальных перспектив в его глазах хорошо и благо­творно; напротив, он должен добросовестно толковать со­гласно взглядам, принятым у просвещенного населения, в среде которого он заседает"'■'.

Судья Кардозо выразил подобную же позицию: "Судъя, я думаю, ошибся бы, если бы стремился навязать обществу в качестве правила жизни свою собственную идиосинкра­зию в отношении поведения или веры. Предположим, для иллюстрации, судью, который считает посещение театра грехом. Правильно ли он поступал бы, если бы в области, где господство права еще не установилось, позволил этому убеж­дению руководить его решением, зная, что войдет в конф­ликт с господствующим стандартом правильного поведе­ния? Мое собственное мнение заключается в том, что он был бы обязан подчиниться принятым в обществе стан­дартам, mores' времен'"6.

Когда судья должен сбалансировать различные ценнос­ти по их весу, ему следует стремиться сделать это согласно тому, что ему кажется фундаментальной концепцией обще­ства. Ему надо избегать делать это согласно его собствен-ной фундаментальной концепции" *ак сказал президент Агранат, "ведь принцип господства права означает, что су­дья должен насколько возможно дистанцироваться от того, чтобы отдавать предпочтение своим личным взглядам перед тем, чего требует справедливость- ГовоРя словами СУДЬИ Кардозо, "их стандарт должен быть объективным. В таких Делах имеет значение не то, что я полагаю правильным, а т°. что,  как я могу разумно полагать, какой-то другой че-

.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 520.

Нравы (лат.). Автор цитированного текста имеет в виду широко извест­ную латинскую поговорку: "О lempora, о mores!" — "О времена, о нравы!" — irfpu^1- перев.

и См.: Cardozo _ примечание 67 гл. 1. Р. 108. См.: Friendly— примечание 123 гл. 1. Р. 231:   Судья должен стараться

Удостовериться, дто толкует длительно существудощие убеждения обще­ства, а не свои собственные мимолетные взгляды .

'"См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 600.

166

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ловек с нормальным умом и совестью мог бы разумно счи­тать правильным"1".

Следовательно,  эта объективность кое-чего требует от

судьи. В уме он должен вести свою собственную бухгалте-2Ц Oir должен сознавать, что у него могут быть ценнос­ти, которые не каждый разделяет и что его личные взгля­ды могут быть исключительными и необычными. Он может придавать большое значение вещам, которые обществен­ность считает тривиальными и ничтожными. Судья должен осознавать особенности своей личности и прилагать все воз­можные усилия к тому, чтобы не осуществлять своего ус­мотрения на основе этих субъективных черт. Судья Франк-фуртер говорил об этом следующее: "Мы не можем ориен­тироваться только на наши личные и частные понятия и не считаться с ограничениями, которые связывают судей в их судебной функции. ... Чтобы обеспечить требуемую бес­пристрастность и достичь достаточной объективности, судьям, без сомнения, требуются привычка к самодисцип­лине и самокритике, сомнения в том, что их собственные взгляды бесспорны, и готовность проявлять терпимость ко взглядам, которые не разделяют''21.

Судья должен быть способен смотреть на себя со сторо­ны. Он должен ставить для себя сеть, которая ловит и отсе­ивает все ненормальное и бесполезное и питает его усмот­рение всем принятым и общим. Судья должен быть способен анализировать, критиковать и ограничивать себя. Судья, который думает, что он знает все и что его собственные взгляды — самые лучшие и наиболее подходящие, не бу­дет в состоянии надлежащим образом осуществлять свою функцию. Он не сможет провести различие между своими частными символами веры и символами веры нации. Как су­дья, он должен принимать во внимание именно символы веры нации, а не свои личные. Он должен сознавать это различие, если оно существует, и должен избегать в своем усмотрении придания выражения своим собственным симво-

67 гл. 1. P. 89. и Courts on Trial. 1950. P. 250.

 См.:

,„         Wf Courts on Trial. 1950. P. 250.

2| См.: Rochin v. Califomia  342 U.S. 165, 170,  172 (1952); Frankfurter F. Of

Law and Life and Other Things That Matter. 1965. P. 188.

глава 4. Зона разумности          167

лам веры. Судья, осознающий свою функцию и ответствен­ность, которая на него возложена, будет способен отвечать этим требованиям. Как сказал судья Роджер Трейнор: "Хотя склонности судьи могут играть роль при определении пер-воначалъного направления, по которому он движется к твор­ческому -решению, опасность того, что они повлияют на само решение, невелика, в какой бы мере оно ни несло печать его индивидуальной квалификации. Наши великие творческие судьи были людьми с выдающимся мастерством, умевшими игнорировать свои собственные склонности и тщательно игнорировавшими их с добросовестной строгостью"22.

Судья — продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сфор­мулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы "освободить" судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулиро­вать его к использованию всего этого и отражению, насколь­ко возможно чистому, фундаментальных ценностей нации23. Лицу, назначенному судьей не нужно, да оно и не может, менять свою сущность, но оно должно развить в себе ощу­щение значения1Тего должности и ограничений, которые она накладывает24     Вы Думаете,   я  дакГ ТГам власть?   Это  раб-

См.: Traynor. Comment on Courts and Lawmaking // Legal Institutions Today and Tomorrow / /. Paulsen, ed. 1950. P. 52.

" См.: Tate. 'Policy' in Judicial Decisions // La. L. Rev. 1959. № 20. P. 62, 69: "Они так поступают в качестве представительных голосов своего поколе­ния. Индивидуалистические и непредставительные взгляды любых уча-

апелляционного   пересмотра".

"' См.: Frankfurter — примечание 7 гл. 1. Р. 40: "Нет, он не меняет своего характера. Занимая место в верховном суде, он приносит с собой весь свой °пыт, свою подготовку, свой кругозор, свое социальное, интеллектуаль-}|ое и моральное окружение. Но судья, достойный своего звания, нахо­дится в тисках своей функции. Интеллектуальные привычки самодисцип-

и1здЬ'я^оттаВДЩоМ?ор«еУче<рмз СУТЬ       ^

а часто §аже более того".          него

168

Часть II Ограничения судейского усмотрения

,п1тот Вам"25.Судья должен проявлять само-критичность и отсутствие высокомерия, что позволяет ему не. отождествлять себя со всем, что хорошо и прекрасно20. Он должен проявлять самоограничение, побуждающее его отделять его личные чувства от внутренних чувств нации. Он должен проявлять интеллектуальную скромность, позво­ляющую ему сказать: "Я ошибся, ибо смешал то, что хочу, с тем, на что имею право". Судья, который так не действует и который навязывает обществу все, что в нем есть субъек­тивного, создаст напряженность между собой и своим окру-27  Чем дольше он и другие оудут стоять на своем,

^К Ј Н И Ј? Ivl

тем сильнее будет накапливаться напряженность между су­дебной ветвью и другими ветвями власти. Результат этой напряженности может оказаться плохим как общества, так и для статуса суда и для доверия, проявляемого к нему об­ществом.

Чтобы избежать напряженности между судьей и его окружением, каждая правовая система содержит институ­ты и процедуры, которые помогают судье направить его усмотрение по пути объективности. Судья пользуется неза­висимостью, которая дает ему возможность быть свободным от любого субъективного давления, что бывало его жреби­ем в прошлом. Он не принадлежит ни к какому сектору или подразделению. Он — судья всего народа. Состязательный процесс имеет целью представить судье, не требуя его вов­лечения, различные возможности, о которых он мог бы и не знать. Адвокаты раскрывают и представляют ему разные возможности, заключающиеся в данной ситуации. Разнооб­разные правила обеспечивают целостность судебного про­цесса и отсутствие внутренних и внешних влияний. Публич­ность разбирательства и обязательная мотивировка реше-

СТВО    ТО,  ЧТО,

^вмтггт  .     Г: 10.         

„ См Jl°rat<Prie „т , Judicial Solution: Occasions for and r ■ -, to Judicial

211        • Tate.         'New          Limits

^^eSx/^iFc^e^efeYted^n^aTfd the8IZterpfetationof c.  .   ,  c // Harv.

L. Rev. 1947. № 60. P. 370, 373: "Общество не будет долго терпеть наимуд­рейшего судью, который, не зная яад собой никакой власти, решает дел» только по своему индивидуальному чувству справедливости".

Глава 4- Зона разумности

169

няя увеличивают элемент объективности. На путь объектив­ности ставят судью и правила судебной этики.

В дополнение к этим процедурным факторам, которые

ведут к объективному выбору, нужно также указать на со- ' циальные факторы. Судьи влияют друг на друга. Создается

братство, затрагивающее объективность. На судей влияет существующая в суде традиция. Это тлеющий уголек, пе­ребрасываемый от одного поколения судей другому. Об этом не написано ни в одной книге, но это просачивается капля за каплей в сознание судьи и производит объективизацию его усмотрения. Судья подвергается влиянию интеллекту­альных факторов и юридической мысли, которая существу­ет в его поколении. Судья есть часть своей нации. Иногда он может жить в башне из слоновой кости, но эта башня из слоновой кости находится на холмах Иерусалима, а не на Олимпе. Он знает, что происходит в его нации. Он знает проблемы государства, читает его литературу, слушает его песни. Все это усваивается судьей и находит выражение в его усмотрении. Судья — часть своего времени. Он — по­рождение своей эры. Он движется вместе с историей. Все эти факторы в определенной степени затрагивают вы­раженность в судейском усмотрении объективного и рацио­нального.

Трудности судейской объективности

Эта объективизация усмотрения далеко не проста. В Действительности она поднимает ряд проблем. Во-первых, Достижима ли требуемая объективность? Даже когда мы смотрим на себя со стороны, мы делаем это лищь своими собственными глазами". Способны ли мы видеть Ж как не-

Что иное, чем то, что мы есть? Во-вторых, эта объективи-

1ажщЗг&1%ъъШжщшЯ1а¥хЬ-ч£?&: "Ш штшш-

сможем виДеть их ничьими глазами, кроме наших собственных".

170

Часть II Ограничения судейского усмотрения

зация может ослаблять человеческий элемент в решении. Разве мы не подавляем в себе хорошее, когда стараемся отсечь себя от субъективности в нас? Более того, разве объективизация не ослабляет личной ответственности судьи за его усмотрение? В-третьих, объективный подход созда­ет трудности, когда ценности общества противостоят фун­даментальным принципам справедливости и морали. Должен ли судья давать выражение всему, что приемлет его обще­ство, даже если это вступает в конфликт с тем, что кажет­ся ему справедливым и моральным?

Это трудные вопросы. Но схватки с ними не избежать. Они показывают всю хрупкость объективности. Однако пока мы не находим лучшей замены, целесообразно и далее пользоваться этой терминологией. Суть дела в том, что объек­тивность не навязывается судье, особенно судье низового суда, извне, но скорее от него требуется сражаться с ней изнутри. Ему помогают его воспитание и юридическая под­готовка. Судья привык искать объективное в "разумном лице". Эта чувствительность к различию между субъективным и объективным также наверняка помогает ему понять себя наилучшим образом в меру его способностей. Это понима­ние не должно ослаблять человеческую сторону в действи­ях судьи и его ответственность за решения. Напротив, они как раз могут возрасти, если судья сознает объективную потребность в придании необходимого веса человеческой стороне и своей личной ответственности. Когда судья встре­чается с разнообразными социальными ценностями, он дол­жен выражать те фундаментальные ценности, которые, по его мнению, отражают символы веры демократического режима. Объективные критерии заставляют судью выражать фундаментальные ценности общества, а не его субъектив­ные ценности, в меру различия между ними. Объективность не требует от судьи выражать временное и быстротечное. Он должен выражать центральное и основополагающее. Сле­довательно, когда данное общество не соблюдает верности самому себе, критерий объективности не означает, что су дья должен выражать настроения момента. Он должен твер'

Глава 4. Зона разумности         171

п0 противостоять этим настроениям, выражая основопола­гающие ценности общества, в котором живет. Поступая так, судья будет поднимать уровень общества, в котором живет. Эта "воспитательная" деятельность совместима с его судеб­ной функцией и требуемой от него объективностью24. ^дье не нужно требовать от членов общества, чтобы они вели себя, как овцы, но он должен требовать, чтобы они воздер­живались от волчьих поступков. Объективность позволяет ему требовать, чтобы они поступали как человеческие существа. Объективность заставляет судью проникать в глубины наци­онального сознания. Он должен черпать вдохновение из "ис­точников общественного сознания нации, в среде которой заседают судьи"30. Он Д°лжен понимать, что  Тправо нации

познается из перспективы комплекса ее национальной жиз-,,:,, Он должен выражать фундаментальные идеи, на ко­торых основывается наш общественный строй". При всем этом судья не проводит голосования. Он не стремится всегда вы­являть взгляд большинства, пока он не выражен в законе. Он пытается привести в действие фундаментальные ценно­сти, те ценности и теории, "которые приняты просвещен­ной общественностью, в чьей среде он заседает"112.

Я не знаю, можно ли с философской точки зрения гово­рить об абсолютной объективности. В области судейского усмотрения ее определенно не существует. Вся судейская

объективность содержит большую дозу субъективности в смысле определенной субъективизации объективного. Су­дья — всего лишь человек, и при всем своем желании отре­шиться от своих личных пристрастий он не может отрешиться От себя самого. Поэтому задача заключается не в том, чтобы Достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы

найти подходящий баланс между объективностью и субъек­тивностью   Д^я этого требуются самокритика,  самоограни-

в См.-   JVJorris "^ ^aw an^ Public Opinion 22. Holdsworth pjuv.   Presidential Addresses,   1958.

'i См.: Landau — примечание 17 гл- 1. P. 306. „^Удья Атранат вТ Н.С. 73/53 - примечание 56 гл. 2. Р. 884. *-УДья Ландау в: Н.С. 58/68 - примечание 51 гл. 2. Р. 520.

172       Часть II Ограничения судейского усмотрения

чение и интеллектуальные усилия в поиске объективного В этом поиске только естественно, что в данной системе различные судьи находят иногда различные вещи. Их лич­ные качества, стремления, концепции и воспитание — все что делает нас тем, что мы есть, — могут приводить судей к достижению различных результатов. Избежать этого нельзя. Но та умственная бухгалтерия, которая производит объек­тивизацию, гарантирует, что общий исходный пункт будет одним и тем же. Как сказал судья Кауфмэн, "у судей суще­ствуют варианты в отношении пунктов отправления и^про-цессов обоснования, но это варианты общей темы"33. ° да общая точка старта одинакова, есть хорошие шансы на то, что конечные точки тоже не будут далеки друг от друга.

"Судья,предоставленный сам себе"

Когда судья должен выбирать решение, которое пред­ставляется ему наилучшим, он предоставлен сам себе. Весь груз ответственности тяготеет над ним. Им не руководит никакой внешний стандарт. Судья должен смотреть внутрь себя. Как сказал судья Кардозо: "Вовсем этом надо остере­гаться аксиологии, которая носит чисто личный и субъек­тивный характер. Судья вообще должен реализовыватъ не свою собственную шкалу ценностей, а ту шкалу ценностей, которая раскрывается ему, когда он определяет настрое­ния в обществе.... Есть, однако, много случаев, когда отсут­ствуют законодательные высказывания, которые могли бы направить судью при чтении им книги жизни и нравов. В таких случаях он должен, насколько сможет, проникнуть в умы и сердца других и сформировать свою оценку ценно­стей посредством истины, как она ему тем самым раскры­лась. С критериями объективности у него может случиться

" См.: Kaufman. Chilling Judicial Independence // Yale L. J. 1979. Kv 88. p

681,  G88.

Глава 4. Зона разумности         173

неудача, или они могут оказаться столь запутанными, что собьют с толку.  Тогда ему нужно заглянуть в себя"34.

Но возвращается ли судья при этом положении дел к субъективному и к своим личным склонностям? Теряет ли объективное "очищение" свою силу и отсылается ли судья ко всему тому особому и уникальному, что находится в нем? По моему мнению, нет. Судья не должен возвращаться к своим уникальным личным склонностям или к своим уни­кальным мнениям. Он не должен возвращаться к тем час­тичным ценностям, что несовместимы с символами веры общества, в котором он живет. Путь субъективности закрыт. Поворота назад к нему нет. Судья должен вынести наиболее объективное решение, какое только может. В этой ситуа­ции круг не замыкается. Судья не возвращается к исходно­му пункту. Он старается идти вперед, а не назад. Всеми сво­ими силами он старается на фоне своего опыта, воспита­ния, веры и культуры, очищенных от субъективных склон­ностей, дать самое лучшее решение, какое только в его силах. Он не оставляет без внимания ни символы веры наро­да, ни особые проблемы правосудия. Все это он учитывает, и на базе этой завершенной совокупности факторов он при­ходит к осуществлению своего усмотрения. На этой стадии, не подчиняясь больше обязывающим стандартам, он обла­дает правом усмотрения, которое позволяет ему выбирать из ряда возможностей. Он не спускается с горы, на которую взошел в поисках объективного ответа. Он продолжает под­ниматься на гору, пока не достигнет высот ее вершины.

Судья Холмс писал:  "Это несчастье,   если судья свою

вольную или невольную симпатию к одной или другой сторо-.

„,5 Из этого другие заклю-

не поспешно вкладывает в право •".     *J

чают, что судья может учитывать свои "симпатии" к одной

или другой стороне, но только на более поздней стадии. Но Это не так.  Судья не может возвращаться к своей личной

симпатии. Когда судья Холмс говорит о "поспешном" учете

,s См.: Cardazo — примечание 125 гл. 1. Р. 55. *-м~ Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 295.

L

174       Часть II Ограничения судейского усмотрении

судьей своей личной симпатии, он имеет в виду ценности общества, которые еще не выкристаллизовались как часть фундаментальных ценностей нации. Под симпатией, учиты­вать которую Холмс призывает судью на более поздней ста­дии, имеется в виду не его личная симпатия, но скорее учет им тех ценностей, которые победили в общественной борьбе. Вот слова судьи Холмса: "Посколъкув праве вопло­щаются представления, которые победили в битве идей и затем претворились в действие, то пока еще остаются сомнения, пока противоположные убеждения еще держат фронт борьбы друг против друга, время для права еще не пришло; то понимание, которому предназначено возобла­дать, еще такого качества не получило. Это несчастье, если судья свою вольную или невольную симпатию к одной или другой стороне поспешно вкладывает в право и забывает, что то, что ему представляется важнейшими принципа­ми, половина его коллег считает неправильным" №.

Следовательно, как отметил судья Холмс, каждый су­дья несет с собой свое собственное "ничего не могу поде­лать". Однако эта невозможность "поделать" не есть воз­врат в субъективное, но это скорее операция на объектив­ном поле. Кто бы ни вел свою личную умственную бухгалте­рию и ни преуспел в преодолении своих личных склоннос­тей, он не должен вновь им поддаваться. Он должен найти наилучшее решение в рамках объективных факторов, сре­ди которых действует.

Интуиция

При  определении помогает его интуиция".

 и t h n ^e Judgement Intuitive: The Function of the .jjunch' in Judicial Decision // Cornell L. Q. 1929. Hi 14. P. 274; Hutcheson. Lawyer's Law, and the Little Small Dice // Tul. L. Rev. 1932. № 7. P. 1.

Глава 4. Зона разумности

175

внутреннему чувству, которое создает связующее звено между проблемой и ее решением. Иногда судья ощущает желаемый результат еще до того, как он дал себе отчет относительно подходящего пути к достижению подходяще­го результата. Анализируя разнообразные факторы, затра­гивающие судейское усмотрение в трудных делах, где в конфликте находятся различные ценности, судья Кардозо говорил: "Оно (судейское усмотрение) будет формироваться опытом его жизни, его пониманием господствующих кано­нов справедливости и морали, его изучением общественных наук, а иногда в конечном счете его интуицией, его догад­ками, даже его неосведомленностью или предрассудком"48. Действительно, нельзя упускать из виду роль и значение интуиции в судебном решении-.^0 Реальность, опыт кото-

рой есть у многих судей. Она возникает преимущественно тогда, когда судья устанавливает факты и когда он приме­няет данную норму к совокупности фактов. Однако ее так­же нельзя игнорировать и при установлении пределов при­менения самой нормы. Как мы видели, строительные блоки сплетены. Иногда судья приходит к результату интуитивно и, отрабатывая назад, формулирует затем принцип, в соот­ветствии с которым будет действовать40.

Таким образом, интуиция играет роль в судейском ус­мотрении. Судья — человек, а интуиция играет важную роль в деятельности каждого лица. Но отсюда не следует, что судейское усмотрение начинается и кончается интуицией. Интуиция должна быть проверена, должна пройти через процесс рационализации. Судья Шэфер рассматривал это следующим образом: "И если я пришел к решению с помо­щью предчувствия, это было предчувствие со взрывателем весьма замедленного действия, ибо часто я уверенно начи­нал движение к одному выводу, только чтобы задержаться

„  См.. Cardozo — примечание б гл. 1. Р. 85; Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo. M. Hall, ed. 1947. P. 26.

в См.: Pound — примечание 27 гл. 2. P. 59. См.: Frank— примечание 9 гл. 1. P. ПО.

I

176       Часть II Ограничения судейского усмотрели

и в результате дальнейшего изучения повернуть обратно"*' Поэтому нельзя навязывать обществу интуицию, которая черпает свою жизненную энергию от ненормальной личнос­ти или от ценностей, которые несовместимы с фундамен-тальными ценностями системы-. Интуиция должна й&гь хо-

рошо обоснована, и она должна быть убедительной. Следо­вательно, интуиция может быть вспышкой, которая осве­щает правильный путь. Но она не есть сам путь. Равным образом интуиция — не замена интеллекту. Она не может поэтому заместить надлежащие стандарты для осуществле­ния судейского усмотрения, но она может быть стимулом для дополнительной проверки, более глубокой и более ра­циональной".

Судья должен найти баланс между своей рациональной мыслью и своей интуицией. Часто он обнаружит, что обе совместимы, но в определенных случаях он выявит между ними брешь. Тогда ему надо объяснить себе источник ее по­явления. Игнорировать интуицию не следует, ибо она может оказаться индикатором неполноты мышления. Если после того, как судья провел это испытание и проверил себя и свой мыс­лительный процесс в свете критериев, о которых я говорил, остается брешь между его рациональным выводом и его ин­туицией, он должен отдать предпочтение своей рациональ­ной мысли. Здесь много шансов в пользу того, что интуи­ция — это просто аккумуляция тех субъективных факторов, от которых судья успешно стремился освободиться. В конеч­ном счете судейское усмотрение должно выражаться в ра­циональной мысли, а не в субъективном чувстве. В этом — • ответственность, которая требуется от судебной функции.

Осознание судейского усмотрения

Осознание и его последствия

Судейское усмотрение означает выбор из ряда закон­ных возможностей.   Разумное  осуществление  судейского

Ti tjvfc Schdefer — примечание 94         1. P. 23.

„См.:  White G.  PaUerns of д-^ Legal Thought.  1978. P.  159.

•u См.: Friendly — примечание  123 гл.  1. P. 230.         •

Глава 4. Зона разумности         177

„смотрения означает производство выбора, основанного на соответствующем рассмотрении различных возможностей. Отбор варианта путем подбрасывания монеты привел бы к законному решению, но сам выбор был бы неразумен. От-сюда можно заключить, что разумное осуществление су­дейского усмотрения требует осознания акта выбора. Судья, который осуществляет судейское усмотрение, должен со­знавать тот факт, что он находится в царстве трудных дел. Он должен осознавать значение использования судейского усмотрения. Судья, не осознавший всех этих факторов, не может сделать правильный выбор из открытых ему возмож­ностей. Его выбор не может быть разумным.

В действительности судья иногда не сознает, что он осуществляет судейское усмотрение. Это результат случай­ного характера, который носит использование судейского усмотрения. Судья должен разрешить спор, и осуществле­ние судейского усмотрения — это только побочный про­дукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей. На деле судья иногда не сознает, что находится в царстве трудных дел. Он дума­ет, что сталкивается с легким делом или делом средней труд­ности. Судья считает, что просто повторяет существующую норму, тогда как в действительности он создает новую нор­му. Это относится также к декларативной теории, которую приемлют определенные судьи и которая предусматривает, что судьи не создают права, а следовательно, они не ис­пользуют судейского усмотрения в том смысле, в каком я Употребляю этот термин.

Такое неосознание нежелательно. Надлежащее судейс­кое усмотрение должно вытекать из осознания различных образующих его оснований. Оно осуществляется объектив­но. Однако судья должен сознавать, что он осуществляет объективное усмотрение. Правильное, объективное осуще­ствление судейского усмотрения должно исходить из субъек­тивного осознания того, что судейское усмотрение вводит-

178       Часть II Ограничения судейского усмотрения

ся в действие. Этот подход возлагает на судью тяжкое бре­мя. Спор не является к нему с этикеткой, провозглашаю­щей: "Я — легкое дело" или "Я — трудное дело". Судья должен сам анализировать находящееся перед ним дело) проверяя тип трудности, с которой он сталкивается. Он дол­жен спросить себя, применяет ли он данную норму или со­здает норму, которой ранее не существовало.

Что если судья осуществляет свое усмотрение, не со­знавая, что он это делает? Порождает ли неосознанное осу­ществление судейского усмотрения его недействительность? По мнению профессора Раза, неосознанное осуществление судейского усмотрения не наносит ему ущерба: "Судытво-рят право в неурегулированных спорах. Они делают это независимо от осознания ими того факта, что они это де­лают. В этом важное концептуальное различие между за­конодательным и судебным правотворчеством. Законода­тельное действие — это действие с намерением изменить право. Судебное правотворчество не нуждается в том, чтобы быть намеренным. Судья может сотворить новое правило в решении, которое он считает чисто правоприменитель­ным решением. Ныне судьи большей частью вполне осозна­ют свои правотворческие полномочия. Однако это концеп­туальное различие не утратило своего значения. Даже ког­да судьи знают, что часто творят право, они не всегда пра­вильно судят о том^вляется ли отдельный пункт реше­ния новеллой или применением права. Естественно, что для надлежащего отправления правосудия решающее значение имеет то, что судебные решения действительны независи­мо от того, правильно ли суд охарактеризовал их как пра­вотворческие или правоприменительные'Ч4.

Я согласен с этим подходом. Определить различие меж­ду применением существующего права (в легких делах и делах средней трудности) и созданием нового права (в труд­ных делах) — дело нелегкое и деликатное. Иногда также трудно знать,  сознавал судья,  что осуществляет усмотре-

« См.. Raz

шие-^2 гл. 1. Р. 207.

Глава 4. Зона разумности         179

ние, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что сознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невоз­можно обусловливать законность судейского постановления наличием осознания. Стабильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы, даже если судейское ус­мотрение осуществлено без осознания этого или без воз­можности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба законности самого решения. Одна­ко это не делает потребность в осознании излишней. Пра­вильное и разумное осуществление судейского усмотрения требует от судьи осознания того, что он осуществляет ус­мотрение. Тем не менее отсутствие осознания и неразумное осуществление судейского усмотрения не делают его не­действительным.

Хотя я нахожу этот результат приемлемым, он все же не позволяет успокоиться. Так, я понимаю, что с точки зре­ния перспективы решения в отдельном деле отсутствие осоз­нания не делает решение недействительным. Но мне ка­жется, что отсутствие осознания должно затронуть статус решения в нормативной сфере. Нормативный вес нового су­дебного произведения, появившегося при осознании того, что это — новое произведение, отличается от веса того же самого произведения, если оно сотворено неосознанно. Нельзя также здесь установить жесткие и прочные прави­ла. В правовой системе, в которой легитимность судебного творчества подвергается сомнению, нельзя ожидать, что неосознанное осуществление судейского усмотрения будет иметь какое-либо действие в нормативном плане. Это мо­жет объяснить, почему в английском общем праве XIX века такая проблема никогда не возникала. Если преобладает те­ория, согласно которой судья просто провозглашает право, осознанию существования судейского усмотрения большого значения не придается. Иначе обстоят дела в правовой сис­теме, в которой сообщество юристов вполне сознает нали­чие судебного правотворчества и тщательно проводит раз­личие между легкими делами и делами средней,,трудности, с одной стороны, и трудными делами, с другой. Мне кажет-

 Часть II Ограничения судейского усмотрения

ся, что последний тип правовой системы может иметь пра­вило, согласно которому судебное правотворчество теряет что-то  от своей нормативной силы,  если  осуществляется

неосознанно.

Тем не менее мне представляется, что, даже прежде чем в сообществе юристов разовьется чувствительность к различиям между разными делами, можно сформулировать правовую норму, согласно которой судебное решение, не содержащее нормативного спора и состоящее из фактов и решения по ним, не будет образовывать правило на буду­щее. Содержание решения будет служить как stare decisis', но не станет прецедентом. Думаю, это дало бы правильное выражение тому факту, что создавать нормы судья должен сознательно. Более того, чтобы поднять значение осознан­ности в судейском усмотрении, судьи должны отражать эту осознанность в своих заключениях, с тем чтобы, прочтя ре­шение, можно было бы знать, вытекает ли решение из осоз­нания того, что имело место судейское усмотрение. Если бы судья знал, что от него ожидается внешнее выражение его осознания, он бы на практике осознавал свои действия.

Типы осознания

Осознание  судейского усмотрения  включает ряд глав­ных типов:

Осознание существования судейского усмотрения.

Осознание того, что значит использовать судейское

усмотрение.

3.         Осознание необходимости сформулировать замысел,

лежащий в основе правовой нормы.

Осознание   существования   судейского  усмотрения

Осознание и разумность. Основное условие разумного осуществления  судейского  усмотрения   —   это  осознание

             —решенном" ,       .   сохранять юридическую силу. —

' "Стоять на       (лат.),         "     "           '

персе.

Глава 4. Зона разумности         181

существования и осуществления судейского усмотрения. Судья не может решать разумно об открытых ему возмож­ностях, если не осознает, что существуют различные воз­можности. Судья, который думает, что в каждом деле он — просто "рот" законодателя, не может разумно использо­вать имеющиеся у него нормативные возможности; его гла­за их даже не видят. Профессор Роско Паунд писал: "Со­крат не во всем был неправ, утверждая, что многое, что кажется злодеянием, творится по неведению. Многое будет выиграно, когда суды поймут, чту именно они делают, и тем самым смогут сознательно приступить к тому, чтобы

делать это самым лучшим образом, как только для них воз-■ms  Судья, который думает, что столкнулся с легким

делом или делом средней трудности, тогда как в действи­тельности он разрешает трудное дело, не может справить­ся с проблемами, которые судейское усмотрение перед ним ставит.

Осознание и ответственность. Судья, который осуще­ствляет судейское усмотрение, не осознавая этого, не чув­ствует ответственности, возложенной на него. Он осуществ­ляет полномочие без чувства ответственности. Такое поло­жение дел нежелательно. Как говорил профессор Джулиус Стоун; "Осуществлятьпредоставленное правом усмотре­ние, полагая, что происходит только применение точной директивы права, значит осуществлять полномочие без чувства ответе твенности за его осуществление. Это так, исходит ли вера из ошибочных логических построений, или из ошибочных идей о пределах правовых предписаний, или только из путаницы"46.

И далее: "Мы все еще полагаем, что там, где есть судей­ский выбор, ответс7пвеннос7пъ должна уравновесить полно­мочие и что это требует осознания выбора и внимания к вносящимся к делу фактам и политике в той же мере,

 и к правовым предписаниям"*1.

• См: Pound — примечание 17 гл   1. P. 959. „ jrM-: 'p°gW5^ примечание 40 гл. 1. P. 678.

7<Wa

182

Часть II Ограничения судейского усмотрения

I

Любой, кто осуществляет полномочие, должен чувство­вать ответственность, которая на него возложена. Это чув­ство гарантирует, что он предпримет любые возможные усилия, чтобы осуществлять полномочие рациональным и разумным образом. По моему мнению, не существует опас­ности того, что информация о существовании судейского усмотрения приведет к отсутствию чувства ответственности за рациональное его осуществление. Напротив, осознание повышает судейскую чувствительность. В любом случае, даже если такая опасность существует, ей нужно противо­стоять прямо, а не путем создания видимости, что полно­мочия нет.

Осознание и объективность. Если судья не осознает

существования судейского усмотрения, он не сможет при­

ложить сознательного усилия к тому, чтобы различать свои

выходящие за рамки обычного субъективные ощущения и

потребность в вынесении объективного решения. Как гово­

рил профессор Стоун, "у судей, как и у других людей (мы

еще верим в это), бессознательная субъективность ограни­

чивает объективное выполнение функции"4". ^  ^ ^

повторил это наблюдение, сказав: "Реальная угроза того,

что личная идеология судьи может повлиять на его реше­

ния в несоответствующем деле, возникает тогда, когда су­

дья даже не сознает эту потенциальную угрозу"4'1. созна­

ние того, что осуществляется усмотрение, настораживает

судью и делает для него возможным отсечение от себя тех

субъективных факторов, которые ему не следует прини­

мать во внимание. Я не предлагаю подвергать судей психо­

анализу, чтобы они осознали субъективное в себе. Однако

мне кажется, что субъективное осознание существования

судейского усмотрения есть существенное условие его объек­

тивного осуществления.

Нельзя скрыть тот факт, что существуют дела, в кото­рых   судья  осуществляет  судейское  усмотрение,   не   созна-

4о Смс.: р ,        , — примечание 2 гл. 1. Р. 410.

Глава 4. Зона разумности         183

вая,  что  он это делает.   Однако  нельзя  и  преувеличивать частоту таких дел:   во-первых,   право  судейского  усмотре-

ниЯ иногда  предоставляется выраженным  образом.   В  этих делах следует  предполагать,   что  язык  статута  доводит до

сведения судьи о возможности судейского усмотрения. Во-вторых, даже в отсутствие выраженного правила предос­тавляющего право судейского усмотрения, сегодняшняя реальность такова, что многие судьи знают о переданном в их руки праве на усмотрение. Этот тезис доказывается эм_ лирическими исследованиями. Резюмируя серию интервью с судьями Палаты лордов в период между 1957 и 1973 годами и широко цитируя их письменные ответы, профессор цер1_ терсон ска3ал следующее о субъективных ощущениях су­дей: "Судебные лорды осуществляют выбор. Многие дела не имеюгп правильных ответов, которые судебные лорды могли бы вывести, если бы только были достаточно ?грони-цательны. jjx дело — выносить в конечном счете наилуч­шие решения, какие только возможны при имеющихся ма­териалах. Судебные лорды — мастера, а не охотники за сокровищами""1".

Я убежден, что такова же ситуация в Израиле, по­скольку это относится к судьям Верховного суда. Верно, что такое осознание не всегда выражается в решении Суда. Иногда судьи записывают только результат своей борьбы, а не самое борьбу. Однако, опираясь на опыт, я верю, что в большинстве дел, где у судей бьшо право усмотрения, боль­шинство из них в действительности знали об этом.

Осознание того, что значит использовать судейское   усмотрение

Осознание изменений в праве по мере изменений в Использование судейского усмотрения означает созда_

См.: Paterson— примечание 4 гл. 1. Р. 194.

184       Часть II Ограничения судейского усмотрениц

ние нового права. Это правотворчество в его функциональ­ном смысле. Конечно, степень усмотрения изменяется от одного дела к другому. Судейское усмотрение, существую­щее при толковании неясного статутного правила, отлича­ется от судейского усмотрения при отклонении от прецеден­та или выведении аналогии из статутного правила. Во всех этих делах усмотрение ограничено. Однако правотворчество всегда имеет место. Разумное осуществление судейского усмотрения означает, что судья знает, что он вовлечен в правотворчество, или, другими словами, в изменение пра­ва. Судья Холмс сказал: "Но до сих пор этот процесс был в большой мере бессознательным. Поэтому важно понимать, чем был действительный ход событий. Даже если бы дело было только в том, чтобы настаивать на более сознатель­ном признании законодательной функции судов, как только что объяснялось, это было бы полезно"51.

Судья, который считает, что изменять право — не его дело,   не  осуществляет своего усмотрения  разумно.  Даже если он полагает, что он не изменяет права, применяя ста­рое право к новой реальности, он фактически изменяет пра-ьг  Но это изменение — неосознанное. Судья не осознает

ВО ".

открытых ему возможностей и, следовательно, действует неразумно. Общественные изменения с необходимостью вле­кут изменения в праве. Изменение в праве следует из отно­шения между действительностью и правилом. Правовая нор­ма регулирует данные отношения между людьми, а с изме­нением в этой системе отношений имеет место изменение в самой правовой норме, даже если формально она не изме­нилась. Судья Кардозо писал: "Мы живем в изменяющемся мире. Если существующая система права адекватна ны­нешней цивилизации, она не сможет отвечать требовани­ям цивилизации завтрашней. Общество непостоянно. П°' скольку оно непостоянно и по мере этого непостоянство., не может быть постоянства в праве. Кинетические силы

.. См.: Holmes 0.-=q~-=        Law. 1881. P. „,.

Глава 4. Зона разумности         185.

слишком могучи для нас. Мы можем думать, что право ос­тается тем же самым, если мы отказываемся изменять формулировки. Но тождество остается только словесным. Соотношение формулировки с действительностью уже не прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает нечто иное, чем ранее. Право определяет отношение не всегда между фиксированными точками, но часто, а на деле наиболее час­то, между точками варьирующей позиции. Регулируемые акты и ситуации движутся сами по себе. Это есть изме­нение, хотим мы того или нет"*1.

Таким образом, право, которое отрицает или признает обязанность проявлять осторожность там, где имеется пред­видимая опасность вреда от телег, экипажей и камней, — это не то же самое право (даже если оно формально не изменено), которое действует в условиях предвидимой опас­ности от автомобилей, поездов и атомных взрывов. Обще­ственное изменение привело к изменению в функциониро­вании, характере, результатах и действии правовой нормы. Речная плотина перестает быть плотиной, когда река стано­вится озером. Даже если в самой плотине не происходит никаких физических изменений, изменяется ее функция и изменяются последствия ее воздействия. Судья должен со­знавать эту реальность. Он должен понимать, что в трудных делах любое решение, которое он выносит, даже если это есть решение не изменять права, включает изменение в праве. Только такое осознание может привести к разумно­му осуществлению судейского усмотрения.

Понимание потребности в сознательном изменении права. В праве всегда имеются изменения, проистекающие из изменений в социальной действительности. История пра­ва — это также история приспособления права к изменяю­щимся потребностям жизни. Иногда неформального измене-НИя в праве недостаточно; иногда требуется формальное, включаемое  в  систему изменение.  Жизнь  права  —  это не

См.: Cardozo — примечание 125 гл. 1. Р. 10.

!

186

Часть II  Ограничения судейского

всегда просто логика или опыт, но также обновление на основе опыта и логики, чтобы приспособить право к соци­альной действительности. Эта задача обновления возлагает­ся прежде всего на законодательную власть. Одна из прин­ципиальных функций законодательной ветви заключается в том, чтобы создавать новые правовые инструменты, кото­рые могут содержать новые социальные реальности и даже определять их облик и характер. Однако эта задача лежит не только на законодательной власти. Применение права к социальной реальности — это также дело судьи54. гово­рил судья Агранат: "Там, где судье открывается совокуп­ность фактов, которые базируются на новых условиях жизни — не тех, для которых было установлено существу­ющее правило, — судья вынужден вновь пересматривать логическую предпосылку,лежащую в основе правила, создан­ного в иной общей обстановке, чтобы приспособить прави­ло к новым условиям путем его расширения или сужения, а также, если этому нет альтернативы, чтобы вообще от­менить ту логическую предпосылку, образующую основа­ние для существующего правила, и использовать вместо него иную правовую норму, даже если это будет новая правовая норма, до того неизвестная"^.

Конечно, на этом правовом пути есть много ограниче­ний. Например, не каждое возможное изменение желательно. Не каждое полномочие должно использоваться. Часто пред­почтительно оставить задачу законодательной власти. Но чтобы судья мог разумно решать, начинать изменение в праве или нет, он должен сознавать, что он изменяет право51'.

Осознание потребности сформулировать замысел, лежащий в основе правовой нормы

Целенаправленность нормы. Правовая норма — целе­направленная норма. Она отражает намерение достичь оп~

 Pack

 См.: Packe

 i ;.;„, 2 All E.R. 127.

»CA

,„ CM.-

 0Kaufman^   Mareines   6 PD-  1005'   1034'  Qand s    k   - примечание 26 гл.  1. P. 316.

Глава 4. Зона разумности         187

ределенной цели. Судья должен придавать правовой норме то значение, которое будет реализовывать ее цель. Чтобы это делать, судья должен осознавать цель нормы. Нельзя достичь цели нормы, не осознавая ее. Осознание цели нор­мы не порождает никаких особых сложностей в легких де­лах и делах средней трудности, в которых большей частью относительно легко уяснить из истории законодательства (в случае статутного правила) или из прецедентного права (для правила прецедентного права), какая цель ставилась перед правовой нормой. Иначе в большинстве трудных дел. Часто дело превращает в трудное именно тот факт, что сложно установить цель правовой нормы. Существующие источники могут не указывать четко цели нормы или вытекающая из них цель не помогает судье справиться с затруднениями, с которыми он сталкивается. Однако судья должен преодолеть эти сложности и найти цель нормы. Он должен сформулиро­вать концепцию цели нормы и ее замысла. Зона разумности включает только те возможности, которые реализуют этот замысел. Окончательный выбор будет сделан только из та­ких возможностей. Следовательно, если правовая норма — целенаправленная норма и если функция судьи заключается в придании норме значения, реализующего ее замысел, то разумное решение в отношении возможностей не может быть принято, пока судья не осознал замысла нормы.

Публичная политика. Цель и замысел нормы — это публичная политика, которая лежит в основе нормы. Судья должен сформулировать эту политику. Разумное осуществ­ление судейского усмотрения невозможно, пока судья не осознал публичную политику, лежащую в основе правовой нормы. Иногда можно вывести публичную политику из исто-РИи законодательства или прецедентного права. Иногда нет иной альтернативы, кроме как обратиться к фундаменталь­ным ценностям системы либо через предположение, что они лежат в основе публичной политики, либо в качестве неза­висимого источника для формулирования политики. Любой способ — как установление, так и формулирование публич-

188       Часть II Ограничения судейского усмотрения

ной политики — находится среди главных задач судьи Он не может разумно осуществлять свое усмотрение, не осознавая публичной политики, лежащей в основе правовой нормы.

И все же многие судьи воздерживаются от того, чтобы иметь дело с политикой, полагая, что определение публич­ной политики — дело законодателя, а не судьи". Конечно, политика статутного правила — дело законодателя. Прини­мая статут, законодательная власть придает выражение сво­ей политике. Но задача судьи заключается в том, чтобы ис­толковать законодательное правило, а для этого он должен раскрыть публичную политику, которую установила зако­нодательная власть. Как говорил судья Зуссмэн, "законода­тель начинал с мысли или идеи, а заканчивал словами; мы же начинаем с его слов и пытаемся отсюда проследить шаги

законодателя, чтрбы раскрыть его мнение. Это задача тол-„<,„ В той мере, в какой политика законодателя вы-кователя • .

водится из надежных источников, ее следует выразить. Су­дья не может навязывать свою собственную публичную по­литику. Он представляет политику законодательной власти. Но иногда в трудных делах нет надежного выражения по­литики законодателя, и у судьи нет иной альтернативы, кроме как определить политику самому. Однако это опреде­ление не является произвольным: судья не изобретает пуб­личную политику. Он обращается к фундаментальным цен­ностям системы и пытается узнать публичную политику из них. Иногда он не может избежать введения в систему но­вых ценностей, чтобы узнать из них политику, лежащую в основе нормы.

"Дикаялошадъ". Многие судьи уклоняются от взвеши­вания соображений публичной политики. Они считают црли-тику, по выражению судьи Барроу5', дикой лошаДью , от которой  тот,   кто  ценит  свою  жизнь,  должен держаться

,, См.: Lord Morns in Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd. [1970] A.C. 1004, 5Я См.:  Richardson v. Mellis (1824),   130 E.R. 294.

Глава 4. Зона разумности

189

подальше. Подход, который отказывается принимать во вни­мание соображения публичной политики, есть сам выраже­ние определенной публичной политики. С тех пор, как был впервые употреблен образ дикой лошади, прошли какие-то сто пятьдесят лет, и наше понимание права возросло. Се­годня мы сознаем, что каждая правовая норма имеет цель и замысел, которые судья должен раскрыть и представить так, чтобы суметь придать значение норме. О цели и замысле нормы можно узнать из законодательной истории. Однако иногда нельзя избежать обращения к общим ценностям сис­темы. Во всей этой деятельности судья, говоря словами су­дьи Ландау, должен быть "добросовестным истолкователем взглядов, принятых просвещенной общественностью, в ере-де которой он заседает1"». Каждый судья после его назначе-

ния посажен верхом на эту дикую лошадь и не имеет иного выхода, кроме как скакать на ней. Как заметил профессор Корбин: "Какойбы непокорной ни была лошадь, суду невоз­можно отказаться скакать. Справедливость (описываемая как "естественная" или " искусственная"'),публичная по­литика, общее благо, устойчивые убеждения человечества, идеалы сообщества — все это способы описания в сущнос­ти одного и того же. Это то, ради осуществления чего уч­реждены суды и на чем в конечном счете основываются их решения"1"'.

 руы    обр  которые время от времени

Следовательно, каждый судья должен принимать во внимание соображения публичной политики, когда он выби­рает между разными вариантами. Лорд Рид говорил об этом следующее: "Посколъкщолномочиямогут... обеспечить, что судъи нового поколения будут не только мастерами своего °ела, но также умудренными опытом людьми, мы можем, а На деле должны, доверить им знакомство с публичной поли­тикой и применение ее разумным образом к таким новым  которые время от времени

 возникают ьг.

с!^м-: С.А. 461/62, Zim v. Maziar,   17 P.D.   1319,   1335. "г См.: СогЫп. Оп Contracts. 1962. р. Шп9. См.: Reid — примечание 39 гл. 3. Р. 27.

190

Часть II Ограничения судейского усмотрения

В одном из дел я заметил: "Судья должен признавать тот факт, что при осуществлении своей судебной функции ему следует взвешивать соображения публичной политику которые суть не что иное, как соображения справедливос­ти или уравновешивания конфликтующих интересов. Он дол­жен основываться на прошлом. Он должен признавать на­стоящее. Он должен готовить инструменты для разрешения проблем в будущем. Жизнь находится в постоянном движе­нии. Так же и право. Судья должен находить баланс между стабильностью и движением. Он делает это с помощью пуб­личной политики. Именно принцип публичной политики свя­зывает специальные правила правовой системы с центром ее духовной жизни. Она вливает кровь и жизнь в эти прави­ла. Судья должен признавать это положение дел. Он не из­менит этого, закрыв на это глаза. Вопрос заключается толь­ко в том, сознает ли принимающий решение судья данную ему свободу выбора и возложенную на него ответственность за сделанный им выбор или же он судит неосознанно и по­тому также  безответственно"01.

Судья Холмс говорил об этом: "Думаю,что сами судьи не сумели адекватно понять свою обязанность взвешивать соображения общественной пользы. Эта обязанность неиз­бежна, а результатом часто провозглашаемого отвраще­ния к таким соображениям является просто отсутствие, часто неосознанное, изложения самой почвы и основания су­дебных решений'"'4.

В цитированном деле я добавил: "Каждый судья сидит верхом на "дикой лошади" ... Вопрос состоит только в том, кто кого вел при достижении результата — "дикая лошадь" судью или судья вел лошадь. Следовательно, чем лучше мы научимся признавать публичную политику, тем лучше мы будем понимать нашу судебную функцию"05. сли СУДЬИ не знают публичной политики, они не смогут надлежащим об­разом выполнять свои задачи.

 См.: С.А. 207/79, Rav

v. Beit Yules Ltd. 37 P.D. 7        1. P. 467.

 1, 533

556.

Глава 4. Зона разум   ости        191

Ценности, которые сражаются за приоритет. Судья должен знать публичную политику, которая лежит в основе каждой из возможностей, образующих зону разумности. Он должен знать принципы, линии политики и стандарты, ле­жащие в основе правовой нормы. Он должен понимать, что правовая норма, толкует ли он ее или создает, — это целе­направленная норма. Она должна достичь определенных це­лей. Она обычно представляет собой компромисс между кон­фликтующими ценностями. Разумное использование судей­ского усмотрения требует, чтобы судья осознавал эту ре­альность. Судья Холмс говорил: "Но думаю, весьма важно помнить, что, когда бы ни возникло сомнительное дело с определенными аналогиями, с одной стороны, и другими ана­логиями, — с. другой, в действительности перед нами конф­ликт двух социальных желаний, каждое из которых стре­мится распространить свою власть на дело и которые оба не могут этого сделать одновременно. Социальный вопрос в том, какое желание сильнее в точке конфликта"™.

Профессор Паунд воспроизвел эту идею: "Совокупность общего права сделана из согласований или компромиссов конфликтующих индивидуальных интересов, в которых мы обращаемся к некоторым социальным интересам, часто под именем публичной политики, чтобы определить границы разумного согласования"" Оба " и СУДЬЯ Холмс,.11 пр0" фессор Паунд — говорят о конфликте интересов. Этот под­ход слишком узок. Мы имеем дело с ценностями, которые соперничают за приоритет, и это отражает принципы и линии политики, которые содержат разнообразные инте­ресы и стандарты. Судья не может правильно выполнить свою задачу, если он этого не осознает и если он должным образом не устанавливает эти ценности, не придает им не­обходимый вес и не находит подходящего баланса между ними.

 . L. Rev. 1943. № 57. P. г 4.

192       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Осознание фундаментальных проблем

Я рассматривал осознание судьей самого судейского усмотрения. Без такого осознания разумное осуществление судейского усмотрения невозможно. Нет нужды говорить, что для разумного осуществления судейского усмотрения судья должен осознавать фундаментальные проблемы, ле­жащие в основе осуществления судейского усмотрения. Он должен осознавать фундаментальные нормативные пробле­мы. Так, например, он должен понимать, что разумное осу­ществление судейского усмотрения требует учета не толь­ко существующих фундаментальных ценностей, но также новых ценностей. Он должен сознавать необходимость орга­нического роста.

Он должен знать, что играет двоякую роль, разрешая отдельный конфликт и одновременно устанавливая норму всеобщего значения, и что между этими двумя задачами существует постоянное противоречие. Он должен признавать, что нужно обеспечивать постоянство и беспристрастность, одновременно проявляя особое понимание проблемы обрат­ной силы норм права. В то же время он должен представ­лять себе, какие институциональные проблемы лежат в ос­нове судейского усмотрения, и понимать побочный харак­тер его осуществления. Судья должен понимать, что при осуществлении своего усмотрения он располагает ограни­ченными информацией и методами. Судья должен отдавать себе отчет в том, что его задача — осуществлять справед­ливость и что именно ее осуществление должно быть оче­видным. Поэтому он должен действовать независимо от сво­их личных мыслей и чувств. В дополнение ко всем этим тре­бованиям он должен четко представлять себе место судьи в системе разделения властей. Он должен понимать проблему демократии и знать, каково общественное понимание роли суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между различными государственными органами.

Необходимость обладать столь обширными познаниями возлагает на судью тяжкое бремя. Профессор Дворкин прав,

193

Глава 4. Зона разумности

не

называя идеального судью Геркулесом"". Разумеется, следует преувеличивать. Судейское усмотрение имеет мес­то в определенной группе дел и в соответствии с определен­ным кругом обстоятельств. Оно не охватывает полностью весь спектр возможных судейских проблем. Зачастую требуются только ограниченные познания. Однако несомненно, что сделать выбор часто бывает трудно.

Наиболее разумная возможность  и различие

между судейским активизмом и судейским

самоограничением

Определение терминов

По вопросу о судейском активизме или самоограниче-нии написано уже много-. АвтоРы об™0 не дают Опреде­ления этим терминам-, несмотря на многообразие их зна-

чений. Любое обсуждение вопроса о судейском активизме или самоограничении должно исходить из того, что судья действует в пределах зоны разумности. Когда у судьи нет права на судейское усмотрение и существует лишь одна возможность, не имеет смысла различение активизма и са­моограничения. Судья вынужден избрать именно эту воз­можность независимо от того, судьей-активистом или пас­сивным судьей делает этого судью его собственный выбор. Таким образом, различие активизма и самоограничения имеет смысл только там, где есть судейское усмотрение, когда судья свободен в выборе из нескольких возможностей, от­крытых перед ним и соответствующих праву.

Для данной работы я определяю как судью-активиста того судью, который выбирает из имеющегося ряда возмож-

,,, См.: Dvorkin R _ примечание 16 в гл. 1. Р. 105.

См.: Edmund-Davies — примечание 38 гл. 3; Supreme Court Activism and restraint / S. Ualpern and С Lamb eds. 1982; Miller A. Toward Increased Judicial1 Activism, 1982; Oakes. Judicial Activism // Harvard Law and Public Policy. '1983. № 1. p. 7; WdkeyM. Activism by the Branch of Last Resort: O[ the Seizure of Abandoned Swords and Purses. 1984. ^ШШ^ШтЖЬ^^^^ of  Judicial Activism/   Halpern

194

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ностей ту, которая изменяет действующее право в большей степени, нежели любая другая возможность. И я определяю как самоограничивающегося того судью, который выбирает из всех возможностей ту, которая в большей степени, не­жели любая другая возможность, сохраняет существующее положение. Таким образом, различие между ними является только относительным. Иногда различение активизма и са­моограничения не составляет труда. Так, например, при наличии прецедента судья-активист это тот, кто отклоня­ется от него, тогда как самоограничивающимся является тот судья, который следует этому прецеденту. Иногда бывает трудно провести различие между этими двумя вариантами. Например, если мы имеем дело с нечетким правилом зако­на, которое еще не было истолковано и которое может быть истолковано несколькими способами, либо с новым случа­ем, относящимся к прецедентному праву, который еще не подвергся тщательному рассмотрению, иногда бывает труд­но определить, какое толкование и какое правило изменя­ют исходное правило в большей степени, нежели другие.

"Активизм— самоограничение" и адаптация к требованиям жизни и к ее стабильности

Иногда как судья-активист может быть определен тот судья, который пытается приспособить право к меняющим­ся потребностям жизни. Как самоограничивающийся же су­дья — тот судья, который пытается сохранить стабильность и надежность права. В самом деле, право меняется вовсе не ради самих изменений, и судья-активист иногда осуществ­ляет изменения, желая создать большую, чем прежде, гар­монию между жизнью и правом. Подобным образом и сохра­нение существующего права происходит не ради самого сохранения: судья-пассивист порой руководствуется в своих действиях соображениями поддержания стабильности и на­дежности в жизни и праве.

Глава 4. Зона разумности         195

Однако так случается не всегда. Иногда судья-активист вносит в право изменение, порождающее конфликт между жизнью и правом. С другой стороны, самоограничивающий­ся судья может сохранить существующее право, содержа­щее потенциал для изменения. Возьмем случай, когда пра­вило было ранее изменено, чтобы привести его в соответ­ствие с требованиями жизни.

Самоограничивающийся судья сохраняет это правило, и он не готов изменить его. Напротив, его коллега, судья-активист, не удовлетворенный прежним изменением, же­лает внести в это правило поправки. В данном примере имен­но судья-пассивист адаптирует правило к потребностям жизни, тогда как судья-активист действует в противополож­ном направлении. Кроме того, не следует приравнивать ни активизм и поиск справедливости, ни самоограничение и безразличие к соображениям справедливости. Существую­щее право может быть справедливым правом, которое са­моограничивающийся судья желает сохранить, тогда как, с другой стороны, судья-активист хочет это справедливое право изменить. Можно, конечно, представить себе и про­тивоположную ситуацию.

"Активизм— самоограничение" и фундаментальные проблемы   судейского усмотрения

Судья-активист и самоограничивающийся судья — каж­

дый со своей позиции — сталкиваются с фундаментальны­

ми проблемами судейского усмотрения. Существующие ог­

раничения судейского усмотрения не совпадают с этим раз­

личием между ними и оказывают свое влияние hjm судью-

активиста и на самоограничивающегося судью71.        '

примеру, фундаментальные проблемы нормативной систе-

См.:   Wright. The Role of the Supreme Court in a Democratic Society — Judicial Activism or Restraint? // Cornell Law Review.  1968. P. 1.

196       Часть II Ограничения судейского усмотрения

мы. Органическое развитие — проблема для судьи-активис­та. Судья, желающий изменения, может столкнуться с не­обходимостью сохранить органическое развитие. Но судья-пассивист также сталкивается с этой проблемой, так как органическое развитие действительно может указывать на потребность в изменении. Или обратимся к фундаменталь­ным проблемам институциональной системы. Оба — и су­дья, желающий изменить существующее право, и судья, желающий его сохранить, — сталкиваются с этими инсти­туциональными проблемами. То же самое верно и для отно­шений между институциональными системами. Так, напри­мер, судья-активист может быть не согласен с демократи­ческим решением, исходящим из принципа большинства, в то время как судья-пассивист может быть не согласен с этим демократическим решением, исходя из фундаментальных ценностей общества. Доверию общества к судебной власти может быть нанесен ущерб как чрезмерным активизмом, так и чрезмерной сдержанностью".

Вместе с тем кажется, что судья-активист подвергает­

ся большей, нежели его осмотрительный коллега, опаснос­

ти вступить в коллизию с ограничениями, наложенными на

судейское усмотрение. Тот, кто сохраняет существующее,

связан с правовой нормой, уже прошедшей обработку таки­

ми ограничениями судейского усмотрения. Риск, что после

произведенных изменений судья вновь столкнется с этими

ограничениями, меньше, чем риск встретить кого-то, стре­

мящегося внести изменения73. Таким образом, судья-акти­

вист может столкнуться с фундаментальными нормативны­

ми проблемами, так как иногда требования согласованности

и органического развития создают препятствия для чрез­

мерных изменений. Нет нужды говорить, что только он стал­

кивается с проблемой обратной силы. Подобным образом

:           фундаментальные институциональные проблемы будут осо-

[           „ См.: Hazard.'The Supreme Court as A Legislature //c   .    и Law RpvjeW.

|           1978. №64.

" См.: Wallace The Jurisprudence of Judicial Restraint; A Return to the Moorings // Washington Law Review. 1981. № 50. Geo. P.I.

Глава 4. Зона разумности         297

бенно весомыми для судьи-активиста. Например, вопрос су­дейской объективности встанет в основном по отношению к такому судье. То же самое верно и для отношений между ветвями власти. Эти проблемы возникнут прежде всего по поводу изменений, которые могут вторгнуться в компетен­цию других властей и повредить доверию общества к судеб­ной власти. Таким образом, и судья-активист, и самоограни­чивающийся судья должны действовать осознанно, хотя мо­жет оказаться, что судье-активисту следует быть особо ос­торожным74 .

"Актцвизм— самоограничение" и самая разумная

возможность

Из моего анализа вытекает, что не существует апри­орной связи между наиболее разумной возможностью в зоне разумности и активностью или самоограничением судьи. Невозможно сказать заранее, что самая разумная возмож­ность — это та, которая выбрана судьей-активистом, и нельзя заранее сказать, что именно такая возможность — единственная, которую выбирает самоограничивающийся судья. Таким образом, ни активизм, ни самоограничение не создают наиболее разумную возможность; скорее сама наи­более разумная возможность призывает к активизму или к самоограничению. Следовательно, во-первых, не имеет смыс-Ла говорить, что судья-активист — это "хороший" судья или что самоограничивающийся судья — "хороший" судья. Хорошим является тот судья, который выбирает лучшую ■возможность, которая ведет к изменению права или к со­хранению существующего". Во-вторых, бессмысленно гово­рить, что судья-активист — по определению либеральный

См.; ТгаупогЯ. The Limits of Judicial Creativity // Hastings Law Journal .1.978. Ко 29. P. 1025, 1039. p См.: Agresto J. The Supreme Court and Constitutional Democracy. 1984.

198

Часть II Ограничения судейского усмотрения

судья, а самоограничивающиися судья — консервативный судья7". Каково бы ни было значение, приписываемое тер­минам "либеральный" и "консервативный", судья-активист может быть консервативным, если производимое им изме­нение создает новые консервативные позиции. Аналогично этому самоограничивающийся судья может быть либераль­ным, если при сохранении существующего он сохраняет либеральные ценности, содержащиеся в существующем пра­виле.

Таким образом, я полагаю, что различение активизма и самоограничения, согласно данным нами определениям, бесполезно. В нем отсутствует ценностный элемент, и оно не способно ответить на ключевой вопрос: когда следует быть активистом и когда осуществлять самоограничение77' Лич­но я отказался бы от такого различения78. ° своеи ПРИР°-де оно должно указывать на конечный результат правового анализа. В действительности же оно оказывает самостоя­тельное и независимое влияние и подчас становится основ­ным фактором, определяющим окончательный результат, хотя и не содержит нужного для этого стандарта. Таким образом, мы часто встречаем тех, кто не удовлетворен оп­ределенным правилом и проповедует преимущества судейс­кого активизма как независимого аргумента для изменения этого правила, тогда как те, кто доволен этим правилом, проповедуют судейское самоограничение как самостоятель­ный аргумент для сохранения такого правила79. днако эти аргументы бесплодны"". Если активизм сам по себе являет­ся аргументом, а не просто результатом, тогда он будет

Shetreet.

 Traynor

■On-Assessing the Role of Courts in Society // Manitoba Law b. Towartr A Political Supreme Court // University of Chicago

?П     lVC.     T7      ТЧ        1 ft       ~l 1

74. „..„„. "Бесполезное выражение-of Judicial Power: A Comment // The e Xapreme Court: Some

Intersections between Law and  Political  Science  // Stanford Law Review 1968. № 20. P. 169, 171.

1'лава 4. Зона разумности

199

применен также в качестве средства изменения правила, которого никто не хочет изменить, а если самоограничение как таковое есть аргумент, а вовсе не результат, оно будет использовано, чтобы сохранить правило, которого никто не хочет. Итак, часто находятся люди, проповедующие акти­визм как аргумент в пользу изменения правила, которое им не нравится; но после того, как изменение осуществлено, они начинают проповедовать судейское самоограничение для сохранения измененного правила. Такие двойные стандар­ты не желательны: они ослабляют доверие общества к су­дебной системе. Активизм и самоограничение не являются независимыми обстоятельствами, и они не способны приве­сти судью к наиболее разумной возможности. Активизм и самоограничение являются результатами, которые дости­гаются осуществлением судейского усмотрения, направляе­мого другими соображениями81.

 CM:  Cappelletti. The Law Making Power of the Judge and Its Limits:  Comparative Analysis //   Monash University Law Review.  1981. № 8.