Глава  1. Характеристики судейского усмотрения

Трудности в понимании судейского усмотрения

Судейское усмотрение — это большей частью тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподава-телей права и для самих судей'. Судь* Эдуордс *ися к этому феномену следующим образом: "Можнобыло бы ожи­дать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен осуществления "судейскогоусмотрения" будет изучен столь исчерпывающе, что будет заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рас­смотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так. Не только деятельность по судейскому право­творчеству сохраняет таинственность, но и удивительно большое число людей как внутри, так и вне сообщества юристов ставят под вопрос законность его в любой форме"2.

В то время как административное усмотрение стало

предметом широкого изучения-',

 дьями, было посвящено          д          р

б   4   Судейское усмотрение остается затянутым в царство

 -'   Усмотрению, бсуществля-

емому судьями, было посвящено мало исследований и ра- Судейское усмотрение остается затянутым в царство

; См.. ^-.,,    A. Tin Supreme Court: Myth and Reality. 1978. P. j,

2 См.: Edwards. The Role of a Judge in Modern Society: Some Reflections on

Current Practice in Federal Apellate Adjudication // Clev. St. L. Rev.  1984. , Cm.:' v'avis \, Discretionary Justice. , i)(-q <Cm-: PatersonA- The Law Lords-  l^

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

неведомого, окутанным покровом таинственности^, с неяс­ными даже философскими основами".

Просматриваются несколько причин для этого отсут­ствия знаний о судейском усмотрении/ Во-первых) большин­ство"судей не объясняет, как они применяют усмотрение, а у не судей часто нет информации о способах применения судьями усмотрения. Как писал судья Феликс Франкфур-тер: "Стремлениек поисковому анализу того, что они дела­ют, походке, редко владеет судьями либо потому, что они не обладают искусством критического объяснения, либо по­тому,что им не дают его применять. Фактом является то, что судьи, к сожалению, придают мало значения приро­де своих усилий,ия хотел бы добавить,что то,что написа­но телш,кто не является судьями,слишком часто бывает скорее самоуверенной карикатурой, чем видением наблюда­теля судебного процесса в Верховном суде"1.

Ч Во-вторых, i некоторые философские доктрины, касаю­щиеся права, не затрагивают суда. Такие философские те­ории пренебрегают судейским усмотрением и не, придают ему значения в сфере права-. ^P*™, другие философе-

кие доктрины, которые признают центральную роль судеб­ного процесса, обсуждают ее таким образом, который не позволяет применить какой-либо нормативный, подход, и это препятствует формулированию доктрины судейского ус­мотрения. Так, например, принятая в британском общем праве декларативная теория, согласно которой судья дек­ларирует право, но не создает его, не сосредоточивается на судейском усмотрений, поскольку доктрина не признает судейского творчества. Американские реалисты9 и   е Ре ~

% См.1:  Masuii. Myth ami''Reality in Supreme Court Decisions // Va. L. j>

№m::NA 48, P- 1p85The Growth of the Law. 1924. P. 144. Cardozo B.

'См.: Frankfurter F. Of Law and Men.  1956. P. 32. Такова доктрина Кельаена. См.: Kelsen H. The Pure Theory of Law (trans.

Modern Mind. Anchor Book ed.,   1963. P. 357;

White. From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America // Va. L. Rev. 1972. № 58. P. 993.

10         Часть 1. Природа судейского усмотрения

листы10   с ДРУГОЙ стороны7"прйзнают и центральную роль

судебного процесса, и центральную роль судейского усмот­рения для этого процесса, однако для этих школ усмотре­ние — в большой мере субъективное дело. Такое мировоз­зрение устраняет научный подход к судейскому усмотрению. Эти факторы, хотя и помогают объяснить относительный недостаток знаний о нашем предмете, все же не оправдыва­ют этого недостатка. Конечно, ныне многие авторы признают

,,  и судейского центральную роль и акта судейства в праве"

,,  Подход Монтескье, согласно

усмотрения в акте судейства1'. '

которому судья — просто рот, повторяющий язык права13, более неприемлем, и дни "механического" подхода к судей­ству прошли". СУ*ЪЯ Джоель^ссмэн Уп°мянул об* этом, ска-

зав: "Образ судьи в глазах Монтескье — это образ человека, навострившегося в нахождении своего пути по скрытым тро­пам в чаще законодательства. Но его мнение страдает при­знанной ошибкой, которая состоит в предположении, что такие тропы всегда существуют и весь талант судей зак­лючается в обнаружении этих троп. Монтескье не считал, что тропы иногда законодателем вообще не отмечены и что судья сам должен их отл1етит.ъ"1:'.

Вопреки этой предпосылке важность вопроса о судейс­ком усмотрении возрастает. Чем характеризуется это ус­мотрение? Каковы его подходящие границы? Как оно при­спосабливается к доктрине разделения властей и демокра­тической природе режима? Совместимо ли судейское ус­мотрение с судейской объективностью и с господством пра­ва, которое основано на существовании нормы до того, как кто-то будет доставлен к судье за совершенное ее нарупге-

"' См.: Singer. The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory // Yale b J. 1984. № 1. P. 94; Ungo-.The Critical Legal Studies Movement // Harv. L.

Х^Д ^ Common Law for the A^e °f Statutes. 1982; ^^ R

 P. 121;

 1961    Raz/. The Authority of

Law. 1979. P. 180.

" См.: Sussman. Some Observations on Interpretation // Rosen Book. 1962. P. 154.

Глава 1- Характеристики судейского усмотрения           11

ние? Эти вопросы особо важны в правовых системах, кото­рые имеют жесткую формальную конституцию, где толко­вание конституции судом носит тот же формальный харак­тер, что и сама конституция. Какое усмотрение является подходящим при толковании конституции? Как возможно обеспечить в контексте демократической системы стабиль­ность вместе с гибкостью, охраняя законность судейства? Как обеспечить возможность того, что личные взгляды су­дей не будут диктовать толкование, которое они дают кон­ституционным нормам? Подобные вопросы встают в рамках толкования обычных статутов. Поэтому с возрастанием ин­тереса к толкованию статутов возрос и интерес к судейско­му усмотрению. Этот увеличившийся интерес является так­же результатом недавнего философского подхода, отрица­ющего "строгое" судейское усмотрение1". ак' апР меР' профессор Рональд Дворкин утверждает, что у каждой пра­вовой проблемы есть одно правильное решение и только одно. Такой подход не оставляет места для судейского ус­мотрения. Приемлем ли такой взгляд?

Я отмечал, что судейское усмотрение было предметом немногих исследований и работ. Однако немногие имеющие­ся у нас труды, касающиеся судейского усмотрения, вклю-чают ряд весьма важных рабств Краеугольным камйем для

любого понимания судейского усмотрения является трило­гия судьи Бенджамина Кардозо: "Природа судебного про­цесса" (1921); "Рост права" (1924); "Парадоксы юридической науки" (1928). Труды Кардозо до сих пор служат как Lux et

Veritas — свет и истина — для любого подхода к природе

--          1Й   Следует отметить важный вклад про-

судебного процесса1".  J           ^

~См.: Dworkin К, Judicial Discretion// J.of Phil. 1963' № 6' P-624^ Divorkm R. Taking Rights Seriously. 1977. P. 81; Sartorius. The Justification of the

»ial*i°fl// Pfc* £У8//РнЩг. L, Rev.  1897. №  10. P. 457;

Pound. The Theory of Judicial Decision // Harv. L. Rev. 1923. № 36. P. 641, Й02, 940; Friedmann. Legal Philosophy and Judicial Lawmaking // Colum. L. Rev. 1961. № 61. P. 821; Wetler.Two Models of Judicial Decision-Making // Can. Bar. Rev. 1968. № 46. P. 406; Landau. Rule and Discretion in Law-Making // Mishpatim. 1968. № 1. P. 292; Witko?i.Some Reflections on Judicial Law

№Minip^fe^HlS^2l9^a#Pt)s?tiWs^i and the Separation of Law and Mo­rals // Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 593.

12         Часть 1. Природа судейского усмотрения

фессоровX. Л. зГхарта и Дво^^^епо™^в^щии лУчше" му пониманию судейского усмотрения в трудных делах. Их

труды, за которыми последовал всплеск литературы в ответ 2и  главным образом работы профессора Джозе-

, р за21 пРоложили путь для моего собственного понима­ния роли судейского усмотрения в юридическом процессе.

Подытоживая, отмечу, что мой предмет — это не то, где нам надо сделать что-то из ничего. Скорее большей ча­стью необходимо реорганизовать "что-то", что уже суще­ствует. О нашем предмете свидетельствуют следующие слова судьи Моше Ландау: "Представляется,что все, что наше поколение, как и все поколения, может сделать, — это реор­ганизовать наши несколько строительных блоков — осно­вополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна юридической мысли — и приспособить всю структуру к социальному и экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмот­ре тех же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни22".

Обратимся теперь к задаче реорганизации строитель­ных блоков.

Определение судейского усмотреиия

Изучение природы судейского усмотрения следует на­чать с его определения. Это отнюдь не легкая задача, ибо термин "усмотрение" имеет более чем одно значение и, ко-

" См. примечания  16 и 84,  86,,87, ,91.  , „    . . ...         „      ,

2»См.: Greenawalt. Discretion and™dlclal Decision: The Elusive Quest for the

Fetters that Bind Judges // Colum. L. Rev. 1975. № 75. P. 359; Greenawalt. Policy, Rights and Judicial Decision //Ga. L. Rev. 1977. № 11. P. 991; Wellington. Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication // Yale L. J. 1973. № 83. P. 221; MacCormickN. Legal Reasoning

^^ff^tY^s^nd the Limits of Law // Yale L. J.   1972. №  81.

Глава i. Характеристики судейского усмотрения            13

нечно, означает разные вещи в разных контекстах2-5. Неко­торые авторы отчаялись анализировать этот термин и вые-казались против его употребления». ^днако м* должны от-вергнуть этот совет, потому что понятие усмотрения явля­ется центральным для понимания судебного процесса.

Для меня усмотрение .— это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна. Су­дья Зуссмэн, ссылаясь на это определение, сказал: "Усмот­рение означает свобода выбора между различными возмож­ными решениями"".^аРт и^акс предложили похожее оп­ределение: "Усмотрение означает полномочие выбирать меж­ду двумя или более линиями действий, каждая из которых считается разрешенной"2". Иудейское усмотрение, следом-

тельно, означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не механически, но станет взве­шивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и „„„,„_, л   Однако это сознательное использование полно-

ИоУ ЧаТЬ    ■

мочия мысли не определяет судейского усмотрения. Оно только предполагает, как судья должен действовать в рам­ках своего усмотрения. Конечно, судейское усмотрение по

:   haaks   Tlle  LimUs" of Judicial  Discretion //  Yale   L.  J.   1922.  №   32. * Ё^&£М№п' and the Criminal Trial. 1982. P. 3.

g ш )¥§шт^?Ь£ш^&5£т%ърШ-&, Ше ты

and  Application of Law.  Tentative  Edition.   1958,   P.   162;  Radcliffe С  Not in ft^Jj^flefifei^igSl: isskys. 1978. P. 1: "Толкование — это не механический

и даже не психологический процесс. Это реконструкция мысли другого — нормативной мысли, если мы имеем дело с юридическим толкованием, — и ее вообще нельзя сравнивать с переливанием вещества из одного сосуда в другой, как и с отражением образа в зеркале или на фотографии. Толко­вание — это копирование мысли другого в сферу нашей духовной жиз­ни, и оно может осуществляться только посредством нашего мыслитель­ного процесса". См. также: Levi. The Nature of Judicial Reasoning // U. Chi. L. Rev. 1965. № 32. P. 395, 396. Образ, предложенный профессором Рэди-ным, согласно которому судья — всего лишь машина, дающая результат после того, как в нее брошена монета, не отражает судебного процесса даже в наиболее самоочевидных случаях. См.: Radin. The Theory of Judicial ;ion: or How Judges Think?// A. B. A. J. 1925. № 11. P. 357.

14

Часть 1.Природасудейскогоусмотрения

определению не является ни эмоциональным, ни умствен­ным состоянием. Это скорее юридическое условие, при ко­тором судья волен делать выбор из ряда вариантов. Там, где существует судейское усмотрение, закон как бы гово­рит: "Я определил содержание правовой нормы до этой точ­ки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержа­ние правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоя­нии сказать тебе, какое решение нужно выбрать". Это как если бы правовой путь привел к развилке, и судья должен, не имея ясного и точного стандарта для руководства, ре­шить, по какой дороге идти.

Свобода  выбора: узкое и широкое усмотрение

Усмотрение предполагает [свободу\выбора! из несколь-ких законных альтернатив'-. Поэтому, когда имеется только

один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации от судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет ника­кой свободы выбора. Ни о каком усмотрении не может быть речи, когда выбор должен производиться между законным актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный акт, и он не вправе выбирать акт незаконный. Усмотрение же, с другой стороны, предполагает отсутствие обязаннос­ти выбрать одну определенную возможность из нескольких. Усмотрение предполагает наличие нескольких вариантов, из которых судья управомочен выбрать один, более всего взывающий к нему. Говоря словами судьи Кардозо: "Другие случаи дают действительную возможность выбора — не выбора между двумя решениями, из которых об одном можно сказать, что оно почти наверняка правильное, а о другом, что оно почти наверняка неверное, но выбора, столь тонко

.-*,'

2х См:.1 Rusenbeig. Judiiidl Discretion of the Trial ,-,      , Viewed from .,        ,,

Syracuse L. Rev.  1971. № 22. P. 635, C3fi: "Если слово "усмотрение" сообща­ет умам юристов  какую-либо основательную суть значения, то его цент-\ ральная  идея,  стоящая выше всех остальных,   — это идея  выбора".  Это ь то, что Ллевелли'н называл правом отклонений:  Llewellyn К. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. 1900. P. 219.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           15

сбалансированного, что, когда оно оглашается, в нем возник­нут и новое правильное, и новое неверное"2''.

Таким образом, усмотрение предполагает скорее зону возможностей, чем просто одну позицию. Оно основывается на существовании ряда вариантов, открытых для судьи. Оно строится на существовании действительной развилки на пути. Судья стоит там, вынужденный выбирать, но от него не требуется выбрать именно определенную одну или другую тропу. Судья Кардозо описывает этот процесс в своем весь­ма образном стиле: "Тамбыли две тропы, каждая откры­тая, но они вели к различным целям. Развилка на дороге не была нейтрализована для путешественника баръеромс над­писью "Проездзакрыт", перекрывающим одну из троп, Ему надо было напрячь свой ум, собраться с духом, пойти по одному или по другому пути и молиться, чтобы двигаться не в засаду, топь и тьму, а в безопасность, на открытые пространства и на свет"30.

Зона законных вариантов может быть (узкой,\ когда су-' I й

дья свободен выбирать лишь между двумя законными аль- .■■■■-

тернативами. Либо же спектр законных вариантов может ;i\;

быть (значительным)  когда перед судьей много законных  • ■•■

альтернатив или их комбинаций. В этом смысле можно раз- г ■

личать узкое и широкое усмотрение. Это различие, разуме­

ется,  лишь относительное.       \\    ,,,    ,,i-l''     1"

^'"■-    .'. ,.,r.fV-*"

Судейское усмотрение и сообщество юристов

Я уже отмечал, что- усмотрения нет там, где выбор заключается между законной возможностью и незаконной возможностью. Значение этого требования состоит в том, что выбирает ли судья один или другой вариант, любой вы­бор будет законным в рамках системы. Таким образом, ва-. рианты определяются не физическим критерием возможно-

~u        Cardozo — примечание 6. Р. 58. См.: Cardozo — примечание 6. Р. 59.

16

Часть 1. Природа судейского усмотрения

U

сти осуществления выбора, а юридическим критерием за­конности исполнения. Существование альтернативы опреде­ляется не ее осуществимостью, а ее законностью31, бор делает избранный вариант законным,  напротив,  сам

выбор основывается на сЬакте, что соответствующий вари­ант законен32 "Следовательно, судья не обладает усмотрени­ем выбирать альтернативу, которая незаконна, даже если его выбор не окажется оспоренным и даже если реше­ние — в случае решения Верховного суда — будет сохра­нять силу и обязывать других. Следует проводить различие между властью, дающей возможность достичь определенно­го результата, и полномочием на это33. Удья пол 3Уется сво­бодой выбора, только когда каждый из открытых для него вариантов допустим с точки зрения перспективы системы. Согласно этому подходу усмотрение существует только тог­да, когда каждая из альтернатив законна. Правовой вопрос, к которому применяется усмотрение, имеет не одно закон­ное решение, но, напротив, несколько законных решений. Как писал профессор С. Э. де Смит, "сказать, что кто-либо обладает усмотрением, означает, что у проблемы нет един­ственно правильного решения"14.

Как мы увидим», пР°Фесс°Р Дворкин полагает, что у

судьи нет усмотрения в том значении, в котором мы упот­ребляем этот термин, потому что, по его мнению, каждая проблема, даже самая трудная, имеет только одно закон­ное решение. Для нашей же цели термин "усмотрение"

—Сдругой стороны,1 профессор Дэвис определяет усмотрение следующим

образом: "Публичныйчиновникобладаетусмотрением, когда пределы осу­ществимости его власти дают ему свободу делать выбор из возможных вариантов действий или бездействия". Разъясняя это определение, автор отмечает, что "усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или что законно, но включает все находящееся во власти чиновника в рамках "осуществимых ее пределов". Эта фразеология необходима, потому что значительная часть усмотрения незаконна либо сомнительна с точки зре­ния законности". См.: Dams — примечание 3. Р. 4. Я не принимаю этого подхода. Если одна из альтернатив незаконна, для выбора ее нетусмотре-

1Щ

,,,См.: примечания,.,     .„„и сопровождающий текст.

 р-ш-

г ава 1 Характеристики судейского усмотрения 17

предполагает существование правовой проблемы, имеющей более одного законного решения. Как мы увидим, это труд­ные проблемы, и усмотрение существует поэтому только в трудных делах315.

Возникает важный вопрос: как определить законность вариантов решения, имеющихся у судьи? Конечно, для это­го недостаточно, чтобы судья субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? Это нелегкое дело. _У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Пра­во не создало точных инструментов или передовых лабо­раторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что незаконно. Тем не ме­нее существуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко определить как законные, и существу­ют другие возможные решения, которые любой юрист не­медленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полюсами находятся возможности, в отношении которых знающие юристы могут разойтись в оценке степени их за­конности. Опираясь на этот стандарт знающих юристов или сообщества юристов", я пРеДлага*> его в качестве стан" дарта для определения законности возможностей. Сообще­ство юристов — это профессиональная точка зрения кол-лектива юристов в отдельном государстве38. v нен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Вариант незаконен, если сообщество юристов считает его незаконным и полагает невозможным, чтобы знающий юрист выбрал этот вариант. Юрист, который вы­бирает такой вариант, оказался бы тем самым "корчевате-

м Выражение "трудные дела" я беру у профессора Дворкина, который имеет "копирайт  на него. См.: Dworkin Я. — примечание 16. Р. 81.

© 'Сообществе юристов" или ''толковательном сообществе" см.: Fins. Objectivity and Interpretation // Stan. L. Rev. 1982. № 34. P. 739.

См.: Greenawalt. Discretion and Judicial Discretion. P. 386; примечание 20; Bell J. Policy Arguments in Judicial Decisions. 1983. P. 24.

18

Часть 1. Природа судейского усмотрения

лем письменного слова, стремящимся назвать день ночью, а ночь — днем""'.

Конечно, этот стандарт неточен. Между двумя полюса­ми есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделилось. Эти ситуации нельзя бы назвать неза­конными, так же как о них нельзя сказать, что они закон­ны. Действительно, законность таких возможностей опреде­лит только само судебное решение. Разумеется, термин "со­общество юристов" тоже неточен, и, как мы видели, мно­гие пограничные случаи остались без четкого решения. Все же это не должно препятствовать нам пользоваться данной терминологией. Термин "разумное лицо" недостаточно то­чен, однако он является краеугольным камнем многих на­ших законов. На деле никто не может избежать ситуаций, когда приходится действовать в широкой сфере неопреде­ленности. Со временем станет возможно улучшить эту тер­минологию, которая с течением времени меняется сама. В любом случае для проверки судейского усмотрения этот тест представляется мне подходящим. Таким образом, мы мо­жем сказать, что судейское усмотрение существует там, где сообщество юристов предполагает для определенной правовой проблемы наличие более одного законного реше­ния. Судейского усмотрения не существует там, где сооб­щество юристов полагает, что для определенной правовой проблемы есть только одно законное решение. Там же, где взгляды сообщества юристов разделились, судья может по своему усмотрению определять, существует судейское ус­мотрение или нет.

Этот критерий мнения сообщества юристов имеет целью побудить судью осознать необходимость различия между субъективными взглядами и теорией права в обществе, в котором он живет и действует. В то же время судье нет необходимости проводить опрос общественного мнения, чтобы убедиться во взглядах сообщества  юристов.  Каждый  судья

1„ См.: „,—:,   J. ii'ILC. . ,.,А п    v. The Military D .      4 P.D.

Я!         Cheshm            1/150. Grosman J Prosecutor,

63.  70.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           19

должен принимать такое решение для себя. Он должен ско­рее выразить то, что, по его представлению, является ос­новной концепцией общества (сообщества), в котором он живет и действует. Он должен наблюдать себя со стороны. Следовательно, тест на мнение сообщества юристов — это просто другой аспект основной посылки этой книги, соглас­но которой судейское усмотрение должно применяться объективно. Сообщество юристов — это один путь для отра­жения этой объективной концепции.

Вывод: зона формальной законности

Судейское усмотрение предполагает наличие зоны за­конных возможностей, каждая из которых законна в кон­тексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет. От судьи требуется не обращаться к этой возможности. Усмотрение, стало быть, определяет формальную зону законности, зону формальной законности. Эта зона очерчена границей, веро­ятно неточной, между возможностями, при которых усмот­рение существует, и возможностями, при которых усмот­рения вообще нет. Использование судейского усмотрения возможно только в границах зоны. Подобная зона существу­ет для каждой власти, использующей усмотрение, будь то законодательная ветвь (которая действует в рамках консти­туции) или исполнительная ветвь (которая действует в рам­ках конституции, в рамка'х статутов и в рамках постановле­ний). Все же судебная ветвь особо чувствительна к вопросу формальной законности своих действий, поскольку на нее возложены власть и ответственность для установления за­конности действий других властей. Для судебной ветви толь­ко естественно проявлять повышенную осторожность и осо­бую требовательность к себе в этом вопросе. Тот, кто кри­тикует акты других, должен применять точную самокрити-КУ к своим собственным актам.

20         Часть 1. Природа судейского усмотрения<

Предмет   судейского   усмотрения

Факт, применение нормы и сама норма

Мы определили судейское усмотрение как власть, дан­ную судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда за­конных вариантов. Какие это варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам", ^рвый - это факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми для разрешения конфлик­та. Вторая область — это применение данной нормы. Судей­ское усмотрение отбирает из различных методов примене­ния, которые даются нормой, один, который находит под­ходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из норматив­ных возможностей вариант, который кажется подходящим.

Судейское усмотрение и факты

i ','■

' |;         ,           Первая область судейского усмотрения относится к ре-

['<         шению о фактах. Этот тип усмотрения касается, например,

вопроса о том, присутствовал ли Икс в месте Игрек во вре­

мя Зет или нет. Это усмотрение действительно самое важ­

ное в судебном процессе, поскольку большинство споров,

выносимых в суд, касается только фактов. Конечно, класси-

I ■        ческая роль судьи состоит в установлении фактов на основе

у]         данного правила. Следовательно, трудность той службы,

;:          которую судебная система несет для общества, заключается

во властном установлении фактов. В значительном большин­стве конфликтов стороны не обсуждают право или его при­менение, и единственное разногласие между ними относит­ся к тому, что в действительности имело место. В этом им не удается прийти к согласию, и единственный путь разре­шения конфликта — это передача его третьей стороне, объективной и независимой, которая вынесет решение о

<м Cw~Stone J:-Social Dimensions of Law and ,    ,.       ,„„„ т,  гпл

Justice. 19G6. P, 674.

Глава i  Характеристики судейского усмотрения            21

фактах и выводах, которые из них следуют. Эта служба ис­полняется преимущественно судами первой инстанции, чья главная функция заключается в установлении фактов.

Использует ли судья усмотрение при установлении фак­тов? Этот вопрос может удивить читателя, ибо в глазах не­сведущего человека судья, как рефери в спортивных сорев­нованиях41, МОжет пРименить Усмотрение   тоЛЪКО к уста­новлению фактов. Согласно этому подходу судья может при­бегать к усмотрению, даже к широкому усмотрению, при решении вопроса о фактах. Здесь термин "усмотрение" име­ет мысленную коннотацию: предполагается, что судья изу­чает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться42. Но есть ли у судьи усмотрение в смысле, в котором мы употребляем этот термин,  то есть может ли он выбирать между двумя или более законными результатами? Это труд-"ный'вопрос, связанный как таковой с философскими и пси­хологическими спорами о природе реальности. Реальность ли то, что судья просто "находит"  и "обнаруживает",  или, скорее, реальности не существует вообще и судья "изобре-тает;1 и устанавливает факты?" ЁсЛИ.СуЩеСТВуеТ Т0ЛЬК° °ДШ "реальная" и "настоящая" реальность,  то  есть ли у судьи усмотрение или он вместо этого обязан выбрать эту реаль­ность и найти ее в качестве факта в целях разрешения кон­фликта? Эти вопросы ключевые, однако размышление над ними находится вне рамок этого труда,  поскольку нашим предметом является судейское усмотрение в нормативном плане, а не в фактическом.

Судейское усмотрение и применение нормы

Второй тип усмотрения касается выбора из ряда аль­тернативных путей применения нормы к данной совокупнос-

1ГСжр1иЪш. RuleS' РоНсу and Decision Making // Yale L. J.  1968. № 11. ■i2 См.\'Greene w The Judicial Office (Holdsworth Club, Presidential Addresses).

1938. P. 10.

" См.: Frank J. Courts on Trial. 1949.

.. Судейское

усмотрение

,jp      22           Часть  1. Природа судейского усмотрения

5.д' ' ти фактов. Часто правовая норма дает судье власть выби-

Л  -у-   ' ;''-tV     Рать междУ различными линиями действий, которые уста-

^    :. ■     ^,Л■■■    ■■■S' ,    новлены в ее рамках. Такое пожалование власти может быть

!i    f > *V,V         ]l    выраженным, когда норма действительно сформулирована

■ *    - :''            ■■'     в терминах усмотрения. Пожалование может быть и молча-

I

ливым,  когда норма отсылает к стандарту поведения (на-

^..%j,    пример,  небрежность или разумность),  или к цели (такой,

как оборона государства, публичный порядок, наилучшая

I           забота об интересах ребенка), или к ценности (например,

справедливости, морали). В этих ситуациях стороны могли бы согласиться между собой относительно фактов,  напри-

|           мер о том,  что рассматриваемая поездка осуществлялась

I           со скоростью Икс во время Игрек и в месте Зет. Они могли

бы также согласиться о содержании нормы. Таким образом,

(

все стороны могли бы сойтись на том, что тестом для реше­ния о разумности поведения служит стандарт разумного лица. Конфликт между ними касается применения нормы к фак-

|

там. В этом примере существует расхождение по вопросу о том, действовал ли водитель в данных обстоятельствах не­разумно или небрежно или же нет.

|

При таком типе ситуации деятельность судьи заключа­

ется в конкретизации. Он "переводит" нормативный декрет

на специфический случай, находящийся на его рассмотре­

нии. Судья Зуссмэн обсуждал это следующим образом: "Пра-

В          во — это абстрактная норма и только решение суда пере-

водит правило законодательства в обязательный  акт,

который навязывается обществу. Судья дает праву его ре-

Щ         .  алъную и конкретную форму. Поэтому можно сказать, что

*           статут в конечном счете кристаллизуется в форме,

какую ему придает судья"44.

■

            Такие ситуации,  в которых необходимо решить,  как

I I

применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выра­женным образом дать судам возможность применять усмот-

тт—^     The Courts and the Legislative Branch // .... ,      ..       1971

" Sussman.       b          ''   Mishpatim

№ 3. P. 213.

Глава   j   Характеристики судейского усмотрения         23

—         "Оправдание для этого "заключается в неооходимосГ1

рение45.

ти индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой

будущее, и законодательство стремится наделить суды пра­вом "усмотрения", чтобы достичь целей статута. Дебаты вра­щались вокруг желательности такого типа законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмде-на, резко критиковавшего этот тип усмотрения: "Усмотре­ние судьи — это право тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами своенравно; в худшем — оно любой порок, глупость, безрас­судство, к которым склонна человеческая натура"".

Даже если не разделять этот мрачный взгляд, нет со­мнения, что, предоставление суду права усмотрения

осуществления конкретизации закона имеет наряду с пре-ймуще^твами ряд недостатков-: Они проистекает главным

образом из невозможности предсказать последствия приме-нения усмотрения, а в результате страдают юридическая определенность и способность планировать на длительный срок.

Обладает ли судья усмотрением в отношении этого вто­рого типа дел? Читателя этот вопрос может захватить врас­плох. Может ли кто-нибудь сомневаться, что у судьи есть право усмотрения, когда закон выраженным образом утвер­ждает, что он обладает "усмотрением"? Но иногда предос­тавленное статутом право усмотрения есть просто усмотре­ние в мыслительном смысле термина и не образует усмот­рения, как мы его определили. Конечно, возникает вопрос, свободен ли судья в выборе между несколькими возможны-

эСм.: Dugdale. The Statutory Conferment of Judicial Discretion // N. Z. L. J. .1972. P. 55G; Wexler. Discretion: The Unacknowledged Side of Law // u- Toronto L. J. 1975. № 25. P. 120; Fmiay. Judicial Discretion in Family and Other Litigation // Monash U. L. Rev. 1976. № 2. P. 221; Burrow's. Statutes and Judicial Discretion // N. Z. U. L. Rev. 1976. № 1. P. 7.

а тгитятя приведена в: Isaacs. P. 343: см. примечание 23

 of the

24         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ми путями конкретизации данной нормы. Я намерен рассмот­реть этот вопрос в свое время.

Судейское усмотрение и сама корма

Третий тип усмотрения касается выбора между различ­ными альтернативами, относящимися к самой норме. Это положение дел обнаруживается в ряде типичных ситуаций. V Во-первых,^ иногда имеется данная правовая норма, и вопрос касается сферы ее действия. Данная норма может быть статутной, и вопрос заключается в толковании сферы действия этой нормы. Например, израильский Ордонанс о гражданских правонарушениях устанавливает48, ч ° ° язан" ность проявлять осторожность существует в отношении всех лиц всякий раз, когда "разумному лицу следовало бы в дан­ных обстоятельствах ожидать, что при обычном ходе собы­тий оно, вероятно, было бы затронуто". Какова сфера ппи-менения этого правила''" ВозлаАетйи оно на ищцгвида о^я-

занность спасать другое лицо от опасности? Обязывает ли оно государственный орган не проявлять бездействия и ис­пользовать свои властные полномочия? Возлагает ли оно обязанность на врача не проявлять небрежности в отноше­нии лица)Т1которое без этой небрежности никогда_бы не_ро-?5(, Данная норма могла бы быть правилом общего пра­ва, и в этом случае вопрос касается сферы действия ratio decidendi". Включает ли вытекающая из общего права обя­занность действовать разумно также обязанность действо­вать эффективно? Во всех этих случаях имеется данная пра­вовая норма и вопрос касается толкования сферы примене­ния нормы, Jjo-вторы'й1), иногда обнаруживаются нормы, ко-

•д-€мг1- Секция 36 Ордонанса о гражданских правонарушениях (Новая ре-W№hemingJ. The Law of Torts. 6,h ed 1983' Smith L Liability in Negligence.

,„^Вопрос о "неправомерной жизни". Израильский Верховный суд возло­жил ответственность на врачей по отношению к ребенку и его родителям: С.А. 518/82. Zeitzuffv. Katz. * Основание решения (лат.). — Прим. перев.

г ава i. Характеристики судейского усмотрения 25

торые взаимно несовместимы.  Судья должен определить наличие несовместимости и отдать предпочтение одной из

• ^орМ; В-третьих,) иногда имеется норма общего права, с ко­торой суд не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд

"отклониться от нормы и установить иное правило или нет.

"В дрУгих случаях встречается правовой вакуум или лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный ва­риант.

Вопрос, причем самый трудный вопрос из всех, заклю­чается в том, обладает ли судья при этом третьем типе слу­чаев правом на усмотрение? Есть ли ситуация, в которой судья стоит перед двумя нормативными возможностями, каждая из которых законна в контексте системы? Как мы уже сказали, имеются те, кто считает, что никакого тако­го усмотрения не существует, даже в трудных случаях, поскольку, по их утверждению, каждая правовая проблема имеет только правильное решение. Как я отмечал, я не разделяю этого взгляда. По этому вопросу я выскажусь ниже.

Различие между разными объектами судейского усмотрения

Я говорил о трех объектах судейского усмотрения — факте, применении нормы и самой норме. Первый тип ус­мотрения касается фактов в сопоставлении с нормой; второй ■ тип имеет дело с нормой в сопоставлении с фактами; третий включает норму в сопоставлении с нею самой и прочей час­тью нормативной системы. Различие между тремя объекта­ми судейского усмотрения затуманено. Трудность заключе-на в том факте, что у пас нет точных инструментов для определения, что образует факт, а что — норму и где про­ходит граница между ними. Более того, судья не может ре­шить о фактах, пока не сформулирует для себя, хотя бы на первый взгляд, что говорит закон, поскольку число фактов бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые имеют отношение к делу, что определяется законом. Одна-

26         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ко судья не может определить закон, пока хотя бы только по первому впечатлению не займет позицию в отношении фактов, поскольку число законов велико, а он должен со­средоточиться на законе, который применяет, что опреде­ляется природой фактов. Существует, хтало быть, внутрен-няя связь между нормой и фактом-. ^а являются n№e" том судебного установления благодаря их внутренней и вза­имной зависимости. Норма просеивается сквозь факты и со­средоточивается только на тех, которые имеют отношение к делу. Факты сортируются через нормы и сосредоточива­ются только вокруг тех, которые применяются. Следователь­но, образ судьи, имеющего дело только с фактами, — миф. Судья должен заниматься нормами и фактами в одно и то же   время.

Иногда эти три объекта судейского усмотрения обру­шиваются на судебное решение. Возьмем вопрос о том, раз­решать ли родителям отзывать свое согласие на усыновле­ние их ребенка. Израильский Закон об усыновлении детей

(1981)  оговаривает,  что отзыв есть предмет усмотрения 52   который руководствуется принципом наибольшего

с-        ' 5ч   В этой ситуации судья должен

блага для усыновляемого".       J           JM     M

установить факты, касающиеся благополучия ребенка (ус­мотрение первого типа). Он не может сделать это, не уста­новив значения термина "наибольшее благо для усыновляе­мого": идет речь о благе ребенка только на короткое время или судье надо принять во внимание долгосрочную перс­пективу и как ему сбалансировать эти две позиции в случае конфликта между ними (усмотрение третьего типа). Судья должен установить, чего требует наибольшее благо усы­новляемого в имеющихся обстоятельствах (усмотрение вто­рого типа). Как мы отмечали, все это сделано в едином су­дебном постановлении и связано с различными стадиями процесса. Однако иногда нельзя избежать резкого различия

--См.:  ■Q-e\0_Rua J- Judicial Methods of Interpretation of the Uw   lggl

,j Тж.:  Секция 10 Закона об усыновлении ребенка  (1981). s, См.:  Секция 1   (Ь)  Закона об усыновлении ребенка

Глава ]   Характеристики судейского усмотрения           27

между стадиями. Так, суд может использовать набор крите­риев для пересмотра решений исполнительной ветви власти по вопросам факта или применения законов и другой набор критериев для пересмотра вопросов права54.

Пределы судейского усмотрения

Ограниченное усмотрение и абсолютное усмотрение

Я проводил различие между узким усмотрением и ши­роким усмотрением. Это различие относится к числу закон­ных вариантов, открытых для судьи: когда усмотрение уз­кое, число вариантов мало, хотя никогда не опускается ниже двух; когда усмотрение широкое, число вариантов велико. Другое различие принимает во внимание степень дирек-тивности и ограничения, которой закон наделяет лицо, при­меняющее усмотрение при выборе из разных альтернатив (будь они широкими или узкими). Это различие касается не числа вариантов, а скорее степени свободы, которой обла­дает улравомоченная сторона — в отношении как формы, так и содержания — при выборе из существующих вариан­тов. Различие сосредоточивается на процедурных и матери­альных критериях, которые следует учесть при выборе из разных вариантов. Определение термина "усмотрение" как свободы выбора из числа законных альтернатив требует, чтобы существовала область, в которой управомоченная сто­рона свободна выбирать между разными вариантами; если такой области не существует, усмотрение исчезает. Однако размер этой области выбора может варьироваться. Если в сфере размышления и процесса принятия решения имеется лишь несколько ограничений, то тогда число вопросов, ко­торые управомоченное лицо должно принять во внимание npjj выборе из вариантов, велико. Если же метод решения и

число и характер факторов оставлены для субъективного

' См.; Jaffe L. Judicial Control of Administrative Action. 19G5. P. 572.

2g         Часть 1. Природа судейского усмотрения

определения носителя усмотрения, который может решать, "исходя из того, что ему представляется наилучшим, при любом размышлении, какое ему захочется осуществить, мы говорим, что носитель власти пользуется ^абсолютным ус­мотрением. ,

С другой стороны, если число и природа соображений не оставлены на субъективное решение лица, обладающего правом'на усмотрение, и ему не разрешено принимать лю­бое решение, какое он счел бы подходящим, но, напротив, он ограничен условиями и формы решения, и сферы факто-~ров, которые он может принимать во внимание, мы гово­рим, что управомоченное лицо обладает правом лишь огра­ниченного усмотрения55. \

Судейское усмотрение никогда не абсолютно

Судья не имеет права на абсолютное усмотрение. Лю­бое осуществление усмотрения в контексте права, будь то со стороны законодательной, исполнительной или судебной власти, подчинено ограничениям, установленным для него законом. Усмотрение, осуществляемое в силу права, никог­да не абсолютной Даже если статутное провозглашение прямо устанавливает, что жалуемое им усмотрение является аб­солютным, это усмотрение толкуется50 как тРе УЮ1Чее от носителя власти действовать согласно определенным проце­дурам (таким, как обеспечение заслушания и действие бес­пристрастно), чтобы таким путем достигать целей законода­тельства, из которого выводится его власть. Слова замести­теля Главного судьи Шимона Аграната67, который имел дело

" <Гяк,дедаддащяйе-нсршшжнйаздЭт1Ра6!г6лютное    Моя кон-

■'<■■    усмотрение,

статация, что усмотрение, осуществляемое в силу права, никогда не аб­солютно, есть толковательная констатация. Если все законодательство говорит, что усмотрение является абсолютным, это толкуется —как ог­раниченное усмотрение. Но законодатель может выйти за эти пределы и прямо установить, что абсолютное усмотрение не ограничено. Это также требует толкования, однако добросовестный толкователь придаст этому все то значение, которое вытекает из цели законодателя. "См.: Н.С. 241/GO. Kardosh v. The Registrar of Companies, 15 P.D. 1151.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           29

с административным усмотрением, в равной мере примени­мы кусмотрению судейскому: "Общийприиципзаключает-ся в том, что каждый административный орган должен действовать внутри четырех углов цели, для которой за­кон наделил его властью по данному вопросу; и это правило применяется также к власти, которую он может осуще­ствлять по "абсолютнамуусмотрению". Отсюда следует, что там, где суд установит, что использование этого типа власти — в столь широкой мере, каким может быть ус­мотрение, правом которого наделен административный орган, — осуществлено с целью, которая чужда статутно­му намерению, суд вмешается, если это прямо не запрещено ему языком статута"is.

Тот же принцип вытекает из заключения Верховного суда при повторном слушании дела Кардоша. Судья Зуссмэн писал: "Однако усмотрение, которое предоставлено адми-нистративному органу, даже если оно абсолютное, всегда привязано к обязанности, которую этот орган должен вы­полнить, а именно к задачам администрации, ради кото­рых орган управомочен действовать по своему усмотре­нию; как бы велика ни была свобода выбора, она никогда не будет неограниченной"м.

Суд подчеркнул этот же самый принцип в деле Кахане, где я сказал: " Конечно,статутное усмотрение может быть широким или узким, но оно всегда ограничено. Число воз­можностей, открытых для принимающего решение, может быть большим или малым, но свобода выбора из них никогда не является неограниченной. Таким образом право гаран­тирует свободу индивида!.. Эти принципы применяются к любому усмотрению, сила которого выводится из ста-тутного провозглашения. Они применяются к усмотре-4X110 любого должностного лица исполнителънойяетви вла­сти. эти принципы применяются к любому должностно-МУ лицу законодательной ветви власти "('°.

.'!см.: Н.С. 241/GO — примечание 57. Р.  1162.

г. 1Гм-; F.H. 16/61 — примечание 25. Р. 1216. См-: Н.С. 742/84, Kahaiw v. The Chairman of the Knesset et al., 39 P.D.(4) 85, 92.

30

Часть   1. Природа судейского усмотрения

Поэтому судейское усмотрение, сила которого всегда . выводится из права, будь то конституция, принятый зако~' нодателем статут или общее право, никогда не абсолютно. Конечно, так же, как мы опасаемся абсолютного усмотре­ния в административной сфере, опасаемся мы его и в сфере судебной. Звездный час права наступает, когда оно одновре­менно вводит ограничения для административного, законо­дательного и судейского усмотрения. Часто повторяются слова судьи Уильяма Дугласа "абсолютное усмотрение, как коррупция, означает начало конца свободы"111.    н ПР дол" жил разработку этой идеи в другом деле:  "Право достигло своего апогея, когда оно освободило человека от неограничен­ного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмот­рение — безжалостный хозяин. Оно больше разрушает сво­боду, чем любое из других изобретений человека"62.

Даже самое абсолютное усмотрение должно ограничи­вать себя рамками статута, который его создал. Никакая судебная власть никакой судебной инстанции никогда не бывает абсолютной. Любая судебная власть любого суда, особенно Верховного суда, всегда ограничена.

Судейское усмотрение как ограниченное усмотрение

Как я показал, судейское усмотрение не абсолютно. Спо­соб выбора из возможностей и факторы, которые следует принять во внимание при отборе, не оставлены на субъек­тивное решение судьи, и он не вправе решать о них так, как ему покажется удобным''3.

ш См.: State of New York v. United States, 342 U.S. 882, 884 (1951).

«г См.: United States v. Wunderlich, 342 U.S. 98, 1Q1  (1951).     .„„

(vICm- Lord Scarman in Duporl Steels Ltd. v. Sirs [1980] 1 All. E.R. S~J' 551: "Правовые системы различаются по широте дискреционной власти, по­жалованной судьям; но в развитых обществах пределы образуют неиз­менную структуру, и за них судья не может выходить. Правосудие в таких обществах не вверяется неуправляемому, хотя бы и опытному, мудрецу, сидящему под раскидистым дубом".

Глава   i   Характеристики судейского усмотрения         31

Другими словами, существуют ограничения, которые связывают судью в отношении способа, каким он произво­дит выбор между возможностями (процедурные ограниче­ния!, и в отношении доводов, которые он принимает во вни­мание при выборе (материальные ограничения]). Как писал лорд Мэнсфилд, "усмотрение, когда применяется судом пра­восудия, означает здравое усмотрение, руководимое пра­вом. Оно должно управляться правилом, а не норовом; оно должно быть не произвольным, неопределенном и фантас-тичным, но законным и правильным"". Главный судВДи>н Маршалл занял подобную же позицию в отношении приме­няемого судьями усмотрения: "Когда им сказали применять усмотрение, речь шла о чисто юридическом усмотрении, об усмотрении, которое должно применяться при открытии предусмотренной правом процедуры; а когда она открыта, долг Суда ей следовать. Судебная власть никогда не осуще­ствляется в целях осуществления воли судьи, но всегда в целях осуществления воли законодателя, или, другими сло­вами, воли закона"65.

Это общие утверждения, требующие конкретизации. Бо­лее конкретный подход можно найти в словах судьи Кардо-зо: "Данасвобода выбора, как руководить выбором? Полной свободы, нестесненной и неуправляемой, там никогда нет. Тысяча ограничений — продукт отчасти статута, отчас­ти прецедента, отчасти неопределенной традиции или бес­смертной техники — окружают и связывают нас, даже когда мы думаем о себе, что занимаем позицию свободно и на про­сторе. Непостижимая сила профессионального мнения да­вит на нас, как атмосфера, хотя мы и не чувствуем ее веса. Узка в лучшем случае любая свобода, которая предназначена д     нас"'1'1.

В другом месте он добавил:  "Судья,даже если он свобо-, все же не полностью свободен. Он не может вводить новшества для собственного удовольствия.   Он  не страк-

t См.: RV. Wilkes (1779) 4 Burr. Rep. 2527, 2539.

4м- g^ornQvJfe^Sftpfejafetlge ]United(.States, 22 U.S. 738,  8G6 (1824).

32         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ствующий рыцарь, скитающийся по доброй воле в поисках

своего идеала красоты или добра. Он должен черпать свое

вдохновение из освященных принципов. Ему не следует под-

Г1         даваться порывам чувств, смутному и неконтролируемо-

J           му добросердечию. Ему надлежит использовать усмотре-

\           ние, зная традиции, систематизируя аналогии, соблюдая

дисциплину системы и подчиняясь  "изначальной не обходи-

|           мости порядка в общественной жизни". Остающееся поле

1          для усмотрения при всей совестливости достаточно ши-

 Профессор Харт также адресовал судейскому усмотре- нию ограничения: "В этом пункте судьи опять могут де- лать выбор,который не является ни произвольным,ни ме- ханическим, и часто демонстрировали характерные судей­ские добродетели, для чего имели особые возможности, при­няв правовое решение, объясняющее, почему некоторые чув­ствуют нежелание называть такую судейскую деятель­ность "законодательной". Эти добродетели суть: беспри­страстность и нейтральность при рассмотрении альтер­натив; размышление о том, чей интерес будет затронут, и забота о том, чтобы развернуть некоторые приемлемые общие принцтш в качестве базы, обосновывающей реше-ние"м.

Таковы два главных типа ограничений — процедурные и материальные.

Ограниченное судейское усмотрение: процедурные  ограничения

Способ, которым судья выбирает из открытых для него вариантов, не оставлен на его необузданное усмотрение. Есть ограничения по процедуре, которым он должен следовать, и характерным чертам, которые он должен продемонстри-

Process.  1921. P. 141.

Глава 1- Характеристики судейского усмотрения           33

            ~~~~    ,,„  Ути ограничения можно

ровать в течение этого процесса09.      ^

сгруппировать под общим заголовком "Справедливость". Фун­даментальная характеристика процесса — это беспристрас-7„ Судья должен обращаться со сторонами одинаково,

тность •

давая им одинаковые возможности во время разбиратель­ства. Он не должен иметь никакой, хотя бы отдаленной, личной заинтересованности в исходе дела. Он должен да­вать сторонам возможность заявлять свои аргументы. Усмот­рение должно основываться на доказательстве, предъявля­емом судье. Его решение должно быть мотивировано. Это требование, чтобы судья объяснил свое решение, особенно важно. Любой, кто имеет опыт написания заключений, зна­ет это. Идея, которая завладевает мыслями лица, — это одно. Изложить ее словами — это вообще совсем другое. Много есть идей, провал которых был вызван необходимос­тью объяснить их, поскольку в ник содержалась только внут­ренняя сила, для которой найти обоснование оказалось не­возможно. Обязанность изложить мотивы принадлежит к чис­лу самых важных проблем, с которыми сталкивается судья, стремящийся применить усмотрение. Судья Ландау описал это следующим образом: "Правосудиес использованием ус­мотрения не должно становиться произвольным правосу­дием. Нет лучшего испытанного пути для избежания этой опасности, чем полное разъяснение судебного решения. Этот вид разъяснения тренирует у судьи четкость мышления и умение выносить на белый свет свои мотивы, включая ин­туитивные мысли, на которые ссылался Паунд, помимо под­сознательных, чтобы они выдерживали испытание крити­кой в апелляционном суде, у профессионалов и у широкой Щблики"71,

Этот вопрос относится не только к судейскому усмотрению. Он суще­ствует при любом усмотрении. См.: Summers. Evaluating and Improving Legal Processes — A Plea [or "Process Values" // Cornell L.R. 1974. № 1. P. 60.

^-**.: Eckhof. Impartiality, Separation of Powers and Judicial Indppenden-?-'/ Scandinavian Studies in Law. 19G5. № 9. P. 11; Lucke. The Common p*' Judicial Impartiality and Judge-Made Law // Law Q. Rev. 1982. № 29. •Г- 98- Hoe/h'chand Deutsc/i. Judicial Legitimacy and the Desinterested JudKe // Hofstra L. Rev. 1978. № G. P. 749.

^-!A'- Landau — примечание 17. P. 303.

34         Часть  1. Природа судейского усмотрения

Эти процедурные ограничения устанавливают рамки для поведения судьи как внутри, так и вне здания суда. В поме­щении суда он должен действовать достойно. Столь же дос­тойно он должен действовать вне помещения суда. Быть су­дьей — это не профессия. Это образ жизни. Следовательно, в ходе процесса судья должен дистанцироваться от сторон и их юристов. Свою жизнь он должен строить так, чтобы это было совместимо с его судейской должностью. Говоря сло­вами судьи Робинсона: " Даннажому-либо власть выносить решения в формальных судебных производствах сочетает высочайшую честь и тяжелейшую ответственность; те, кто принимают на себя эту -роль судьи, не могут больше участвовать в повседневном бытовом общении так же сво­бодно, как другие. Они имеют обязанность перед судебной системой, членство в которой они приняли, быть разборчи­выми, чтобы сохранить свою целостность за счет., если не­обходимо, " соседей, друзей и знакомых, деловых и социальных отношений". Это их "доля"в их "эпохеи поколении", и тот, кто не желает приносить жертвы, не годится для должности"72.

Отсюда вытекают этические правила, писаные и непи­саные, которыми судья руководствуется при осуществле­нии своей судейской функции. Эти правила должны уста­навливать баланс между ограничениями, возлагаемыми на лицо в качестве судьи, и свободой, которая должна быть дана судье как личности. Надо следить за тем, чтобы в этом балансе не преувеличить никакую из сторон. Слишком боль­шая свобода может затронуть справедливость судебного про­цесса. Недостаточно, чтобы свершилось правосудие; право­судие должно также выглядеть свершившимся. Судьи ра­ботают и живут в стеклянной башне. Публика наблюдает за их поведением как в здании суда, так и вне его. Тот, кто поступает неподобающим образом вне суда, утратит уве­ренность публики в том, что он поступит подобающим обра-

„ См.: Profoaaional- Air Traffic „    .    ..       ,-.      v. F.L.R.A., F. „ ,   № 547.

12         Controllers Org. '        2d.

P. 599, 085 (1082).

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           35

зом в четырех стенах здания суда. Однако не следует до­пускать преувеличения также в другом направлении и изо­лировать судью от общества, в котором он живет. Судья дол­жен знать настроения общества, в котором он служит судь­ей. Он должен знать нацию и разнообразие ее проблем. Он должен поэтому находиться в контакте с широкой публикой. Я обсудил этот вопрос при рассмотрении дела: "Неследует бросаться из одной крайности в другую. Не надо возводить стену между судьей и обществом, в котором он действует. Судья — часть своего народа. Временами он сидит в башне из слоновой кости, но эта башня представляет собой хол­мы Иерусалима, а не греческий Олимп. Судья — гражданин, и хороший судья должен быть хорошим гражданином. Он дол­жен вносить свой вклад в строительство своего общества"1211. Отсюда вытекает, что судья может принимать на себя неюридические функции, хотя он должен ограничить себя в таких видах деятельности, которые многочисленны и раз­нообразны, — это не затронет доверия общественности к судебной системе.

Ограниченное судейское усмотрение: материальные ограничения   (разумность)

Существуют ли материальные ограничения судейского усмотрения? Конечно, судья должен действовать на основе принятых правил толкования и на основе правил системы, относящихся к общему праву и восполнению пробелов в си­стеме. Однако если он поступает таким образом и действует в пределах этих параметров, то существуют ли материаль­ные ограничения, которым подвергается использование су­дейского усмотрения? Так, например, судья проверяет язы­ковые варианты статутного правила. Он встречается с ря-■^ом возможностей, относящихся к цели законодателя. Нала­гают ли правила системы ограничения на использование су­дейского усмотрения уже с этой стадии?

См.: Н.с. 547/84. Caban v. Minister for Religious Affairs. 40 P.D.(4) 141.

36         Часть 1. Природа судейского усмотрения

Вопрос далеко не легкий. Ответ зависит от индивиду­ального философского правопонимания и от индивидуаль­ных взглядов, касающихся правового мышления и роли су­дьи в обществе™. Есть разные подходы к этим проблемам.  "Натуралисты" не соглашаются с "реалистами", и обе эти  группы не соглашаются с "позитивистами". Все согласны, что судья не может просто подбросить монету и решить, опираясь на результат, какую из возможностей выбрать. Однако отсутствует общий подход к типу факторов, кото­рые судья может взвесить. Одни настаивают, что судья при принятии решения использует объективные критерии. Дру­гие оставляют это на субъективное ощущение судьи. Что касается меня, то у меня нет адекватной подготовки, чтобы занять философскую позицию в споре между различными философскими школами. Я могу просто выразить свою соб­ственную точку зрения, свою личную судейскую филосо­фию, которая основывается, с одной стороны, на изучении различных философских подходов, а с другой стороны, на моем опыте судьи.

Мне представляется, что материальные ограничения могут быть сведены к заключению, что у судьи едг^ $ШШ!н ность использовать свое усмотрение разумно74. действовать так, как разумный судья стал бы действовать при данных обстоятельствах дела7Г'.

Для этого есть объективный тест. Он включает, конеч­но, запрещение произвола, однако содержит и нечто боль­шее. В центре этого определения находится требование, чтобы судейское усмотрение было рациональным70

™ См.: См.: Hart — примечание 12; Raz J. — примечание 12; MacCormick — УрШ^РШаЖ при рассмотрении дела Н.С. 547/84. Q[[ Haemak v. Ramat

Yishai, 40 P.D. (1), 113, 141: "Судья не вправе подбрасывать монету. Он не вправе рассматривать те факторы, которые ему захочется рассмотреть. Он должен размышлять разумно". " См.: Pollock. Judicial Caution and Valour // Law Q. Rev. 1929. № 45. P. 293,

„чЗм.:„        ._   .      ,..   in Judicial Decisions// 7 .,          Rational Decisions /

11         Freund. Rationality         Nomos, '

С Friedrich ed. 1964. P. 107; Slesser H. The Art of Judgment and Other Studies. 19G2.P. 36.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           37

оНо сознательно принимало во внимание структуру и раз­витие нормативной системы, судебных учреждений, кото­рые создают и применяют эти нормы, и взаимоотношения между судебной, законодательной и исполнительной ветвя-■ ми власти.

~.         "Иногда требование разумности будет показано в про­

стом решении. В этих случаях в конечном счете не будет

никакого усмотрения. Часто, однако, требование разумнос­

ти будет указывать лишь на зону разумного. Соображения

разумности будут создавать широкую зону, в пределах ко­

торой существует более одной возможности77. ^          '

по существу, — это процесс, а не только результат. Броса­

ние монеты может привести к нужному итогу, однако про­

цесс этот не может быть назван разумным. Разумность —

это сознательная интеллектуальная борьба между несколь­

кими законными возможностями, в которой судья применя­

ет объективные стандарты. Тогда единственная обязанность

судьи заключается в том,  чтобы из выстроившихся перед

ним возможностей выбрать одну, которая кажется ему наи-чучшей78 ^-ак сказал профессор Раз: «„рамках признан­ных границ их правотворческих полномочий суды действу­ют и должны действовать просто так, как действуют ■законодатели, а именно они должны принимать те правила, которые считают наилучшими. Это их единственная остающаяся правовая обязанность. То, что эта обязан­ность — правовая, прямо вытекает из факта, что в силу права судам не разрешено действовать произвольно, даже когда они творят новое право. Они должны осуществлять правосудие, чтобы достичь наилучшего решения"73.

Так, использование судьями усмотрения при выборе воз­можности, "которую они считают наилучшей", совершается "в рамках признанных границ их правотворческих полномо-

;„ См.: HvC. 547/84 - примечание 74. Р. 141. См.: Clark. Tile Limits of Judicial Objectivity // Am. U. L. Rev. 1963. № 12.

См.: Raz — примечание 12. P. 197.

38         Часть  1    Природа судейского усмотрения

чий". Поэтому выбор наилучшей альтернативы делается внут­ри, а не вне пределов зоны разумности8".

Отрицает ли эта обязанность действовать разумно, вклю­чая обязанность выбирать наилучшее решение в пределах зоны разумного, существование судейского усмотрения? Ответом будет: нет. Зона разумного часто содержит ряд воз­можностей, и обязанность разумным образом выбирать из разноообразных возможностей не вынуждает судью делать какой-то особый выбор; скорее она открывает перед ним ряд "возможностей. Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно при­водит к идентичным решениям. Два разумных судьи могут не соглашаться между собой и, однако, действовать разум­но. А третий судья, действуя согласно стандарту разумнос­ти, мог бы оказаться перед настоящей дилеммой. Для этого есть много возможных оснований. И хотя принцип разумно­сти требует от судьи рассмотрения разнообразных систем­ных факторов, он точно не устанавливает, какой вес дол­жен быть придан этим факторам. В итоге различные судьи могут прийти к различным разумным результатам. Здесь признается наличие судейского усмотрения"1.         ^

"" В цитированном абзаце профессор Раз отмечает, что судья должен

действовать как законодатель. Тем не менее он сам подчеркивает, что

ограничения, налагаемые на судейское усмотрение, могут приводить к

тому, что достигаемые судьей результаты будут отличаться от тех, кото­

рых достигает законодатель. Профессор Раз (см. примечание 12. Р. 193)

утверждает: "Ограничение правотворческой власти судов и существова­

ние правовой обязанности, кою им надлежит соблюдать при осуществле­

нии такой власти, могут помешать судам принять наилучшее правило и

могут вынудить их при случае принять не самое лучшее решение, а как

бы следующее за ним по качеству". Эта формулировка не кажется мне

удачной, а ссылка на законодателя может ввести в заблушшгги^ .И^^удъ^

и законодатель могут оба желать достичь "наилучшего",           '

шее"  у  каждого  из  них различно.   "Следующее  за наилучшим  по  каче-

действительно ограниченным усмотрением, когда это усмотрение заклю­чается в праве давать решение, которое наилучшим образом оправдано в пределах тех требований, и когда оно является единственным усмотрением независимо от того, можно ли им злоупотребить или перейти его границы [Quis custodiet ipsos custedet? — Кто устережет самих сторожей? (лат.)]. Однако хотя это только ограниченное усмотрение, оно — не то, что Двор-кин имеет в виду, говоря об усмотрении в слабом" смысле, со всем тем, что под этим подразумевается. Это требование и устойчивая теория гово­рят нам, какими способами аргументирования обосновать решение, но они не устанавливают, какое решение в конце концов полностью обоснованно. В их рамках может возникнуть много пунктов теоретического несогласия, которое в принципе может быть разрешено, но сохраняется неисчерпае­мая остаточная область чисто практического несогласия".

Глава   i. Характеристики судейского усмотрения          39

Кент Гринэволт подчеркнул это, говоря: "Я полагаю... что, когда судья оставлен решать среди противоречивых и слож­ных теорий морали и социальной философии, каждая из ко-торыхможет найти какую-то поддержку в нашей струк­туре власти, все, от чего юридическая профессия зависит, и все, чего создатели государств и конституционных поло­жений могут разумно ожидать, это то, что судья действу­ет разумно и сознательно выбирает теории, которые по­лагает самими здравыми. Если эти два необходимых тре­бования удовлетворены, мы не думаем, что действия судьи заслуживают упрека — типичного последствия ощутимой неудачи в выполнении долга, даже хотя бы мы действовали различно. По крайней мере в этом смысле мы можем ска­зать, что судья обладает правом усмотрения, когда стал­кивается с очень трудными делами"62.

И в другом месте он говорит: "Наличие обязанности ре­шать сознательно и внешний стандарт правильного реше­ния недостаточны сами по себе, чтобы свидетельствовать об отсутствии усмотрения'"".

Таким образом, процедурные ограничения (справедли­вость) и материальные ограничения (разумность) сокраща­ют свободу судьи в производстве выбора, причем все они делают это с учетом способа выбора и с учетом природы факторов, которые судья может принять во внимание. Од­нако даже после того, как к ним всем прибегли, будут все еще случаи, наверняка немногие, в которых судья будет свободен выбирать из ряда возможностей без того, чтобы его выбор управлялся правовой системой.

Проблема: существует ли судейское усмотрение?

Хотя и в ограниченном виде, но судейское усмотрение существует. Однако этот вывод оспаривается целым течени­ем в современной мысли, которое считает, что для каждой

См.: Greermiualt — примечание 20. Р. 377. "Ibid. Р. 368.

40         Часть 1. Природа судейского усмотрения

правовой проблемы, даже самой трудной, есть одно и толь­

ко одно законное решение, которое судья обязан принять.

Согласно этому подходу, судейского усмотрения не суще­

го         ствует. Те, кто придерживается этой точки зрения, соглас­

ны, конечно, что судейское усмотрение никогда не бывает

абсолютным, однако далее они считают, что в той же са­

мой мере оно и не ограничено. По их мнению, судейского

усмотрения нет вообще (в том смысле, в каком мы его пода­

ли), и все, что остается, — это усмотрение в ментальном

смысле, то есть как мыслительный акт. Конечно, они при­

знают, что акт правосудия — это не механическая дея­

тельность, но скорее деятельность, требующая взвешива­

ния и сопоставления, однако они настаивают, что в конце

этого процесса каждая правовая проблема, сколь сложной

бы она ни была, имеет единственное законное решение,

которое судья должен отобрать.

Каждая правовая проблема имеет одно законное решение

Профессор Дворкин»   и те'  кт0 РазДеляет ег0 взгля" В5   полагают, что каждая правовая проблема имеет одно ДЫ   ,

законное решение. По их мнению, даже в трудных делах судья никогда не свободен выбирать из альтернатив, кото­рые все находятся в пределах права. Согласно этому подхо­ду, даже в трудных делах правовая норма управляет судь­ей, принуждая его выбирать одну из возможностей и толь­ко одну эту. Трудные дела, следовательно, — не трудные, и судейское усмотрение в них — не усмотрение в том смыс­ле, в каком мы употребляем этот термин. Трудные случаи сложны, они требуют изучения и взвешивания, но в конце этого изучения и на основе существующих нормативных директив они имеют только одно законное решение. Этот подход коренится в общей философской позиции, которая

„«См.: примечание 1(,, Dworkin. No Right Answer? // N. Y. U. L. Rev. 1978.  „'   '    .    —примечание 1G.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           41

возвещает либерализм и естественные дграва8'*. пытается "принимать права всерьез"87. Эти права не BbITeKa" ют из судейского усмотрения, но скорее они управляют судейским усмотрением. Наши права в трудных делах не находятся в руках судьи; скорее судья должен в трудных делах признавать наши права. Согласно этому подходу пра-во — закрытая система,  которая содержит решение для

каждой трудной проблемы1и которая не оставляет места для

ля Из этого видно подобие этого под-судеиского усмотрения"".

хода декларативной теории права, согласно которой судья не "изобретает" или "создает" новые правовые нормы, но вместо этого "раскрывает" или "выявляет" правовые нор­мы, уже признанные существующим правом.

Юридические правила, которыми руководствуется судья

Подход профессора Дворкина  —  это толковательный „„ Его исходным пунктом служит текст      статутный

подход8'.          J           J           —        J

или судебный, — который подлежит толкованию. Конечно, он согласен, что существуют трудные дела, порождающие проблемы толкования, и что при случае у толкователя бы­вает несколько возможностей. Но он утверждает, что тол­кователь не должен сдаваться, не должен обращаться к соб­ственному усмотрению. Даже в этих трудных делах право управляет толкователем в выборе из различных возможнос­тей, требуя от него выбрать одну отдельную возможность, и принуждает его отвергнуть все остальные. Какова эта ди­ректива, которую право дает толкователю? Здесь Дворкин проводит различие между нормативным руководством в воп­росе толкования статута и нормативным руководством, ка­сающимся толкования прецедента.

Dworkin. Liberalism // Public and Private Morality / S. Hampshire ed. 1978; Dworkin Natural Law Revisited // U. Fla. L. Rev. 19B2.№ 34. P. 165, 168. ' CM:Diuorkin.R. — примечание 16.

""См.: Dworkin. Law's Ambitions for Itself  //  Va. L. Rev. 1985. № 71. P. 173. "" См.: Dworkin. Law as Interpretation // Tex. L. Rev. 1982. № GO. P. 527.

42         Часть 1. Природа судейсхого усмотрения

В области статутного права правило Дворкина отстаи­вает то, что судья каждому статуту должен давать такое толкование, которое наилучшим образом отвечает принци­пам и политике, максимально оправдывающим статут как политическое произведение во время его принятия. Он пи­шет: "Воздействиестатута на право определяется вопро­сом, какое толкование из различных толкований, допускае­мых абстрактным значением термина, наилучшим обра­зом содействует успеху совокупности принципов и поли­тических устремлений, которые обеспечивают наилучшее политическое оправдание статута в то время, когда он принимался"аа.

Что касается прецедента, то юридическое правило, ко­торому судья должен следовать, заключается в том, что ему нужно вынести постановление, которое наилучшим об­разом будет осуществлять принципы, установленные в сис­теме как целом01.

Согласно этому подходу, есть разница между правовы­ми нормами, которым должен следовать судья при толкова­нии статута, и нормами, которым он должен следовать при толковании прецедента. Дворкин говорит: "Его "толкование" судебного акта будет иным, нежели его толкование стату­тов, в одном важном отношении. Когда он толкует стату­ты, он привязан к языку статута... аргументами прин­ципа или политики, которые обеспечивают наилучшее оп­равдание этого языка в сеете ответственности законода­теля. Его аргумент остается аргументом принципа; он использует политику, чтобы определить, какие права зако­нодатель уЖе создал. Но когда он " толкует'судебные акты, он привязан к соответствующему языку только аргумеи-

'"' См.: Dworkin — примечание 84. Р,.,6&,   ..,   „тт

si См.:  Dworkin R.   _ примечание   16. Т.  116:    Но если сила гравитации

прецедента похоится на идее, что честность требует последовательного соблюдения прав, тогда Герхулес должен отхрыть принципы, хоторые подходят не тольхо х отдельному прецеденту, на хахой хто-то из тяжу­щихся обращает свое внимание, но и хо всем остальным судебным реше­ниям в рамхах своей общей юрисдихции и, разумеется, тахже х стату­там, посхольху они должны рассматриваться схорее хах произведение принципа, чем политихи".

Глава i Харахтеристихи судейсхого усмотрения            43

тами принципа, потому что именно и только за права не­сет ответственность вынесший решение суд"92.

Различие между правовыми нормами, которыми реша­ются вопросы толкования статута, и правовыми нормами, которыми решаются вопросы толкования судебного преце­дента, двоякое: во-первых, в отношении статута судья дол­жен привести в действие принципы и политику, оправдыва­ющую этот статут, в самой большой мере. Ему не нужно принимать во внимание всю совокупность законодательных актов. Что же касается прецедента, то, с другой стороны, судья должен привести в действие всю систему. Во-вторых, в отношении статута подлежат приведению в действие и принципы, и лежащая в его основе политика, тогда как в отношении прецедента необходимо рассматривать только принципы, но не политику. Причина такого различия коре­нится в подходе Дворкина, согласно которому прецедент излучает принципы, на которые можно положиться по ана­логии, тогда как статуты ограничены одним лишь своим тек­стом.

Критика подхода Дворкина: судейское усмотрение существует

Много написано о подходе Дворкина"3. Ег0 ПОЗИЦИЯ в отношении судейского усмотрения исходит из его позиции в отношении права и общей его философской теории, кото­рую я не могу рассматривать, так как не обладаю необходи­мыми инструментами. Однако мне представляется, что об­щее рассмотрение не существенно для критики отношения Дворкина к нашему узкому вопросу, предметом которого является судейское усмотрение. По ряду причин я не при­емлю его подхода.

Во-первых, Дворкин предполагает наличие двух право­вых норм, которые связывают судью и которые разрешают

„,См.: DworkinR. — примечание 16. Р. 111.

См.:  Ronald Dworkin and   Contemporary Jurisprudence /   M. Cohen ed. 1УЙ4.

44         Часть 1. Природа судейского усмотрения

трудные дела. Этого предположения он не доказал"4, ° своеи стороны, я не знаю ни одной правовой системы, в которой были бы приняты два правила Дворкина. Так, например, мне не кажется, что кто-либо согласится с наличием пра­вила толкования, согласно которому статуту должно даваться толкование, отвечающее его максимальному политическо­му оправданию на момент принятия. Этой точке зрения труд­но найти поддержку в юридической литературе. Я предпо­читаю сказать — и даже это может быть спорно, — что статуту надо давать толкование, которое наилучшим обра­зом входит в комплекс ценностей (принципы, политика и стандарты) общества, как они существуют на момент реше­ния, сохраняя связность системы и ее органический рост и принимая во внимание институциональные и межинститу­циональные проблемы правосудия. Что же касается "толко­вательного" правила Дворкина в отношении прецедента, я не знаю ни одного правила, согласно которому судья дол­жен обдумывать и приводить в действие совокупность прин­ципов, однако не политику системы. Здесь также я бы ут­верждал, что правило толкования идентично тому, кото­рое существует в отношении законодательства, то есть пре­цеденту дается толкование, которое наилучшим образом встраивает прецедент в спектр ценностей общества (прин­ципы, политика, стандарты), как они существуют на мо­мент вынесения решения, при сохранении связности систе­мы и органического развития и при рассмотрении институ­циональных и межинституциональных проблем правосудия. Во-вторых, даже если мы согласимся, что предложен­ные Дворкиным правила существуют в какой-то правовой системе, это не отрицает существования судейского усмот­рения в трудных делах. Его правила являются сами право­выми правилами. Как любое правовое правило, они также требуют толкования. Тот, кто их изучает, быстро узнает, что в самих этих правилах есть неопределенность и что су-

„■.■Ga::—Pafvnt. ,  ,      т~Г~    and  r    <v-    ,•      in Hard Cases // Ga. L. „_,,

11         Interpretation     Justification       "           Rev.

1980. № 15. P. 99, 115.

j. пава  1. Харахтеристихи судейсхого усмотрения        45*

шествует более одного пути для их применения. Так, на­пример, много написано о вопросе "Что^такое принципы?" и о Том, как их отличать от политики». Лю&0И' Йо ИЗучает эту литературу, бывает поражен обилием проблем, связан­ных с самим существованием такого различия. Ключевое выражение в сочинениях Дворкина — "наилучшее оправда­ние". Как определить термин "наилучшее"?

В-третьих, даже если бы эта терминология стала яс­ной, то по какому стандарту определялось бы законное ре­шение? Часто встречается несколько конфликтующих прин­ципов, применяемых к данной проблеме. Принципы тяготе­ют к образованию пар противоположностей. Как судье ре­шать исходя из противоположных принципов? Разве в этой ситуации он не нуждается в усмотрении? Более того, вре­менами возможно отклониться от тех самых принципиаль­ных постановлений, которые максимально совместимы с ней, но противоречат одно другому. Как разрешать это противо­речие и почему у судьи нет усмотрения в таком разреше­нии? Конечно, похоже, что сам Дворкин и его сторонники понимают эту возможность. Их ответ заключается в том что статистически доля таких ситуаций незначительна"6. д ако они не приводят никакого доказательства в пользу этого утверждения. На мой взгляд, такие ситуации, предполага­ющие судейское усмотрение, вовсе не редки.

В-четвертых, жизненный опыт учит нас (и это призна­ет Дворкин), что разные судьи, применяя одни и те же принципы или политику, могут приходить к различным вы­водам из-за различия в составе своей личности. Однако Двор­кин отмечает, что индивидуальный судья должен решать за себя и что с точки зрения каждого судьи есть только одно правильное решение. Но не таково действительное поло­жение дел. Если два разумных судьи, действуя на основе одного и того же принципа, могут законно прийти к раз­личным результатам, тогда третий судья, чья личность слож-

ies — примечание 33. Р. 203

См.:   Наг — примечание  21;   MacCormick — примечание 20;   Hugh ппимечание  41;   Wellington — примечание   20. t-м.: Dworkin— примечание 84. Р. .40; Sartorius— примечание 33. Р

46

Часть 1. Природа судейского усмотрелия

на и объединяет черты личности обоих его коллег, может оказаться перед реальной дилеммой, когда любой выбор, который он сделает, будет законным. Это подтверждается эмпирическими исследованиями. Так, например, профессор Элен Петерсон, который исследовал взгляды судей, служив­ших в Палате лордов в 1972 году, и тех, кто оставил долж­ность, однако ранее служил в Палате лордов в период между 1957 и 1973 годами, пришел к заключению, что подавляю­щее большинство из них считает, что в некоторых делах они сталкивались с реальной дилеммой и должны были вы­бирать между несколькими вариантами, из которых все были законны07.

Наконец, мне кажется, что Дворкин и те.„кто разделя-

,„   не отличают в достаточной мере суще-

ет его  взгляды08,         v      3

ствование судейского усмотрения от его ограничений. Двор­кин прав, говоря, что судья не вправе взвешивать любой фактор, какой ему понравится. Он не должен допускать ни произвола, ни дискриминации; он должен действовать спра­ведливо и разумно. Его усмотрение ограничивается принци­пами и политикой^.

Однако отсюда не следует, что после того, как эти ус­ловия выполнены, остается только вынести решение1ии. мы видели, даже если принципы и политика обязывают су­дью, они не отрицают судейского усмотрения, но скорее просто ограничивают его. Профессор Раз обсуждает это сле­дующим образом: "Из тезиса о судейском усмотрении не вытекает, что в делах, где может быть применено усмот-

,л 6м.:  С

 примечание 4. Г. 194.  s   ы рЦ         d Jdii

 : т.р

 См.: ' aterson   s   ы р0Цсу and Judicial T     ....     // Am. Phil. Q. № 8.

 Sartonus.         J           Legislation"       v

P. 160: "Законодатель", который в оправдание своего решения не вправе обращаться к чему-либо иному, чем заранее установленные властные правовые стандарты, просто не является законодателем". Я не согласен. Такой законодатель, который не является всевластным законодательным собранием, все же является законодателем. Первичный законодатель, действующий в рамках конституции, или вторичный законодатель, функ­ционирующий в рамках статута, ограничены стандартами, однако это не

Щи) р. 117

'""См ■ MacCallum. Dworkin on Judicial Discretion // J. of Phil. 1963. N« 60. P. 638, 640.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           47

рение, все будет в порядке. Такие дела подчинены законам, которыми исключаются определенные решения. Единствен­ное требование заключается в том, чтобы законами не оп­ределялось какое-либо решение в качестве правильного"'"".

Заблуждение Дворкина заключается, по-моему, в том, что из существования ограничений судейского усмотрения он делает вывод об отсутствии усмотрения. Но это не так. Как писал профессор Тедески: " Существование статут­ных правил из-за их неясной природы не ведет к установ­лению только одного решения как правильного решения любой проблемы, даже если добросовестный толкователь должен будет рассматривать эти правила как не допуска­ющие некоторых решений"w2.

В этом отношении судью можно уподобить вторичному законодателю. Ведь вторичный законодатель также действует в данных пределах, имеет ограниченное число открытых для него возможностей. Статут ограничивает сферу рассмот­рения. Однако в контексте всего этого вторичный законода­тель применяет усмотрение. Это же верно и для судьи. У него ограниченное, не абсолютное право усмотрения. Одна­ко в контексте этих ограничений существует усмотрение, ибо ограничения никогда не бывают достаточно содержа­тельными или достаточно ясными, чтобы дать ответ на лю­бой возникающий вопрос.

Судейское усмотрение — в каждом ли деле?

Постановка  проблемы

Я утверждал, что право признает судейское усмотре­ние, хотя и ограниченное. Таким образом, я отвергаю под-

t" См.; Наг _

пТ,!.К„ТР неправильно пУЛа%ть""^-йС1у1^Д(йГШт"права на усмотрение при

чатр

См.: Tedeschi— примечание 27. Р. 41.

48         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ход тех, кто полагает, что для каждой правовой проблемы есть одно законное решение и что поэтому судейского ус­мотрения не существует. Теперь я должен сражаться на дру­гом фронте. Если допустить, что судейское усмотрение су­ществует, то в каких делах оно существует? Правилен ли мой подход, согласно которому оно существует только в некоторых делах — тех, которые я назвал трудными дела­ми, или судейское усмотрение фактически существует в каждом судебном решении? Конечно, этот вопрос не имеет значения для тех, кто, как Дворкин, считает, что судейс­кое усмотрение не существует вообще. Однако вопрос име­ет значение для тех, кто, как и я, придерживается мнения, что судейское усмотрение существует. Для тех, кто разде­ляет эту последнюю точку зрения, важно знать, существу­ет ли, по их мнению, судейское усмотрение в каждом су­дебном решении, касающемся применения нормы или каса­ющемся самой нормы, или же, даже согласно их точке зре­ния, судейское усмотрение ограничено только особыми ситуациями и особыми судебными решениями в трудных делах.

Мой тезис заключается в том, что судейское усмотре­ние существует не во всех судебных решениях, но только в некоторых. Более того, большинство судебных установле­ний, хотя они всегда суть следствие ментального элемента мысли, сопоставления и взвешивания, не включают судей­ского усмотрения. Это легкие дела и дела средней трудно­сти. Только в меньшинстве судебных решений судья встре­чается не только с ментальным состоянием мысли и взве­шиванием, но также и с судейским усмотрением. Это труд­ные дела. Следовательно, в широком спектре между теми, кто считает, что каждое судебное решение включает су­дейское усмотрение, и теми, кто утверждает, что не су­ществует никакого судейского усмотрения, я занимаю, как обнаружилось, среднее место. Согласно моей позиции, каж­дое судебное решение требует такого умственного усло­вия, как обдумывание и взвешивание. Однако в некоторых делах — легких делах и делах средней трудности — нет

Глава i Характеристики судейского усмотрения 49

никакого судейского усмотрения. В этих ситуациях я согла­сен с теми, кто отрицает существование судейского усмот­рения, однако я согласен с ними не полностью. По моему мнению,, не каждое дело является легким делом или сред­ним делом. Конечно, я полагаю, что в некоторых судебных решениях судейское усмотрение присутствует. Это труд­ные дела. В этих ситуациях я разделяю взгляды тех, кто считает, что судебное решение включает судейское усмот­рение. Мы расходимся, когда те, кто поддерживает эту точ­ку зрения, настаивают, что усмотрение содержится в каж­дом судебном решении, тогда как, на мой взгляд, судейское усмотрение содержится только в некоторых судебных ре­шениях.

Кроме того, что касается внутреннего разделения между разными типами решений, моя точка зрения заключается в том, что большинство судебных решений не содержит судейского усмотрения. По моему мнению, большинство' дел — это легкие или средней трудности. Только меньшин­ство судебных решений включает судейское усмотрение. Ко­нечно, это соотношение, по-моему, существенно для гаран­тирования надежности и стабильности в правовой системе при допущении изменений и обновления.

Судейское усмотрение в каждом деле

Я не знаю, придерживаются ли какие-либо философы того взгляда, что каждое решение содержит судейское ус­мотрение. Конечно, некоторые хорошо известные философ­ские подходы, принятые в, Европе (например, движение за "свободное право—) и в Соединенных ЩтаЙ^например, "реалисть "104ч пРизнавали судейское усмотрение. Однако я не нашел у этих школ поддержки утверждения, что усмот-

по-французски это  "Libre recherche scientifique" ["Свободное научное

ЭТм.1:0';1; а 9?T3®ifЩет ^fie^^l^^l^"»^1?.^*1?.ом

им гу    tone

,.  ^-м ; Harris J. Legal Philosophies. 1980. P. 83; Fuller. American Legal Rea­lism // U. Pa. l. Rev.  1934. № 82. P. 429.

50

Часть 1. Природа судейсхого усмотрения

рение существует в каждом деле. Сегодня в Соединенных Штатах соревнование ъышрыъаетчтшШтПйо<$ШШф§кт "критическое изучение права"105.

школы считают, что текст и разнообразные правила толко­вания не приводят к единственному законному решению. Вместо этого суд, используя усмотрение, которое руковод­ствуется его политическим мировоззрением, придает зна­чение правовой норме. Однако я сомневаюсь, что даже сто­ронники этого взгляда претендуют на то, что все правила во всех случаях дают основу для судейского усмотрения. После того, как израильский Закон о возмещении ущерба от несчастных случаев с моторизованными транспортными средствами (1975) установил абсолютную ответственность за использование моторизованных транспортных средств, мо­жет ли какой-либо знающий юрист утверждать, что лошадь есть моторизованное транспортное средство? Как бы то ни было, мне кажется, общепринятый взгляд заключается в том, что не каждая правовая норма ведет к судейскому ус­мотрению в любой ситуации. Действительно, любой иной взгляд привел бы к хаосу и воспредятствовал бы нормаль-ным общественным отношениям-. Ксли каждое пРавИ%0 п0" рождает судейское усмотрение в каждой ситуации, тогда ни у одного лица не будет никаких прав. Такое положение дел немыслимо. Кто был бы настолько глуп, чтобы выпол­нять контракты, соблюдать обязательства и действовать за­конно, если независимо от его поведения у него будет вели­колепный аргумент, что противная сторона не имеет ника­кого права? Следовало бы иметь в виду, что суды имеют дело лишь с небольшой долей правовой деятельности, су­ществующей в правовой системе в данное время. Если был бы правилен подход, постулирующий, что никакая пробле­ма не имеет только одного законного решения, можно было бы ожидать, что суды будут завалены исками, ибо каждая сторона будет иметь какой-то шанс на выигрыш дела. Этот

"й Библиографию см.: Kennedy and Klare. A Bibliography of Critical Legal

. 1975. P. 137.

г   ва 1  Харахтеристихи судейсхого усмотрения           51

додход превратил бы психологию жизни права в патологи­ческую систему. Действительно, как существует жизнь вне больниц, так и существует право вне судов. Большинство граждан законопослушны и не имеют сомнений в отношении того, что законно и что незаконно. Большинство правовых норм не порождает никаких противоречий, поскольку уста­навливаемый ими порядок ясен, прост и известен, и там нет места для обоснованных противоположных взглядов.

Легкие дела

Действительно, есть много правовых норм, значение ко­торых в отношении данной системы фактов столь просто и понятно, что их применение не содержит судейского ус­мотрения. Некоторые из этих норм требуют лишь самого беглого изучения и оценки для понимания того, что для це­лей вынесения решения в конфликте тамнет места для су­дейского усмотрения. Это легкие дела107. ПосколькУ Закон ° возмещении ущерба от несчастных случаев с моторизован­ными транспортными средствами (1975) устанавливает абсо­лютную ответственность за использование моторизованных транспортных средств, у судьи нет права на усмотрение, когда его спрашивают, являются ли использованием мото­ризованных транспортных средств езда верхом на лошади и вождение автомобиля. Отрицательный ответ в первом слу­чае и положительный — в последнем ясны как день каждо­му юристу. Они выводятся средствами логической дедукции ПрИ сопоставлении с  предпосылкой цели законодательного

текста. Здесь нет двух вариантов. Здесь только одна воз­можность, только одно законное решение, и судья должен выбрать это решение.

Из этого нельзя сделать вывод, что легкие дела не тре­буют толкования. Согласно моему подходу судья приходит к выводу, чт0 у нег0 нет права на усмотрение, только пройдя процесс толкования. Каждая правовая норма нуждается в

 EaSy CaSeS // S' Calif' L' ReV' 1985' № 58' R 3"

52

Часть 1. Природа судейского усмотрения

процессе толкования. Как писал профессор Гуидо Тедески: "In Claris поп fit interpretatio"*: Хотя это выражение не принадлежит к римской классике, оно провозглашается в силу его давней традиции и известно всем юристам мира. Однако исследователи последних поколений все в большей мере признают факт, что содержащаяся здесь идея того, что правило, если только оно — "ясное" правило, может говорить само за себя, слишком поспешна. Чужая идея не может работать в нас, пока мы не восприняли ев, пока мы не вступили в сотрудничество, которое образует процесс толкования,независимо от того являете я толкование труд­ным и изнурительным или только детской игрой. И даже в последнем случае, каково бы ни было толкование, именно лег­кость и уверенность, с которыми оно сделано, позволяют нам прийти к выводу, что рассматриваемые текст или поведение ясны. Придерживаться приведенной намилатин-ской поговорки не более правильно — если нам будет позво­лено такое сравнение, — чем уверение в том, что легкая пища не требует переваривания. Ибо даже здесь легкость и быс­трота переваривания суть как раз то, что доказывает лег­кость пищи. В противном случае такая позиция вообще не имеет смысла "'"*'.

По одному из дел- Я писал: Даже самое пР°стое и ясное правило является нам в своей простоте только после того, как мы его пропустили, сознательно или бессозна­тельно, через тигель нашей теории толкования". Действи­тельно, "значение слов статута не самоочевидно, но, на­против, они требуют толкования. Каждый из нас все время имеет дело с толкованием. Любой текст требует толкования, и любой статут требует толкования"110. ПЪшГть означает ис­толковать. Утверждение, что существует только одно пра­вильное решение,  не способствует процессу толкования и

 См.:

v(лат)- -

 Арр. 92/80. Gov Ari Ltd. v. Local Council [or Planning and

Nelanya, 35 P.D.(4) 764, 769.

""См.: H.C. 47/83. Tur Avir (Israel) Ltd. v. The Chairman of the Restricted

Practices Board 39 P.D.(l)  169,   174.

Глава  1. Характеристики судейского усмотрения          53

не избавляет от него. Решение образует плод и результат этого процесса.

Поэтому дело является легким делом после процесса толкования, толкователь приходит к ясному выводу, что ■ имеется только одно законное разрешение находящегося перед ним противоречия. Что уникально для большинства этих дел, так это то, что толкователь приходит к неизбеж­ному выводу через бессознательный процесс толкования, основанный большейчастью на логической дедукции, из того, что служит основой для ясной цели закона. Результат дос­тигается, как если бы это было самоочевидно. Действитель­но, каждый знающий юрист, имевший дело с тем же са­мым вопросом, достигнет того же самого результата немед­ленно и без потребности в детальном рассмотрении, посколь­ку правовой вопрос в деле имеет только одно законное ре­шение. Судья, пришедший к другому результату, вызвал бы изумление. Сообщество юристов подняло бы брови и по­интересовалось бы, что случилось с судьей, что побудило его допустить такую грубую ошибку111, и сказал0 бы> чт0 в его постановлении "перепутаны написанные слова подобно тому, как если бы день был назван ночью, а ночь — днем"112. В контексте прецедентов есть тоже легкие дела. Это ситуация, когда конфликт полностью контролируется в рам­ках границ прецедента, который признан правильным и су­дьей, и сообществом юристов. В этом случае нет никакого судейского усмотрения независимо от того, отклонялось бы оно от этого правила или нет. Суд должен применить более раннее правило и, большей частью бессознательно, сделает это. Иногда может быть приведено название постановления, главным образом ради краткости и во избежание необходи­мости входить в детали. Судья Олфрид Уиткон, который тоже Разграничивает различные типы дел, высказался об этом так: "Одна группа вообще не порождает проблем, потому 41710 мнение судьи полностью совпадает с существующим

ш См. .  Edwards — примечание 2 . Р.  390. 'См.: Н.С.   1/50 -примечание 39. Р.  70.

3 Судейское усмотрснш-

54

Часть   1.   Природа  судейского  усмотрения

прецедентом. В тех инстанциях ссылаются на более

нее дело не обязательно из-за его обязывающей или убеди- ■

тельной силы, а только посредством стенографии, чтобы j

избежать повторения"т. ;

Таким образом, в широких областях права и жизни пРа- ;

вовая норма (будь то статутная или общего права) и ее при­

менение не дают судье свободы выбора из различных воз-

...   Каждому знающему юристу   „н     обычно ин-

можностей"4.    ясно>

туитивно,  что в установленных  обстоятельствах применя­ется норма р1кс, ее значение есть Игрек, а ее применение в обстоятельствах дела с необходимостью ведет к результату Зет. Об этом высказался и судья Кардозо:   "В бесчисленных судебных процессах право столь ясно,что у судей нет пра­ва на усмотрение. Они имеют право законодательствовать в случае пробелов в праве, однако часто пробелов нет. У нас будет неправильное впечатление от ландшафта, если мы будем смотреть только на пустынные пространства, от­казываясь видеть акры, уже засеянные и плодоносящие" "s. Следует подчеркнуть, что норма и ее применение бы­вают ясны не абстрактно, а скорее в отношении определен­ного набора фактов, данного противоречия. Изменение в фактах или изменение в доказательственной базе конфлик­та может породить ситуацию судейского усмотрения. Толь­ко путем сопоставления нормы с фактом можно получить ответ на вопрос о том,  существует судейское  усмотрение или нет. Кроме того, норма и ее применение не включают судейского усмотрения только в отношении данной норма­тивной системы. Изменение в нормативной системе, такое как новое законодательство или новое прецедентное право или изменение в подходе к правилам толкования, может породить ситуацию судейского усмотрения, такую как по­требность в судебном определении из-за конфликта между различными нормами. Действительно, "легкость" дела все-

"•'См.: Wit/con — прим

IndmduaY specSr^ase//N. Y. U. L. Rev. 19bO. ^ 35. P. 925, 930. ":>Cm.: Cardozo — примечание 67. P. 129.

of the

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           55

гда относительна. Дело бывает легким по отношению к дан­ным фактам и по отношению к данной нормативной системе.

Правовая норма действует в данное время и в данном мес-Их изменение может легчайшее из дел сделать самым те11"-трудным.

Дела средней трудности

Дела средней трудности характеризуются тем фактом, что в конечном счете у судьи при их разрешении нет права на усмотрение. С этой точки зрения они являются легкими делами. Отличает их от легких дел только то, что в делах средней трудности обе стороны, похоже, имеют законные правовые аргументы, подкрепляющие их позицию. Нужен сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу, что аргумент в действительности неосно^ вателен и что есть только одно законное решение117. ю ои юрист, принадлежащий к сообществу юристов, о котором мы говорили, придет к заключению, что существует только одно законное решение, ибо если бы судья пришел к иному решению, сообщество сочло бы, что он допустил ошибку. Здесь есть несколько типичных ситуаций: ^во-первых;* пра-вовая норма (статутная или общего права) на первый взгляд может иметь два или более толкования, но более тщатель­ный анализ показывает, что возможно только одно толко- ■ вание. Возьмем статут, слова которого допускают несколько \ значений. Исследование цели законодателя показывает, од- Ч нако, недвусмысленно, что возможно только одно из линг-^ вистических значений и что любое другое значение абсур- У" Дно. Если сообщество юристов приходит к ясному выводу в своем определении, тогда можно сказать, что правовой ар­гумент, основанный исключительно на языке статута и ве­дущий к абсурдному выводу, неправилен, и никакого усмот­рения в толковании этого правила нет; во-вторых,, изуче-

г' См.: Levi. The Nature of Judicial Reasoning // U. Chi. L. Rev. 1965. № 32. См.: Edwards — примечание 2. P. 393.

56         Часть  1. Природа судейсхого усмотрения

ние применяемой нормативной системы показывает, что су- : ществует правовая норма, которая, будучи применена в деле, • поддержит определенную возможность. При более тщатель-V П/'■■'''И ■ ном анализе, однако, предполагается, что норма не подле-^ , f.']       жит применению. Так бывает, например, когда из обстоя-: ^ ^ ''       тельств дела ясно, что более ранний общий статут заменен более поздним и более специальным статутом118.    ли когда из обстоятельств дела очевидно, что "прецедент" к делу не относится и это последнее установление является легким делом. Во всех этих случаях и во многих других после со­знательного сопоставления и взвешивания, что временами требует сосредоточенных серьезных усилий, и в рамках при­нятых правил каждый знающий юрист придет к выводу, что существует только одна возможность и что здесь нет места судейскому усмотрению.

Трудные  дела

Наряду с делами легкими и средней трудности есть труд-пп   К них, и только в них, судья сталкивается с ные Дслэ

рядом возможностей, из которых все законны в рамках кон­текста системы. Только в этих случаях существует судейс-кое~хсмотрение. В этих ситуациях выбор производится не

между законным и незаконным, но между законным и за-

г^"~ '""'/пи- существует ряд законных решении, конечно, ус-конным

"*Gm  Bennion^' Slaluluiy Interpretation. 1984. P. 434.

шТак мы видели,  это выражение "трудные дела" идет в настоящем

хонтехсте от профессора Дворхина. Другие авторы употребляют похожие выражения. Tax, например, профессор Уилер говорил о "беспохойных делах" (см.: Weilcr. Legal Values and Judicial Decision-Making // Can. Bar Rev. 1970. № 48. P. 1, 30), судья Эдуордс назвал эти дела "очень трудными" делами (см.: Edwards — примечание 2. Р. 395), Кардозо 0Х1Р^ШЩ§ЗШ решение в этом типе дел "серьезным делом" (см.: Cardozo p 67. Р. 21), где он говорит: "Это те случаи, хогда видимые права не подхо­дят, хогда ссылхи в ухазателе отсутствуют, хогда нет решающего преце­дента, — вот тогда начинается работа судьи". С другой стороны, профес­сор  Раз называет эти дела  "неурегулированными спорами"  (см.:   Raz —

вильным и неправильным; трудность начинается там, где вам надо ре­шать между двумя видами правильного". См. тахже: Traynor.Le Rude Vita, La Dolce Giustizia, Or Hard Cases Can Make Good Law // U. Chi. L. Rev. 19G2. № 29. P. 223, 239.

Глава   1. Харахтеристихи судейсхого усмотрения        57

мотрение ЯВЛяе.тся ограниченным, не абсолютным: судья не вправе взвешивать любой фактор, какой захочет. Однако в пределах ограничений и по их исчерпании существует сво­бода выбора121 КОТ°РУЮ судья Холме описал как суверен­ную прерогативу выбора"122.

Эта книга сосредоточивается на трудных делах, и толь­ко на них. Головоломным вопросам о них имя — легион. Что выделяет эти дела и как они создаются? Возможно ли пре­дупредить их? Желательны ли они? Как можно соединить их со статусом судебной ветви в контексте разделения вла­стей и демократической системы? Как делается выбор из различных возможностей? Возможно ли построить теоре­тическую модель для производства наилучшего выбора? Какова роль судейского субъективизма и судейской интуи­ции при производстве выбора? В какой мере можно гаран­тировать, что выбор будет "объективным" и в какой мере он находится под влиянием личности и судейского мировоз­зрения судьи?

Мы видели, что классификация дела как легкого отно­сительна. Это же верно и применительно к классификации дела как трудного. Изменение в фактах или в нормативных пределах может быстро превратить трудное дело в легкое. Абстрактно трудного ничего не бывает. Дело — трудное по отношению к данному созвездию фактов и норм. Дело, которое является трудным в данной нормативно-фактичес­кой структуре, может перестать быть трудным с изменени­ем одного из этих компонентов. Более того, то, что превра­щает дело в трудное, — это не количество мыслей, кото-Ры^ должны быть в него вложены, и не количество опера­ций по взвешиванию и изучению, которые должны быть по нему проведены. Они могут быть большими или малыми в зависимости от дела. Что превращает дело в трудное, так Это факт, что у него нет одного законного решения, а су­дья сталкивается с необходимостью выбирать из ряда закон-

 Р. 239.

58

Часть 1. Природа судейского усмотрения

ных решений. Само решение может в конечном счете ока­заться для судьи легким.

Судейское усмотрение — во скольких делах?

Вполне можно было бы спросить о внутреннем разде­лении среди различных дел, и особенно о частоте, с кото­рой в суд поступают трудные дела. Согласно принятому взгляду, большинство дел, поступающих в суды, не явля-ются трудными делами^. Говоря словами судьи КардозО)

"девять десятых, возможно более, дел, поступающих в суд, предрешены— предрешены в том смысле, что они предоп­ределены — их судьба установлена заранее неизбежными

законами, которые следуют за ними от рождения до смер-„]2i На уровне апелляций пропорция трудных дел возрас­тает, хотя и создается впечатление, что большинство апел­ляций попадают в категорию легких дел или, даже более часто, дел средней трудности. В Верховном суде число труд­ных дел даже больше, и оно особенно велико, когда апел­ляция имеет место только по разрешению, поскольку су­дьи иногда стремятся, предоставляя разрешение, отдавать приоритет трудным делам. С этой точки зрения израильский Верховный суд нетипичен среди высших инстанций боль­шинства систем, поскольку значительная часть его юрис­дикции в отношении апелляций — это обязательная юрис­дикция. Хотя в Верховный суд поступает больше трудных дел, чем в суды других уровней, большинство вопросов, с которыми он имеет дело, все же не попадают в категорию трудных дел.

Типичная ситуация, в которой значительный процент решений верховного суда системы выносится по группе труд­ных дел,  создает впечатление, что существенная доля всех

m См.:   rJite. The Law-Making Function of the Judge // La. L. Rev.  1968.

№ 28. P. 211; Llewellyn - примечание 28. P. 25; Clark and Trubek. The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common-Law Tradition // Yale L. J.   1961. № 71. P. 255, 256;  Friendly. Reactions of a

*ШШ&Ш-J-196L № 7L R 218>222-

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           59

юридических решений в системе находится внутри сферы трудных дел. Это досадная оптическая ошибка. Только ма­лая часть всех решений в системе находится в сфере труд­ных дел, и только малый процент всех дел, попадающих в различные инстанции, порождает проблемы судейского ус­мотрения. Большой резонанс, который получают решения высших судов системы в трудных делах, не должен затем­нять баланс полной картины.

Различие между тремя типами дел

Мы видели, что классификация конфликта как легкого дела или как трудного дела и, конечно, как дела средней трудности — вопрос относительный. Маленькое изменение в фактах или в праве может передвинуть конфликт из од­ной категории в другую. Более того, линия границы между различными категориями — нечеткая. Невозможно точно установить, где пролегает граница между легкими делами и делами средней трудности, потому что критерий различия между ними — сознательность и очевидное существование аргументов — сам по себе неточен. Различие между этими двумя категориями дел и трудными делами также затруд­нительно. Мы не владеем инструментом, который позволил бы нам точным образом провести различие между законной ■! возможностью и незаконной возможностью. Терминология*' -^/ сообщества юристов не позволяет проводить четкие разли-- ,у чия. Конечно, мы имеем дело не с устойчивой и точной фи-    ."■ зической структурой, но скорее с хрупкой и мутной теоре- v'*■"' тической структурой'-  Изменение в фактах, изменений в   ■

праве, изменение в концепции сообщества юристов — все Это производит изменение в категоризации. Кроме того, дело

tte только в том, что мосты между категориями непрочны, н0 также в том, что сами категории не зафиксированы. Мы

имеем дело с нормативным творчеством," которое находится в постоянном движении, и с нормативными категориями, у

r?rCMT-Cardozo В. The Paradoxes of Legal Science. 1928. P. 2.

60         Часть 1. Природа судейского усмотрения

которых широкие поля неопределенности. Однако в этих ка­тегориях есть крепкое ядро определенности. Вокруг этого крепкого ядра вращается вся структура со всем ее широ­ким спектром121*.

Ретроспективный взгляд

Можно наблюдать процесс осуществления судейского усмотрения с точки зрения судьи после того, как он выявил подлежащий применению закон. На этой стадии с учетом име­ющихся у него фактов существует только одно законное решение. Каждый судья убежден в том, что либо это под­ходящее решение (если он находится в составе большин­ства), либо это неподходящее решение и есть другое под­ходящее решение (если он находится в составе меньшин­ства). Любое решение, иное чем то, к которому пришел су­дья, является неподходящим. Это хорошо описал судья Кар-дозо: "Любопытно,что иногда в самых трудных делах, в делах, где с самого начала существуют самые сильные дур­ные предчувствия, они в конце концов исчезают и исчезают большей частью полностью. Я прошел через периоды столь большой неопределенности, что иногда говорил себе: "Яни-когда не смогу в этом деле проголосовать ни одним, ни дру­гим образом". Затем вдруг туман рассеивался. Я достигал стадии душевного мира. Я знал каким-то непонятным об­разом, что существует сомнение в правильности моего -ре­шения. Я обязательно признаю это сомнение, имея в виду муки, которые перенес, прежде чем достиг гавани. Я не могу ссориться с кем-либо, кто отказывается идти со мной; и все же для меня, независимо от того, как бы к этому ни относились другие, судебное решение, достигнутое со столькими мучениями, становится единственно возмож­ным выводом, противные ему сомнения пропадают и в кон­це концов растворяются в спокойной убежденности"'27.     ,

„См.:    —         —.—примечание 20. Р. 198; Raz — примечание 12. Р. -,П/С

;С     М^^^Й       125. Р. 80.        Ж,

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

61

Ретроспективный взгляд опасен, ибо может создать оши­бочное впечатление, что трудное дело превращается в лег­кое дело или в дело средней трудности. Даже в ретроспек­тиве, после того как судья убедился в правильности опре­деленного решения, он не должен отрицать существования дополнительного законного решения. Поэтому мы должны смотреть на процесс не в ретроспективе, а скорее с позиции наблюдающего его открытие. Ибо даже опыт судьи Кардо­зо показывает, как важно понимать различные стадии мыс­лительного процесса и трудности, характеризующие каж­дую из них. Только тогда судья может достичь душевного мира и спокойствия, описанных судьей Кардозо. Только про­ведя интеллектуальное сражение в начале процесса, он испытает  интеллектуальное  удовлетворение   в   его  конце.