Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

Типы источников

Формальные, материальные, внепрпвовые и правовые источники

Вопрос о том, что такое источники усмотрения, имеет четыре аспекта. Первый касается правовой базы власти судьи производить выбор из законных альтернатив. Этот аспект отвечает на вопрос: кто управомочил судью применять усмотрение? Он проверяет, что может быть названо формальной законностью применения судьей усмотрения. Второй аспект касается аналитико-правовой основы для существования свободы выбора. Этот аспект связан со следующим вопросом: что служит причиной наличия судейского усмотрения? Он проверяет природу самой судебной нормы, чтобы рассмотреть причины судейского усмотрения. Третий аспект имеет дело с внеправовой основой для существования судейского усмотрения. Этот аспект ищет ответа на вопрос: желательно ли с социальной точки зрения предоставлять судье право на усмотрение? Он проверяет разнообразные факторы, которые следует принять во внимание при ответе на социологический вопрос: желательно или нет давать судьям право усмотрения? Четвертый и заключительный аспект также имеет правовую основу. Цель этого аспекта — ответить на вопрос: в ситуации, когда судье дано право усмотрения, как он должен его осуществлять? Четвертый аспект находится в сердце этой книги, однако прежде чем перейти к нему, я должен исследовать остальные три аспекта. В этой главе я хочу обратиться ко второму аспек-

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 63

ту, который касается аналитико-правовой базы судейского усмотрения.

Материальные источники

Почему в установлении и применении правовой нормы в материальном плане существует судейское усмотрение? Почему существуют трудные дела? Почему любое дело не является легким или средней трудности? Есть что-то такое в правовой норме и в праве вообще, что делает судейское усмотрение неизбежным? Возможно ли, даже если бы это было желательно, предупредить существование судейского усмотрения? Воспринимается ли основа судейского усмотрения человеческим умом, который не погружается на достаточную глубину, и человеческим глазом, который не видит достаточно далеко? Чтобы ответить на эти вопросы, я исследую самое правовую норму и пути, на которых она создается, начиная со статутных норм и переходя затем к прочим нормам. При этом рассмотрении проблемы я не претендую на то, чтобы предпринять всесторонний анализ, охватывающий все возможности. Достаточно подчеркнуть те вопросы, которые важны для нашей цели.

Материальные источники судейского усмотрения в статутной норме

Статутная норма, такая как норма конституции, статута или постановления, есть общая и обязывающая правовая норма, созданная управомоченным на то органом не в качестве побочного последствия судебного решения. Каждая статутная норма имеет языковой элемент. Он выражен в словах. tt-роме того, она имеет "нормативный" компонент, который Устанавливает дозволение, запрещение, полномочие или иммунитет. Это краткое описание указывает на два материальных источника, которые могут служить основой для судейского усмотрения: язык нормы и ее нормативный элемент.

64 Часть 1. Природа судейского усмотрения ;

Неопределенность языка

Статутная норма выражается на языке человеческих

существ1 КОТОРЫИ состоит из знаков или символов, не име

ющих независимого внутреннего значения2, но ск0Рее °о-

разующих описания, которые воспринимаются людьми, го

ворящими на этом же языке3. Эти описания не всегда вызы

вают простые единые образы из памяти тех, кто пользует

ся этим же языком, иногда они скорее порождают несколь

ко образов у одного^человека, а иногда различные образы у

различных людей4. Вот почемУ язык С™ТУ™ временами дву-

* неопределенен, „ и не ,

смыслен , ^ " ' туманен6 специализирован7.

Такие выражения, как "разумный", "небрежный", "добросовестность", "транспортное средство" и тысячи других, заполняют книги статутов. Это выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой нормы не всегда порождает только одну возможность. Как я отмечал в одном из решений Верховного суда: "Конечно, выражение "'касающийся''является общим,и оно не имеет недвусмысленного содержания. Оно не специализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений,состав-ленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой природе языка эти описания вообще порождают ряд обра-

■, ^м , WHtiams G Language and the Law , , Law Q. Rev. 1945. №61. P. 71, 293, 384; Law Q. Rev. 1946. № 62. P. 387; Moore. The Semantics of Judging // №1№^ШМШ ш/ trans. M DuUm 1959. P. 111.

^ Vm^f \M2// 0сПо1ит L. Rev. 1941.

№ 41. P. "' ° Um

' О двусмысленности см.: Empson. Seven Types of Ambiguity. 1947; Williams —

примечание 1; Moore — примечание 1. P. 115; Miller. Statutory Language

языке см.: Hart — примечание 12 1. Р. 124; Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 74; Moore — примечание 1. Р. 200.

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

з'о7'.н'иШн °бра3 никогда> ни пРи каких обстоятельствах не является доминантным, исключительным, в резулъта-теязыку статутов оказывается свойствен ряд значений"*.

Об этой же самой концепции президент Суда Агранат сказал: " Ниразговорный язык,ни письменный язык не являются совершенными средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения пустые сосуды"0.

Эти характеристики языка создают ситуацию неопределенности и открывают ряд возможностей, из которых все имеют языковой якорь. Конечно, не все слова являются неопределенными при всех обстоятельствах. Если бы это было так. было бы невозможно никакое общение людей. В различных языковых выражениях неопределенность варьируется. Кроме того, отсутствие определенности — это функция контекста. В некоторых контекстах неопределенность существует, тогда как в других исчезает. Неопределенность текста есть всегда функция данной системы фактов и норм. Профессор Хулио Куэто-Руа подчеркнул это, сказав: "Каждое правовое правило должно быть ясным в отношении определенных фактов, но двусмысленным или неопределенным в отношении иной совокупности фактов"10.

Таким образом, несмотря на отсутствие определенности в языке, люди понимают друг друга и, несмотря на отсутствие ясности языка статутов, большинство статутных норм не вызывает сомнений. Причина этого в том, что мы постоянно толкуем язык. "Чтобы достичь глубины значения слов, — говорит президент Агранат, — адресат должен тол-

1 См.: Н.С. 47/83 - примечание ПО гл. 1. Р. 174.

^granat. The Contribution of the Judiciary to the Legislative Endeavor // i el-Aviv U. L. Rev. 1984. № 10. P. 233. См.: Cueto-Rua— примечание 51 гл. 1. P. 95.

6G Часть 1. Природа судейского усмотрения

~~ ОГ1,Т „,, "Значение слов~статута не самоочевидно; на3

против, они требуют истолкования. Каждый текст требует

„ .- „,, Понять

толкования, и каждый статут требует толкования и.

означает истолковать. В результате акта толкования исключается отсутствие определенности, свойственное человеческому языку, и делается возможной коммуникация между создателем текста и читателем- Проблема заключается в

том, что юридическое толкование не может устранить неопределенность по каждому обстоятельству. В результате создается ситуация, в которой наряду со статутными правилами, чью неопределенность правила толкования успешно устраняют в определенных обстоятельствах, есть другие правила, неопределенность коих правила толкования в данных обстоятельствах устранить не могут. В результате создается ситуация судейского усмотрения. Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы.

Это положение дел может быть описано посредством трех концентрических кругов. Во внутреннем, ближайшем к центру круге находятся те обстоятельства, в отношении которых значение языка ясно и просто. Это вытекает из

Тг римечание 9. Р. 237.

,,См.: Ш?ЩЪЗ -примечание ПО 1. Р. 174.

,л Тахое положение порождает различные герменевтичесхие проблемы.

Настоящая хнига — не место для рассмотрения этих проблем, хоторые относятся не тольхо х праву. Литература по этому вопросу особенно обширна. Обо всем, имеющем отношение х толхованию, см. в литературе, в частности: Jehl. Interpretation: An Essay in the Philosophy of Literary Criticism. P. 198; Eagleton. Literary Theory. 1983, Hirsch. Validity of Interpretation. 1967; Hirsch. The Aims of Interpretation. 1976; Fish S. Is There a Text in this Class? 198G. О связи между толхованием и литературным толхованием см.: The Politics of Interpretation / W. Mitchell ed. 1983. Tom 60 журнала "Texas Law Review" (p. 373—586) был целихом посвящен симпозиуму о праве и литературе. О связи между толхованием в праве и толхованием неюридичесхих техстов вообще, не обязательно литературных, см. том 58 журнала "Southern California Law Review" (1985), в хото-ром рассматриваются две проблемы по этим вопросам (р. 1—725). См. тах-же: Herman. Phenomenology, Structuralism, Hermeneutics and Legal Study: Applications of Contemporary Continental Thought to Legal Phenomena // U. Miami L. Rev. 1982. № 56. P. 379, 402.

Глава 2. Материальные источники судейсхого усмотрения 67

бессознательного применения правил толкования. Существует только единственное решение. Это легкие дела. В среднем

круге находятся те обстоятельства, в отношении которых ситуация неопределенности может возникнуть, однако после сознательного процесса толкования неопределенность исчезает. Применение языка статута в этих обстоятельствах становится ясным. Имеется только одно законное решение. Это дела средней трудности. Во внешнем круге находятся все те обстоятельства, в отношении которых применение статута создает ситуацию неопределенности. Это полумрак, о котором писал ряд авторов-. В Рамках этого внешнего круга есть ряд возможностей, но просто нет единственного решения. Существует судейское усмотрение. Конечно, линия раздела между различными кругами не является четкой. Это пограничные случаи вдоль границы и даже пограничные случаи на границах пограничных случаев. Более того, круги определяются данной фактической15 и нормативной системами. Если изменяются эти системы, изменения также происходят и в самих кругах.

Можно, конечно, попытаться минимизировать неопределенность, содержащуюся в языке. Законодатель обычно старается это делать. Однако эти усилия не могут полностью избавить от недостатка определенности. Профессор Харт писал об этом следующим образом: "Во всех областях опыта, не только в области правил, есть присущий природе

языка предел руководства, которое общий язык может обеспечить"1" Иногда недостаток определенности является намеренным: законодатель использует неясные выражения, хо-

" О различии между "центром" и "полумраком" в толковании см.: Dickinson. Legal Rules, Their Application and Elaboration // U. Pa. L. Rev. 1931. № 79. p 1052, 1084; Williams — примечание 1; Hart — примечание 12 гл. 1; Hart. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harv. L. Rev. 1958. •M-' 71. P. 593; Ross— примечание 2. P. 114; Moore — примечание 1. P. 181. He следует, по-моему, приписывать профессору Харту точку зрения, согласно которой есть выражения, понятные при всех обстоятельствах. Из его произведений вытекает, что его подход лишь относителен. Другое мнение см.: Fuller. Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart// Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 630. '"Cm : Hart — примечание 12 гл. 1. P. 123.

68 Часть 1. Природа судейского усмотрения

рошо зная, что они создают неопределенность, потому что он желает дать суду полномочие выбирать подходящую альтернативу. Таким образом, независимо от того, стремится законодатель избежать неопределенности или создать ее, язык статутов не может быть полностью определенным при всех обстоятельствах. Неопределенность, присущая языку, не может быть исключена. Чтобы доказать этот тезис, было бы необходимо сначала погрузиться в теорию языка и затем в теорию толкования. Рамки моей книги не позволяют производить такой поиск доказательств. Поэтому я ограничусь тем, что сосредоточу внимание на ряде важных источников неопределенности как в языке, так и в правилах толкования.

Язык, выражающий принципы

Принципы суть правила поведения, основанные на этических ценностях, таких как честность, справедливость и мораль. Принципы в праве выполняют различные функции17. Например, они играют важную роль в толковании правовых норм. Здесь мы имеем'дело с языком статутов, которым 'выражаются принципы. Примером этого служит раздел 30 израильского Закона о контрактах (Общая часть) 1973 года, который оговаривает, что аморальный контракт ничтожен. Другой пример дает раздел 31 Закона о контрактах (Общая часть), который управомочивает суд освобождать сторону от обязанности реституции по незаконному контракту, "если это представляется справедливым". Эти два правила содержат в себе два принципа (морали и справедливости). Подобные примеры в изобилии разбросаны по всем книгам статутов.

Принципы не снабжены списком ситуаций для применения в будущем. Они образуют исходный пункт для обду-■;7-О-^геете принциггов-в праве см.: D ^. — примечание ^ гл. 1. Р. 14;

Лаг — примечание 21 гл. 1; Mac.Cormick— примечание 20 гл. 1; Hart and Sacks — примечание 2G гл. 1; Wellington— примечание 20 гл. 1; Тит. Positivism, Principles and Rules // Perspective in Jurisprudence / Attivood, ed. 1977. P. 42; Tapper. A Note on Principles // Mod. L. Rev. 1971.№ 34.P. 628.

2. Материальные источники судейского усмотрения

и взвешивания. Говоря словами профессора Роско Паунда: "Эти принципы не привязывают никакой определенный детализированный результат ни к какому определенному детализированному фактическому состоянию. Они не угрожают никаким определенным официальным действием в случае определенно описанного поведения. Они сУтъ исходные пункты для процедуры согласно принятому методу'4S-

Установление ситуаций, в которых будут применяться

принципы, находится в руках судьи. Он часто сталкивается с рядом возможностей (узкое или широкое усмотрение), с принципами, образующими общий фактор для рассмотрения при выборе из возможностей. В силу действия этого фактора некоторые из возможностей могут отпасть, а то, что на первый взгляд показалось широким усмотрением, может превратиться в узкое усмотрение. Однако в определенных случаях ни один из принципов не является достаточно специфичным при имеющихся обстоятельствах, так что судья остается со своим усмотрением при выборе из различных (узких или широких) возможностей. Профессор Раз описал это в отношении специфического типа принципов: "Принципъвторой группы, с другой стороны, не оговаривают, что надо обдумать. Они только выделяют тип соображений, которые следует принять во внимание, а ос-талъное оставляют чиновникам или судам, которым адресуются принципы. Они скорее предполагают существование, усмотрения и дают ему направление, чем отрицают его. Что является "несправедливым"или служит "для общего блага", — это вопрос мнения, а компетентные суды или чиновники, действуя согласно собственным взглядам, руководствуются правом. Право не навязывает своего собственного видения справедливости или общего блага. Оно скорее оставляет этот вопрос на усмотрение судов или чиновников"'9.

in С1" : Pound — примечание 114 гл. 1. Р. 925. *-м- Raz — примечание 21 гл. 1. Р. 847.

Часть 1. Природа судейского усмотрения1

■;,; U

Усмотрение не является произвольным. Оно должно удовлетворять фундаментальным требованиям судейского усмотрения. Судейское усмотрение — всегда ограничено,: однако в рамках ограничений, которые право ставит усмот-: рению, и по их исчерпании остается свобода выбора среди< нескольких возможностей, из коих все законны в контексте статутной нормы. Более того, временами правила толкования будут способны предоставлять принципы с достаточной конкретизацией, так что при обстоятельствах данного дела усмотрения более не существует. Однако это не всегда будет в силах правил толкования. Так, например, может оказаться, что правило толкования, которое касается дела и использование которого задумано с целью прояснить заключенный в языке нормы принцип, само основывается на принципе и заключает в себе ту же самую неопределенность. Действительно, часто можно прояснить обобщение, только используя другое обобщение. Такое использование не лишено ценности. Некоторые вопросы становятся яснее, некоторые возможности исключаются, однако иногда при' особых обстоятельствах неопределенность не исключается, а усмотрение сохраняет свое место.

Язык, выражающий политику

Иногда изданная законодателем норма содержит в себе

выражения, отражающие политику-0, т кие как сУЩеств0~

вание государства", "демократический характер государ

ства", "безопасность государства", "общественное благо",

"польза для ребенка" и другие "политические выражения"21,

содержащиеся в языке статута. Однако эти выражения, как

и их близнецы-братья22 принципы, списка

-е-

раве см.: MacCormi-cfc - примечание 20. гл.

Р. 263; Hughes — примечание 41 гл. 1. Р. 430; Hart and Sacks — примечание, 1. P. 159; Summers.

(см.: Dworkin — примечание 17). Другие полагают, что это различие искусственно. Принципы также отражают политику, и оба понятия могут рассмат-1 риваться как политика. См.: Raz — примечание 21 гл. 1; МасСог~^ rojek _ примечание 20 гл. 1. P. 2G3; Hughes — примечание 41 гл. 1. Р. 419. :

глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 71

фактов, к которым они применяются, и они также образует лишь исходный пункт для обдумывания и взвешивания. Выражения политики создают, по природе вещей, широкий спектр неопределенности, поскольку содержат ряд значений, каждое из которых возможно с точки зрения семантической и допустимо при определенных обстоятельствах с точки зрения правовой. Рассмотрим, например, выражение "благо усыновленного", содержащееся в Законе об усыновлении детей (1981). В контексте Законя об усыновлении оно может иметь различные значения». Н^Р^ер, есть вопрос о соотношении кратковременного и долговременного блага ребенка. Каково правильное соотношение между материальным преимуществом и эмоциональным вредом? Нередко применение принципа к данной совокупности фактов создает широкую возможность усмотрения. Какое решение наиболее адекватно "наилучшему интересу" ребенка с физическим недостатком: вернуть его в его естественную семью с одним родителем, давшим ранее согласие на его усыновление, или оставить его с семьей, которая желает усыновить его и в которой он живет с рождения? Этот вопрос не имеет только одного законного ответа. Есть ряд законных решений. При выборе между ними судья применяет судейское усмотрение. Конечно, правила толкования могут иногда прояснить неясное и исключить ряд, возможностей. Но они не могут прояснить неясное в каждом деле. В делах, где, невзирая на применение правил толкования, сохраняется неопределенность в языке статутной нормы, выражающей политику, судье дается право судейского усмотрения.

Язык, выражающий стандарт

Нередко правовая норма содержит выражения,, в которых отражается стандарт поведения21, такои как РазУмная

JT«

.>,"'■ Goldstein J.. FreundA. and Solnit A. Beyond the Best Interests of the Child. ,'9??; Goldstein J FreundAand Solnit A Before the Best Interests of the Child. 1979.

ty природе стандартов см.: Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. P. 157; "ycinson — примечание 14. P. 1086, Pound. Hierarchy of Sources and Forms n Different Systems of Law // Tul. L. Rev. 1933. № 7. P. 475.

72 !■" к ■ Часть 1. Природа судейского усмотрения

забота", "небрежность", "приемлемым способом и добросовестно", и другие выражения, в которых отражаются стандарты подходящего или неподходящего поведения. Применительно, к принципам и политике общее у всех таких выражений то, что правовая норма не детализирует совокупность фактических ситуаций, к которым она применяется. В отношении стандарта поведения "разумного лица" Верховный суд указал: "Этот стандарт поведения определяется судом, и разумное лицо есть не что иное, как сам суд. (См.: Glasgowv. Мигг, [1943] А.С. 448, 457.)3десь, как и в вопросе о самой обязанности проявлять заботу, статут устанавливает только общий стандарт, не перечисляя набора фактических обстоятельств, к которым он применяется. Действительно, эти ситуации нельзя предсказать. Этот набор ситуаций не должен устанавливаться на основе физических стандартов (размера, расстояния или веса). Сфера применения стандарта "разумноголица" определяется уровнем одобрения или неодобрения судьей применительно к результату. Эта реакция основывается преимущественно на человеческом опыте судьи, с одной стороны, и на принципах и политике, с другой. Нередко два судьи могут прийти к различным выводам в отношении разумности поведения, поскольку есть разница в их личном опыте и наборе принципов и политики"^.

Этим стандарт отличается от обычного правила21*. ^

ситуаций, к которым применяется стандарт, не может быть определен заранее. Объясняя характеристики стандарта, профессор Паунд сказал: " Ибо в правовых стандартах можно увидеть три характеристики: 1) Все они включают определенное моральное суждение о поведении... 2) Они требуют не точно применяемых точных юридических знаний, но здравого смысла в отношении обычных вещей или тренированной интуиции в отношении вещей, находящихся за пределами опыта каждого. 3) Они не имеют абсолютных формулировок, и им не придается точного содержания ни

21 См.: С.А. 243/83. The Municipality of Jerusalem v. Gordon, 39 P.D.(l) 113, }c%' отношении различия между правилами и стандартами см.: ., rt and Sacks — примечание 26 гл. 1. Р. 157.

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

законодательством, ни судебным решением, но они относительны применительно ко времени, месту и обстоятельствам и должны применяться с учетом наличной фактической стороны дела. Они признают, что в установленных рамках каждое дело до определенной степени уникально"". Нельзя скрыть того факта, что при некоторых обстоятельствах применение стандартов просто и определенно. Жизненный опыт и мировоззрение сообщества юристов приводят каждого к одному и тому же результату. Это легкие дела. При других обстоятельствах применение стандарта не самоочевидно, поскольку там сначала появляются аргументы в пользу нескольких различных путей его применения. Однако в конце концов, после взвешивания и размышления, каждый знающий юрист поймет, что есть только один путь для применения стандарта. Это дела средней трудности. Но будут и дела, в которых жизненный опыт судьи и принимаемый во внимание набор принципов и политики не приводят к недвусмысленному решению, но скорее оставляют судью перед лицом ряда возможных линий действия. В этих делах у судьи есть право судейского усмотрения. Возьмем, например, стандарт разумности-". F критерий, судьядолжен рассмотреть различные социальные цели, такие как свобода действий и охрана собственности и жизни. Принципы честности и справедливости также должны быть приняты во внимание. Все это создает большую шкалу возможностей, которая при подходящих фактических обстоятельствах оставляет место для широкого судейского усмотрения.

Усмотрение в статутной норме: неопределенность нормативной схемы

Выше я рассмотрел судейское усмотрение, происхождение которого коренится в языке статутной нормы. Иногда пределы и средства применения отдельной нормы не созда-

^ Pound К. An Introduction to the Philosophy of Law Rev. ed). 1954. P. 58. „ Lloyd. Reason and Logic in the Common Law // Law Q. Rev. 1948. № G4. — 4G8, 475; MacCormick. On Reasonableness // Les Notions A Contenu En Droit / Pereiman and VanderElst ed. 1984. P. 131.

Часть 1. Природа судейского усмотрения-

\\ О А А V

ют никакого судейского усмотрения. Однако судейское усмотрение бывает результатом отсутствия определенности в отношении ее нормативной силы. Так, например, неопреде- ленность может иметь место в отношении Того, в пределах ли предоставленных статутом полномочий издано дополнительное законодательство. Случается, что две нормы про-5 тиворечат друг другу, и тогда возникает сомнение по воп-< росу о том, которой из них следует отдать предпочтение, i В этих ситуациях и во многих других вопрос о норма-, тивной силе норм может порождать ситуации, в которых применяется судейское усмотрение. Мне кажется, что нам нет необходимости подробно останавливаться на этом вопросе или рассматривать его как отдельную проблему, потому что в большинстве дел неопределенность может быть обусловлена недостатком определенности, который вызван формулировкой другой нормы или неопределенностью, существующей в отношении самих правил толкования. Например, сомнение по вопросу о том, в пределах ли полномочий издано постановление, может проистекать из неопределенности, возникшей при разработке уполномочивающего статута. Сомнение в отношении результата противоречия между двумя нормами может исходить из недостатка определенности в правилах толкования, которые, как предполагается, должны разрешить это сомнение. Иногда происхождение этой! неопределенности обусловлено другой статутной нормой, а| иногда другим правилом общего права.

■■■.У1

Усмотрение в статутной норме: неопределенность в правилах толкования

Правила толкования: правила устранения неопределенности

Я рассмотрел язык как источник неопределенности ста-j тутной нормы и как источник судейского усмотрения при| выборе среди различных возможностей, относящихся к npe-j делам и применению нормы. Однако одним лишь языком не]

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 75

определяется значение статутной нормы. "Толкователь — не" просто языковед"29. Правила толкования статутов существуют в любой правовой системе, и они направлены, между прочим, на устранение недостатка определенности и сомнения, проистекающего из формулировки статутной нормы. Там, где слова статутной нормы при обстоятельствах I данного"дела порождают более чем одну возможность, фун- \ кция правил толкования заключается в том, чтобы дать ори- f 'ентировку при выборе одной и единственно законной возможности. Говоря словами профессора Дж. Колера: "Толкование статута означает не только нахождение значения, скрытого за выражением, но также отбор из разнообразных значений, которые могут содержаться в тексте, того значения, которое должно считаться правильным и авторитетным"30.

Правила толкования часто выполняют свою задачу. ■ В результате то, что представлялось правилом, предписы- ' вающим судейское усмотрение, может после изучения и про- ; верки быть выявлено как правило, не допускающее судей- i ского усмотрения, но, напротив, диктующее только одно законное решение. Таким образом, вопрос не в том, требует ли данная статутная''норма по своим условиям судейского ! | ! усмотрения, а скорее в том, требует ли усмотрения это са- i |.| мое правило после того, как оно прошло через толкова-«, , тельные фильтры.

Отсюда следует важность правил толкования. Епископ Бенджамин Ходли обсуждал это в XVIII веке: "У кого бы ни была абсолютная власть толковать любой писаный или неписаный закон, именно он есть подлинный законодатель в отношении всех намерений и целей, а не лицо, первым^ напи-савшее или высказавшее их-.Чег0 не заметил Ученыи епис"

\&Шгё}£1™^\™§ЩШ*т®Ш

Мени и места так, чтобы осуществить основную цель статута". КоЫег. Judicial Interpretation of Enacted Law // Science of Legal Me-

?'МЩ «^М ШШ«% Ш Ш к?ш№, 125.

76 " ■ Часть 1. Природа судейского усмотрения

коп, так это того, что судья никогда не может толковать статуты по своему абсолютному усмотрению. Его усмотрение всегда^ ограничено.

Правила толкования: можно ли исключить судейское усмотрение ?

В теории можно вообразить правовую систему, в которой правила толкования исключают судейское усмотрение. Для этой цели не хватит длинного и подробного списка правил толкования, поскольку судейское усмотрение могло бы выжить в щелях между правилами. Чтобы выполнить данную задачу, система, похоже, должна бы воспринять очистительное правило, оговаривающее, что в ситуациях, где "нормальные" правила толкования оставляют пространство для судейского усмотрения, должно даваться такое толкование, которое отрицает судейское усмотрение. Интересно поразмыслить, приведет ли даже такое правило к исчезновению судейского усмотрения. Каким бы ни был ответ, правовые системы не нашли этого метода, очевидно потому, что судейское усмотрение не воспринимается как зло, которое "должно быть уничтожено любой ценой и при всех обстоятельствах.

В отсутствие очистительного правила толкования принятые правила толкования недостаточны по своей структуре, чтобы исключить всякое судейское тсмотрение в толко-вании и применении статутной нормы32. Простая причина это-

го состоит в том, что правила толкования сами по себе суть правовые правила^'3. Как-и-любое-другое правовое правило,

они также выражены в словах, и неопределенность, характеризующая при толковании слова нормы, характеризует также и формулировку толковательной нормы. Профессор Харт говорит об этом следующим образом: "Каноны"толкования " не могут исключить эти неопределенности, хотя

12 См- Rclg- Judicial Interpretation of Written Rules // La. L. Rev. 1979. № 40. P. 49, 65.

,„„ 1Q7R P 9.7

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

ц могут их уменьшить, ибо эти каноны сами суть общие правилсГдля у потребления языка и используют, общие тер-'лины, которые сами требуют толкования. Они не могут в большей мере, чем иные правила, обеспечивать свое собствен-кое толкование"34.

Это особенно верно в тех случаях, когда правило толкования само основывается на терминах, выражающих принципы, политику и стандарты. Профессор Джозеф Раз подчеркнул это: "Неясность присуща языку. Это проблема, с которой суды вынуждены сталкиваться очень часто. Как отмечено выше, принципы, как и правила толкования, могут иногда разрешать проблемы неясности, не оставляя места для усмотрения. Однако принципы сами неясны, а без усмотрения в случаях неясности нельзя обойтись, поскольку суды управомочены отправлять правосудие по таким делам"3".

1о правила

Случается, что правовая система вырабатывает правила толкования "второго уровня", которые служат толкованию ординарных правил толкования. Однако они также требуют толкования. Это судьба правовой нормы, что она всегда требует толкования, даже если она сама образует норму толкования. Отсюда вытекает естественный недостаток определенности толковательной нормы, который не может быть полностью устранен. Конечно, развитие и уточнение правил толкования может ограничить сферу судейского усмотрения, однако они никогда не смогут полностью устранить ее. Желательно стремиться к совершенно чистым правилам толкования. В результате многие критикуют прадила толкования и отвергают их, считая бесполезными35.

"См.: Hart — примечание 12гл. 1. Р. 123. 'г' См.: Raz — примечание 21 гл. 1. Р. 846.

Хорошо известно утверждение одного судьи, что есть два типа книг, которые он не читает, — "книги о спиритизме и книги о толковании". См.: Landis. A Note on "Statutory Interpretation" // Harv. L. Rev. 1929—30. № 43. P. 88G. ЛордУилберфорс охарактеризоваящшкрващк как "беспредметное". См.: 277 H.L. Deb. Ser.Cole. 1254, 6mTTOvemoef ттеъ. лг, ктотгата-

лись сделать приятное, отмечали, что толкование — это искусство, которое должно быть более прочувствовано, чем понято, и его надо осуще-

Ife^?*- On the Judge

Часть 1. Природа судейского усмотрения

толкования существенны для каждой правовой системы. Они устанавливают законность судебного производства, и они разрешают большинство конфликтов. Но они не могут разрешить каждое дело.

Для каждого правила толкования, как и для каждого иного правового правила, есть простые и средней трудности ситуации, в которых при данных обстоятельствах ясны пределы его применения. Однако, как это имеет место и со всеми иными правовыми правилами, применительно к правилам толкования встречаются трудные дела с полумраком, в котором пределы применения правил при определенных обстоятельствах неясны, и судье остается только его усмотрение. Когда эта область полумрака в норме о толковании относится к устранению неопределенности в полумраке толкуемой нормы, состояние неопределенности сохраняется и остается судейское усмотрение. Судейское усмотрение в одном царстве (толковательная норма) оставляет на месте судейское усмотрение в другом царстве (толкуемая норма).

Чтобы продемонстрировать судейское усмотрение, которое существует в самих правилах толкования, я обращусь теперь к ряду избранных вопросов. Они не представляют полного списка дел, в которых судейское усмотрение существует в правилах толкования. Ибо для этого понадобилось бы провести систематический обзор правил толкования. Все же они достаточны, чтобы показать типы дел и типичные дела с судейским усмотрением в контексте статутных правил толкования.

Неопределенность в отношении обстоятельств применения правила толкования

В значительном множестве правил толкования неопределенность существует в отношении случающихся обстоятельств и условий, которые приводят правило в действие.1 Так, например, применение правил толкования, установ-'

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

ленных в израильском Законе о толковании (1981), обусловливается отсутствием в рассматриваемом случае или в связи с ним чего-либо, "что„несовместимо с" Законом о толко-,7 о выражение что несовместимо с имеет весьма вании • Это ^

широкие поля неопределенности, включая неопределенность

в отношении самой применимости этих правил толкования. Применимость ряда правил толкования обусловливается двумя статутами, находящимися in pari materia". Эта терминология неясна при любых обстоятельствах, и в результате сама применимость этих правил толкования отдается на усмотрение суда.

Некоторые правила толкования применяются только в случае, если язык статута неясен и двусмыслен или если ясный и недвусмысленный язык статута ведет к абсурду или результату, который очевидно нелогичен. Если существуют эти условия, нужно обратиться к заголовку правоположе-ния, взвесить логические доводы, добавить или исключить слова, ознакомиться с историей законодательства и искать помощи в намерениях законодателя. Как писал судья Бах: "Достойны все аргументы относительно намерения, которое должно или не должно приписываться законодателю, однако их следует принимать во внимание только тогда, когда формулировка статута темна и его язык поддается различным толкованиям"36.

С другой стороны: "Когда язык ясен и когда предлагаемое толкование не ведет на практике к абсурду или нелогичному результату, тогда нет места для занятия размышлениями о предполагаемой политике законодателя"™.

Согласно такому подходу к толкованию в случае сомнения, чтобы его устранить, можно обратиться к цели законодательства. В этом подходе содержатся два главных цент-Ра неопределенности, относящейся к его применимости. Пер-

гг- 1 Закона о толковании 1981 года.

.См.: Разд.

налотчном^случае^л^т.^^МЬДЩ%ЖШЩЧ¥т(5) конкщ-

• HCJ 249/82. Wagnin 393,

80 Часть 1. Природа судейского усмотрения

вый касается установления того, что язык не темен, но, напротив, ясен и что он не поддается двум толкованиям; второй относится к установлению того, что существует абсурд и что результат очевидно нелогичен. Конечно, это случаи, которые любой знающий юрист признал бы ясными или темными и ведущими к логичному или нелогичному результату. В этих делах нет усмотрения в отношении применимо-■ сти данных правил толкования. Но есть много дел, в отношении которых нельзя сказать, что выражение нормы яс-

XT OTRPT ТТЯ '

ное. Иногда совсем неясно, ясен ли порядок40, вопрос, темен ли порядок, сам по себе темен. Судья Роджер Трейнор заметил, что "простые слова, как и простые люди, не всегда столь просты, как кажутся"41. Действитель-. но, ясные слова не всегда имеют ясное значение, а если значение неясно, то для их разъяснения нужно обращать-» ся к тем же правилам толкования. Судья Франкфуртер сказал об этом: "Замечание, что поскольку слова статута просты, то и его_,значение так же просто, есть вредное сверхуп-,М2 Спустя ряд лет он обратился к этому вопросу в

еще более сильных выражениях: "Замечание, что простое значение слов статута определяет значение статута, напоминает одно из веселых наблюдений Т. Г. Гексли, что иногда "теория выживает еще долго после того, как из нее. вы-шиблены мозги"".^0 же верН0 В отношении вопРоса <& аб-сурде и о том, очевидно ли отсутствие логики. Действительно, эти выражения —ясный, темный, абсурдный, нелогичный, очевидный — сами по себе темны и лишены томного1 смысла. Там, где ими обусловлено применение правила тол-' кования, само применение этого правила несет с собой неопределенность в отношении самой правовой нормы и как результат неопределенность в отношении существования судейского усмотрения.

<0 См'.: о ■ v: United ■„. . 392 F.2d 532.

« См-: Тг?у7огШ Magi»?ds Could Do It JMe Qm L Rey m}:

№ 49. P. 615, G18. -

"См.: United States v. Monia, 317 U.S. 424, 431 (1943). ■

" См.: Massachusetts Bonding and. Ins. Co. v. United States, 352 U.S. 128, 138,

(195G). '

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 81

Неопределенность относительно содержания

правила толкования: " замысел законодательства "

Постановка проблемы

Иногда в отношении применимости правила толкования не существует никакого усмотрения. Тем не менее возникают вопросы относительно содержания правила. Здесь также в изобилии обстоятельства, при которых содержание правила толкования не вызывает у любого знающего юриста никакого сомнения, однако есть другие ситуации, в которых сама природа предписания, установленного в правиле толкования, неопределенна и тем самым создается ситуация судейского усмотрения. Не исключено и судейское усмотрение, процветающее на почве неопределенности толкуемой нормы. В этой области есть два ключевых примера. Один относится к понятию замысла законодательства. Второй имеет дело с приемлемыми ценностями, используемыми при толковании.

Замысел законодательства — как его выявить?

Статутная норма — это целенаправленная норма. Статут представляет собой нормативное произведение, задуманное для реализации социальной цели, и он является выражением политики. Толкователь из спектра языковых возможностей должен раскрыть то значение, которое будет выполнять замысел статута. "Статут — инструмент для осуществления цели законодательства, и поэтому он должен толковаться согласно воплощенной в нем цели"44. УДЬЯ> когда ему нужно истолковать статут, должен бы себя спро-СИть: какой нормативной социальной пели стремится достичь этот статут?"45 Действительно, в большинстве систем

См.: С.А. 481/33, Rosenberg v. ShteseL 29 P.D.ffi 505. 516 (Sussman, ту См.: Cr. App( 71/83. Sharon v. The State of Israel, 38 P.D.(2) 757, 770 e, J.J.

82 Часть 1. Природа судейского усмотрения

установлено правило толкования, согласно которому статут должен толковаться в свете его законодательного замысла и в видах его осуществления. Однако как определить замысел и цель законодательства и как может судья удостовериться в намерении законодателя?

; Изучение прецедентного права не выявляет в этом воп-

росе никаких правил, которые были бы приемлемы для со-

: общества юристов. Минималисты считают, что цель и замы-

сел статута могут быть" выявлены только из его языка. Мак-

; сималисты доказывают, что можно узнать о замысле ста-

i ; тута из любого надежного источника. Таким источником яв-

; ляется прежде всего язык самого статута, но это не един-

ственный источник. Любой вопрос толкования начинается с

i языка статута, однако им не оканчивается.

| Так, о цели статута можно узнать из источников, вне-

шних по отношению к статуту, таких как правила, суще-

! ствовавшие до принятия статута, и относящаяся к предме-

! ту статута законодательная и парламентская история. Меж

ду этими двумя полюсами есть несколько промежуточных

позиций, согласно которым при определенных обстоятель-

i ствах допустимо полагаться на особые внешние источники.

Так, например, имеется подход, согласно которому, если

; язык статута неясен и допускает два значения, можно об-

ij ратиться к парламентской истории. Таким образом, отсут-

ствие согласия в отношении правовой нормы в этом вопросе может породить различные области применения толкуемой нормы, причем все они будут находиться в соответствии с источниками, из которых можно узнать о намерении законодателя.

Замысел законодателя — только из языка статута

Обратимся сначала к судье, который считает, что замысел статута можно узнать только из его языка. Этот судья обнаружит, что столкнулся со многими ситуациями неопределенности, потому что в большинстве случаев статут

Г пава 2. Материальные источники судейского усмотрения

не показывает своего замысла. Судья должен вывести свое собственное заключение о замысле законодателя. Как ему

это сделать? Во многих системах нет приемлемых для сообщества юристов стандартов для выведения замысла статута из его языка. Нередко судья обнаружит, что статут основывается на двух противоречивых замыслах. Что тогда делать? Часто замысел законодателя вытекает из языка статута, однако этот замысел может выражаться на разных уровнях абстракции — от самого низкого, который повторяет язык статута, и до самого высокого, который охватывает принятые ценности. Во многих системах нет согласия относительно стандартов, которыми судья-минималист руководствовался бы при осуществлении предстоящего ему выбора. В результате судья-минималист часто обнаруживает, что находится в ситуации судейского усмотрения, поскольку в отсутствие руководства он должен выбрать один из нескольких путей. Таким образом, толковательная норма, основанная на том, что замысел статута можно узнать из его языка, сама представляет собой норму без четких границ.

Замысел законодателя — не только из языка статута

Судья, который не удовлетворяется языком статута в своих усилиях познать замысел законодателя, будет добывать ориентировку из любого надежного источника. Он будет изучать правовую ситуацию, предшествовавшую принятию статута, читать отчеты публичных комитетов, собирать впечатления от законопроектов и парламентских стенограмм. Иногда всего этого будет достаточно, чтобы укачать на замысел законодателя и тем самым найти ключ к

истолкованию языка статута. Временами же судьяА который выходит за Рамки языка статута, стремясь познать замысел

законодателя, может найти решение своей проблемы и об-наружить замысел законодателя в обстоятельствах, при которых судья-минималист в этом не преуспел. В таком слу-Чае судья-минималист прибегает к усмотрению, тогда как

Часть 1. Природа судейского усмотрения

84 _ ■- ~*

судья — не минималист этого ^^^ яс^5^сти~ поставят*

.-, избыток источников и °^ V.? *^ *■•■■■■ — ■■ ■■ -■ ■ ■ „„«« пртизации за-

1 . t»,5s ■-■■ .. альтернатив ДЛЯ kohj\.jjcij'"-' "•

>*",;, С перед судьей множество мяксималист~может обнаружить ЧУ "мысла законодателя. Судья-™ „яконодателя"с различными •:А много' Разнообразных замыслов •*•**-, птрпряьЮ надежности, 'уровнями абстракции и PaJJlri4HO"M ^сходятая из того,

J pVJ-^ ^ _„* а ri ТОЛКОВАНИИ, ИСлиДлл ч*** '

что замысел 3aK0H°f СЯ „ечеткой нормой и оставляет

вдго источника, сама являет -ком возможно судейское

й полумрак в

1теля можно узна.л. из любого надеж-

""значительный полумрак, в

усмотрение.

iV'S'Q" , замысла законодателя

■ V -■'•JiMw Полезность закони

•(■>'"'

11 Из всего этого не следует делать вывод, что концеп-

цию замысла законодателя не надо использовать для толкования статутов. При всех ее слабостях я не думаю, что альтернативы ей чем-либо ее лучше или яснее. Замысел законодателя как средство истолкования статута должен служить руководством для судьи. Это вытекает из доктрины разделения властей и из статуса законодательной власти и судьи. Более того, не следует делать вывод, что замысел 1 законодателя подобен глине в руках гончара: судья не изоб-\ - ретает замыслов и не творит истории. По этому поводу ™-. дья _ ,,,„„.„ сказал: "Законодательство имеет "^

статки> реализовать изменение политики, план управления. Эта цель, эта политика

ч воздуха; она проявляется вязыке статута,ч

азот'ви других внешних проявлений замысла. Вот

^2я аолжен искать и проводить в ^изнъ' и ему нельзя сбиваться со следа проверками, содержащими СКрЫТЫ^о^ меки на ^ъективные намерения. Мы не занимаемся субъективным. Мы не погружаемся в мозг законодателей, их разработчиков или членов комитетов

-Some Reflections on the Reading oЈ Statutes // C° ШП'

и, /-«ж Frankfurter.

г. Материальные W^^^^2.^^^L^——'

Таким образом, поиск замысла законодателя — это ана-

статута в свете его цели^. а не психоанализ законодате-

.5113 „47 Этот анализ имеет ясные объек-

ля в свете его намерении4'.

элементы, но тем не менее надо признать, что та-кои стандарт замысла законодателя темен и нечеток. Он оставляет судье пространство не только для взвешивания и сопоставления, но также и для судейского усмотрения. Его границы неясны, и в их пределах существует широкая область неопределенности. Законодательство часто обнаруживает противоречивые тенденции; порой в нем просматривается неуверенность. Даже самый успешный законодатель не может предусмотреть непредсказуемое. Частично неопределенность проистекает из небрежности законодателя. Как бы то ни было, нельзя отрицать, что при определенных обстоятельствах терминология замысла законодателя открывает судье широкое поле для усмотрения. Он сталкивается с несколькими законными возможностями, а этот стандарт не дает ему руководства для выбора среди них.

Неопределенность относительно содержания правила толкования: "общие принципы"

Замысел законодателя и принятые ценности

Иногда судья встречается с ситуацией, в которой он на основе лежаЩег0 перед ним материала не может сформу-мировать замысел законодателя, способный разрешить имеющуюся проблему толкования. Если это судья-минималист, язык статута не указывает цель законодателя, необходи-мую для разрешения проблемы. Если это судья-максималист, внезаконодательный материал (такой как допарламен-тская и парламентская история вопроса) не помогает сформулировать замысел законодателя, необходимый для реше-

Нця

ров проблемы, с которой он столкнулся. Статут имеет замы-

у. 319 (1953).

Utilities Commission of California, 340 U.S.

86 Часть 1. Природа судейского усмотрения

сел, и этот замысел может даже быть раскрыт, однако он не проливает света на специфическую проблему толкования, стоящую перед судьей. Что же судье делать? Некото- рые думают, что в этой ситуации судье надо спросить себя, какой замысел мог бы быть у законодателя, если бы он ду-

мал о правовом вопросе, находящемся сейчас перед судь- „4R Этот подход имеет свои преимущества и свои йедостат-

ей

ки. Достаточно сказать, что этот подход фиктивен. В дей- ствительности суд не спрашивает себя: "Что бы сделала законодательная власть, если бы...", поскольку по большей части у судьи нет ответа на этот вопрос. В любом случае единственно возможный честный ответ заключался бы в том, что законодательная власть действовала бы так, как она на деле действовала, поскольку она не может действовать иначе при данном соотношении сил. Таким образом, в реальности судья спрашивает себя не: "Что бы сделала законодательная власть, если бы...", а, напротив: "Как действовать мне в качестве судьи?". В связи с замыслом законодателя вопрос звучит так: "Что мне как судье установить в качестве за-мысла законодателя?" Если же нет желания связывать воп- рос с замыслом законодателя, то звучать он будет следую- щим образом: "Как мне действовать в качестве судьи, если правило замысла законодателя не помогает?"

Одно из весьма важных правил толкования, помогаю- щих судье в такой ситуации, состоит в том, что принятие статута следует толковать на фоне принятых ценностей си- стемы, чтобы таким путем способствовать им. Это правило толкования можно обосновывать и правилом замысла законодателя. При таком подходе можно исходить из того, что замысел законодателя заключался в развитии фундаментальных ценностей системы, но не в их отрицании. "В отсутствие специальной инструкции, — сказал председатель Верховного суда Ицхак Ольшан, — нельзя предполагать, что законодательная власть намеревалась быть жестокой и от-

** См.: Cohen Judicial "Legisputation" and the Dimensions of Legislative Meaning // Ind. L. Rev. 1901. № 36. P. 414.

р,ава 2. Материальные источники судейского усмотрения 87 '• ■

ходить ох принципов, которые можно назвать аксиоматич-„.„ Такая же мысль нашла выражение в словах судьи

ными •-

Хаима Кона: "И когда мы говорим о просвещенной демокра

тической законодательной власти, для которой маяком

служат добрые обычаи, высочайшие принципы и идеи спра

ведливости, то мы не только не должны предполагать, что

она их исключает и аннулирует, но, напротив, сами слова

законодательной власти не могут быть добросовестно ис

толкованы без предположения, что статут хотя и был

делом ее рук, но был приспособлен к рамкам существующего \

"права" с его многочисленными и разнообразными компонентами"™.

То же правило может основываться на базе более широкого подхода, согласно которому законодательный акт вообще и основные правила в частности не являются одноразовым актом, отрезанным от всеобщего опыта. Статут образует плоть и кровь в контексте данной политической и правовой системы. Он представляет собой один кирпич всеохватывающей структуры, которая построена на данном фундаменте системы и права. Статут, говоря словами судьи Зуссмэна, — это "творение, которое живет в своей окружающей среде"м. ОкРУжающая среда включает не только

непосредственно законодательный контекст, но также бо

лее широкие круги принятых принципов. Судья Франкфур

те^ сказал об этом: "Нормативный акт есть организм в его

окружающей среде. А окружающая среда — это не только

непосредственный политический или социальный контекст,

в котором он должен быть помещен, нопелая традиционная

система права и правоприменения"". Толкователь должен

стремиться достичь "гармонии законодательства", вплетая '*

главы различных статутов во всю ткань законодательства. Он должен поэтому толковать отдельный статут на фоне

ZSM/- H-C. 163/57 Lubin v. Municipality of Tel-Aviv, 12 P.D. 1041, 1050. No*1,"' Ј°5l7GFaithfulInterpretation — Three Dimensions// Mishpatim. 1976-

*■: H.C. 58/68. Shalu v The Minister of Interior, 23 P.D.(2) 477, 513., "■■tFrankfurter. &, Symposium:топ Statutory Construction: Forewords

V ri L^Kevf"f$3D № §ymPosm9679n Statutory Construction: Forewords //

Часть 1. Природа судейского усмотрения

общих принципов системы, "чтобы привести его в гармоничное соответствие с основами конституционного режима, существующего в государстве'-. Эти принципы образуют своего рода нормативный зонтик, покрывающий все законодательные акты.

Принятые ценности системы

■1 ipvuo. я П;:* '■ л /.Л

Статут должен толковаться на фоне принятых ценнос-

f тей системы. Судья Шнеор Хешин подчеркнул это: "Статут,

/ в котором намерение законодателя не было выражено дос-

таточно ясно, должен толковаться так, чтобы проявилось

намерение, совместимое с пользой^ логикой, справедливое-

^ тью и принятыми принципами"-. СРеди Щ>инщйов, приня-

"^ тых, например, в Израиле, находится Декларация незави-

V'-'i симости, которая выраждет, говоря словами президента

V и г „ облик нации и ее символы веры ,

, | Верховного суда Зморы", v '

и парламентские статуты должны толковаться в ее свете. Из этого следует также идея, что статут должен толко-/ ваться в свете фундаментальных ценностей демократичес-i кого режима и правовой системы. Эти фундаментальные | ценности включают среди прочего принятые принципы, такие как равенство, справедливость и мораль. Они включают политические идеи, такие как существование государства, его демократический характер, разделение властей, личная свобода, свобода слова, свобода шествий, отправление религиозных культов, собственность, а также занятость, достоинство человека, честность судебного процесса, обще-i ственное благосостояние и безопасность. Эти фундаменталь-i ные ценности включают в себя стандарты добросовестнос-j ти, естественных прав, справедливости, разумности, бес-| пристрастности, отсутствия конфликта интересов. Судья Менахем Элон говорил об этом следующим образом51"1:

■:; См-:Й^2/Я1™™е 17 гл. 1. \ 3,9|g.Minister Lab 6 237

л См.: Hisladrul Haovdim of ' P.D

2.45- H.C. 10/48. Zivv. „ . .. 1 P.E. 33, 36.

s-» C.A. 391/80. Lasarson^1 ShikunOdvim, J

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 89

"У нас есть важное правило, согласно которому правовая система не может поддерживаться одним лишь телом права. Телу правовой системы нужна душа, возможно даже сверхдуша. Правовая система найдет эту душу в характере и образе различных ценностных норм".

Это правило толкования, касающееся принятых ценностей, служит решающим средством помощи при толковании статута во всех случаях, когда судье не удается разглядеть специальный замысел законодателя. Оно помогает в поисках широкого замысла законодателя, включающего в дополнение к специальному замыслу фундаментальные ценности, о которых мы говорили. Тщательное изучение этого правила толкования показывает, что его содержание большей частью туманно. Правило задумано для толкования законодательного текста без четких границ, однако в большой мере оно само четких границ не имеет. В результате в этом правиле толкования содержится в значительной степени судейское усмотрение.

Судейское усмотрение: что такое принятые ценности?

Что включается в сферу принятых ценностей? Стандарт, установленный в этом вопросе прецедентным правом, — крайне неопределенный. "Право нации, — говорил судья Агранат™ ~~ Должно изучаться в перспективе комплекса его национальной жизни", а прицятые ценности еле-дует взять, как говорил судья Ландау57, из наших источни-ков — источников самосознания нации, в среде которой находятся судьи". Это включает среди прочего идеи либерально-демократического правления. Во многих областях вывести эти принятые ценности не составит проблемы. Но наверняка найдутся также трудные пограничные случаи. Признаем ли мы, например, принцип, согласно которому ста-

' См.: Н.С. 73/53. "Kol Haam" v. The Minister of Interior, 7 P.D. 871, M-: Landau — примечание 17 гл. 1. P. 306.

Часть 1. Природа судейсхого усмотрения

тут должен толковаться в свете принципа неприкосновенности частной жизни"? Список принятых ценностей с очевидностью не закрытый. Однако как получить доступ в этот клуб избранных и при каких условиях можно заставить его покинуть? Ответы на эти вопросы неясны. Конечно, такими ценностями являются не только те, которые выражены в существующих статутах, но также те, которые судьями вводятся в право из жизни нации. Но каким уровнем консенсуса должны пользоваться эти ценности, прежде чем будут признаны? Таким образом, все же существует материальное пространство для судейского усмотрения.

Судейское усмотрение: какова сфера принятых ценностей ?

Сфера применения принятых ценностей неясна. Каждая ценность имеет ядро, применение которого не составляет проблемы, однако она имеет также область полумрака, где возникают трудности и сомнения. Нередко мы обнаруживаем, что толкуем полумрак правила средствами полумрака ценности. Такое положение дел, естественно, создает ситуацию неопределенности и судейского усмотрения.

Судейское усмотрение: сопоставление принятых ценностей

Весьма часто ряд принятых ценностей применяется при обстоятельствах данного дела. Если все эти ценности приводят к одному и тому же заключению, трудностей не возникает: дело является, следовательно, легким или средней трудности. Однако часто принятые ценности идут в различных и даже противоположных направлениях. Не раз мы обнаруживали принцип рядом с его противоположностью и наряду с тезисом — его антитезис. Говоря словами судьи Кар-дозо, "снова задача правосудия сводится к выбору между противоположными крайностями. Мы, похоже, наблюдаем действие гегелевской философии истории, когда тенденция

Глава 2. Материальные источники судейсхого усмотрения ()1

каждого принципа ведет к дозданию его собственного анти-тезиса или соперника"5». Действительно, принятые ценности

системы часто маршируют парами, каждая в своем собственном направлении. Как говорил профессор Джон Дикинсон: "Вопрос... всегда состоит в том, в какой точке провести линию между двумя основными правовыми принципами противоположного направления... Условия человеческой жизни и ассоциации, будучи такими, каковы они есть, ведут к тому, что каждый такой интерес, пройдя определенную точку, обязательно придет в противоречие с каким-то дргуим интересом или интересами, которые также охраняются правом, и тем самым войдет в конфликт с соперничающим правовым принципом, имеющим такую же силу"'9.

Так, например, ценности безопасности государства и публичного порядка, а также общественной безопасности могут конкурировать со свободой слова, свободой демонстраций, свободой религии и вероисповедания и свободой информации. Принципы честности юридического процесса и личного доброго имени могут иногда входить в противоречие с принципом свободы слова.

Порой сама законодательная власть уравновешивает эти противоположные тенденции и решает относительно них.

УТТР Т-ТЯ OTTV —

Так, например, было установлено в Израиле00, чай столкновения между личной свободой и безопасностью государства в связи с разглашением засекреченных данных баланс должен определяться критерием, согласно которому необходимость в разглашении в интересах справедливости перевешивает заинтересованность в неразглашении". Одна--ко часто законодатель не занимает никакой позиции в отношении конфликтующих принципов либо стандарт, который он

предоставляет, столь туманен, что практически это

Равносильно оставлению баланса в руках судьи.

Т:~х — примечание 1. Р.

5лСм ГС*ОгО 125гл- 62-

р 285 Щ$}топ- The Law behind the Law // Colum. L. Rev. 1929. № 29.

" Ордонанс о доказательствах (Новая редакция). 1971. Разд. 45.

92 Часть 1. Природа судейского усмотри-|ИП

Иногда точка равновесия очевидна и проста. Дело о спо

ре попадает по одну или другую сторону границы так про

сто, что одно-единственное решение очевидно для любого

знающего юриста. Однако временами точка равновесия вов-

\Л се не ясна. Судья сталкивается с ситуацией судейского ус-

('j мотрения, такой как описана у профессора Харта: "В этих

% . делах ясно, что устанавливающая правило власть должна

употребить усмотрение, и там нет возможности рассмот-

\ реть поднятый в различных делах вопрос так, чтобы надо

было найти на него единственно правильный ответ, отличающийся от ответа, который представляет собой разумный компромисс между многими конфликтующими инте-

ресами"'''

Часто разграничительная линия между конкурирующими

V за первенство принципами вовсе не очевидна и может коле-

баться между рядом точек. Судья должен удержать эту гра

ницу, чтобы быть в состоянии разрешить находящееся у него

дело. Судья Франкфуртер следующим образом охарактери

зовал сложность этой задачи: "Сутътрудности заключа

ется в том, что вряд ли перед судом возникнет действи

тельно трудный вопрос, который не содержал бы более од-

■si. ного так называемого принципа... Судьи не могут сохра-

нять такое противоречие между двумя конфликтующими "истинами"в качестве "частитайны вещей". Судьям нужно вершить правосудие. Если конфликт не может быть разрешен, задача Суда — достичь примирения конфликтующих претензий. В этом суть трудностей и недоразумений в отношении судебного процесса. Для каждого добросовестного судьи в этом муки его долга"м.

При установлении разграничительной линии судье иногда не нужно ничего более, кроме принципа разумного уравновешивания. Этот стандарт должен указать на одно и только одно законное решение в ряду ситуаций, однако во многих других делах имеется более одного законного решения. У судьи нет иного выбора, кроме как "осуществить су-

с, См.: Hart примечание 12 гл. 1. Р. 128

С2 См.: Frankfurter — примечание 7 гл. Г. Р. 43.

Г.чава 2. Материальные источники судейского усмотрения 93

веренную прерогативу выбора", о которой судья Оливер Уэнделл Холмс сказал: "Я думаю, что, когда возникает сознательное дело с определенными аналогиями, с одной стороны, и другими аналогиями — с другой, весьма важно помнить, что реально перед нами находится конфликт между двумя социальными желаниями, каждое из которых стремится распространить свое господство на дело и которые оба не имеют своего пути. Социальный вопрос заключается в том, чье желание сильнее в точке конфликта... Там, где существует сомнение, простого инструмента логики недостаточно, и даже если оно скрыто и неосознанно, судьи призваны осуществить суверенную прерогативу выбора"61.

В этой деятельности судья осуществляет судейское усмотрение.

Судейское усмотрение: балансирование ценностей по их весу

"Суверенная прерогатива выбора" появляется тогда, когда от судьи требуется найти в качестве предварительного условия точку равновесия, чтобы определить относительный вес принятых ценностей, соревнующихся за верховенство. Нужно понять, что ценности имеют относительный вес''4. Перед законом не все они равны. Их весом определяется их статус в окончательном балансе. "Процесс размещения соревнующихся ценностей на шкале, — говорит судья Меир щамг и — описывает исходную линию толкования, но этого недостаточно для формулирования шкалы ценностных ве-сов> с помощью которой будет выполняться работа по толкованию". Временами сама законодательная власть решает задачу размещения ценностей по их весу. Так, например, в области усыновления, где соперничают интересы ребенка,

f" с" ■ ^""^ ~~ примечание 122 гл. 1. Р. 239.

Din7' Tound- A Survey of Social Interests //Harv. L. Rev. 1943. № 57. P 1 2; g'Cm. ч\н. у/Л? ifevret Hachashmal v. Haaretz, 32 F.

Часть 1. Природа судейского усмотрения

его естественных родителей и его психологических" родителей, законодательная власть установила политику, придающую решающий относительный вес благу ребенка. Часто, однако, в отсутствие законодательных указаний применительно к относительному весу, который следует придавать соперничающим ценностям, судья оставляется наедине с этой задачей: он применяет судейское усмотрение в рамках критерия разумности. По поводу судейского усмотрения в этом вопросе профессор Раз писал: "Хотя принципы иногда ограничивают сферу судейского усмотрения, в целом они обнаруживают тенденцию к ее расширению... Право обычно точно определяет относительный вес правил. С принципами же дело обстоит иначе. Характерно, что право включает лишь неполные показатели их относительного веса и многое оставляет на судейское усмотрение, которое должно применяться в отдельных делах. На деле объем усмотрения расширяется вдвое, поскольку надо определить не только относительную важность принципов, но также важность по отношению к каждому принципу отклонения от пего или следования ему в отдельных случаях. Этот вопрос обычно вверяется судейскому усмотрению"м.

Задача придания различного веса соперничающим ценностям и естественна, и существенна. Временами судья не осознает необходимости сделать это и может просто счесть все ценности равновесными. Или он может придать определенным ценностям больший относительный вес, не объясняя себе или другим того, почему он сделал так. Временами судья понимает необходимость придавать ценностям различный вес. В любом случае он осуществляет судейское усмотрение. Судья Холмс говорил об этом: "За логической формой находится судебное решение об относительном достоинстве и важности соперничающих законодательных оснований, часто в несформулированноми неосознанном суждении, это верно, и все же это самый корень и нерв всего производ-

wCm.: Kaz

П гл. 1. Р. 846.

j- пава 2. Материальные источники судейского усмотрения 95

ства... Такие вопросы действительно суть поля сражений, где не существует средств для определений, которые были бы хороши па все времена, и где решение может сделать не более, чем воплотить предпочтение данного предмета в данное время и в данном месте"61'.

Таким образом, процесс размещения различных ценностей на шкале часто несет с собой судейское усмотрение.

Судейское усмотрение по отношению к общим принципам

Мы увидели, стало быть, что принцип толкования, требующий учитывать принятые ценности, иногда ведет к судейскому усмотрению. Это вытекает из факта, что часто нет способа избежать выбора между соперничающими принципами, а выбор должен уравновесить соперничающие принципы согласно их весу и их важности. Часто в отношении веса, который следует придавать различным" соперничающим принципам, и их относительной важности нет и нормативного указания, не считая необходимости разумного уравновешивания ценностей. Иногда существует определенное 'специальное указание, однако оно имеет широкие поля и оставляет пространство для ряда возможностей. При этих обстоятельствах судья, действуя в рамках критерия разумности, должен делать выбор среди соперничающих принципов на основе своего усмотрения. Там имеется более одного законного решения. Усмотрение существует. Как писал профессор Харт: "Судейское усмотрение, особенно по вопросам высокой конституционной значимости, часто охватывает выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то единственного выдающегося морального принципа; ибо глупо полагать, что там, где значение права сомнительно,мораль всегда может предложить ясный от-ес"т- В этом пункте судьи опять могут сделать выбор, который не будет ни произвольным, ни механическим... Поскольку всегда возможна множественность таких принци-

См-: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 181.

96 ■ Часть 1. Природа судейского усмотрения

пов, нельзя без сомнения продемонстрировать, что решение является единственно правильным, но его можно сделать приемлемым в качестве обоснованного продукта информированного беспристрастного выбора. Во всем этом мы имеем "взвешивающую" и "уравновешивающую" характеристику усилий проявить справедливость к соперничающим интересам"6*.

Судейское усмотрение достигает пика, когда судья подводит итог соперничеству принципов согласно их весу и их силе в точке конфронтации.

Неопределенность в отношении действительности правила толкования

Существует ли определенное правило толкования?

Огромное большинство правил толкования, установленных в системе, известны и признаны. Однако этот феномен не без исключений. Нередко судья оказывается в ситуации, когда не знает, применяется ли определенное правило толкования в его системе или нет. Это случается преимущественно в отношении правил толкования, которые либо стары (судья не знает, действительны ли они еще или уже заменены более новыми правилами), либо новы (судья не знает, вступили ли они уже в силу или еще не являются обязательными нормами толкования права).

Так, в Израиле есть правило толкования, согласно которому налоговый статут подлежит ограничительному толкованию. Можно найти много решений, свидетельствующих о существовании этого правила-. °днак0 в ДРУГИХ ^шени" ях выражены оговорки- Жжется, это правило действитель-

но было принято в прошлом, поскольку отражало буквальный подход к толкованию, признанный тогда в Англии. По с

(■„■См.: Hart примечание 12 гл. 1. Р. 200.

„, См.: С.А. 120/52. Komprovski v. Director of Land Taxes, 7 P.D. 141, 153,

)70-

гпава 2. Материальные источники судейского усмотрения

постепенным изменением общего подхода к правилам толкования в западном мире развивались другие правила, которые оказывали давление на старые, вызывая сомнения в том, что старые правила еще действуют.

Противоречивые правила толкования

Феномен и его объяснение. Иногда судья встречается с

правилами толкования, которые между собой несовмести-,. Тэта несовместимость мЪжет быть только очевидной,

мы71.

ибо у системы есть правила ("правила толкования второго уровня"), которые разрешают противоречия между конфликтующими правилами толкования. Реальность учит нас, что такие "правила разрешения конфликтов" в области толкования немногочисленны и что феномен конфликта действующих правил более распространен. Профессор Карл Лльюэллин отмечал, что "почти ^п о каждому пункту есть два противоположных канона"-. Эти слова вРоде йы содеР" жат элемент преувеличения, так как число противоречивых правил невелико. Часто то, что представляется конфликтующими правилами, суть просто правила, применяемые к различным совокупностям фактов. Однако нельзя отрицать, что такой феномен противоречивых правил толкования существует во многих правовых системах. Есть авторы, которые говорят, что это происходит вследствие неправовой природы правил толкования". Другие утверждают, что это связано с тем фактом, что правила толкования суть прин-ципы, а не правила-. * не Принимаю ни одногб из W

Объяснений. Правила толкования суть правовые правила. Некоторые из них являются правилами, некоторые — принципами, и этого недостаточно, чтобы ответить на вопрос о противоречии.

J'lbid.P. 401.

-' См.: Ross — примечание 2. P. 153. См.: Cross — примечание 33. P. 27.

Часть 1. Природа судейского усмотрения

Одно из объяснений феномена конфликтующих правил толкования обращается к изменениям, происходящим во всех правовых системах. Эти изменения случаются сначала и прежде всего в определенных специальных законах. Однако вместе с изменением в праве иногда также требуется изменение в законах о толковании, которые суть законы законов. Это последнее изменение большей частью происходит медленно и последовательно, поскольку оно охватывает перемену их основных концепций, "оперативной юриспруденции". В результате мы являемся свидетелями длительного переходного периода, в котором обнаруживаются одно за другим правила толкования из различных исторических эпох без какой-либо системы, которая пыталась бы сделать выбор между ними. Это ставит нас в ситуацию, когда надо искать решение в ходе долгого процесса постепенного изменения.

Таков, видимо, был английский образец75. и

При осно-

XVII веках преобладало "правило вреда", известное также как правило Хейдена. В XVIII и XIX веках с изменением статуса самой законодательной власти начался переход к правилу "буквального" или "простого значения", из которого позднее выросло "золотое правило". Этот переход происходил медленно, без попыток навязать ясное решение из соперничающих правил. В Англии XX века состоялась попытка синтезировать все эти правила, и эта попытка также развивалась без того, чтобы можно было указать выигравших и проигравших. Однако складывается впечатление, что "замысловый подход", принимающий во внимание замысел статута и представляющий собой возвращение в более широкой форме к правилу вреда, берет верх7'1.

Подобный процесс происходит и в Израиле77, вании государства в 1948 году мы, по существу, восприняли британские правила толкования. Этот подход был не жест-

„См.. Си

примечание

33. Р.

№10. Р. 467.

' // Tel-Aviv U. L_ Rev 1984

рпава 2. Материальные источники судейского усмотрения 99

киМ, а гибким и учитывал правовую реальность, как она

существовала ,в условиях независимости. Верховный суд от-,я что в настоящее время для нужд израильского

мечал ,

правотворчества предпочтительно продолжать опираться на британские правила толкования". Выражение "в настоящее время" было употреблено со знанием системы законодательства и его процессов, а также характеризующей их терминологии, которые все находились под влиянием британского контрагента. Говоря словами судьи Зуссмэна, "разработчик израильских статутов привычно продолжает употреблять, когда нужно, термины, заимствованные из британского права в "одеянии иврита", и это только естественно, что израильский толкователь обратится к правилам толко-вания этого самого права"™ ^аким образом, было сказано«о.

"Только когда израильское законодательство количественно возрастет, появится опыт, и он сможет научить нас израильским правилам толкования, которые смогут занять место английских правил". Прошли годы, и наше законодательство изменилось. Оно размножилось. Оно ушло от британских способов мышления и разработки. Все более подчеркивалась "независимость" законодательства. Обязательные ссылки на британское право в целях толкования превращались в разрешительные. Формальная связь с английским правом была перерезана. Все это рождало медленное изменение, ведущее к осторожному и постепенному формированию в прецедентном праве правил толкования, отвечающих нашим потребностям. Коль дано это медленное движение, то совершенно естественно обнаруживать живущие бок о оок правила толкования, отражающие старые и новые, британские и израильские концепции, которые, случается, противоречат друг другу в отсутствие системы, разрешающей это противоречие. В результате судья сталкивается с рядом правил толкования, каждое из. которых леги-

?1ГСж~ТГС~Т5750. Sopher v' The Interior Minister, 10 P.D. 1213' 1221

(Sussman J.).

'' См.: H.C. 1G3/57 - примечание 49. P. 1077.

"См.; H.C. 15/5G - примечание 78. P. 1221.

100

Часть 1. Природа судейского усмотрения

■■*? ,

тимно и действительно и приводит к своему собственному результату при толковании статута. _Когда_ судья выбирает

О среди конфликтующих правил толкования, он осуществля-

* ет судейское усмотрение. Какую бы возможность он ни выб-

' ., рал, она законна, а сам выбор ТГёГ определяется никакой

№J aj^-^i. правовой нормой.

, ^."Ь^. ,>7 Примеры. Наша система признает как "буквальное" тол-

/j jA^'f кование, так и толкование "замысла". Первое исходит из того, что язык статута ясен, если не ведет к абсурду, а к замыслу законодателя обращаться при толковании статута не нужно. Другое основано на том, что сдедует всегда рассматривать замысел законодателя независимо от того, ясен или нет язык статута. Это противоречивые правила для толкования статутов. Такой конфликт часто не приводит к различию в результатах, поскольку оба правила указывают на одно и то же направление. Однако иногда они ведут в разных направлениях, и отбором метода толкования определяется исход дела. Это положение дел возлагает на судью задачу использовать усмотрение, и он управомочен выбрать . правило, которое представляется ему наилучшим. ,; Существуют также расхождения относительно объема, в каком следует обращаться к истории законодательства, в частности к протоколам Кнессета. Некоторые считают, что

. ^'ссылка на дебаты в Кнессете запрещается. Другие говорят, jl'*>i j-что она разрешается, однако только в случаях, когда язык

*'У статута неясен. Третьи полагают, что обращение к протоко-V лам Кнессета разрешается всегда. Каждая из этих трех школ находит поддержку в прецедентном праве. С нормативной точки зрения ни одну из них нельзя предпочесть другим, и ни одна не может отрицать другие. Выбор предоставляется на усмотрение судьи.

В прецедентном праве нет ясности в отношении ценности "молчания законодателя" для толкования. Некоторые утверждают, что молчание законодателя образует фактор, в соответствии с которым следует толковать статуты. Так, например, считалось, что, если законодательная власть сохранила молчание после судебного постановления, это мол-

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

101

чание доказывает, что судебное постановление, толкующее законодательство, отвечает замыслу законодателя. Отсутствие законодательной инициативы в рассматриваемом вопросе приводит к заключению, что по крайней мере в ретроспективе законодательная власть приняла толкование и одобрила его как свое собственное. Согласно же другим мнениям, молчание законодателя не имеет значимости для толкования.

Третьи занимают среднюю позицию. Согласно их взглядам, молчание законодательной власти имеет для толкования ограниченную значимость. Эта значимость ненормативна; законодатель не законодательствует тем, что не законодательствует. Значимость эта — фактическая; молчание законодателя есть факт, который следует иметь в виду при формулировании истории законодательства, которая, в свою очередь, влияет на установление замысла законодателя. Все эти три взгляда возможны. Они все легитимны. В выборе между ними судья пользуется своим усмотрением.

Ряд правил толкования выводится из того, как судья воспринимает профессионализм разработки законодательства. Судья, который считает законодательство выполненным профессионально, будет пользоваться правилом толкования, согласно которому можно, когда законодательство что-либо дозволяет, узнать из этого о том, что запрещается, а когда оно что-либо запрещает, то узнать о том, что дозволяется, поскольку предполагается, что законодательная власть не пользуется своими словами зря и что каждое выражение имеет свое собственное значение, которое либо что-то прибавляет, либо убавляе-f. Отсюда также можно узнать, Чт° слова и выражения в одном статуте могут толковаться как имеющие то же значение, которое им придано в другом статуте, регулирующем ту же материю. Судья же, который ищет отсутствие профессионализма у законодателя,

3ЗДимает другую позицию. Он не выводит никакого "нет" из "да" и он предполагает, что законодатель временами употребляет слова зря и что в законодательстве есть много вы-Рй, которые ничего не прибавляют и не убавляют.

102

Часть 1. Природа судейсхого усмотрения

Материальные источники усмотрения в прецедентном праве

Правило прецедентного права — это общеобязательная правовая норма, созданная управомоченным на то органом в качестве побочного следствия разрешения судебного дела. Она устанавливает правило, содержащее нормативный элемент, которым определяется ее применение. Существует ли судейское усмотрение также в контексте прецедентного права? Читатель не будет удивлен, когда узнает, что даже в контексте прецедентного права — возможно, особенно в этом контексте — судейское усмотрение существует. Причины для существования судейского усмотрения в прецедентном праве большей частью и в их общем смысле те же, которые порождают усмотрение в статутном праве, а именно отсутствие ясности в правоположениях. Более того, эти причины подчас сильнее действуют в области прецедентного права, чем права статутного, и в результате можно сказать, что в прецедентном праве судейское усмотрение действует с большей силой. В любом случае в характере прецедентного права нет ничего, что бы или отрицало, или сужало усмотрение по сравнению со статутным правом.

Усмотрение в прецедентном праве: неопределенность терминов

В статутном праве язык — это право. В прецедентном праве язык — это доказательство права. Право — это правило, возникающее из судебного решения. Вообще это правило выражено словами, однако его нормативная сила не выводится из словй1.ТаК' пРавило моглб &* существовать, даже не будучи изложено словами. Так что проблема прецедента — это не просто сами слова, но также идеи, которые их создатель желает словами сообщить читателю. Зна-

См.: Fuller L. Anatomy of the Law. 1968. P. 92.

Глава 2. Материальные источники судейсхого усмотрения 103

чение этих идей ясно в одном типе прецедентов, но представляет собой полный туман в другом типе. Действительно, прецедентное право, как и статутное право, отражает принципы, политику и стандарты. Неопределенность, существующая в статутном праве, существует также и в прецедентном праве и в гораздо большей степени именно потому, что здесь нет обязывающего текста, которым можно было бы руководствоваться при очерчивании границ идеи. Так, например, принцип общего права, согласно которому неразумный административный акт ничтожен, создает проблемы неопределенности в отношении идеи "разумный", подобные проблемам, которые возникли бы при толковании той же нормы, будь она в статутном одеянии. Таким образом, проблемы понимания слова разумный, когда оно появляется в статуте, не слишком сильно отличаются от трудностей в понимании той же самой идеи, когда она появляется в прецедентном праве. В любом случае понимание идей не легче, а зачастую намного труднее, в силу того факта, что они сформулированы в тексте, который накладывает отпечаток на их язык.

Прецедентное право сплошь, вдоль и поперек переплетено терминологией, выражающей принципы, политику и стандарты1" и идеи образуют главную ось, вокруг которой

вращается общее право. Иногда прецедентное право по самой своей природе имеет трудноупотребимые правила, устанавливающие фактические обстоятельства, к которым они применяются, и оно использует их вместо терминологии принципов, политики и стандартов. Так, например, судья общего права не может установить, что вождение автомобиля на определенной скорости запрещается. Он может, одна-к°> констатировать, что запрещается неразумная езда83. Редко потребность в законодательстве возникает именно из-за желания урегулировать определенный предмет скорее пРавилами, устанавливающими совокупность фактов, к ко-

26 гл. 1. Р. 138.

104 Часть 1. Природа судейского усмотрения

торым они применяются, чем принципами, делающими это невозможным.

Поэтому то, что мы сказали в контексте статутного

1 <*~> права о неопределенности языка, применимо в еще боль-

> ) шей мере также к прецедентному праву. Здесь упор дела-

/ ется не на язык, а скорее на идею. Большая часть юриди-

.1 ческой литературы, которую мы цитировали и анализиро-

i вали по вопросу о неопределенности, заключенной в прин-

;*'' ципах, политике и стандартах, не проводит различий меж-

'■■^ ду прецедентным правом и статутом, и все, что мы сказали

■$,'■■* там, применимо в еще большей мере здесь.

Гf Случается, что в процессе установления правила обще-

\г го права от судьи требуется сбалансировать конфликтую-

щие принципы, политику и стандарты. Так, например, ког-

: да судья оценивает разумность поведения правительствен-

ного органа, он должен уравновесить принадлежащую орга

ну свободу действий ради общего блага и личную свободу

отдельного человека. Нередко суду приходится придавать

вес различным ценностям, чтобы достичь необходимого ба

ланса. Все, что мы сказали о балансе и весе в области ста

тутного права, также применимо к прецедентному праву"4.

Поэтому при уравновешивании ценностей суд должен стре

миться к самому разумному решению, а если этот стандарт

V оказался бесполезным, то суд должен принять решение,

которое ему представляется наилучшим. Его усмотрение ограничено, однако в рамках ограничений, навязываемых правом, и после того, как они применены, у суда есть свобода действий. У него есть право усмотрения.

Усмотрение в прецедентном праве: неопределенность в нормативном строе

Ratio decidendi

В статутном праве у судьи есть общепризнанный исходный пункт для толкования — язык статута. В прецедентном

В4 Профессор Стоун показал важность "категорий иллюзорных отсылок" в

развитии общего права. См.: Stone J. The Province and Function of Law. 1950. P. 171; Stone — примечание 103 гл. 1. P. 235.

ава 2. Материальные источники судейского усмотрения 105

праве такого исходного пункта не существует. Роль судьи

заключается в том, чтобы истолковать"5 ^ ^

и придать форму содержащемуся в нем правилу™.

жен извлечь правило из решения. Для этого требуется творческий подход. Правда, число возможностей не безгранично. Однако в рамках установленных естественными ограничениями пределов ряд возможностей существует. Происходит это потому, что здесь нет ясного и обязывающего правила в отношении способа, которым надо определять обязы-вающее судебное решение" и & отзывающее мнение су-

дьй. В течение всей истории суда судьи отказывались свя-

,- \„ а законодательная власть

зывать себе руки в этом вопросе"8,

большей частью не вмешивалась. Результатом явилось то, что есть ряд методов нахождения ratio decidendi, и все они в контексте системы легитимны. Из данного судебного решения, следовательно, можно иногда вывести ряд норм1™. Другими словами, здесь есть судейское усмотрение в отношении самого существования судебной нормы.

Здесь не только нет согласия относительно правил для установления нормативного содержания судебного решения, но даже в рамках контекста данной совокупности фактов часто можно прийти к различным результатам. Все соглас-

" Вообще термин толковать употребляется применительно к статутной норме, но не применительно к норме общего права. На мой взгляд, для этого нет основания. Толковать означает определять сферу применения нормы. Процесс такого определения существует как в отношении статутного правила, так и в отношении правила общего права. См.: Green — примечание 42 гл. 1. Р. 11: "Толкование в этой связи означает, по-моему, в "снове своей точно то же в случае толкования прецедентов, что и в

лирует подлинное значение принципа в его отношении к частному набору лежафйизращэрдншш фафюрмуНнрзпйнжмажшибра^ат^тжся'дагонотвпщазшш'ак

Рассматриваемым частным фактам". О "толковании" нормы общего права см-также: Dworkin — примечание 16 гл. 1. Р. 111.

ум:. Goodhart. DetMmiiyng. the^Ratia.D.ecidsndijOf a-Casa y/jYaleX. J. 1930. \h 40. P 161; Stone. The Icafto of trie Xatio TJecidench //HMod. Ъ. Kev. , „-„ **"- 22 P 597 Precedent in English Law. 3d ed. 1977.

"»r.M:rC?'os^Introduction to Jurisprudence. ecL 1979' R

„' -Lloyd * 41" 1119.

'-м-: WusserstromR. The Judicial Decision. 1961.

106

Часть 1. Природа судейского усмотрения

ны, что фактические обстоятельства дела важны для установления нормативного содержания судебного решения. Такое содержание — это правило в границах фактов. Однако число фактов бесконечно. Судья должен отличать "важные" факты от "неважных" фактов. Это различение не делается на основе точных стандартов, и таким образом возможен определенный судейский дрейф. Свобода группировать факты означает также свободу отбирать правила, вытекающие из судебного решения. Конечно, эта свобода не полная. Есть факты, которые каждый знающий юрист сочтет важными, и есть факты, которые каждый знающий юрист определит как неважные. Между этими двумя крайностями находится значительная сеть фактов, о которых нельзя с самого начала сказать, важны они или нет. Это определяется судейским усмотрением.

Мы видим, таким образом, что судейское усмотрение, хотя и ограниченное, существует при определении нормативного содержания судебного решения. Как отмечал профессор Харт: "Любое честное описание использования прецедентов в английском праве должно дать место следующим парам контрастирующих фактов. Во-первых, нет единого метода определения правила, для которого данный авторитетный прецедент был бы источником права. Несмотря па это, в огромном большинстве разрешенных дел сомнений очень мало. Краткое резюме разрешенного дела обычно достаточно правильно. Во-вторых, не существует авторитетной или единственно правильной формулировки любого правила, извлекаемого из дел. С другой стороны, часто при переносе прецедента на рассматриваемое позднее дело имеется полное общее согласие в том, что данная формулировка адекватна"*".

Таким образом, сообщество юристов может согласиться, что определенные суждения наверняка не образуют нормативного содержания судебного решения и что другие суждения наверняка такое содержание составляют. Между

'См.: Hart — примечание 12 гл. 1. Р. 131.

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 107

этими двумя полюсами находится широкая область судейского усмотрения.

Различение нормативного содержания судебного решения

Правило обязывающего прецедента возлагает обязанность осуществлять регулирование на основе нормативного содержания определенных судебных решений. Однако в рамках правила обязывающего прецедента принято, что каждый суд вправе проводить различие между обязывающими судебными решениями. Акт различения включает установление того, что нормативное содержание более раннего судебного решения не применяется к данной совокупности фактов. Суд, проводя различение, не констатирует, что более раннее судебное решение не имеет обязывающей силы вообще. Он просто устанавливает, что нормативное содержание более раннего дела ограничено определенной сетью фактов. Таким различением поэтому суд вносит изменение в право, сужая нормативное содержание прецедента.

Как нет твердых и четких правил, относящихся к определению нормативного содержания прецедента, так нет также твердых и четких правил, относящихся к способам различения. Здесь тоже есть простые и очевидные случаи, но есть и пограничные случаи, в которых судейское усмотрение решает, надо ли проводить различие и как это делать. Различение не делается так, как кому вздумается. Есть правила. Профессор Раз, например, отмечает, что различение подчинено двум следующим условиям: "1) Измененное правило должно быть тем правилом, которое положено в осно-пУ прецедента, ограниченного дополнением дальнейших условий его применения; 2) Измененное правило должно быть таким, чтобы оно оправдывало порядок, установленный прецедентом"91 однако эти условия^ не предписывают для

каждого дела единственного различия. Нередко судья мо-См.: Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 131.

108 Часть 1. Природа судейского усмотрения

жет выбрать из ряда способов различения, которые в контексте его системы все законны. При этом положении дел судейское усмотрение существует.

Отклонение от нормативного содержания прецедента

Ряд правовых систем, признающих систему обязывающего прецедента, разрешают отклонения от него. Самые выдающиеся примеры этого представляют собой такие правовые системы, которые позволяют верховному суду отклоняться от его собственных прецедентов"2. а ово пРаво в Израиле, где "нормативное содержание решения Верховного суда обязывает любой суд, кроме Верховного суда"и. Относительно значения этого правила мнения разделились. Я думаю, что правильная позиция требует проводить различие между разными ситуациями. Во-первых, если первоначальное судебное решение верно и приемлемо для суда, он ему последует и вопрос об отклонении от прецедента не встанет. Во-вторых, если предыдущее судебное решение с несомненностью неправильное, следовать ему не надо. В этом случае не нужно говорить о самообязывании или об ограничениях прецедента. От судьи требуется, я полагаю, чтобы он отклонился от прецедента. В выражение "с несомненностью неправильное" я включаю все те случаи, в которых имеется только одно законное решение по делу, но судья в первоначальном деле не принял его и выбрал вместо этого незаконное решение. Таков будет случай, если суд полностью проигнорировал статут и вынес постановление вопреки ему. В этом случае даже в рамках обязывающего прецедента отклонение от него разрешается, поскольку первоначальное решение было принято per incuriam'. Однако, по моему мнению, это же правило следует применять, и когда предыдущий суд цитирует и толкует статут, но тол-

о / .

,,, x3l:: Разд. 20 ... Основного закона "Правосудие". ' По небрежности (лат.). — Прим. перев.

гчава 2- Материальные источники судейского усмотрения 109

кование это явно ошибочно. В этом случае на суде также лежит обязанность отклониться от первого прецедента.

К этой категории принадлежит и другой случай: когда

первое решение выносилось, оно было законным, однако

после этого произошли изменения, из-за которых оно боль-1

ше законным не является. Такие изменения могли иметь

нормативный характер, как изменения в праве (статутном

или общем праве). Тогда этот случай напоминает пример per <i

incuriam, однако оба примера не идентичны. Изменения

могли также носить социальный характер в той мере, в ка

кой это относилось к формулированию общего права. Это

было признано как исключение из правила контролирую

щего прецедента, и мне кажется, что оно продолжается

оставаться в контексте существующего порядка в том смыс

ле, что судья в деле обязан отклониться от более раннего

судебного решения. Третья ситуация возникает, когда пер

вое судебное решение выбрало одну из ряда законных

возможностей, — другими словами, судьи, выносившие пер

вое решение, столкнулись с использованием их усмотре

ния, — и эти возможности остаются законными и сегодня.

Тогда суд может последовать первому решению (и тем са

мым воспринять использование усмотрения первым судом),

но может также сделать иной выбор и не последовать пер

вому решению (и тем самым воспользоваться другой воз

можностью из числа тех, которые открыты для суда). Ре

шая, последовать нормативному содержанию предыдущего

решения или нет, суд должен взвесить тот факт, что пер

вое решение существует и учесть тот ущерб, который бу

дет нанесен отклонением от прецедента общественным ожи

даниям и общественному доверию к судам. Суд должен сба

лансировать этот вред и выгоду, которую принесет отклоне

ние от первого решения. Только если выгода перевешивает

Rnon есть место для отклонения от первого П4

вред, ^ v правила"4.

Этот анализ показывает, что там, где суд не связан предыдущим решением (своим собственным или другого

1 См.: гл. 9; Sprecher. The Development of the Doctrine of Stare Decisis and lh Extent to which it Should Be Applied // A. B. A. J. 1945. № 31. P. 501; f. Precedent and Policy // U. Chi. L. Rev. 1966. № 3. P. 34.

по

Часть 1. Природа судейского усмотрения

суда), он может иногда встретиться с дилеммой: связать себя более ранним решением и проследовать по его пути или же оторваться от него. Таким будет, например, случай, если в более раннем решении суд произвел выбор из ряда законных возможностей, и та же самая свобода выбора (возможно, сдополнительнымиилименынимивозможностями) продолжает существовать. Судья должен выбрать из разнообразных возможностей разумным образом. Иногда этого требования будет достаточно, чтобы указать на одно решение (такое, как оставление старого постановления). Однако в других случаях этот стандарт не будет достаточен для отрицания судейского усмотрения, поскольку каждая из возможностей отвечает признаку разумности. Тогда у суда будет свобода выбора без того, чтобы право навязало ему обязанность действовать так или иначе, однако иным образом, чем исходя из обязанности выбрать то решение, которое представляется суду наилучшим. Эта свобода выбора охватывает судейское усмотрение. Так при отклонении от прецедента, которое суду разрешено, но от него не требуется, может существовать судейское усмотрение.

Это судейское усмотрение становится более широким, если в дополнение к основному вопросу об отклонении от прецедента возникает также другой вопрос: должно отклонение иметь обратное действие или нет? Иногда такой выбор не встает перед судом, ибо, даже если суд отклоняется от прецедента, отклонение должно иметь обратную силу. Однако есть правовые системы, в которых право разрешает отклонение от прецедента или замену его только на будущее. В других же правовых системах вопрос еще не возникал и неясно, разрешает ли право замену прецедента на будущее. Во всех этих ситуациях объем усмотрения становится шире, потому что в дополнение к вопросу: "Отклоняться или придерживаться?" имеется также вопрос: "Если отклоняться, то с какого времени?"35

115 См. гл. 9.

ва 2. Материальные источники судейского усмотрения 111

Материальные источники усмотрения: отсутствие правовой нормы ("лакуна") f

Постановка вопроса \ * {'' ') -"

Существует ли судейское усмотрение там, где нет пра

вовой нормы? Это трудный вопрос. Он поднимает фунда-

ментальные проблемы юриспруденции9", v

сложные проблемы в израильском праве. Чтобы исследовать этот вопрос, надо сначала определить его параметры. Как я показал, вопрос этот предполагает такое положение дел, при котором для разрешения отдельного конфликта не находится ни одной правовой нормы, и в данной ситуации затрагивается сфера судейского усмотрения. Что означает это предположение, поскольку речь идет об отсутствии статутной нормы и отсутствии нормы общего права?

Когда отсутствует статутная норма?

Применительно к статутной норме это предположение означает, что решение отдельного конфликта находится за пределами поля применения какой бы то ни было статутной нормы. Для этого надо, конечно, проверить каждую статутную норму, поскольку данное дело может находиться вне поля применения одной нормы, но в пределах поля применения другой нормы. Поэтому наше предположение требует, чтобы конфликт находился вне поля применения всех статутных норм. Этого предположения не существует, а следовательно, существует статутная норма, регулирующая Данный случай, если: а) спор находится в области, регулируемой "негативным образом" определенной статутной нор-м°й, или б) спор находится в области "судейского усмотрения в контексте толкования статутных норм. В этих случаях сУДья нах°Дит статутную норму, регулирующую конфЛИКТ1

с _ примечание 12 гл. 1. р. 70, 180.

112 Часть 1. Природа судейского усмотрен^

хотя усмотрение его требуется, чтобы определить сферу применения этой нормы.

В ситуации а) статутная норма найдена. Она устанавливает определенное регулирование — предоставление права или полномочия, или возложение обязательства, или при- знание иммунитета — с учетом охватываемых им вопросов ("позитивное регулирование"), и она устанавливает определенное регулирование — отсутствие права или обязатель- ства либо отсутствие полномочия или иммунитета — с учетом вопросов, не включенных в него ("негативное регулирование"). Отличие их состоит в том, что позитивное регулирование находит выражение непосредственно в языке нормы, тогда как негативное регулирование либо выводится из этого языка, либо происходит из чего-то, установленного другими нормами. Так, например, нормы уголовного права устанавливают ответственность (позитивное регулирование), если выполнены условия, предусмотренные в уголовных законах, и они устанавливают отсутствие ответственности (негативное регулирование), если установленные уголовными законами условия не выполнены. Это вытекает из комбинированной деятельности по толкованию специальных уголовных законов и применению общего принципа nullum crimen sine lege". Любой случай, попадающий в пределы одного из этих установлений, будь то позитивное или негативное, находится под действием статутной нормы, и вопрос о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы не возникает. Иногда, конечно, трудно узнать, устанавливает норма только позитивное регулирование или она также создает и негативное регулирование. Некоторые статутные нормы устанавливают позитивное регулирование для определенных дел и не устанавливают никакого регулирования — ни позитивного, ни негативного — для других дел. Например, правило, оговаривающее, что производитель несет строгую ответственность в деликте за любой вред, причиненный употреблением дефектного продукта, не ус-

* Нет преступления, не предусмотренного законом (лат.). — Прим. перев-

рлава 2. Материальные источники судейского усмотрения _ j>

,'Т^авливает, что производитель не ответствен или что он абсолютно ответствен в других случаях. Подобным же образом норма, устанавливающая, что при определенных условиях причинитель вреда ответствен за "злонамеренное судебное преследование", не содержит негативного регулирования в отношении ответственности за деликт (например, при небрежности) в отсутствие этих специальных условий. Вышеупомянутые статутные нормы, установили определенное позитивное регулирование на случай наличия определенных условий, но не заняли никакой позиции в отношении вопроса об ответственности в случае, когда эти условия отсутствуют (то есть они не создали никакого негативного регулирования). Иногда легко сказать, является отдельное регулирование только позитивным или также и негативным. Иногда же ответ на этот вопрос затруднителен и включает судейское усмотрение. Но это судейское усмотрение "относится к толкованию данной статутной нормы, которое "мы обсудили в другом месте. Оно не связано с вопросом, которым мы занимаемся сейчас, а именно вопросом о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы.

В ситуации б) — вопрос в рамках судейского усмотрения при толковании статутной нормы — статутная норма существует. Но поле применения этой нормы неясно. Здесь есть несколько возможностей, и каждая из них законна. Судья должен определить, используя свое усмотрение, управляющий выбор. Это положение дел "покрывается" статутной нормой, но содержание нормы определеяется путем использования судейского усмотрения. Например, израильский Закон о контрактах (Общая часть) (1973) оговаривает, что контракт должен быть выполнен добросовестно, но понятие Добросовестности туманно и не имеет четких границ. Некоторые считают, что его значение субъективно ("нет злонамеренности"), тогда как другие утверждают, что его знамение объективно ("действовать честно"), а третьи говорят, Чт« оно имеет и субъективные, и объективные элементы.

Судья, применяющий судейское усмотрение, решает, Добросовестно ли выполнен контракт. Тем не менее вопрос

114

Часть 1. Природа судейского усмотрения

"разрешается" статутной нормой. Судейское усмотрение в отсутствие нормы неприменимо. Речь скорее идет о том, что это — судейское усмотрение при истолковании существующей нормы.

Отсюда следует, что вопрос, которым мы занимаемся, — судейское усмотрение в отсутствие статутной нормы — возникает только в спорах, находящихся вне поля применения данной статутной нормы. Верно, что во многих случаях поле применения нормы может быть неясным (то есть дело не является ни легким, ни средней трудности) и судья может употребить усмотрение для установления его пределов (трудное дело) — будь то с учетом содержания регулирования (только позитивное или также и негативное) или с других точек зрения (объективная или субъективная добросовестность), однако в конечном счете здесь есть статутная норма, в рамках которой спор будет разрешен.

Иногда есть в данной системе статутное правило, которое устанавливает, как судья должен действовать в отсутствие статутного правила. Можно, конечно, утверждать, что в таком случае статутный порядок разрешения дела существует на практике, а следовательно, вопрос о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы не встает. Однако надо проводить различие между делами, где есть статутное правило, чье поле применения неизвестно и может быть определено только путем использования судейского усмотрения, и делами, где не существует никакого статутного правила, а судейское усмотрение требуется для того, чтобы установить само правило. Чтобы понять это различие, мы можем принять терминологию, разработанную профессором Хартом. Он различает "первичные правила" и "вторичные правила". Первичные правила устанавливают особую совокупность норм, которые регулируют жизнь индивида в обществе. Вторичные правила устанавливают способы признавать (правила признания), изменять (правила изменения) или разрешать дела (правила разрешения дел), применяемые в отношении первичного правила. Когда мы имеем дело с толкованием существующей статутной нормы,

г . 2. Материальные источники судейского усмотрения 115

!yiie есть первичное правило, и судья, используя свою власть разрешать дело, придает ему его правильное значение. Но когда не существует статутной нормы и судья создает ее в силу правила, имеющегося в праве, которым это регулируется, то здесь нет первичного правила, а суд, основываясь на своей власти разрешать дело и изменять существующее \ право, создает его. Конечно, у этих двух ситуаций много \ общего. В обоих случаях судья должен использовать усмотрение. Тем не менее между двумя сценариями есть важное различие. В одном — первичная норма существует, хотя сфера ее неизвестна. В другом — предварительно создается несуществовавшая первичная норма.

Критический вопрос, с нашей точки зрения, состоит в том, относится ли различие между этими двумя ситуациями — толкованием существующей статутной нормы и созданием новой нормы — к проблеме судейского усмотрения. Идентично ли судейское усмотрение при толковании статутной нормы судейскому усмотрению при создании новой нормы на основе статутной нормы, управомочивающей судью на это?

Когда отсутствует норма прецедентного права?

Мы уже ставили этот вопрос. Каково судейское усмотрение в отсутствие правовой нормы? Мы анализировали важность этого вопроса в связи со статутной нормой. Како-Во значение этого вопроса с позиции нормы прецедентного

права? Мне кажется, что с точки зрения нормы прецедентного пРава отсутствие правовой нормы означает, что

юридический конфликт находится вне пределов "нормативной содержания обязывающих прецедентов в этой право-

системе. Если конфликт подлежит действию нормативного содержания того или иного судебного прецедента,

нельзя говорить,, что здесь нет правовой нормы, определяющей исход конфликта? СдругозУстороны, если неттгриме-

116 Часть 1. Природа судейского

нимого к делу прецедента, то возникает вопрос, мы занимаемся.

Что если прецедентное право в данной правовой системе устанавливает в контексте прецедента метод разрешения дел, у которых нет прецедента? Анализ, по моему мнению, здесь должен быть таким же, как мой анализ статутной нормы. Следовательно, здесь нет существующего правила, и мы сталкиваемся с занимающим нас вопросом о судейском усмотрении при создании нового судейского правила.

Судейское усмотрение при создании новой нормы

Существует ли судейское усмотрение при создании новой нормы, когда в системе есть лакуна? Похоже, каждая современная правовая система имеет нормы, относящиеся к заполнению лакун, и они несомненно предусматривают судейское усмотрение, хотя и ограниченное. Но объем этого усмотрения разнится от одной системы к другой. Каждая правовая система имеет свое собственное общенормативное направление в этом вопросе. Судейское усмотрение в системе, в которой судья заполняет лакуну в качестве законодателя, имело бы проблему, возникшую до того, как оно стало отличаться от судейского усмотрения в системе, в которой лакуны заполняются по аналогии с существующими законами.

Что такое нормативная директива, в контексте которой развивается (американское или британское) общее право? Похоже, что еще не выкристаллизовалась никакая четкая норма (вторичное правило), которая разрешала бы суду обращаться к аналогиям из статутных норм". лю ом случае, даже если практика неизвестна, она до крайности ограничена. Что касается самого прецедентного права, оно

„, См.:— j-—Statutes and the Sources of Law // Harvard Legal _ „c

117 Landm. " 6 Essay*

1934. P. 213; Atiyah. Common Law and Statute Law // Mod. L. Rev. )985-№ 48. P. 1.

2. Материальные источники судейского усмотрения

117

ределенпо развивается согласно стандарту аналогии , хотя

т0 не единственное правило, признаваемое общим пра-,,,, Представляется, что эта система, стремясь сохранить в'оМ'' • максимум гибкости, отказалась ограничить себя любыми

■, „ юо Так, в случае лакуны судье

фиксированными нормами . ' J J J^

разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедли-• вость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье дается право широкого усмотрения.

Подобное право широкого усмотрения дается судье в

области гражданского права. Швейцарское право, например, ! что в слУчае лакуны судья должен воспол-

1 /

нить то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. В этом наверняка заключается наделение судьи правом широкого усмотрения с возможно слабейшим нормативным ограничением: от него требуется действовать, как если бы он был законодателем. На практике это усмотрение, похоже, находит лишь ограниченное употребление.

Австрийский закон устанавливает1"2, что там' где про" блема не может быть разрешена посредством толкования или аналогии, ее следует разрешать в соответствии с естественными принципами справедливости. Итальянский кодекс "Редусматривает103 что там' где пРоблема не решается с

помощью толкования или аналогии, решение должно быть принято в соответствии с общими принципами правопоряд-

А'*

См.: pur/ce / in Mirehouse v. Rennell (1832) 8 Bing. 490, 515. . irM-: Lord Hahbury in Keighley, Maxstead and Co. v. Durant [1901]

;VL. "240, 244.

,„, См.: Lucke — примечание 70 гл. 1. P. G7.

г.См-: Разд. 1 (2) ЗаяпнЙюбйЙЬезяйельстЬЫйЮгЛнйагС

т me Observations the the

T^L-Фазд1 ^7 rp^Ki^HSEgg-fi кодекса 1811

':\.M . раз 12 Гражданского кодекса 1942гг9да.

if.

,,о Часть 1. Природа судейсхого усмотрения

116 ^^_^^_ ^_ _„ ,~

ка государства. Подобная директива обнаруживается в Мек-сиканском кодексе'-, котоРйи также отсылает (Ж-а) к об_

щим принципам права.

Существует ли лакуна, когда есть норма, относящаяся к заполнению "лакуны"?

Возможно утверждение, что в правовой системе, содержащей вторичное правило, которое определяет, как заполнять созданный лакуной вакуум, лакун не существует. Конечно, в этой системе нет лакуны в вопросе о том' как следует заполнять лакуны. Однако эта система имеет другие лакуны, требующие заполнения. Разумеется, со временем определенное число пробелов будет восполнено, но одновременно могут создаваться дополнительные пробелы. Поэтому надо проводить различие между потенциалом правовой системы по заполнению лакун и действительным восполнением -пробелов судом. Пока суд не восполнил пробелы, мы говорим, что в системе есть лакуны, даже если система имеет "нормативный потенциал, позволяющий ей их заполнять.

Судейское усмотрение в Израиле

при заполнении лакуны:

Закон об основах права

Закон об основах права 1980 года отменил раздел 46 Королевского приказа в Совете (1922) и установил вместо него новый нормативный порядок. В декрете сказано следующее: "ЕслисУд видит правовой вопрос, требующий решения, и н нагиел ответа на него в статутной норже, в прецедентном праве или средствами аналогии, он решит этот вопрос б свете принципов свободы, правосудия, справедливости и ми?

в традициях Израиля".

Это положение не ранжирует выраженным образом

нормативную систему, однако представляется, что при н

См.: Разд. 19 Мехсихансхого ходехса 1928 года.

,, „ 110

Глава °- Материальные источники судеисхого усмотрения _

пежаЩеМ толковании судопроизводство следует вести согласно установленному в нем порядку. Прежде всего суд должен проверить, не решается ли вопрос статутной нормой. Затем он проверяет, нет ли в прецедентном праве отве-на вопрос. Только если суд не находит ответа в этих двух источниках, он обращается к "средствам аналогии", и если чтим методом тоже разрешить вопрос не удается, "он ре-шИТ этот вопрос в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира в традициях Израиля". Следовательно, обращаться к названным принципам наследия Израиля нельзя, если вопрос может быть разрешен по аналогии, как и нельзя искать аналогию, если правовой вопрос имеет ответ в статутном или прецедентном праве, равно как и нельзя обращаться к прецедентному праву, если ответ на вопрос

есть в статуте.

Это правило принадлежит к самым главным в израильской системе. Оно предоставляет судье право широкого судейского усмотрения. Как любое судейское усмотрение, это усмотрение ограничено. Сфера ограничений зависит, конечно, от толкования, даваемого положениям статута. Как и любое другое статутное правило, это правило также должно быть истолковано. К сожалению, его неясность перевешивает его четкость, и много основополагающих вопросов остаются без ясного ответа. Поэтому даже здесь нельзя обойтись без применения судейского усмотрения.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 17 Главы: < 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения