Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе

Ограниченное  судейское   усмотрение и  институциональные проблемы

Институт, в котором осуществляется судейское  усмотрение

Мы видели, что в трудных делах судья встречается с "открытой" терминологией. Он должен своим решением из­брать одну из возможностей, открытых перед ним. Они свя­заны, в частности, с ценностями и с идеологией. Судья дол­жен определить эти ценности и найти равновесие между ними. Стандарт, который направляет судейское усмотрение, в его ограниченной форме — это разумность. Судья должен осу­ществлять свое усмотрение и делать выбор из различных возможностей разумным образом. Разумность требует изу­чения факторов "окружающей среды", одним из которых является именно всеобщая нормативная система (право), что уже было рассмотрено. Теперь я обращаюсь ко второму фактору окружающей среды; это не что иное, как инсти­тут, в котором происходит осуществление судейского ус­мотрения (суд).

Анатомия судейского решения

п          „           , можно            су-

С институциональной точки зрения1      описать

дебный процесс,  в котором осуществляется судейское ус-

i ~~    ~-~——   -—-      

См.: Fuller. The Forms and Limits of Adjudication // Harvard Law Review. 1978. № 92. P. 353; Freeman. Standards of Adjudication, Judicial Law Making anH Prospective Overruling // Current Legal Problems. 1973, № 2G. P. 1GG; «*sfc!?i. The Institutional Character of   the Judge //   Israeli Law Review.

230

Часть II Ограничения судейского усмотрения

мт^;^УЩ      образом- он начинается, когда одна сторона обращается к суду и другая сторона отвечает. Сто­роны посредством своих соответствующих утверждений Ус­танавливают фактическую базу, в рамках которой будет принято судейское решение спора. Правила доказывания (в отношении допустимости и относимости доказательств) оп­ределяют тип доказательств, которые будут представлены судье или составу судей. Сам процесс должен удовлетворять правилам естественной справедливости. Каждая сторона дол­жна иметь право выслушать и быть выслушанной.  Судья должен проявлять объективность и беспристрастность, ко­торые обеспечены его независимостью. Каждая сторона — в одиночку или с помощью адвоката (атторнея) — представля­ет юридические аргументы, поддерживающие ее позицию. В заключение спора единогласно или большинством голосов выносится судейское решение. Оно должно быть разумным. Оно устанавливает факты и применяет право. Выигравшая сторона получает удовлетворение своих притязаний в ре­шении, за исполнение которого судья не несет ответствен­ности. Из судейского решения вытекает определенное пра­вовое положение, обязательное для всего общества в силу принципа судебного прецедента.

фундаментальные  -проблемы

Это суммарное описание институциональных рамок, в

которых осуществляется судейское усмотрение,  выдвигает

ряд фундаментальных проблем, связанных с осуществлени-

ем судейского усмотрений. ЪдНу Ю НИХ пР°^му обратной

Мое описание характеризует вообще "частно-правовой" конфликт. Из-

2

менение в нем происходит, когда одной из сторон является государство или публичная корпорация. См.: Chayes. The Role of the Judge in Public Law Litigation // Harvard Law Review. 1976. № 89. P. 12Й1> Dan-Cohen. Bureaucratic Organizations and  the Theory of Adjudication // Columbia

LQaReview. 198Towaf$.a Political Supreme Court // University of Chicago

'            Kurland.

Law Review. 1969. № 37. P. 19.

Глава б. Фундаментальные проблемы в институциональной системе     231

силы — я уже рассмотрел. В следующей главе я рассмотрю две другие проблемы: проблему демократии и проблему разделения властей. Здесь же я сосредоточиваю внимание на двух институциональных проблемах: на побочном харак­тере судейского усмотрения по отношению к судебному ре­шению спора и на проблеме судейской объективности.

Побочный  (случайный) характер  судейского усмот-репия

Судейское усмотрение Л

с целью разрешения конфликта

Изучение структурного аспекта судебного процесса об­наруживает его наиболее важные основные черты. Суд яв­ляется учреждением для разрешения споров. В этом заклю­чается его основная функция. Осуществление судейского усмотрения, которое делает выбор одной из нескольких воз­можностей, касающихся правовой нормы, ее существова­ния, сферы применения, — просто средство для решения спора. Усмотрение является не целью судебного процесса, а всего лишь побочным его продуктом. Это не независимая, а скорее побочная, случайная деятельность для разрешения спора. Судья Ландау говорит: "Функция суда — это приме­нение права к рассматриваемому им делу; и его судейское правило должно естественно возникать из решения по кон­кретному делу"4.

То же самое утверждает Салмонд: "Мы должны отли­чать правотворчество парламентов от судейского право­творчества. Парламенты создают правила исключитель­но для будущего, не беря в расчет какой-либо современный спор; суды же, насколько они знают право, могут делать это только применительно к рассматриваемым ими де-

Т^жгг-tandau. Trends in the Decisions of the Supreme Court // Tel-Aviv University Law Review. 1982. № 8. P. 500, 503.

232       Часть II Ограничения судейского усмотрения

лам и исключительно для их разрешения. Судейское право-творчествоявлястся побочным деломпо отношению к раз­решению правовых споров: законодательное правотворце-ство является центральной функцией парламента"1'.

Это мнение четко выразили в следующих словах Харт и Сакс: " Развитиевсего прецедентного права является лишь побочным продуктом судебного процесса. Основная, функ­ция судов — принятие судейских решений, или, чтобы бить более точным, функция урегулирования споров методом судейских   решений"6.

Хорошо выразил эту мысль профессор Тедески, гово­ря: "В доктрине прецедента нормотворчество является просто побочным продуктом судебного решения. В этом состоит различие между статутом (или обычаем) и пре­цедентом: первый сохраняет свое значение, даже если не применяется в правосудии, тогда как второй существует только, если к нему прибегают в качестве "ratiodecidendi'7 (обоснование решения. — Прим. ред.) для суда"7.

От суда требуется разрешить спор. Для этого он должен сначала определить представленные ему факты и то право, согласно которому он должен разрешить это дело. Он не может определить факты или разрешить конфликт, пока не сформулировал правовую норму, в соответствии с которой конфликт должен быть разрешен. Поэтому иногда суд дол­жен использовать усмотрение и выбрать одну из нескольких возможностей, каждая из которых одинаково законна в рам­ках системы. Пока выбор не сделан, отсутствует право, со­гласно которому могло бы быть принято судебное решение. Выбор делает решение возможным. Однако выбор не име-

 р^ ra/fp. 3G7.

 См.:     — примечание 27 гл. 1. Р. 31. Профессор Тедески отмечает,

7          J eciesctu

что разделение между правотворчеством судьи и решением судьи "воз­можно только, если судейское правотворчество имеет место вне рамок судебного решения и поэтому вне рамок прецедента. Таково, например' было в прошлом положение с arrcls de reglement французского парла­мента (т. е. регионального суда — прим. ред.), которые имели только Ф°Р му судебного ареста и которые нормально не были даже побочно связа­ны с судебным процессом".

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе      233

ет самостоятельного значения. Он делается с целью разре­шить данный конфликт, и является косвенным по отноше­нию к самому его разрешению.

Побочный характер осуществления судейского усмот­рения особенно очевиден в суде, устанавливающем факты. В меньшей степени он заметен в суде высшей инстанции8, который, исходя из принципа прецедента, превращает про­дукт своего усмотрения во всеобщее и обязательное прави­ло. Однако не следует затемнять разграничительную линию между изданием закона и принятием судебного решения. Даже суд высшей инстанции только косвенно участвует с правотворчестве, которое является побочным продуктом его решения по определенному конфликту. Судейское правотвор­чество действительно становится центральной функцией верховного суда, однако даже она косвенна по отношению к решению по конкретному делу. Даже верховный суд — это суд, решающий спор между сторонами. В этом отноше­нии он отличается от парламента, для которого правотвор­чество является независимой и основной функцией. Иногда парламент сталкивается с политическим спором и разреша­ет его принятием статута, определяющего судьбу сторон в этом споре. Можно сказать, что этот акт правотворчества парламента принят косвенно по отношению к решению дан­ного спора и является побочным продуктом этого решения. Тем не менее существует глубокое различие между "слу­чайностью" и "побочным продуктом" парламентского право­творчества и "случайностью" и "побочным продуктом" су­дейского правотворчества. В случае парламентского право­творчества его случайность связана с историей общества; Другими словами, вопрос, задаваемый в этой связи, звучит так: что послужило причиной правотворчества? Для судьи же эта случайность является функциональной. Правотвор­чество вырастает из судебного решения и без него не су­ществует.   Из  этого также  следует,   что  парламент всегда

См.: Hofstedler New Blocks for Old Pyramids:  Reshaping the Judicial Sys­tem // South California Law Review. 1971. № 44. P. 901.

234

Часть II Ограничения судейского усмотрения

занят правотворчеством как самостоятельным делом. Судья же всегда имеет дело с правотворчеством, как побочным занятием по отношению к разрешению конкретного дела. Суд никогда не может исполнить свою функцию, просто творя право. Его правотворчество вырастает из его судеб­ных решений. Эта ситуация отражает реальность и никто не говорит, что ее следует изменить. Суд был и должен оста­ваться институтом для разрешения отдельных конфликтов. Не следует превращать верховный суд в высшую палату законодательного органа. Суд не "вторая палата", и это раз­личие должно быть сохранено. Его вклад в правотворчество осуществляется только в рамках его судебных решений. По этому вопросу профессор Г. Харт говорит: "Судымогут вне­сти свой особый вклад в качестве творцов права только, если они действуют в качестве агентств по урегулирова­нию споров как между отдельными, частными лихвами, так и между такими лицами и властями. Этот факт обозна­чает внешние границы потенциальной сферы соперничества между судами и другими правотворческими института­ми"9 .

Конечно, это различие между судом и любым другим органом, участвующим в правотворчестве, воздействует на организационную структуру суда. Это имеет дополнитель­ные последствия, влияющие на выбор наиболее разумного из возможных решений. Профессор Гринэуолт был прав, говоря: "Частьлюбой основательной теории судейского ре­шения должна включать рассмотрение вопроса о том, что судьи способны сделать лучше, чем законодатели и бюгюк-раты, и что они не могут делать столь же хорошо" ш. бочный характер судейского решения влияет на всю инсти­туциональную структуру суда, пронизывая ее достоинства­ми и недостатками его правотворческой деятельности. Ра­зумным является то усмотрение, которое принимает во вни­мание все эти факторы.

„ См.: Hart         примечание-22 гл. 4. Р. 41.

.См.:

Gree

,, — примечание 79 гл. 4. Р. 90. ia.lt

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе   235 Потребность в существовании спора

Судейское усмотрение осуществляется не всякий раз, когда это сочтет нужным суд. Суд не создает возможность для осуществления судейского усмотрения. Оно осуществ­ляется только в том случае, если истец или обвинитель ре­шает обратиться в суд по спору, нуждаясь в его разреше­нии. Если нет истца, нет и дела, а без судебного дела нет и судейского усмотрения. В отличие от члена парламента су­дья не может инициировать правотворчество. Он зависит от инициативы сторон. В результате судейское усмотрение осу­ществляется спорадически и бессистемно".

Выбор дел, вносимых на рассмотрение суда, является совершенно случайным. Могут пройти десятки лет прежде, чем проблема, волнующая общество, будет представлена на судебное решение, тогда как другая проблема за короткий отрезок времени может без какой-либо координации встать

перед судом в числе разнообразных^ сбалансированных контекстов12 Суд не контролирует выбор истцами или обви­нителями дел, которые они вносят на его решение. Судеб­ный контроль начинается только тогда, когда дело уже пред­ставлено суду. И когда проблема поступает в суд, он, по

общему правилу, не вправе отказать в ее разрешениилишь

г           ,.,   Вслед-

потому,  что будущее решение ему не понравится".

ствие этого, как правило, невозможно заранее планировать судебное правотворчество, и если некто желает решить оп­ределенную проблему через судейское правотворчество, ему иногда приходится ждать многие годы.

Информация, которой располагает суд

Побочный характер судейского правотворчества по от­ношению к решению суда по определенному делу тесно свя- Transatlantic Reflections on Leeways and Limits of Appellate

-. Substance and Procedure //  "Ый& м&ут отказаться решить

дело по соображениям судебной политики наподобие редактора газеты, от-"ергающего статьи, которые не соответствуют политике его газеты".

236       Часть II Ограничения судейского усмотрения

зан с фактической базой, представленной суду. Эта база вклю­чает фактические события, связанные с происшествием являющимся предметом спора. Правила доказывания, кото­рые установлены применительно к допустимости или отно-симости доказательств, устраняют любой факт, не относя­щийся к рассматриваемому делу. Поэтому суд обычно свобо­ден от проверки и установления фактов, которые не связа­ны с фактической стороной дела, хотя они и имеют отноше­ние к соображениям публичной политики, формирующим содержание этого правила. Эти так называемые законода­тельные или социальные факты в большинстве своем не представляются суду, ^ак как они не являются частью ис-тории самого дела». taKoe состояние Дела " естественное следствие институциональной структуры суда, задача ко­торого заключается в том, чтобы разрешить спор. Тем не менее такая ситуация затрудняет рациональный выбор из различных возможностей в рамках судейского усмотрения. Этот выбор связан не только с фактами, фигурирующими в этом споре, но и с социальными и законодательными факта­ми, обычно не представляемыми суду. По словам судьи Франкфуртера, "суды не имеют возможности следовать по различным дорогам в поисках мудрого решения. Суд огра­ничен материалами конкретного дела, которые он не впра­ве изменить. Сквозь узкие окна тяжбы видны лишь фраг­менты социальной проблемы"15.

Даже когда правила доказывания позволяют расширить фактические рамки, они не всегда используются полностью. Фактическая база зависит от сторон, их способностей, их талантов. Есть факты, которые стороны не представляют

этими видами фактов см.: Hart and Sacks — примеча-

и;

ние 26 гл. 1. Р. 384. Профессор Горовиц проводит различие между соци­альными и историческими фактами. См.: Horowitz D. The Courts and Social Policy. 1977. P. 45; Lamb. Judicial Policy-Making and Information Flow to l'ie Supreme Court // Vand. Law Review. 1976. № 29. P. 45; Baade. Social Science Evidence and the Federal Constitutional Court of West Germany // Journal or Polytics. 1961. № 23. P. 421; Daynard. The Use of Social Policy in Judicial Decision-Making // Cornell Law Review. 1971. № 56. P. 919; Miller and Barren-The Supreme Court, the Adversary System and the Flow of Information l0 the Justices: A Preliminary Inguiry // Virginia Law Review. 1975. № 61-

* Sherrer^V.S. 343, 365 (1948).

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе     237

суду, даже если имеют право это делать. Иногда стороны воздерживаются от представления соответствующей базы для осуществления судейского усмотрения, так как не заинте­ресованы в решении, которое может явиться его результа­том. В состязательном процессе именно стороны определя­ют масштабы конфликта, именно они представляют доказа­тельственную основу для его разрешения. В результате суду может быть открыта лишь частичная картина, которая в недостаточной степени отражает интересы третьих сторон или общества в целом.

И даже если представлена самая широкая фактическая база, судья не всегда владеет интеллектуальными инстру­ментами, чтобы справиться с фактами. Следует помнить, что судья, заседающий в "регулярных" судах, не обязательно обладает специальным опытом. Его юридическое образова­ние и судейский опыт не всегда позволяют ему решать слож­ные вопросы социальной или экономической политики. По словам судьи Генри Френдли, "кроме как в немногих специ­ализированных судах, судьи — приверженцы обобщений, и хотя, как полагают, многие из их достоинств именно в этом и состоят, это существенно ограничивает их возможности в

овладении массой технических, социальных и экономичес-,1Г,   Разумеется, что эта реальность влияет на

ких

судью, осуществляющего судейское усмотрение, когда он готовится избрать один из возможных вариантов решения. Это объясняет склонность судей общих судов не вмешиваться в решения судов, специализирующих на делах, относящих­ся, например, к трудовому или военному праву, и полагать­ся на решения таких судов или специализированных агентств, когда проблема имеет более чем одно соответствующее праву решение17.

 трибуналами или агентствами —

как отличающемуся от поиска фактов и применения права — должно иметь место только в трудных делах. Тем более оно должно быть проявлено только после определения значения всех относящихся к делу соображе­нии, включая особую позицию такого трибунала или агентства. См.: Jaffe L. — примечание 54 гл. 1; Davis К. Administrative Law Treatise. 2d ed. 1984. I1. 400. Compare. Woodward and Levin. In Defense of Deference: Judicial Review of Agency Action // Ad. Law Review. 1979. № 31. P. 31.

238

Часть II Ограничения судейского усмотрения

Методы  (средства), которыми располагает суд

Устремленность на разрешение отдельного спора есте­ственно влияет на те приемы и средства защиты права, ко­торые применяет суд. Это прежде всего такие формы этих средств, которые ведут проблему, поставленную истцом или обвинителем, к ее разрешению. Это — не те средства за­щиты, которые направлены на решение проблемы во всей ее полноте. Заключенный, обжалующий убогие тюремные условия, может быть удовлетворен улучшением его собствен­ного положения без достижения коренного изменения тю­ремных условий для всех заключенных. Суд предоставляет улучшение представшему перед ним истцу, но не все зак­люченные предстали перед судом. Можно найти частичные решения, например, такой проблемы-, как Поповой иск> но коренная проблема сохраняется. Суд занимается пробле­мами с точки зрения определенных людей. Он не имеет дела с абстрактными проблемами, а предоставляет защиту права только для того, чтобы решить проблему того заявителя, который обратился в суд.

Средства защиты права, которыми располагает суд, ог­раничены. Судья Френдли сказал: "В отличие от законода­телей суды, в общем, ограничены возможностью только зап­ретить определенное поведение или принудить к нему пу­тем взыскания ущерба или... путем повелительного либо дек­ларативного решения. Но парламенты имеют более обшир­ный выбор вариантов решения, включая налогообложение

R          „и,  Таким ооразом, суд может возложить обязан-

ность или установить запрещение, но он вообще не право­мочен фиксировать высший и низший пределы ответствен­ности. Суд вправе расширить или сузить ответственность за ущерб. Кроме того, он не вправе учредить фонд для оплаты ущерба. Суд не вправе вводить систему лицензирования или

TS-См::'g-.-   0- The Civil Right Injunction. 1978. ,„ См.: mindly — примечание 12. P. 23.

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе     239

оплату налогов. Он ограничен определенным кругом вопро­сов, по которым он может творить право, хотя эти ограни­чения иногда бывают не строгими. Существует некая тенденция к созданию новых форм судебной защиты, осо­бенно — в рамках использования условий для применения уже существующих форм. Так, например, суд может взять на себя труд составить подробный план улучшения условий жизни заключенных, он может сказать, что если такой план не исполнен, суд осуществит свое полномочие издать пред-писание по этому вопросу-. СУД не может УпРавлять № личными агентствами (службами, организациями. — Прим. ред.), но он может издать приказ закрыть такое агентство

до тех пор^ пока оно не стацет действовать, определенным

,           ,,   Суд пользуется этой системой в области частного

образом   .

права, в рамках условий выдачи своего предписания в слу­чае нарушения договора. Суд также может использовать этот метод в области публичного права. Но предоста^днщ^ЦсЗДуу возможность действовать гибко минимальна22. ющий ответственно, обычно не станет приказывать закрыть тюрьму или больницу. В конце концов ответственность за ход дел в учреждениях здравоохранения, тюрьмах и других

организациях-несут другие службы. Суд це имеет информа-2:,   Он не имеет и средств воздействия на них: Он

не контролирует бюджет, который ограничен и который имеет систему приоритетов, установленную парламентом.

аг€м..  Jubtsonr-The Constitution and the Federal District Judge // Texas

Law Review. 1976. № 54. P. 903; Baude. The Federal Courts and Prison Re­form //   Indiana Law Journal.  19.77. № 52. P. 761;  Johnson. In Defense of

№№аШШШЛ<Ш№пЧ¥оШ$Ъ ШтпШп-аМ%-гт Litigation //

Harvard Law Review. 1977. № 91. P. 428; Special Project. The Remedial Process in Institutional Reform Litigation // Columbia Law Review. 1978. № 78. P. 784; Eisenberg and Yeazell.The Ordinary and the Extraordinary in Institutional

Ш»"°п // Щ&£Ш№%™- 198°- /&$•/• ^thinking about r      t

Chayes       ^     ' Cavanagh        Sarat.    Courts:

Toward and Beyond Jurisprudence of Judicial Competence // Law and Society. 1980. № 4. P. 371.

" См.: Glazer. The Judiciary and Social Policy // The Judiciary in a Democratic Society / Theberge, ed. 1979. P. 67; Glazer. Should Judges Administer Social Services? // The Public Interest.  1978. № 50. P. 64.

240       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Хорошо известны слова Гамильтона: "Судебная власть... не имеет влияния ни на меч, ни на казну"24. иДнак0> если °Рган публичной власти нарушает право, обязанностью именно суда является приказать такому органу власти исполнять требо­вания права, даже если это требует финансовых издержек. Но размер издержек, их сумма и практические пути реше­ния проблемы не находятся в поле специальной компетен-25  Вдаваясь в подробности исполнения своего акта

суд входил бы в сферу, в которой он не располагает ни зна­ниями, ни средствами воздействия, ни деловым опытом.

Более того, какие бы средства суд ни применял в своем решении, он не имеет средств для сохранения непрерывно­го движения вперед, эффективного надзора и пересмотра того, что происходит вне стен суда. В этом, как и в других отношениях, суд ограничен тем, что сами стороны пред­ставляют ему. Даже в этой ситуации существует некоторая гибкость, которая позволяет суду знать, о чем идет речь (сверх той информации, которую стороны вносят в суд), и надзирать за этим. Но эта гибкость ограничена. Отсюда не­желание выдавать упомянутые предписания, которые влек­ли бы за собой продолжение такого наблюдения. Также не следует забывать, что обеспечение соблюдения судебного решения не дело суда; оно скорее находится в руках ис­полнительной власти. Функция суда прекращается с разре­шением конфликта. Таким образом, деятельность суда огра­ничена, как и ее средства. Действительность влияет на ис­пользование судейского усмотрения.

Цель (содержание) нужной реформы

Я подчеркивал, что судейское усмотрение осуществ­ляется только, когда есть конфликт, и что суд вообще не контролирует внесение этого конфликта на решение суда Этот фактор имеет важное влияние на разумность исполь-

 :: J     Mg^^p^^he^rsfy/^niversity о[ „         .    nia

 Fruq.    "           3     L Pennsylvania

Law Review. 1978. № 12G. P. 715.

Г пава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе    241

зования судейского усмотрения и  судейское  правотворче­ство.

рез использование судейского усмотрения. С другой сторо­ны, институциональные ограничения правосудия делают трудной обширную реформу всего правового поля. Таким образом, например, даже если требование о возмещении возникло в прецедентном праве, а не в статутном праве, является сомнительным, будет ли свойственной для суда — в правовой системе, в которой возмещение является суще­ственным для создания договорного обязательства, — отме­на этого требования посредством судейского правотворче-

2, Аннулирование требования о возмещении произво­дит глубокий раскол во всей договорной системе. Это оказы­вает воздействие на всю систему права. Все это ведет к зак­лючению, что для такого изменения свойственно его осу­ществление законодательной властью. Судейское правотвор­чество в этой области, естественно, растянулось бы на дол­гое время. Оно осуществлялось бы бессистемно. Нестабиль­ность возросла бы. Институциональные изменения судебной власти бросаются в глаза своей строгостью.

Инфляция и оценка. В Израиле случилось интересное дело об оценке долгов как результате роста инфляции. Тео­ретически вопрос об оценке — это обширная тема, охваты­вающая различные области права, и, казалось бы, рефор­му в этом отношении следовало бы осуществлять посред­ством статута. Парламент, имея в виду общую картину эко­номики государства, может взвесить все краткосрочные и долгосрочные эффекты переоценки долгов. Законодательная власть может также провести различия между типами дол­гов и даже установить различные методы их оценки. С дру­гой стороны, картина экономики, представленная суду, яв-

~,Л палате лирдов разделились мнения о         й

том,

 в компетенции ли этой

Палаты проводить обширную реформу в законы о слухах. См.: Miers v.

Di         Pbli   Pi       [1964] 2    l   ER  881  Б

 рд       ру    рфру         у

Director of Public Prosecutions [1964] 2 All. E.R. 881. Большинство решило оставить этот вопрос на усмотрение парламента. О критике этого подхода см.: Freeman — примечание  1. " См.: Holmes in Southern Pacific Co. v. Jensens, 244 U.S. 205, 221 (1917).

242

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ляется односторонней и часто очень узкой из-за институци­

ональных ограничений, которые уже были мной рассмотре­

ны. Я написал много судебных решений о последствиях ин­

фляции и оценки и могу утверждать, что мне никогда не

была представлена полная картина экономики и влияния,

оказываемого на нее инфляцией. Ни разу мне не была дана

информация о том, не была ли инфляционным фактором

сама индексация долгов, и не должно ли это соображение

публичной политики играть решающую роль. Судебная ре­

форма всегда была частичной и всегда осуществлялась в от­

сутствие полной картины состояния права. Сначак$1кп©ьР<а,9=

росам прщпвййрьяведа2", 3аТ6М ~ Д*8В5РЭ£»',эт°т юриди-

говоров10         обязательств".

ческий труд не был завершен. Мне представляется, что за­конодательное вмешательство весьма желательно. Однако (и несмотря на это) я считаю, что для суда вмешательство в эту деятельность не имеет альтернативы. Одно дело ото­слать стороны к парламенту, как сделал судья Ицхак Кахан в деле FH 39/75, The Ports Authority v. Ararat32, когда ин~ фляция выражается двузначным числом. Другое дело по­ступить так, если инфляция измеряется трехзначным чис­лом. Таким образом, мне представляется, что судейский опыт в этой области не вреден». Й™ мнение фактически под-

тверждается тем, что значительный рост инфляции увели­чивает количество обращений в суд по вопросам оценки и что в относительно короткое время было возможно охва­тить большую часть таких проблем, требующих решения.

Промежуточные дела. Естественно, различие между ограниченной, узкой реформой (в которой применение су­дейского правотворчества разумно) и всесторонней, широ-2а См.: RH:39/75 rort-Authorityv.Araral 3iPd 533; С.А. 467/77 Horowitz P(GMAiGlA)rI5$/33 RUi^i266Man Snaked," 33 P.D. (2) 281.

См.: С.А. 741/79 v ,     , „   ,         v. Horowitz, 35 P.D. (3) 533. См.: С.А. 91/78 ШЩТ. TfieWiffrster of Finance, 33 P.D. (2) 393. См.: F.H. 39/75 — примечание 28.

См.: ,,        A. The Effect of Inflation on Civil and Tax Liability. 1983. n Yoran

всеобщих воздействиях инфляции на юридические обязательства см. так­же: Rosenne К. Law and Inflation. 1982.

Глава б. Фундаментальные проблемы в институциональной системе    243

кой реформой (в которой использование судейского право­творчества неразумно) не ясно, и есть много дел промежу­точного характера. Пример таких дел — правило о запре­щении показаний, основанных на слухах. Является ли со­здание дополнительных исключений — вплоть до такого ос­лабления юридической силы этого правила, которое ли­шало бы его всякого значения, — ограниченной реформой, которая характерна для прецедентного права, или это ско­рее всеобъемлющая реформа, проведение которой следова­ло бы оставить парламенту?^

Природа соображений публичной политики

Я говорил о фактической основе дела, лежащей перед судьей. Я отметил, что эта основа богата исторической ин­формацией и бедна социальными данными. Я также привлек внимание читателя к факту, состоящему в том, что иногда судья не имеет соответствующих интеллектуальных средств (инструментов) для того, чтобы справиться с информацией о социальной политике. Все эти факторы непосредственно влияют на судейское усмотрение. Если политику, основан­ную на новой норме, судья с помощью тех инструментов (средств), которыми он располагает, способен изучать и при­менять разумным образом, то эти соображения могут быть приняты во внимание в процессе формирования судейского усмотрения или в судейском правотворчестве. С другой стороны, если политика, лежащая в основе новой нормы, принадлежит к тому типу, который создает для су­дьи трудности в формулировании его позиции, институцио­нально ограничивая его, то предпочтительнее не создавать такую новую норму, а предоставить решение этой задачи парламенту.

Мне представляется, что политические соображения по поводу индивидуальных и гражданских прав — таких, как

" См.: Myers v. Director of Public Prosecution (1964] 2 All E.R. 881.

244       Часть II Ограничения судейского усмотрения

свобода слова, свобода демонстраций, человеческое досто­инство, свобода занятий, свобода объединения, право голо­совать и другие основные права человека — это такие со­ображения, для определения веса (значения) которых судья владеет необходимыми инструментами. Подобным образом, суд не имеет трудностей, принимая во внимание полити­ческие соображения, которые могут быть выведены из ло­гики или из общественного доверия, или из существующего статутного права, — такие, как защита третьих сторон в договоре, защита супругов по общему праву, освобождение от требований компенсации и другие соображения на раз­ных уровнях абстракции, которые могут быть извлечены из совокупности законодательства.

С другой стороны, судья должен остерегаться приме­нять комплексные соображения экономической или социаль­ной политики, которые часто являются предметом спора, требуют экспертизы и информации и могут нуждаться в пред­положениях и гипотезах, которые ^ свою очередь требуют дополнительных предположений». ЙаДежныи й рациональ­ный путь обычно будет состоять36 в оставлении проблемы на решение парламента, который может получить всю относя­щуюся к ней информацию от специалистов и формулировать публичную политику, которая полностью удовлетворяет тре­буемому результату.

Это различие между политическими соображениями, которые судья полномочен рассматривать (по причине той информации, которой он располагает, и его юридического образования), и политическими соображениями, которые судья рассматривать не полномочен, является, естествен­но, нечетким. Широкое судейское усмотрение применяется

■3S См.:- Fuller примечание 1. Профессор Фуллер развивает концепцию

чение и формулирование заключений на их основе более соответствую­щими задачам других ветвей власти. См.: Neely R. How Courts Govern America. 1981. Часто законодатель не пользуется своими преимуществами. Можно посоветовать не идеализировать несудейское законодательство-Некоторые ограничения полномочий судебной власти сосуществуют Ре" ально с уважением к другим властям.

Глава б. Фундаментальные проблемы в институциональной системе     245

при определении разграничения между ними. Более того, часто случается, что эти два типа соображений смешива­ются в одном решении. Вопросы о договорах или убытках, например, ставят перед судьей не только такие политичес­кие соображения, с которыми судья может быть не согла­сен, но также социально-экономические проблемы, требу­ющие данных, которые, как правило, недосягаемы для су­дьи. Это верно и применительно к соображениям государ­ственной безопасности и общественному благосостоянию. Далеко не всегда возможно знать в зале суда о проблемах загруженности суда делами, требующими рассмотрения и разрешения. Поэтому я весьма скептически отношусь к обо­снованности утверждения, что определенное правило при­ведет к "затоплению" суда ("аргумент потопа"). Я всегда по­лагал, что этот аргумент требует социального исследова­ния, которого обычно суд не имеет перед собой.

Другую категорию политических соображений состав­ляют те, по отношению к которым суд может обладать ин­ституциональной способностью к пониманию, исследованию и проверке, а природа этих соображений делает характер­ным для суда воздержание от действия. Таков вопрос о не­подсудности или доктрина "политического вопроса", кото­рые следует рассмотреть  отдельно.

Природа  требуемых решений

Средства, которыми располагает судья, ограничены. Следовательно, природа тех решений, к принятию которых он призван, влияет на разумность судейского усмотрения. Если предложенное решение состоит в сужении или расши­рении ответственности, в отмене иммунитета или защиты или в установлении правила поведения (для отдельного лица или органа власти), судейское правотворчество может оп­ределить соответствующие рамки для такой деятельности. Основанием для этого служит тот факт, что судебная власть

Судейско* усмотрение

24 fi

Часть II Ограничения судейского УсмотР«ния

имеет необходимые средства для правильного разрешения этих проблем.  Следует также отметить, что они по своей природе основаны на профессиональном опыте, накоплен­ном из отдельных дел, на соображениях логики и жизненно­го опыта. Поэтому признание новых обязанностей заботить­ся и установление должного стандарта заботы — это акты правотворчества, свойственные для судьи. То же самое вер­но для установления правил осуществления административ­ного усмотрения согласно стандартам разумности и честно­сти.  С другой стороны,  когда предложенное решение на­правлено на создание институциональных структур, судеб­ная власть  не является  соответствующей  структурой для

этого типа правотворчества.

Правонарушения. В силу этих соображений принятый подход состоит в том, что правонарушения, в особенности совершенные по небрежности, являются надлежащей обла­стью для судейского усмотрения, направленного на измене­ние ответственности и определение размеров причиненного Но здесь тоже необходимо указать на институци-ущерба''7.

ональные ограничения полномочий судебной власти. Эти ог­раничения касаются не только потенциальных социальных ответвлений (форм) ответственности за правонарушения и соображений внутренней согласованности прецедентного права и его естественного развития, но и вопроса о сред­ствах, которые суд вправе использовать. Например, судья не может учредить фонд или организацию для компенсации ущерба, понесенного жертвами правонарушения. Поэтому, даже если бы суд был вправе постановить, что определен­ная ответственность за правонарушение является ответствен­ностью абсолютной, а не основанной на вине, суд не был бы ■ вправе принять такое регулирование,  которое было уста­новлено Законом о компенсации жертвам дорожных несча­стных случаев 1975 года. Этот Закон установил — в дополне-

„См.: Крр,„„ R. Venturing to Do Justice. 1069; Keeton. Grcative Continuity^ the Law of Torts // Harvard Law Review. № 45. P. 463; Peck. The Roltj^ the r      .   and Legislatures in the Reform of Tort Law // Minnesota Review   1963. № 48. P. 265; Peck. Comment of Judicial Creativity //

Law Review. 1983. № 69. P. 1.

Глава о. Фундаментальные проблемы в институциональной системе    247

ние к абсолютной ответственности — пределы компенсации и учредил специальный фонд для ее выплаты в случаях, когда виновник дорожного несчастного случая скрывается с места происшествия, и в других ситуациях.

Новый статус? Особое дело об учреждении институ­

циональной структуры есть дело о признании особого

правового статуса. В принципе путь решения такой пробле-      ,

мы — издание закона законодательной властью, так как пра-    у

вовой статус влияет на все отрасли права, а развитие обще­го права путем судейского правотворчества нежелательно. В соответствии с этим некоторые думают, что возможность усыновления (удочерения) не

тным правом, но только статутом18 ■ред.). Кроме того, представляется, что по этому вопросу не следует устанавливать неизменяемые правила. Например, статус одного из супругов по общему праву развит в Изра­иле общими усилиями судебной и законодательной властей. Этот опыт,  по-видимому, заслуживает одобрения.

Супружеская собственность. Интересны дела о раздель­ном имуществе супругов. В отношении этих дел, с теорети­ческой точки зрения, соответствующие рамки определяет парламент в законах, так как раздел имущества оказывает многочисленные воздействия на различные правовые ин­ституты (собственность, наследование, банкротство)^ Он зат-рагивает третьи стороны-. Соображения внутренней норма-

тивной согласованности и институциональные ограничения делают развитие прецедентного права в этой сфере крайне проблематичным, особенно потому, что в данном обществе могут существовать разногласия по этой проблеме в целом. Однако, несмотря на эти соображения, решение этой про­блемы в Израиле развивалось сначала через прецедентное право, и представляется, что общий итог этого опыта зас­луживает одобрения, а с другой стороны, законодательное вмешательство в ее решение не было очень успешным. Но

:^<el-.;Fl:!t'd"lan7lCaS[lSIMf8fii?le:d?Lfa-al-Better Title Than He Possesses? //

1          Weisman.         *           "

Israeli Law Review. № 7. P. 302.

248       Часть II Ограничения судейского усмотрения

любое развитие общего права в области общей собственнос­ти должно принимать в расчет меру пригодности этой сфе­ры для творчества судебной власти. Представляется, что в будущем не будет альтернативы установлению предела для возможностей развития прецедентного права. Этим преде­лом станет степень институциональной пригодности суда для развития этого уникального института. Таким образом, для проблемы взаимных отношений между супругами поле об­щего права широко открыто. Иначе обстоит дело в отноше­нии влияния общей собственности на права третьих сторон. Здесь требуется судейская осторожность, основанная на ог­раничении правомочий суда.

Усмотрение судьи, как члена состава суда

Мое внимание до сих пор было сосредоточено на ин­дивидуальном судье. Речь шла о том, как ему следует выби­рать наиболее рациональную возможность. Но если реше­ние принимается высшей судебной инстанцией, оно обычно создается составом из нескольких судей. Изменяет ли это обстоятельство существенным образом практику осуществ­ления судейского усмотрения? На первый взгляд ответ дол­жен быть отрицательным. Судья формулирует свою пози­цию, относящуюся к наиболее рациональной возможности, и излагает ее в письменной форме. Это может быть мнение большинства или мнение меньшинства. Действительно, так часто ситуация складывается на практике. Но не всегда. Естественно, что в случае, когда дело решается нескольки­ми судьями, иногда предпринимаются усилия^ чтобы дос-тичь единогласия между ними-. Это имеет преимущества с точки зрения системы как целого*1. Если единогласие в с0_

:;ГQG"опыте—— ■ ■—■ см.:    ■ .         — примечание 4       1. Р. 109.

\х См.: CrossAFffeT-Katio j^fj^ and a Plurality df" Speeches in the House

of the Lords // Law Quarterly Review. 1977. № 93. P. 378.

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе    249

ставе судей невозможно, то, естественно, усилие прилага­ется, чтобы достичь общей позиции по большинству. Это естественным образом требует определенной уступки с точ­ки зрения отдельного судьи. Иногда эта уступка состоит толь­ко в стиле и словах решения. Иногда она касается побочных вопросов решения или его объема, а иногда и точности ар­гументации. В этой ситуации судья может написать свое мнение или присоединиться к мнению, написанному колле­гой, выражающему наиболее рациональную возможность, достижимую в данное время. Конечно, судья не сделает ус­тупки за счет результата, который представляется ему фун­даментальным и существенным. Он не согласится с возмож­ностью, которая не представляется ему рациональной. Кро­ме того, в пределах наиболее рациональной возможности он может примкнуть к урегулированию даже в том случае, когда он, принимая решение по делу в качестве единоличного судьи, определил бы его границы и аргументацию несколь­ко иным образом.

Кроме того, различие между возможным и желаемым с точки зрения отдельного судьи всегда будет побочным воп­росом. Тем не менее то, что представляется побочным при одном фактическом положении, может быть решающим при другом.

Наиболее рациональная возможность и судейское время

В нашем теоретическом рассмотрении наиболее разум­ной возможности до сих пор мы принимали, что судебная власть имеет неограниченное время в своем распоряжении. Иногда это допущение бывает очень далеким от действи­тельности. Нередко у судьи не находится времени, чтобы посвятить его изучению всех аспектов проблемы. Часто ре­альный вопрос состоит в том, какова наиболее рациональ­ная возможность, которая может быть достигнута в тот от-

250

Часть II Ограничения судейского усмотрения

резок времени, которым располагает судья? Недостаток вре­мени — бедствие многих судов современности, особенно Верховного суда, например, в Израиле. Этот Верховный суд не контролирует многие решения, которые он принимает, из-за недостатка времени у судей. Конечно, он не вынесет свое решение, пока не будет убежден, что пришел к его должному варианту. Кроме того, иногда обстоятельства то­ропят судью присоединиться к мнению коллеги, которое может быть в деталях неприемлемым для этого судьи, но он это делает, причем сам ничего не пишет, кроме "я со­гласен", просто из-за недостатка времени. В другое время он может удовлетвориться аргументами одной стороны и не проводить собственного исследования. При этих ограниче­ниях времени судья не всегда успевает выработать лучшее из возможных решений.

Практика переговоров между судьями, входящими в состав суда, различается по странам. Порядок, в котором , убеждают друг друга судьи Верховного Суда США42, таков, как в британской Палате лордов". ГоВа они отлича" ются от того порядка, который осуществляется судьями Верховного Суда Израиля. Многое зависит от судейской тра­диции, основанной на обычае. Однако традиции изменяются со временем. Смена судей часто производит изменения в традициях ведения таких переговоров. Иногда один судья — обычно председатель — играет ключевую роль в них44. ол~ ный анализ судейских переговоров находится вне рамок этого исследования. Достаточно отметить, что модель судейского усмотрения, основанная на судье, единолично разрешаю­щем дело, должна принять во внимание тот факт, что су­дья часто является членом состава из нескольких судей, решение которых должно содержать мнение большинства,

:'- См.: Murphy. Marshaling the Court: Leadership, Bargaining and the Judicial

Process // University of Chicago Law Review. 1962. № 29. P. 040.

цл См.: Paterson — примечание 4 гл. 1. P. 109.

44 См.: Danehki. The Influence of the Chief Justice in the Decisional Pr°~

cess // Courts, Judges and Politics 695 / W. Murphy and C. Pritchett, eds.

3 ed. 1986.

Глава G. Фундаментальные проблемы в институциональной системе   251

конкурирующее мнение, особое мнение45 или пРостое со~ глашение без объяснения. Следует также принятие 9фе^йй= мание стратегию переговоров между судьями4", личивая роль этого фактора. Мне представляется, что речь идет о второстепенном явлении. Главную роль здесь играла л продолжает играть внутренняя убежденность судьи в том, что избранное им решение является правильным. Он может в ходе совещания убедиться, что он заблуждался. Но сове­щание не может привести судью, убежденного в правиль­ности своей позиции, к присоединению к противоположной точке зрения. Более того, это взаимоубеждение может при­вести к компромиссу по второстепенным вопросам. Однако, как бы эти вопросы ни были важны, они остаются второсте­пенными. Поэтому мне представляется, что, если усилия, направленные на убеждение, вызывают напряжение меж­личностного характера, то лучше прекратить их, чтобы достичь этого второстепенного преимущества. Судьи Вер­ховного суда проводят вместе много часов в день, многие дни в году и многие годы профессиональной жизни каждого из них. Поддерживание хороших, дружеских личных отно­шений обычно предпочтительнее напряженности, вызывае­мой повторяющимися попытками убедить коллегу изменить его позицию. Конечно, люди держатся различных позиций по этому вопросу и мое мнение о нем также менялось и меняется постепенно47.

<Т См..  Simpson. -Dissenting Opinions // Pennsylvania  Law Review.   1923.

№ 71. P. 205; Stephens. The Function of Concurring and Dissenting Opinions in Courts of Last Resort // University of Florida Law Review. 1952. № 5. P. 394; Traynor. Some Open Questions on the Work of State Appellate Courts // University of Chicago Law Review. 1957. № 24. P. 211; Fuld. The Voices of Dissent // Columbia Law Review. 1962.№ 62. P. 923; Brennan. In Defense

4' См.: Schaefer— примечание 94 гл. 2. P. 10; "В суде, состоящем из ши судей, никто не может и не должен выражать любое мнение словам,, которые он выбирает. Конечно, каждый судья может и должен вносить предложения его коллегам. Но отношения между судьями являются лич­ными и продолжаются; эффективность работы суда может быть нарушена чрезмерными предложениями. При этом достижение равновесия меж-ЛУ благодушным согласием и чрезмерным упорством весьма  затрудни­тельно".

252       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Судейское усмотрение и судейская пристрастность

Фундаментальная характеристика любого правильного

судебного процесса состоит в том, что судья, разрешаю­

щий спор, действует беспристрастно. Очень существенно)

чтобы стороны, участвующие в процессе, и публика в це­

лом были убеждены, что судья не предпочитает одну или

другую сторону из-за свойств этой стороны или потому, что

он сам принадлежит к той или иной общественной группе.

Право (по которому дело будет разрешено. — Прим. ред.)

определяется не свойствами той или иной стороны, но си­

лой ее аргументов. Беспристрастность означает, что судья

равным образом относится к представшим перед ним сторо­

нам, предоставляет им равные возможности, что он не имеет

личной заинтересованности в результате процесса. Решение,

к которому он приходит в итоге, определяется не его склон­

ностью к той или иной стороне, а его подчиненностью праву.

Отсутствие таких предпочтений существенно для судебно­

го процесса. Без этого общественное доверие к судебной

с-      48   Как отметил судья ^         ,     власть

власти ослабеет48.       J*      Франкфуртер,

суда — не принадлежащая ни мошне,  ни оружию — в ко­

нечном счете покоится на моральной санкции устойчивого

с-         „4q   Из этого вытекает образ судьи с

общественного доверия40.       v       J

завязанными глазами. Отсюда же и риторика о том, что решает "суд", а не "судья"5".

Многие правовые предписания основаны на желании обеспечить беспристрастность судьи, столь дорогую для права. Таково, например, одно из объяснений, предлагаемых в пользу состязательного судопроизводства, в котором задача подготовки фактической базы оставляется сторонам, а не возлагается на суд.  Это объяснение состоит в том, что та-

;„ См.: к—:—-1—примечание 3. Р. 42: "Способность Суда выражать любую

волю, которую он имеет, полностью зависит от поддержки общественного мнения. Без такой поддержки, как уже давно сказал нам Токвиль, судьи бессильны".

■'" См.: Baker v. Carr, 369 \LSfl Noonan J. Persons

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе     253

кой порядок гарантирует объективность судьи в глазах сто­рон. Согласно этому аргументу инквизиционная (она же — розыскная. — Прим. ред.) система, которая возлагает на­званную задачу исследования и сбора доказательств на са-' мого судью, наносит ущерб представлению об объективнос­ти судьи. Подобным образом сам системно-обязательный пре­цедент объясняется отчасти желанием обеспечить представ­ление о беспристрастном судье, решение которого неиз­бежно оказывается содержательно запоздалым из-за необ-ходимости опираться на прецеденты." Действительно, сама

декларативная теория, согласно которой судья скорее про­возглашает существующее право, нежели создает новое право, отчасти основана на потребности обеспечить это пред­ставление в глазах сторон. Таким образом, и обязанность привести аргументы в решении, которая является одной из основ судебного процесса, заимствует свою логику отчасти из потребности убедить стороны и общество в беспристрас­тности разрешения дела судом.

Первичная потребность в беспристрастности суда пол­ностью удовлетворена в легких делах и в делах средней слож­ности, в которых судья действует на основании существую­щего права, а его решения очевидным образом вытекают из этого права. Из самого определения этих дел как дел, в ко­торых правовое сообщество полностью поддерживает резуль­тат, следует, что судейская беспристрастность существу­ет, т. к. никакой разумный судья не принимал бы решение на каком-либо другом основании. Даже когда судья откло­няется от прецедента в уверенности, что этот прецедент был явно ошибочным, беспристрастность не страдает, так как разумный юрист оправдал бы этот результат.

Картина меняется, когда судья решает трудные дела. В них у судьи есть свобода выбора.  Он не обязан решать

;,1 См..   .—г—The Common Law: Judicial Impartiality and Judge-Made

Law // Lawyer s Quarterly Review. 1982. № 98. P. 29, 75; Hart and Sacks — примечание 2G гл. 1. P. 588; Christie. A Model of Judicial Review of Legisla­tion // South California Law Review. 1975. № 48. P. 130G, 131G, Stevens. The Life Span of a Judge-Made Rule // New York University Law Review. 1983. № 58. P. 1.

254

Часть II Ограничения судейского

одним или другим образом. Он выбирает вариант X и отвер­гает вариант Y, согласно своему усмотрению. Это может вызвать сомнение в его беспристрастности с точки зрения сторон или общества. Естественно, они спросят, почему он принял решение против одной из сторон, если он был свобо­ден решить в ее пользу. Судья должен рассмотреть эту реа­лию, если он осуществляет свое усмотрение в трудных де­лах. Судья не решает эту проблему, игнорируя ее; вместо этого он просто использует то доверие, с которым обще­ство относится к судебной власти. Но это доверие не без­гранично. Поэтому судья должен осуществлять свое усмот­рение таким образом, при котором фактор его беспристра­стности принимается во внимание, т. к. он может повлиять на формулировку, выражающую его разумное усмотрение. Например, требуется, чтобы судья осознавал стоящий пе­ред ним выбор и мог его соответствующим образом объяс­нить. Нужно, чтобы он убедил стороны в нейтральности при­менения его решения, а именно — в том, что это решение будет применено даже в случае замены сторон. Нужна осо­бая чувствительность, если судья обдумывает, отклониться ли ему от прецедента или нет. Судья должен принять во внимание это и другие соображения, осуществляя свое ус­мотрение.