Глава 9. Использование судейского

: Дело ° преодолении прецедента

Проблема

Правовая проблема преодоления (отмены или замены. — Прим. ред.) прецедента является очень важной, и она встре­чается в большей части верховных судов, действую"""' _т

_          прйва.

традициях как гражданского права, так и общего Полномочие на такое преодоление существует в большин­стве стран с их традициями гражданского права или обще- , го права. Даже Палата лордов в Соединенном Королевстве никогда не была связана ее собственными решениями и та­ково же положение в Канаде, Австралии и Израиле. Во всех странах существует один и тот же вопрос: когда выс­шему суду следовало бы преодолевать его собственные ре­шения? Ясно, что если предшествующее решение прием­лемо для суда, этот вопрос не возникает. Но как быть, если прежнее решение неприемлемо? В связи с этим вопросом мы должны различать два типа прежних решений. Иногда суд может рассматривать прежнее решение как неправиль­ное, неправомерное или основанное на ошибочных предпо­сылках (неправильное решение по легкому делу). В таких делах суд должен принять решение, отклоняющееся от его

См.: Cross R. Precedent in English Law. 3d ed. 1977. P. 12; Friedman. Stare

Decisis      Common Law and Under the Civil Code and Quebec // Can. Bar.

Review°Ј1953. № 31. P. 723; silving. Stare Decisis in the,qC->'il and in the

Common Law // yisla Juridica De la V. De Puerto Rico. l № 35. P. 145; The Doctrine o[ Stare Decisis and the Civil Law. A Fundamental

OJfJfe?IM?e- or No Difference at All? // Festschrift fur Konrad Zweigert / Bernstein, , eds. 1981. P. 381; Koopman. stare. DecisiSrCvEUnT^an Law I Essays in Й^бреап Law and Legislation / О Ree/le^ icnemu , ^ ^^ Bale. Casting Off the Mooring Ropes of Binding Precedent // Can. Bar. Rev.

1980. № 58. P. 255.

312

Часть II Ограничения судейского усмотрения

2    И моральной и правовой оЬязанностью

прежней позиции2.        F          ^

суда является исправление ошибки и установление верного »л Но в иное время прежнее решение является воз­можным. Оно правомерно, но оно — не альтернатива, ко­торую нынешний суд избрал бы, принимая решение. Есть

трудные деда, которые допускают более одного правового 4   При таких обстоятельствах можно сказать, что

рбЩсНИЯ .

нынешний суд имеет право на усмотрение, преодолеваю­щее (т. е. отклоняющее. — Прим. ред.) прежнее регулирова­ние5 Какими соображениями должен руководствоваться суд,

принимая свое решение?

Тест   разумности

Перед верховным судом — трудное дело. На централь­ный правовой вопрос этого дела может быть дан один из двух возможных ответов. В прежнем решении верховного суда был избран один из них, но ныне суд предпочитает другой ответ. Следует ли суду преодолеть созданный им ра­нее прецедент? Он имеет свободу выбора, не будучи обя­занным ни следовать этому прецеденту, ни отклоняться от него. Однако, делая этот выбор, судья должен действовать разумно". Он не может решить дело, бросив жребий; скорее он должен взвесить разумные соображения и сбалансиро­вать противоположные мнения. С одной стороны, судья дол-

г См..  Scliick v. Minis Lai uf lhe Interior, 26 pD   (2) 33. P. 42;   Landau — примечание 17 гл. 1. P. 296; C.A. 29/59 Ein Harod HaKibbutz HaMeuhad Ltd. I#ft.Ґ/WHa,Emek Agricultural Society v.Ramat Yishai Mun.cjpal CgMncil, 4Ј P.D. (1)  113. 5 В некоторых решениях было констатировано, что, когда дело может быть

разрешено и прежним, и иным, не следует отклоняться от прецедента. См., например: Shick — примечание 2; R. v. National Insurance Сотр., [1972] А.С. 944. P. 996. По моему мнению, именно в тех делах, которые "могут быть разрешены и прежним, и иным", и возникает вопрос о том,

З. Р. 141.

Глава 9. Использование судейского усмотрения          

жен рассмотреть совокупность соображений, которые под­держивают и уважают этот прецедент;  с другой стороны, оценить полный набор тех аргументов, которые призывают к его преодолению в пользу альтернативного выбора. Судья должен определить соответствующий вес каждой из сово­купностей соображений. Сделав это, он должен как бы поло­жить их на весы и выбрать преобладающие из этих сообра­жений. Иными словами, он должен отобрать из двух ту ар­гументацию, которая ведет более к пользе, нежели к вРеДУ • " Исполняя все это, судья осуществляет свое усмотрение. Состязающиеся мнения не выстраиваются в ряд перед судь­ей с приданным каждому из них соответствующим весом. Именно судья должен оценить их, и при отсутствии уста­новленного статутом направления решения дела, это дей­ствие судьи охватывает и его усмотрение. Принятие реше­ния о выборе одной из противостоящих аргументаций — это проблема, затрагивающая судейскую политику"   тдель-ного судьи", и оно должно быть выполнено в согласии с судейской политикой судебной власти. Такое решение дол­жно быть согласовано со всей совокупностью нормативных, институциональных и межинституциональных соображений, которые я еще рассмотрю. Конечно, что касается объема, в

пределах которого эти соображения применялись, судья са-и должен избрать то решение, которое он счи-мостоятелен

тает предпочтительным. Обдумывая, отменять или нет пре­цедент, судья должен поступать объективно. Он должен осу­ществить не свое личное мнение, но то, которое он счита­ет соответствующим нуждам и запросам его общества. Бо­лее того, он не должен оказывать предпочтение своим cof^ ственным прежним решениям как против, так и в пользу ранее принятых или отвергнутых идей просто потому, что

,7 См.: United States v. Southern Underwriters Ass   322 U.S. 533 (1944) (Jackson and Stone j у Florida Department of Health v. Florida Nursing Home Ass->

450 U.S. 147)  155 (1980) (Stevens J-)-

» См.: Yadin. True and Stable // HaPraklit 1979. № 28. P. 152.

» Стл-'-Witkon J- inYehoshua v. Appeals Committee Under the Invalids (Pension

 94 wwa6i7-

314

                  Часть II Ограничения судейского усмотрения

они были его собственные. Все равны перед судьей, в том числе и его собственные решения.

Отмена прецедента Верховного суда — серьезная, от­ветственная проблема. Полная оценка всех аспектов и реше­ние, отменять его или нет, требует большой восприимчиво­сти. Это часть судейского мастерства, но не только одного мастерства. Это процесс, которому должен быть противопо­ставлен неэмоциональный разум. Прецедент — не святыня, и его отмена — не пророчество. Судья имеет дело с комп­лексной системой соображений, о которых он должен знать. Он должен также сознавать, что отмена прецедента есть законодательная деятельность в ее функциональном смыс­ле. Такая деятельность это часть судейского долга; он не может прятаться за утверждением, что законодательство есть исключительная сфера парламента. Развитие права и приспособление его к социальным реалиям — такова роль судьи. Для исполнения этой роли временами бывает необхо­димо, чтобы суд отменял созданный им прецедент

Нормативные    соображения

Каждый судья действует в данных нормативных рам­ках11, и его усмотрение должно соответствовать этим рам­кам. Это также применяется к решению, отменяющему пре­жний прецедент. В самом деле, важный аргумент в пользу соблюдения прецедента состоит в том, что его отмена рас­страивает нормативную систему и наносит ей ущерб1 г     Т"

верждают, что уважение к прецеденту обеспечивает ста­бильность13, определенность, согласованность, преемствен­ность, уверенность и тем самым позволяет обществу, госу-

"См"гЛ.5.          ~

11 См.: Wasserstrom — примечание 89 гл  2- р- 6О5 и   t and      c     -

чание 26 гл. 1. Р. 587.   ИаН      15

S3!       Executors ofthe Estate of Litwinski,         P.D.

Глава 9. Использование судейского усмотрения           315

дарственным службам, а также их адвокатам планировать свое поведение. Отмена прецедента подрывает стабильность системы и может вести к хаосу. Она нарушает определен­ность права. Существующее, известное правило предпочти­тельнее неопределенности, вводимой изменениями, направ-

н   Такие изменения серьезно

ленными на его улучшение14.  ^

противоречат разумным ожиданиям общества, ведущего свои дела с уверенностью в действующем регулировании. Отмена прецедента подвергает эрозии согласованность как основную характеристику любой нормативной системы, основанной на справедливости, честности и равноправии. Согласованность предполагает, что подобные дела должны разрешаться по­добным образом, но вслед за отклонением от прецедента аналогичные дела получают иные, несравнимые (с прежни­ми? Но теперь аналогичные между собою? — Прим. ред.) решения. Наконец, отклонение разрывает непрерывность системы и вступает в конфликт с потребностью интегриро­вать настоящее с прошедшим, чтобы встретить будущее. Судья, который отклоняется от существующего прецеден­та, не становится в строй действующей правовой системы, но скорее отделяется от нее, чтобы двигаться далее в своем собственном ритме. Результатом этого является подозрение, что "со временем суд из "палаты судебных решений" пре­вратится в "палату судей", где мнений так же много, как „is Это подрывает всю систему и ее способность справ­ляться с текущими потребностями10.

Как бы вопреки этим соображениям, поддерживающим соблюдение прецедента, есть и другие, которые поддержи­вают отклонение от него. Эти другие соображения также связаны с нормативной системой. Их источником является мнение, что нормативная система для того, чтобы выжить, должна развиваться и приспосабливаться к изменяющимся

и См . Sheddun v. Guudiich, 32 E.R. 441  (1803), 447 (Lord Eldeny "Лучше, чтобы право было определенным, нежели каждый судья мог бы выдви-

№PffiW?f_?Рраимёчание 13. Р. 75. к. См. примечание 3. Р. 145.

316

Часть II Ограничения судейского усмотрения

"           ..   Право регулирует отношения между пипя

потребностям17.           лица-

ми, и когда в этих отношениях происходят изменения, то соответствующее изменение права есть только его приспо­собление к изменившимся отношениям. История права есть история приведения права в соответствие с меняющимися потребностями общества. Нормативная система, которая не допускает развития, в конечном счете будет стагнировать. Поэтому стабильность, точность, согласованность и преем­ственность могут быть обеспечены только соответствующим

изменением. Остановка в развитии права не делает его ста-

,„ _       „     разрыв между жизнью и правом

бильным1В. Расширяющийся       ^      "J         ^

ведет к нестабильности, которая продолжается до тех пор, пока право не изменится. Наподобие того, как орел поддер­живает стабильность полета движением, право стабильно,

>19 Согласованность и преемствен-

только если оно в движении ность могут быть достигнуты, только если прецедентное право развивается, если новые идеи общества воспринима­ются правовой системой и если устаревшие идеи ею отвер­гаются2".

Более того, изредка может быть избрано такое судейс­кое усмотрение, которое, уже будучи осуществленным, не отражает общественное чувство справедливости. Поддерж­ка такого прецедента только усиливает это ощущение не-,. Достигнутые таким образом стабильность справедливости  .

и определенность являются стабильностью и определеннос­тью несправедливости. Такое решение является в конечном счете неправосудным в этом отношении, так как никакое решение не может быть стабильным или точно определен­ным, если оно не отражает присущего обществу чувства справедливости. В самом деле, отмена прецедента противо­речит ожиданиям тех членов общества, которые полагались

.   См.: Barak. Case Law and Social o    ,.,    // Sefer Sussmann (Festschrift in

i'           Reality"

мof 1иШЛ/\9^ <* н№1#

 Douglas.

 ner- пРимечание   94  гл- 2 • P- ™>>   Douglas. Stare Decisis //

,  1034.  Wik

См.: Levontin — примечание 18. P. 1; Witkon J. — примечание 9.

Глава 9. Использование судейского усмотрения          

на этот прецедент. Но эта трудность существует не всегда. Во-первых, во многих делах стороны действуют без знания правил или, если они знают правила, не полагаясь на них. Во-вторых, даже если стороны полагаются на правила, ча­сто при этом они должны принимать во внимание возмож­ность их изменения. Таково дело, в котором право является противоречивым или где судейское мнение* уже поставило вопрос о возможности будущего изменения. И последнее, там, где имело место справедливое доверие к праву, изме­нение может иметь силу скорее на будущее, нежели обрат­ную силу. Таким образом, проблема доверия и ожидания в конце концов не должна обременять совокупность норма­тивных соображений22.

Институциональные соображения

Институциональные соображения» поддерживают ува­жение к прецеденту. Суд есть институт, предназначенный для служения обществу. Первое и главное — это служе­ние есть разрешение конфликтов между сторонами на ос­нове существующего права. Но право, которое возникает из таких решений, является не сущностью, а побочным результатом судебного процесса. Предоставление соответ­ствующего праву и эффективного обслуживания оправды­вает сохранение прецедента. Стороны знают, что их ждет: то же самое право, которым они руководствовались в сво­ем поведении до конфликта, послужит и для его разреше­ния. Им не нужно ни беспокоиться из-за того, что право может измениться, ни прилагать какие-либо усилия в пред­видении такой перспективы. Суд функционирует быстро и эффективно в согласии с испытанными и верными прави­лами. Ему не нужно постоянно перепроверять свои пред­положения. Действительно, судейская задача была бы не-

 См.:     — примечание 6 гп   1. Р. 146.

№ого

318       Часть II Ограничения судейского усмотрения

разрешимой, а усилия поколений были бы потрачены зря,

если бы любое .решение было открыто для пересмотра в б      воемя24   ^т0 также поощряло бы повторные оора-

щения в суды с любым изменением в их составе. Кроме . того, если результаты применения существующего прави­ла известны, результаты применения нового правила нео­пределимы; из-за институциональных ограничений суд ча­сто не может предсказать разветвления этого нового пра­вила. Наконец, фундаментальное значение для судебного процесса и для доверия общества к его судьям имеет бес­пристрастность суда. Это условие оправдывает уважение к прецеденту25- отклонение от прецедента, которому мож­но было бы и последовать, может произвести впечатление необъективности и пристрастности2".

Но существуют также институциональные соображе­ния в пользу отмены прецедента. Суд — не просто учреж­дение, которое разрешает индивидуальные конфликты; в нужных случаях он и устанавливает г*равило. Когда такое правило исходит от Верховного суда в такой правовой си­стеме, которая придает его решениям силу прецедента, оно является правом (с обратной силой или только на бу­дущее) в функциональном смысле. Подобно парламенту, суды тоже должны пересматривать свои акты, приспосаб­ливать их к новым требованиям и исправлять ошибки; и инструменты, которые служат суду при установлении пра­ва, равным образом правомерны при его изменении. Такое поведение суда не противоречит потребности в обеспече­нии судейской объективности и беспристрастности, так как каждый благоразумный человек признает, что изменение права с целью привести его в соответствие с социальными реалиями или с целью устранить прежние ошибки являет­ся обязанностью суда.

i4 См.. г—-j       — примечание 67       1. Р. 149.

г:. См.: Sevens The Life Span of a^dge-Made Rule // New York University

^           примечание 67 гл. 1. P. 112.

            —         —

Межинституциональные  соображения

Глава 9. Использование судейского усмотрения           319       J

Межинституциональные соображения27

живают уважение к прецеденту и неотклонение от него.

Судейское создание правил ставит эту проблему лишь по­

стольку, поскольку им затрагивается его недемократичес­

кая природа. Эта проблема становится особенно острой, ког­

да суд отклоняется от прецедента, в частности, когда его

отмена относится к будущему. Отмена прецедента также на­

рушает принцип разделения властей, осуществление кото­

рого требует, чтобы изменения в уже принятом праве осу­

ществлялись скорее парламентом, нежели судебной влас­

тью. Действительно, существует ощущение, что судья пе­

реступает тонкую линию границы между разрешением су­

дебного дела и законодательствованием, когда он преодоле­

вает его прецедент, особенно когда это преодоление пре-

жнего прецедента относится к будущему2".      '        ,

мена (полная или частичная. — Прим. ред.) прецедента нано­сит ущерб существующей в данном обществе концепции роли судей и доверию общества к ним. Прецеденту не следовало

бы походить на билет, действительный только в день его при-

_          ,„ Общество имеет определенную концепцию леги-

обретения .

тимности судейской функции. Отмена прецедента — в осо­бенности на будущее — не соответствует этой концепции.

Возражая против этих аргументов, можно сказать, что отмена прецедента не изменяет присущего решению судеб­ного характера, от которого оно отклоняется при этом. Су­дья вовлечен в законодательную деятельность, когда он со­здает новое правило, которое до этого не существовало. С точки зрения демократических критериев или разделения властей, если судья изменяет свой собственный прецедент, это безразлично. Действительно, если мы согласны с тем, что судьи в принципе участвуют в законодательной дея-

З; См. ГЛ. 7.—■            ■          ~—"     

ги См.: Devlin — примечание 5 гл. 7. Р. 1;  ~     Law Reform by Legislative

320

Часть II Ограничения судейского усмотрения

тельности, то мы должны согласиться и с тем, что судьи могут изменять их законодательные акты в соответствии с потребностями данного дела и времени. Более того, такое преодоление прецедента на будущее является по его при­роде не более законодательным действием, чем имеющее обратную силу™, но оно сохраняет разумные ожидания об­щества, полагающегося на старый прецедент. Сверх того, готовность судьи признать свои ошибки, как и готовность системы действовать в соответствии с изменяющимися об­стоятельствами, изменяя правила, которые представляют­ся неверными, повышает общественное уважение и дове­рие к судьям и ко всей судебной системе111.

Судейское усмотрение  при  определении

весомости противостоящих друг другу

соображений

Я рассмотрел различные срображени^за и против ува-жения к прецеденту32. Жогло & Показаться, чтоЪет четко-

го ответа на вопрос о том, надо или не надо отменять пре­цедент; скорее ответ должен быть извлечен из равновесия различных соображений-. Поэтому мы заинтересованы не в

победе того или иного подхода, но в компромиссе. Казалось бы, что для достижения этого компромисса нашей исходной позицией должно быть уважение к прецеденту. По моему мнению, разные соображения требуют, чтобы отмена пре­цедента была бы исключением скорее, нежели правилом, и

111 См.: Kocoure/cand Kovan. Renovation of the Common Law Through Stare

№ // ^^й» mm9-p-97L

и Qg экономическом подходе и принципе прецедента, а также об отклоне­нии от него см.: Landes and Posner. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis // Journal of Law and Economics. 1976. № 19. P. 249; о политологическом подходе см.: Shapiro. Towards a Theory of Stare Decisis //

Й^М^^Мй.1-^- примечание 67 гл. 1. P. Ш;

Jackson. Decisional Law and Stare Decisis // American Bar Association Journal. 1944. № 30.

Глава П. Использование судейского усмотрения

чтобы к ней прибегали только в свете особых обстоятельств. Бремя доказывания их наличия должно, строго говоря, ле­жать на том, кто стремится отменить прецедент, а не на том, кто намерен его сохранить-. ^оэтсйгу там, г*е чаши весов уравновешивают друг друга, прецедент следовало бы сохранять. Только в том случае, когда эти чаши ясно скло­няются в пользу отмены прецедента, это может быть сдела­но. Судья должен спросить себя, являются ли соображения в пользу нового правила более весомыми, нежели другие со­ображения, которые поддерживают старое правило, с уче­том того вреда, который причиняет сам акт изменения1'5.

Произведя такую оценку, нужно придать вес различ­ным соображениям, которые мы уже выдвинули. При этом стабильность не должна служить противовесом изменению. Такое противопоставление является искусственным, ибо оно не отражает правильным образом природу права. Жизнь права — это процесс его обновления с целью приведения

его правил в соответствие с социальной реальностью на ос-

п а Л    ,6 таким образом, вопрос, который мы

нове опыта и логики .

обсуждаем, не в том — неподвижность или движение, жес­ткость или гибкость, стабильность или изменение. Скорее это вопрос о скорости движения, о степени гибкости, о сумме изменений. Подобным образом при определении весо­мости соображений о том, отклоняться или нет от преце­дента, не следовало бы противопоставлять друг другу су­дейские функции по разрешению споров (которое уважает прецедент) и по законодательствованию (которая благопри­ятствует преодолению прецедента). Такое противопоставле­ние не является отражением действительности, так как есть некая мера законодательствования в любом судейском акте.

■м См.: Holmes О.       Collected Legal Papers. New York, 1921. P. 290; Wl-tfcon —

^РЩ^ёРШР пределен?- изменен, зависит от того, достаточно ли сильны те

политические тенденции, которые поддерживают предложенное прави­ло, чтобы перевесить те тенденции, которые поддерживают существую­щее правило и отрицательные последствия изменения.   Schaefer — при-

„ • Interpretation of Legal History. Cambridge, 1923. P. 1. K.

--_        Ограничения судейского усмотрения

ill          Часть II

Таким образом, вопрос касается объема законодательство-вания. В самом деле, в рамках разрешения споров судья обя­зан укреплять значение права и приводить его в соответ­ствие с меняющейся социальной действительностью47.

,±

Проблема уверенности в прежнем правиле

Соображением, которое судья должен принять во вни­мание, решая, отменить или нет прежний прецедент, явля­ется степень уверенности общества в его существующем пра­виле. Когда общественные или административные агентства широко полагаются на существующее правило, ведя свои дела, только важные соображения — или отмена на буду­щее время — могут оправдать отклонение от прецедента, на

который они_ полагаются. Прежнее решение создало систему

пжипа™й:« Общественные и    _      агентства по-

ожидании  .      ^           административйые

лагаются на него и в результате этого согласно с ним опре­деляют свое поведение. Отмена решения при этих обстоятель­ствах нанесла бы ущерб легитимным ожиданиям и могла бы сорвать упорядоченное функционирование общества и в ко­нечном счете подорвать общественное доверие к праву и к судам. В такой ситуации следовало бы рассмотреть, не пред­почтительнее ли оставить изменение правила на решение парламента. В этом случае законопроект публикуется, и раз­личные существующие в обществе интересы обсуждаются в ходе законодательного процесса. Законодательный акт не имеет обратной силы и часто позволяет обществу подгото­виться к вступлению нового права в силу.

Приведенные соображения господствуют в некоторых сферах права собственности. Определенность интересов, выражаемых правом собственности, — это одна из самых важных основ упорядоченной социальной функции. Измене-

См.: Pollock. Judicial Caution and Valour // Law Quarterly Review. 1929. Cm5: &asnihg2to5n v. W.C. Dawson and Co., 264 U.S. 219, 238 (1934) (Bmndeis

J •}■

Глава 9. Использование судейского усмотрения           323

ние в праве может нанести ущерб этой основе, в которой

общество приобретает права собственности в соответствии с

зо  Подобные соображения при-

установленными правилами3".       м     F          F

меняются в сферах договорного права. Существует несколь­ко Но какова бы ни была ко теории основ договорного права  .

теория, договор, однажды заключенный, несет"с собою сис­тему ожиданий осуществления содержащихся в нем обяза­тельств. Эта система ожиданий часто основывается на суще­ствующем праве, которое дает силу договору. Изменение в этом праве, которое, например, изменяет, перекладывает с одних лиц на других или полностью отменяет определенные договорные обязательства, нарушает разумные ожидания сторон и противоречит любой теории договорного права. По­добные соображения действительны и для односторонних правовых актов. Например, в случае, когда наследодатель составляет завещание на основе правил наследственного права, как оно толкуется судами, было бы исключительной мерой для суда видоизменить прежнее нормативное урегу­лирование и решить, что завещания, составленные в соот­ветствии с наследственным правом, недействительны из-за того, что это право сконструировано не должным образом тем же самым судом в прошлом.

Некоторые области права, регулирующего последствия гражданских правонарушений, установленные или сконст­руированные судебными решениями в прошлом, тоже мо-. гут создать разумную уверенность  и ожидания,  весомость

которых следовало бы определить, когда суд изменяет пра-

4, Таким может быть, например, дело,

во своими решениями41.          '        F       F'    '

в котором суд рассматривает изменение основания ответ­ственности от легкой (за проступок) до абсолютной или стро­гой ответственности. Такое изменение, принимая, что оно легитимно в рамках системы, могло бы нанести ущерб всей

"'См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 301; Weisman.Some Fundamental Concepts of Property Law:   A Critical Survey //  Mishpatim.   1981.  №   11.

in' Исследование различных теорий см.: в         A Consent Theory of Contract //

Keeton

Coj^mbia ^З

324

Часть II Ограничения судейского усмотрения

группе таких потенциальных правонарушителей, которые основывают свои действия на существующем праве. Напри­мер, судейское изменение, которое обосновывает их ответ-чственность более строгим подходом, требовало бы перера­ботки правил страхования, вознаграждения и распределе­ния риска. Таким образом, если бы новое правило получило обратную силу, это могло бы -иметь огромные вредные по-следствия'12 СУДУ> рассматривающему такое изменение, сле­довало бы принять это во внимание.

Это соображение об обществе, полагающемся на су­ществующее регулирование, имеет ограниченное значение. Часто стороны и общество действуют, не зная о суще­ствовании определенного правила. Так обстоит дело в об­ширных областях права, регулирующего последствия граж-. данских правонарушений, и договорного права. Могло бы показаться, например, что в значительном большинстве дел стороны договора в то время, когда они заключают до­говор, не знают предписаний договорного права об ошибке и о невозможности исполнения обязательств, и в связи с этим изменение в этих предписаниях не повлияет на их уверенность. В то же время, даже если стороны знают эти правила, они не полагаются на них, и их изменение не влияет на их разумные ожидания. Так, хотя наследствен­ное право может уполномочить суд признать завещание вопреки его формальным недостаткам, завещатели не по­лагаются на это правило, делая завещание. Завещатели скорее пытаются составлять свои завещания в соответствии с правовыми требованиями". Предписания, относящиеся к

действительности завещания независимо от его недостат­ков, — это проблема для судов, не создающая обществен­ной уверенности в таких завещаниях. Поэтому вообще нич­то не препятствует отклонению от прецедента, который касается процедуры (гражданского или уголовного процес­са) или доказательственного права. Говоря в целом, обще­ство не ведет себя в соответствии с существующими в этих*

ге^тание 51 гл. 5.

11 См.: Koenig v. Cohen, 36 P.D. (3) „„     718.

Глава 9. Использование судейского усмотрения           -'■"

судах правилами, которые созданы судьями. Сторона в про­цессе не имеет "закрепленного интереса (vested interest)" в них, и поэтому изменение не влияет на принцип уверен­ности (reliance).

С точки зрения этой уверенности мы можем отличать

те положения объективного права, которые создают субъек- . тивные права и обязанности (первичное право), от тех, ко­торые предоставляют средства судебной защиты этих прав и обязанностей от нарушения (вторичное право)44. ще во вообще больше полагается на первичное, нежели на вто­ричное право. Говоря в общем, следует отметить, что сто­роны полагаются, если они вообще полагаются на что-либо, на положения права, относящиеся к исполнению договора, обычно не думая о тех положениях права, которые регули­руют судебную защиту в случае нарушения договора. По­добным образом стороны обычно не обдумывают процессу­альные средства защиты, которые суд может им предоста­вить в ходе процесса. Поэтому может показаться, что с этой точки зрения при отмене прецедента, задевающего поло­жения вторичного права, возникало бы меньше проблем, нежели при отмене  прецедента,   затрагивающего  вопросы

первичного права.

Иногда стороны по делу и общество в целом действуют со знанием прецедентного права и с уверенностью в нем. Тем не менее это не предрешает вопрос об отмене преце­дента. Например, так обстоит дело, в котором правило, на которое полагаются стороны, является противоречивым и мысль об его отмене пользуется поддержкой. При таких об­стоятельствах общество должно помнить, регулируя свои отношения, что данное правило может быть подвергнуто изменению. Если стороны не действуют согласно с этим, они должны винить в последствиях только самих себя. Это, в частности, верно в тех случаях, когда действующее прави­ло исходит из устаревших социальных представлений и мож­но ожидать его изменения с изменением социальных перс-

и См.:   and Sacks — примечание 26 гл. 1. Р.  135; Weiler — примечание

119 гл. 1.

326       ^асть II1 Ограничения судейского усмотрения

пектив. Так, например, в Израиле долго существовало пред­ставление, что землевладельцы не обязаны заботиться о

4^   Прошли годы, и стало нарушителях их права владения  .     ^

ясным, что это правило — даже если эти нарушители были несовершеннолетними" " ^ьшо^основано tfa устаревших

социальных воззрениях и что изменение предстояло в не­далеком будущем. Поэтому землевладельцам пришлось ждать изменения и соответственно направлять свое поведение47.

Таков и случай, относящийся к обязанности проявлять осто-

с          4я  ответ-

рожность по отношению к деликтнои небрежности ,

..          ~    с    „.о  прави-

ственности за нарушение   статутной обязанности 4!\

г..  правилам о со-лам   статуса   в административном праве50,    v

„ = ,   о преступлениях,  влекущих

участниках преступлении51,         v      3           '            J

„   и по отношению к различным строгую ответственность   ,

 другим областям права. Рассматривая их, ученые-юристы  настоятельно предлагают изменение, и судьи в их ненор­мативных заявлениях (obiter dicta) и "6 особых мнениях ука­зывают, что могло бы быть произведено изменение пре­цедентного права.

Таким образом, мы находим, что принцип уверенности теряет силу в обширных областях права. Кардозо отметил это в утверждении: "Зрелище сбитой с толку стороны су- дебного процесса, искушаемой по ходу дела фальшивым светом решения только ради того, чтобы проиграть дело, когда свет будет выключен и решение отменено, является

по большей части плодом воображения возбужденного моз-„5з Даже в тех сферах, где этот принцип применяется, он

4.-, См.:  If. Арр.  35/52. Rotenstreich v' AG'  7 PD- 58; СЛ' 3GO/59 A-G- v-

 ger v.  RubinsLein|   18  P.D.  (3)  215;  C.A.  63/64.

&^агШ^с&^ЫМ&М /5/Mishiwtim   197°- № 2- P- 129-«См.,  например: Jerusalem Municipality v. Gordon,   39 P.D. (1) 113. w См.: F.H. 6/66. Shehadev v. Hi]u  20 P.D. (4) G17; C.A. 145/80. Vaknin v. Beit

Shemesh Municipal Council, 37 P.D. (1) 113 (1983); Sultan v. Sultan, 38 .S'&M^'dfa/ Z. Locus Standi in the High Court of Justice. Tel Aviv,  1986 (на

ивдите). Р.. 227. M 15м. гя. Э.

S2 См.: Cr. App. 696/81. Azoulai v. State of.      e]   37 P.D. (2) 565 (1983). 5д См.: Qarciozo — примечание 6 гл. 1. P. lzz.

 злодейского усмотрения

не является ни единственным, ни решающим фактором. ря_ дом с этим принципом стоят другие, которые нам еще сле­дует рассмотреть и которые могут приводить к противопо­ложным результатам. Наконец, решение должно основы­ваться на уравновешивании различных соображений.

Суды нередко будут менять свои правовые позиции воп­реки уверенности сторон, вовсе не обращаясь к вопросу °б' этой уверенности в действующем праве. Такой подход, на мой взгляд, неверен. Даже если принцип уверенности в пра­ве сам по себе не является решающим, его тем не менее следовало бы принимать во внимание, причем судья объяс­нял бы в своем решении аргументы, побудившие его откло­ниться от существующего прецедента вопреки такой вере в еще действующее  право.

Последствия,   порождаемые  природой

соображений, лежащих в основе

существующего    правила

Важный фактор, который должен быть принят во вни­мание при преодолении существующего правила, касается правовой политики, лежащей в основе этого правила14.     ы можем различать в этом отношении соображения правовой политики, основанные на принципах (таких, как справед­ливость, честность и нравственность) или на стандартах (та­ких,  как разумность,  беспристрастность и добросовест­ность), с одной стороны, и те, которые основаны на поли­тических целях (таких,  как общественное благо,  безопас­ность государства и обеспечение интересов ребенка), с дру­гой стороны. Действительно, с точки зрения нормативных соображений изменение или ошибка в любом из этих трех типов соображений может оправдывать изменение в праве постольку,  поскольку изменение  произведено  естествен-

м См.: Summers— примечание 21 гл. 2.

328       Часть II Ограничения судейского усмотрения

ным, постепенным и согласованным образом. Но институ­циональные и межинституциональные соображения могут вести к различению принципов и стандартов, с одной сто­роны, и социальных целей, с другой, по отношению к пре­одолению прецедента.

Казалось бы, институциональные соображения облег­чают преодоление прецедента, .основанного на принципах и стандартах, в большей степени, нежели прецедента, осно­ванного на социальных целях; это вытекает из институцио­нальных ограничений полномочий суда. Для судьи удобнее рассмотреть изменения в принципах и стандартах, нежели изменения в социальных целях. Принципы и стандарты тре­буют меньше информации, и эта информация в меньшей степени носит технический характер. Социальные цели в силу самой их природы чаще основаны на причинных связях меж­ду субъектом и объектом, и для судьи часто бывает трудно рассмотреть такие взаимоотношения, используя инструмен­ты (методы, средства. — Прим. ред.), которыми он распола­гает. Значение принципов и стандартов для данной совокуп­ности фактов может быть легче понято, нежели значение социальных целей. Поэтому для судьи легче констатировать ошибку, совершенную при применении принципов и стан­дартов, нежели ошибку при осуществлении социальных целей.

Мне представляется, что межинституциональные со­ображения также с большей готовностью облегчают преодо­ление такого прецедента, который основан на принципах и стандартах, нежели основанного на социальных целях. По­литические агентства (в т. ч. службы. — Прим. ред.) и обще­ство в целом вообще более восприимчивы к изменениям в правилах, возникающим из судейских решений, касающих­ся принципов и стандартов. Такие решения обычно рассмат­риваются как неотделимые от судебной функции. С другой стороны, политические агентства и все общество могут ощу­щать, что эти решения об изменениях в правилах, основан­ные на социальных целях, более правильно принимаются политическими агентствами,   нежели  судьями,   которые  не

Глава 9. Использование судейского усмотрения

329

избираются и не несут ответственности перед избирателя­ми. Действительно, демократические соображения могут с большей готовностью облегчить изменения в праве, основан­ном на принципах и стандартах, нежели в праве, основан­ном на социальных целях.

Естественно, такие различения между типами сообра­жений неточны. Более того, соображения всех трех типов часто неразделимо вклиниваются внутрь единой системы. Наконец, судье часто не удается выяснить природу этих соображений и различия между ними. Тем не менее я убеж-пен что подчеркнутое мной различие дает конкретный стан-дарт для оценки преодоления прецедента55. iV1HC "редчсш-ляется, что этот стандарт может служить для объяснения готовности судов к преодолению прецедентов, касающихся

обязанностей проявлять заботливость там,  где имеет место ,,.  Подобным образом этот стандарт может слу-небрежность  .

жить для объяснения несклонности к преодолению преце­дентов, в которых разрешались процессуальные вопросы-(наиболее важные — вопросы гражданского и уголовного процесса, менее важные — вопросы правил доказывания). Есть авторы, придерживающиеся мнения, что обязанность соблюдать заботливость (осторожность) при гражданских пра­вонарушениях сначала основывалась на принципах и стан­дартах и только в меньшей степени — на социальных це-со Отсю-да — большая готовность вносить изменения в лях  .

эту сферу гражданских правонарушений. Однако правила процедуры первоначально основывались на социальных це­лях — на процедурной эффективности и стабильности, т. е. на проблемах, в которых преобладает склонность к меньшей мере вмешательства.  Но соображения справедливости так-

.   Это выражается        также в риторике, употребляемой ими, когда

™         г           судьями

они пытаются оправдать преодоление прецедента. Эта риторика вообще

осн,овыдае.тся налдовозглашении ''справедливости" или "эффективности".

„ См.: Т.. A.  I4tj/tj4 — примечание 46. ТГ 223.   vv

™ См.: С. А. 29/59 - примечание 2. Р. 1892; Weismatin v. Farzhi, 17 P.D. 1527, 1531; Davidson v. Davidson, 27 P.D. (2) 20 (1973), 23; Port Authority —  $•. ЪАШ,- [1982] 2 W.L.R. 982, 998 (Lord Scarman).

330       "астьИ Ограничения судейского усмотрения

же занимают центральное место в правилах процедуры. Гражданский процесс представляет собою определенноуюв-новесие между справедливостью и эффективностью™; мом деле, что касается пределов, в которых эти соображе­ния правосудия действительно играют роль в гражданском процессе, то они обосновывают и отклонение от прецедента в этой области.

Некоторые авторы проводят различие между теми об­ластями права, "которые затрагивают сами феномены жиз­ни", и теми, которые являются "плОДО^уИнтелл^ту^альньгх конструкций, созданных юристами"00.

использовать усмотрение по отношению к первым, тогда как вторые нуждаются в стабильности. Поэтому можно бы со­гласиться, что" преодоление прецедента было бы более про­стым по отношению к первому типу, нежели ко второму. Я же нахожу это различение трудным. Во всех областях пра­ва речь идет о "феноменах самой жизни", и все сферы пра­ва основаны на "интеллектуальных конструкциях юристов . Я не вижу здесь различия между административным пРа~ вом и правом, регулирующим обдрот правовых документов, которые могут быть предметом переговоров, уступки и т. п. (negotiable instruments), а также между правовым регули­рованием гражданских правонарушений и правом собствен­ности. Я уверен, что в основе этого различения - вдобавок к принципу уверенности, который уже был рассмотрен, -лежит различие в правовой политике; оно является основа­нием для различных правил.

Я хотел бы снова подчеркнуть, что это соображение о природе правовой политики, отстаивающее действующее правило не является решающим само по себе. Это одно из нескольких соображений, которые должны быть взвешены в процессе принятия решения о том, отменять ли преце­дент. Иногда это соображение примыкает к другим и вместе

                        and the of

"■" " Sussman г. When We Do Not Know What 'Justice' Is, We Should

Prefer Order // ТГ>р Importance of Procedure       Protection      Justice.

' T^daf-^ ивРите)- Мл. 1. P. 300; Pound - примечание 17 гл. 1. шпааи    примечание

Глава 9. Использование судейского усмотрения

с ними ведет к принятию специфических решений. Напри,-мер, когда общественная уверенность в праве соединяется с нормой, трактующей социальные цели, то это укрепляет влияние соображений против изменения. И, вопреки этому, когда отсутствует фактор уверенности в действующем пра­ве, а правило основано на принципах,, таких как справед­ливость и нравственность, это усиливает аргументы в пользу отмены прецедента. Первоначальная трудность возникает, когда разные соображения ведут к противоположным зак­лючениям. Где, например, соображения уверенности оправ­дывают соблюдение прецедента, а принципы справедливос­ти и нравственности, лежащие в основе этого прецедента, оправдывают его отмену, там судья должен уравновесить эти различные соображения.

Воздействие течения  времени

Интересно рассмотреть, какое влияние может иметь время на склонность судьи отменять прецедент, установлен­ный тем судом, в котором служит этот судья. Например, препятствует или облегчает отмену прецедента его "моло­дость", когда создавшее его решение было вынесено судом недавно? Могут появиться разноречивые соображения по этому поводу. Нормативное соображение, по-видимому, бла­гоприятствует тому подходу, при котором чем новее преце­дент, тем легче он может быть преодолен, и чем дольше сохраняется прецедент, тем труднее отклониться от него. Основание для этого сначала усматривали в факторе уве­ренности (доверия к действующим нормам. — Прим. ред.). Новое решение, еще не воздедш^ гщщ ВДйШ^одоп^ здает такой уверенности"1.

ш См:: Southern-Pacific Co. v. Jensen, 263 U.S. 219, 238 (1924) {BrandeisJy

"Доктрине stare decisis не следовало бы удерживать нас от преодоления прецедента в этом деле и в тех делах, которые следуют за ним. Это — недавние решения. Они не были одобрены, хотя бы и неохотно. Они не создали правил собственности, вокруг которых группировались бы зак­репленные правом интересы".

332

Часть II Ограничения судейского усмотрения

деленного момента удерживается в нормативных рамках. После этого момента, т. е. чем больше времени проходит, чем более устаревшим становится данное правило, тем лег­че уклониться от него. С течением времени увеличиваются шансы на изменение в правовой политике, обосновывающей прецедент. Таким образом, ересь развивается в промежутке между прецедентом и другими решениями, и количество исключений увеличивается. Наконец, оказывается достигну­тым тот переломный момент, в котором явное преодоление прецедента оказывается наилучшим решением. В самом деле, судейские правила подобны человеческим существам. Сна­чала они набирают силу с годами, но в конечном счете они слабеют с течением времени112.

Институциональные и межинституциональные сообра­

жения могут действовать в противоположном направлении.

Можно доказывать, что, когда дело представлено суду и

решение вынесено, не следует вновь возвращаться к тому

же вопросу. Это в добавление к потере времени судом вело

бы и к подрыву доверия к суду.            ""

Здесь также мы сталкиваемся с проблемой равновесия. Я нахожу нормативные соображения более убедительными. Время, которым располагает суд, будет "растранжирено" в любом случае. Вопрос состоит в том, будет ли оно потеряно теперь, когда решение может быть легко преодолено без нанесения ущерба разумным ожиданиям, или в будущем, со всеми трудностями, которые это повлечет за собою. Бо­лее того, я не верю, что вопрос о том, достоин ли суд дове­рия, четко решен. Можно легко доказывать, что отказ от преодоления прецедента — ошибочное, наносящее ущерб решение просто потому, что новое решение причиняет еще больший ущерб вере в надежность суда, нежели честное подтверждение прежней ошибки. В самом деле, мое мнение

р.    ,    т    ■         ,       1957. Р. 218: "Утверждение, что авто-

wLM-:Sa[mond.JUllsl'luubllCe-1 llhed.

ритет прецедента возрастает с его возрастом, должно приниматься до наступления важного качественного изменения. До определенного момен­та сила человека растет, как и его возраст, но это верно только в узких пределах. Так же обстоит дело с авторитетом судейских решений".

Глава 9. Использование судейского усмотрения

333

состоит в том, что чем "свеже" решение, тем менее нам следовало бы чувствовать себя стесненными в его преодоле­нии, тогда как чем более укоренилось в жизни определен­ное решение, тем более нам следует чувствовать себя обре­мененными ответственностью за его преодоление. Конечно, это сохраняет свое значение только до определенного-мо­мента, после которого чем чаще прецедент преодолевает­ся, тем лучше.

Воздействие важности вопроса

Судья Олфрид Уиткон заметил, что при решении воп­роса, преодолевать ли прецедент, можно провести разли­чие между наиболее значительными, крупными проблема­ми и техническими вопросами: "Когдамы встречаемся с одной из крупных проблем, обсуждаемых юристами и под­чиненных воздействиям времени, места и социальных перс­пектив,я бы не советовал проявлять непреклонность. В таком случае может быть необходимым периодически под­вергать правило судейской проверке. Однако, где, как и в рас­сматриваемом нами деле, мы имеем дело с техническими нормами права и где правило, установленное прецедентом, есть просто попытка толковать неясные и скрытые на­мерения парламента (который, если мы заблуждаемся, не поднял руку, чтобы указать на нашу ошибку), там эта кон­струкция, которую мы спутали с самим правом, и они ста­ли таковыми, и было бы опрометчиво и опасно действо­вать свободно с этим правилом и перевернуть его с любым изменением в составе суда или с появлением нового истца (обвинителя)"^.

Я не согласен с таким подходом. Во-первых, страх пе­ред безрассудным свободным обращением с правом и перед его изменением "с любым изйенением в составе суда и с

,-С-ж.'. СгА. 346/63/Tripman v. Victor,   18 pD (1) 36g

368.

13 Судейское усмотрение

334

Часть II Ограничения судейского усмотрения

■  4    *

появлением нового истца (обвинителя)" остается в равной

степени верным и для крупных и для технических проблем.

Поиск "неясных и скрытых намерений парламента" являет­

ся общим для обоих типов проблем. И указание на смешива­

ние этих конструкций "с самим правом" и их превращение

в нечто "единое" является верным как для крупных, так и

для технических проблем. Во-вторых, это различие между

самыми важными и техническими проблемами весьма про­

блематично. Является ли требование о представлении пись­

менных документов при земельных сделках важной или толь­

ко технической проблемой? В-третьих, и это самое важное

с нашей точки зрения, я не верю, что это различение ока­

зывает большую помощь при обращении к преодолению пре­

цедента. Есть крупные проблемы, в которых нормативные,

институциональные и межинституциональные соображения'

обосновывают сохранение прецедента, и есть технические

вопросы, в которых эти соображения обосновывают его пре­

одоление.         ~"

Различия,  соответствующие правовому полю данного правила

Обычно полагают,  что объем преодоления прецедента

связан с тем правовым полем, в котором возникает рассмат-

_          ,        и   Например, говорят, что более жела-

риваемая проблема04.         F      F'         F   '

тельным является сохранять прецедент в области права соб­ственности, договорного и коммерческого (относящегося к компаниям и к документам, могущим быть предметом пере­говоров и сделок — negotiable instruments) права, нежели в области конституционного и административного права. По моему мнению, эти различения, основанные на том "поле", в котором действуют отдельные части (отрасли, подотрас­ли, институты права. — Прим^ред.) не оказывают нам су-

См.: Landau — примечание 17       1. Р. 298; с.       J. Social Dimensions of

"           гл.        Stone

Lawand Justice. Sydney, 196G. P. 662.

Глава 9. Использование судейского усмотрения           335

щественной помощи при разрешении проблем, связанных с преодолением прецедента. Мы не можем, например, огуль­но заявлять, что прецедент следовало бы более уважать в праве собственности, нежели в других областях права. Все зависит от природы того вопроса, который стоит пеРеД су­дом. Если этот вопрос затрагивает об-вем защищаемых прав владения, аренды и т. п. (tenant's rights), я бы в общей фор­ме посоветовал самоограничение, прежде всего из сообра­жений заинтересованности в сохранении общественной уве­ренности (в действующем праве. — Прим. ред.), а также из пределов этой заинтересованности.  Однако там, где этот вопрос касается элементов добросовестности по отношению к требованию письменных документов при передаче земель­ного участка, я придерживаюсь того мнения, что сообра­жения справедливости поддерживают готовность к уклоне­нию от прецедента. Подобным образом в договорном праве, где исполнение договорных обязательств и их объем явля­ются объектами спора, сохранение прецедента может быть предпочтительным благодаря фактору общественной уверен­ности в действующем праве. Но там, где рассматриваемый судом вопрос касается обмана, ошибки или краха (frustration, что связано с невозможностью исполнения обязательств. — Прим. ред.),  значение такого соображения представляется  ' слабеющим.  Таким  образом,   решающую  роль  играет не "поле", но скорее природа разрешаемого вопроса,-

Следует ли считать  сохранение  прецедента более же­лательным в гражданском процессе, нежели в других обла­стях права?  Этот подход придерживается мнения, что в гражданском процессе стабильность и установленный поря­док настолько важны, что стабильность, обеспеченная оши­бочным решением, предпочтительнее, нежели соблюдение правильного решения, если оно могло бы вести к неста­бильности. У меня есть сомнение в том, что настолько обоб­щенный подход оправдан. Гражданский процесс основан на уравновешивании справедливости и эффективности. Но в чем состоит смысл сохранения правила, которое не дает гаран­тии?  И зачем сохранять эффективное, но несправедливое

13*

336       Часть II Ограничения судейского усмотрения

правило, если оно может быть заменено правилом и эффек­тивным, и справедливым? Зачем сохранять правило, кото­рое гарантирует строгость там, где требуется гибкость? Я полагаю, что нормативные, институциональные и межин­ституциональные соображения указывают на отдельные об­ласти гражданского процесса, созревшие для изменения, в которых имеющийся прецедент* негоден. Аргумент в пользу этого состоит в том, что нет сильной заинтересованности в надежности гражданского процесса. Институт суда хорошо устроен для того, чтобы заниматься проблемами граждане-

кого. процесса, которые в конце концов являются проблема­ми "внутреннего ведения дел" по судебному процессу. В са­мом деле, ничто не устроено лучше для этой задачи, чем суды. Другие службы (agencies) не имеют притязаний в этой сфере, и их собственное мнение состоит в том, что этот вопрос следовало бы оставить на разрешение самим судьям. Я полагаю, что общественное доверие к судам только воз­росло бы, если бы суды сами показали, что они способны скорее привести свои процедуры в соответствие со стан­дартами справедливости и эффективности, которые отра­жают современное отношение, нежели упорно отстаивать правила, которые течение времени уже размыло, хотя они и признаны. Конечно, как во всех случаях вмешательства, ощущение пропорции должно быть сохранено. Норматив­ные соображения требуют постепенного развития и контро­лируемого роста. Не следовало бы бросаться из одной край­ности в другую. Существующее правило не следовало бы изменять, пока не стало несомненным, что альтернативное правило лучше. Но может показаться, что в особенности в гражданском процессе это может быть достигнуто. Цель изме­нений должна состоять в том, чтобы позволить гражданскому процессу полностью осуществить его задачу быть эффектив­ным и справедливым, сохраняя правомерные интересы сто­рон и общества. Правило, которое не служит этой цели, не следовало бы сохранять просто из-за его стабильности.

В Соединенных Штатах Америки говорят, что в облас­ти конституционного права гибкость следовало бы обеспе-

Глава  9.   Использование  судейского усмотрения

чить. Следовательно, судам не следовало бы воздерживать­ся от преодоления прецедента, если они полагают, что он не должным образом решил спор. В то время как некоторые обосновывают такой подход верностью по отношению к кон­ституции скорее, нежели к ее прошлому толкованию судья­ми, другие подчеркивают трудность внесения поправок в

конституцию как оправдание гибкости в изменении ее тол-

,., Третьи указывают на истинную „„„„„,,,.. консти-

кования  .         приеду

туции,  котопая должна отражать изменяющиеся ценности ...   Конечно, это мнение не пользуется единодуш-общества.

ной поддержкой.  Есть и те,  кто утверждает, что стабиль-

1Я1ТТТТР —

ность особенно необходима в области конституции"7, ресованность в надежности права особенно сильна в этой

области, и изменения следовало бы производить только в

||8 Я бы не советовал иметь строгое правило

редких случаях1'8.       ^           ^

по этому вопросу. Здесь я также полагаю, что каждое дело должно рассматриваться по присущим ему самому свойствам. Например, однажды было решено, что президент Израиля правомочен осуществлять помилование даже до осуждения" ; я полагаю, что это правило должно быть прочным даже, если бы думали, что вопрос следовало решить иначе. Про­цесс помилования нуждается в стабильности, и не было бы правильно, если бы помилование, уже предоставленное, могло бы утратить силу. Изменение в этой области следовало бы лучше производить парламенту. В противоположность это­му по вопросам, которые затрагивают основные права , нам следовало бы не препятствовать усилению защиты этих прав в будущем, если социальная реальность оправдывает это71.

■е См, Burnett  Oil and Gas Co., 285 US. 393, ,409 (1932) ,Brande,-sJ.).

СГ1 См., например, nougtas — примечание .л Р. 739: Что касается консти­

туционного права, stare decisis должно открыть дорогу вперед динамич­

ным компонентам истории. Когда это сделано, цикл начинается вновь". См.

тайке. Wriglitv.ffiarffideal0^cfiaffliritoi.(Io.n8. IPS. P. 135.    (White

" См.: Pollack         Taking the Supreme Coiifl7SerioA&y, $22ЩШН)   R. 19

ы          Monaghan.        L.

ЈffcS::PH.b7-428/86. Barzilay v. State of Israel, 40 P.D. (3) 505. ,„ См.: Dasenchik v. A.G.,  17 P.D. 1963. P. 169. „ См.. Goldberg A Equal Justice. 1971. P. 85.

338       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Важный вопрос состоит и в том, является ли уголовное

право отличной от других ветвью права в том, что относит­

ся к преодолению прецедента в трудных делах. С одной сто­

роны, можно доказывать, что изменение в уголовном пра­

ве предполагает расширение или сужение уголовной нака­

зуемости. Такое изменение следовало бы — в силу принци­

па законности (nullum crimen sfne lege)" — производить бо-

■ лее соответствующим образом, т. е. в парламенте. Более того,

является правом каждого человека полагаться на принятую

правовую конструкцию до тех пор, пока она служит ему.

Изменение в такой конструкции является раздражающим и

наносит ущерб правомерному интересу, поддерживаемому

этим человеком и обществом. С другой стороны, можно до­

казывать, что нет существенного различия между судейс­

ким правотворчеством в уголовном праве и в любой другой

отрасли права. Хотя изменение может повлиять на пределы

наказуемости, они закреплены в праве и поэтому созвучны

:           принципу законности. Право существует,,и судья не созда-

ет наказуемость вне рамок права; он* скорее толкует право

различным образом. Более того, заинтересованность в на­

дежности (устойчивости) права часто бывает ничтожна и вре-

1   *         менами неразумна. Люди часто планируют свое поведение

без знания права или даже допуская, что их поведение не-

'"*'         правомерно. Что касается преодоления прецедента, уголов-

ное право никоим образом не представляется мне чем-то особым. Как и в других отраслях права, любой вопрос здесь следует рассматривать отдельно. Все согласны с тем, что ■ никакое преступление не может быть предусмотрено без основания в праве, но я не вижу причин, из-за которых конструкцию элементов состава преступления следовало бы оставить неизменной, хотя новая конструкция более пра­вильно отражает законодательную цель. Я не думаю, что это вопрос о том, следует ли придать решающее значение пределам изменений криминализации (наказуемости). По­скольку эта новая конструкция является правомерной, я не

* Нет преступления, если оно не предусмотрено законом. — Прим. ред.

Глава 9. Использование судейского усмотрения           339

вижу оснований, чтобы это не могло бы быть сделано в судебном порядке. Нормативные, институциональные и ме­жинституциональные соображения также поддерживают этот подход. Уголовное право, как любая другая отрасль права, должно развиваться и строиться в согласии с требо­ваниями времени.

Как только меняются социетальные потребности и пред­ставления, может также последовать изменение в толкова­нии предписаний уголовного права. Конечно, иногда статут­ные (т. е. содержащиеся в законе. —Прим.ред.) предписания бывают недостаточно гибкими, чтобы вместить и новое со­держание. Тогда принцип законности требует, чтобы парла­мент создал новую форму (vessel) для нового социального содержания. Но когда статутные предписания достаточно гибки, принцип законности не требует обращения к парла­менту. Скорее он позволяет судье исполнить его классическую роль — привести право в соответствие с меняющейся со­циальной реальностью. Это приведение в соответствие дол­жно быть постепенным, естественным и органичным, но если эти условия имеются — и нет предварительных оснований для того, чтобы их не было, — то нет и нормативных осно­ваний, предотвращающих изменение уголовного права по­средством нового судейского толкования. Институциональ­ные соображения также поддерживают этот подход. Суды в целом располагают необходимыми инструментами, чтобы рас­сматривать и разрешать дела уголовно-правового характе­ра. У судов нет институциональных оснований для неиспол­нения их творческой роли в этой области. Нет и никакого принципиального вопроса среди межинституциональных со­ображений, который бы ограничивал судейскую активность в области уголовного права.

Преодоление прецедента на будущее время (prospective    overruling)

Иногда судья, рассмотрев прежнее решение и найдя, что он желает изменить его, находит также, что соображе­ние о необходимости сохранить общественное доверие к

340

Часть II Ограничения судейского усмотрения

надежности и устойчивости права столь важно — отдельно или вместе с другими аргументами, — что это препятству­ет ему в осуществлении его желания. При таких обстоятель­ствах, казалось бы, есть выбор только из двух вариантов решения: полностью сохранять прецедент или преодолевать его с обратной силой в такой степени, которая отчасти со­храняла бы прецедент. Однако здесь возникает и третья воз-72.  преодолевать прецедент (в силу аргументов в

пользу этого), одновременно придавая новому правилу силу только на будущее время (для того, чтобы избежать нане­сения ущерба общественной заинтересованности в устойчи­вости, надежности права). Таким образом, мы находим, что такое "перспективное" преодоление прецедента выдвигает­ся как решение проблемы надежности (reliance) права. Это предполагает достижение полезных результатов преодоле­ния прецедента без уплаты полной цены.

Этот прием выдвигает два отдельных вопроса. Во-пер­вых, формальный вопрос, касающийся власти суда придать своим решениям силу только на будущее при отсутствии статутного полномочия делать это. Во-вторых, существен­ный вопрос: является или нет правильным и мудрым для суда обращаться к этому приему? Первый — вопрос о вла­сти, второй — вопрос о судейском усмотрении.

Вопрос о власти, о правомочиях суда имеет две сторо­ны. Первая: является ли такая характерная черта, как об­ратная сила, присущей прецедентному праву, так что пре­цедент — или отклонение от него — не может быть отделен от его обратной силы? Вторая сторона вопроса о власти суда состоит в следующем: правомочны ли суды (в рамках любой данной правовой системы) давать своим решениям только силу на будущее время при отсутствии специального зако­нодательного предписания? Принято мнение, согласно ко­торому ничто, присущее прецедентному праву, не требует обратной силы решения суда. Поэтому дело каждой право-

См.:

G. Prospective Revision of Precedent // Israeli Law Review.

"           ieaescnr

1973. № 8. P. 173- Currier. Time and Change in Judge-Made Law: Prospective

Overruling // Virginia Law Review. 1965. № 57. P. 201.

Глава 9. Использование судейского усмотрения                      

,т.\

вой системы определить ее позицию по этому вопросу ■. рде авторитет прецедента сам исходит от судебной власти, там вопрос о его силе на будущее время также остается в веде­нии судебной власти. В таких системах ответ на вопрос о власти суда состоит в том, что судьи могут придать своим решениям силу на будущее. Остается только вопрос о муд­рости употребления этого приема.

Теперь мы обращаемся ко второму вопросу — о мудро­сти применения юридической техники преодоления преце­дента на будущее время'Мнения по этому поводу раздели-С одной стороны стоит длинный ряд судей и юристов,

утверждающих, что этот прием желателен75. Нескольких из них мы можем перечислить. Это профессор Джон Уигмор и судьи кардазо" И Франкфурте?"  а также судьи щефер" рчС; другой стороны стоит широкий фронт судей и и Трейнор  .

юристов, утверждающих,,что такое преодоление прецедента

й.  Мы можем упомянуть ряд сторонни-

является неуместным81.           J           J     v    v

A New Device {or English Courts? // Modern Law Review. 1976. № 39. P. 542; Note. Prospective Overruling and Retroactive Application in the Federal Courts // Yale LawJ°urnal- 1962.№ 71. P. 907; Kaplan. Prospective Overruling

ofcfer: Supreme^C^^^ed^^^g^^rj^.- E^gfesf ^American Judges as Lawmakers. Oxford, 1969. P. 56; TVaynor.Transatlantic Reflections

on^eways and ^Ш^ШШ?Ш^^/ШШНТ ЩкТЫШ^Ш.

16         Wigmore.

 B.N. Selected Writings. New York, 1947. P. 35.

" См.: ШШ%. т.     ■     351 U.S.  12 (1956).

" См.:   й-ВШеМ and Policy //Chicago Law Review.  1966. № 34.

7f>        SchctafsT.

P. 3; Schaefer. The Control of Sunbursts: Techniques of Prospective Overruling

// New York University Law Review.  1967. № 42. P. 631;   Schaefer. New

Ways of Precedent //  Manitoba Law Journal. 1967. № 2. P. 255;  Schaefer

Prospective Rulings: Two Perspectives // Sup. Connecticut Law Review. 1"°2-

P L

ко' См.:   Traynor. Limits of Judicial Creativity // Iowa Law Review.  1977.

№ 63. P. 1; Traynor. Quo Vadis Prospective Overruling: A Question of Judicial Responsibility // Hastings Law Journal. 1977. № 28. P. 533; Traynor — ПРИ"

меваюие 75- P- 25gie High „ . The Great Writ, and Due Process of Time

hi          Mishkin.            Court,

and Law // Harvard Law Review. 1965. № 79. P. 65; Freeman. Standards of Adjudication, Judicial Law Making and Prospective Overruling // Current Legal Problems. 1973. P. 166.

эд2       Часть II Ограничения судейского усмотрения

            „                       j,          щ, а также про-

ков такого мнения. Это судьи Рид82 и 8?,ВЛЙольфганг Фрид-фессоря Руперт Kpoccf, ^Идо11дес%88-^onpSc ° пре*д°-ман», Д6       С Ллойд"

лении прецедента на будущее время бьш прямо поставлен, хотя только однажды, перед Верховным судом Израиля85, но результат не был обращен kl достоинствам и недостаткам такого решения. В Англии также этот вопрос возник в одном

деле,   где было установлено,  что данный прием требует

„,.   Лорд Диплок также рекомендовал тщательное

изучения  .       л

изучение этого приема", а судья фРиДман занял такУю же позицию в Канаде"2. Прием пРе°Д°ления прецедента на бу­дущее время в ограниченной форме применяется в Индии". Он широко употребляется в Соединенных Штатах™.

Прежде чем оценивать преодоление прецедента на бу- дущее время, следовало бы рассмотреть его сущность. Этот

 термин (prospective T-pverruling) охватывает, несколько раз-

 ni,irTTtTV         „=   Первым из них может быть назван на-

 личных приемов  .

 правленным исключительно в будущее. Используя этот ме-

 ■        тод,  суд преодолевает свой прецедент только на будущее

 .         время. Его решение не применяется к делу, рассматривае-

 *          мому судом, к обществу вообще или к приостановленным

*           делам.  Против этого метода можно возражать, утверждая,

.   См.: Birmingham City Co. v. West Midland Baptist Trust Ass    [1969] 3 All.

ём^&тШ-— примечание 5 гл. 7. P. 12. "' См.: Cross R. Precedent in English Law. 3d ed. Oxford, 1977- p- 23°-

a:i ©fc Fuller L- АпаЧта1Й A^tfe^iM^i^fewmalikg^nd Prospective

m         Friedmann.

Overruling // Modern Law Review.  1966. № 29. P. 595.    A " См.: Uovd R. introduction to Jurisprudence. 5lh ed. London, „R См.:  Tedeschi — примечание Т7.

См.:   ,       u   .... v. State of Israel, 35 Pn  C2) 457, 462. ™ См.: R8i^Vy^cretary of State for Sdcttl Services, [1972] 1 All. E.R. 145

< Lord Simon).

■  См.: Diplock. The Courts as Legislators. 1965. P. 17.

\n См.:   Freedman. Continuity and  Change  — A Task of Reconciliation //

University of British Columbia. Law Review.  1973. № 8. P. 203.

См.:  M.   , — примечание 74. _' См.: Bh&ptro. Prospective or Retroactive Operations of Overruling Decisions //

A-feI::(3d) 1968. МеЖЧсШкоп Law for the Age of Statutes. Cambridge,

"■■       Calabresi

Minnecota, 1982. P. 280.

I

Глава 9. Использование судейского усмотрения           343.

что такое преодоление прецедента есть только obiter dictum (т. е. не имеющее юридической силы мнение судьи. — Прим. ред.). Можно также упомянуть, что есть мало логики в не­применении этого решения к делу, рассматриваемому су­дом, так как кто же будет доказывать „полезность измене­ния, когда это изменение неблагоприятно для него? К тому же можно ответить, что не должно бы быть дискримина­ции между спорящими перед судом сторонами. "Институци­ональные стороны процесса" могут обращаться в суды из-за своей заинтересованности в самом правиле, а не в резуль­тате разрешения отдельного дела.

Второй  прием  —   это   перспективно-перспективное

(prospective-prospective) преодоление прецедента. Эта чис­то перспективная форма преодоления прецендента устанав­ливает будущую дату вступления нового правила в силу. Цель этого откладывания состоит в том, чтобы предоставить об­ществу время для реорганизации его дел в предвидении при­ближающегося изменения. Это откладывание предоставля­ет и парламенту возможность занять свою позицию по это­му вопросу. Можно доказывать, что этот прием нарушает границу между решением судебных дел и законодатеяьство-ванием.  Можно также утверждать,  что  фактически этот прием приставляет огнестрельное оружие к голове парла­мента с угрозой "действуйте или мы будем действовать вме­сто вас".

Третий   прием   —   "перспективно-ретроактивное"

(prospective-retroactive) преодоление прецедента. Этот при­ем применяет новое правило на будущее ко всем делам, кроме разрешаемого (в связи с разрешением которого уста­навливается новое правило. — Прим. рей), к которому это правило тоже применяется, но в связи с его обратной си­лой. Такой метод отвечает на возражение, состоящее в том, что решение о преодолении прецедента на будущее есть obiter dictum, Он также ободряет потенциальные стороны в споре. В противоположность этому можно доказывать, что этот подход вносит дискриминацию между сторонами судеб­ного спора. Почему могло бы быть оказано предпочтение

344       Часть II Ограничения судейского усмотрения

тем, чье дело случайно поступает в суд до дела тех ист­цов, которые выдвигают подобные аргументы в своих еще не решенных делах?

Четвертый прием был развит для опровержения этого упрека. Этот прием, также являющийся "перспективно-рет­роспективным" (т. е. в определенной мере сочетающий силу на будущее с обратной силой. — Прим. ред.), применяет об­ратную силу ко всем искам, находящимся на рассмотрении в судах.

Если же следует выдвигать возражения, чтобы оказать предпочтение тем, кто подал ряд исковых заявлений, про­тив тех, кто этого не сделал, то существует и пятый при­ем. Он делает решение перспективно-перспективным, при­чем оно вступает в силу с определенной будущей даты, но вслед за вступлением в силу применяется с обратной силой ко всем делам. Таким образом, мы имеем дело с перспек­тивно-перспективно-ретроактивным подходом, который пред­ставляет собою не более чем подход с обратной силой и от­ложенным действием.

В пользу перспективного преодоления прецедента под­черкивают, что он позволяет суду отклоняться от прецеден­та без нечестного убегания от проблемы уверенности в пра­ве и суде. Суд достигает желаемого результата (т. е. преодо­ления неприемлемого прецедента), не нанося ущерба заин­тересованности в том, чтобы право было надежным и ус­тойчивым. Таким образом определенность и стабильность сохраняются, тогда как право приводится в соответствие с социальными изменениями. В самом деле, это разновидность "чудесного средства", которое делает возможными одновре­менно и стабильность, и движение. Именно так же, как пра­во, отменяющее прежнее право, применяется в будущем, но без обратной силы, применяется новое изданное судья­ми правило,  преодолевающее прецедент.

Некоторые  аргументы  могут быть выдвинуты против

преодоления прецедента на будущее время. Во-первых, этот

„..   Не существует единственной системы пер-

прием сложен01'.          J           J           v

,„, См.: Stone — примечаняе 64. Р. 663.

Глава 9. Использование судейского усмотрения          

спективного преодоления прецедента — есть несколько си­стем. Стороны никогда не могут знать, какую систему избе­рет суд. Как результат — весь ход процесса нарушен, ибо стороны не знают, как вести их дела. Во-вторых, эта систе­ма освобождает судей от немногих уз, которые ограничива­ют их усмотрение. Обратная сила решений действует как барьер против чрезмерного преодоления прецедентов. Ког­да этот барьер рушится, появляется опасение, что все са­моограничение судей будет утрачено,  а во всей системе

будут преобладать решения,  отклоняющиеся от прецеден-В-третьих,  можно доказывать,  что изменение на бу­тов117, дущее не соответствует природе судебного процесса. В этом

процессе правотворчество является случайным по отноше­нию к разрешению спора, тогда как в перспективном изме­нении оба эти элемента отделены друг от друга98- Удья ста" новится законодателем со всеми намерениями и целями. Это не только нарушает ход судебного процесса, но и серьезно вредит обращенным к судебной власти общественным ожи­даниям и, следовательно, размывает доверие общества.

Решающий выбор из этих различных и противополож­ных аргументов труден. Нормативное рассмотрение этого вопроса поддерживает перспективный подход к преодоле­нию прецедента. Этот подход позволяет осуществлять посте­пенное,  естественное развитие при обеспечении норматив­ной согласованности. Институциональное рассмотрение пред­ставляется мне нейтральным. Аргумент, относящийся к воз­можному разделению судебного процесса,  на мой взгляд, мало убедителен,  так как суд  всегда  может предостеречь стороны перед его началом, и они могут соответственно на­править защиту своих интересов. Аргумент, относящийся к отделению судебного разрешения спора от судебного право­творчества, также не представляется мне серьезным. Пер­спективное  преодоление  прецедента  происходит  в  рамках

.    См.:   Hart and Sacks — примечание 26 гл.   1. Р. 627;  Stone — примеча­ем5.4-(fro^4-- примечание 84. Р. 223.

 Часть II Ограничения судейского усмотрения

процесса, и если оно применяется'к сторонам — как я реко­мендовал бы — тогда необходимая связь между разрешени­ем спора и правотворчеством обеспечена. Межинституцио­нальное рассмотрение, прежде всего касающееся обществен­ного доверия к судебной власти, является наиболее пробле­матичным. В самом деле, если общественное доверие к су­дебной власти было бы ослаблейо перспективным преодоле­нием прецедента, я бы рассматривал это как важный и, по моему мнению, решающий аргумент против использования такого приема. Если это межинституциональное соображе­ние действительно является веским, то я бы отдал ему пред­почтение при определении весомости аргументов против нор­мативного рассмотрения. Главный вопрос, на мой взгляд, состоит в том, какова сущность тех утверждений, которые касаются утраты общественного доверия.

На вопрос о возможном ущербе, наносимом судебной

системе, невозможно дать теоретический ответ. Все зави­

сит от данного общества и от того, -чего оно ожидает от

своих судей. Могло бы показаться, что в Соединенных Шта­

тах общество привыкло к перспективному преодолению пре-

■**   ~   цедентов и видит в нем неотъемлемую часть судебного про-

^. цесса. По-видимому, в этом обществе публичное доверие не ослабляется, когда суды применяют перспективное пре­одоление прецедентов. Напротив, утверждается, что это ук­репляет общественное доверие к судам, которые устраня­ют свои собственные ошибки и делают это именно таким образом, который не наносит ущерба разумным обществен­ным ожиданиям. До сих пор разные авторы™ придержива­ются того мнения, что английское общество — в отличие ■ ' от американского — не подготовлено к тому, чтобы согла­ситься с использованием такого приема как перспективное преодоление прецедента. Но другие оспаривают это утвер­ждение.

Центральным фактором в рассмотрении возможности перспективного отклонения от прецедента верховным судом

"" См.: Freeman — примечание 81. Р. 204; Devlin — примечание 5 гл. 7. Р. 12.

Глава 9. Использование судейского усмотрения           347

в стране,  которая не приняла этот прием, являются уста­новки, сохраняемые ее обществом. Трудно оценить эти ус­тановки, так как обычно мы не имеем сведений о них, и такие сведения трудно получить. Поэтому следует спросить, не стоит ли подвергнуть испытанию систему перспективно­го преодоления прецедента или не может ли сама такая по­пытка быть слишком опасной. Разные судьи могут иметь различные взгляды по этому поводу. Когда все уже сказа­но и сделано, усмотрение на этой стадии определяется лич­ностью судьи,  его опытом, его юридической философией. Я могу только выразить мое личное мнение. Я полагаю, что верховный суд мог бы испытать эту систему, применяя один из таких приемов, сначала в четко ограниченных сферах; по моему мнению, это может быть перспективно-ретроак­тивное преодоление прецедента. Если эта попытка не удас­тся, Верховный суд может прекратить ее. Если же она дос­тигнет успеха, ее можно распространить на другие сферы. Мне представляется, что мы не можем выразить наше мне­ние о перспективном преодолении прецедента, пока не бу­дем иметь некоторого опыта использования этого приема.

Вывод: из двух истин предпочтительна стабильность

Вопрос, который я рассматривал относится к обстоя­тельствам, при которых является правильным преодолевать прецедент, если есть правомочие делать это судейским ус­мотрением. Когда все соображения ведут в одном направле­нии, решение не является трудным. Хотя судейскре усмот­рение есть, эти соображения указывают на решение, кото­рое должно быть предпочтительнее других, и можно при­знать, что судья сделает согласный с этим выбор. Но в дру­гих случаях различные соображения ведут в противореча­щих друг другу направлениях. Тогда судья должен опреде­лить весомость различных соображений и спросить самого

348

Часть II Ограничения судейского усмотрения

себя, перевешивают ли преимущества, являющиеся резуль­татом изменения, тот ущерб, который эти изменения при­чиняют. Чтобы это сделать, судья должен оценить меру пре­имуществ и размер ущерба. Он должен, например, спро­сить самого себя, перевешивает ли преимущество, создава­емое более справедливым правилом, ущерб от рухнувших ожиданий. Производя такую оценку, судья должен действо­вать объективно. Его интуиция должна находиться под кон­тролем. Этот выбор должен быть рационален. Но в конечном счете невозможно отрицать, что судья имеет дело с вопро­сом о судейском усмотрении. Он должен сам решить, какой вес придать различным соображениям. Это только естествен­но, что мировоззрение судьи, основанное на его личном опыте и судебной философии, в конечном счете повлияет на положение чаш весов. А где эти чаши находятся в равно­весии, лучше сохранить прецедент. "Между истиной и ис­тиной предпочтительна стабильность"lu0.

'"" Как я констатировал в Н. С. 547/84 — примечание 3. Р. 145: "Прежнее прецедентное право не обязательно. Его обязательность [согласно нынеш­нему решению о предшествующем решении] не является результатом внешнего требования и не навязано "внутренним духовным или струк­турным родством". Эта обязательность есть результат существования пре­жнего прецедентного права, которое придает вес избранной им альтерна­тиве и предпочитает ее другой альтернативе, там же отвергнутой. Конеч-ни, могут существовать разные соображения, которые служат поддержа­нию равновесия всей картины и являются причиной того, что тем не ме­нее позднейшая альтернатива признается предпочтительной. Возможно, что та альтернатива, которая была избрана, причиняет непредусмотрен­ные трудности. Возможно, что существуют соображения судейской поли­тики в ее пользу. Но в отсутствие таких соображений мое мнение таково, что между истиной и истиной — предпочтительна стабильность".

Постскриптум

Судейское усмотрение в демократическом обществе

В правовом обществе господствует право, а не человек1. Этот трюизм может привести к заключению, что господ-'ство права несовместимо с усмотрением. Но этот подход был

опровергнут по отношению ^предоставлению права на^ус-как исполнительной, так и судебной власти. Гос-

мотрение

подство права совместимо с усмотрением органов власти, имея в виду, что это усмотрение находится в рамках права ("формальное господство права") и что оно осуществляется на основе ограничивающих стандартов ("господство права по существу"). Нет противоречия между усмотрением — за­конодательной, исполнительной или судебной власти — и господством права. Напротив, общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения в конечном счете уступает произволу. Из этого вытекает, что главный вопрос состоит не в том, должно ли существовать судейское усмотрение,  а в том,  где следует обозначить должные пределы этого усмотрения в демокра­тическом обществе, которое стремится к господству права. Судейское усмотрение при установлении фактов приня­то в любом обществе. Этот вопрос теперь сводится к тому, сле­дует ли ограничить это усмотрение убедительными прави­лами, относящимися к его допустимости. Израильская сис-

" .   См.:   Dicey. The  Law of   the   „ .   ...   ..        1885.  P. 262;   Turpin. British

1          J           Constitution.      '         F

Ортегпишп! and^thЈACe]nstiXutien™19|85pP.i46. ялг|       ТяшялН

2          nuTlOlV nuUylt-liyo.

Administration. 1984. P. 130.

ЛСЛ

oau       ____                 Постскриптум

тема требует судейского усмотрения при установлении фак­тов, чтобы привести установление фактов в соответствие со сложной системой правовых положений о доказатель­ствах, которые (положения) делят доказательства на допус­тимые и недопустимые. Только после того, как допусти­мость отдельного доказательства установлена, можно опре­делять, насколько оно весомо. *

По моему мнению, эти правила о допустимости дока­зательств следовало бы постепенно заменить правилами об их весомости. Профессиональному судье следовало бы оце­нивать каждое доказательство согласно его доказательствен­ной ценности, и высокоубедительное доказательство не сле­довало бы исключать из-за того, что ему не хватает одного из тестов допустимости. Целью судебного процесса является  раскрытие истины, и эта цель может не осуществиться, если путь достоверных доказательств в суд прегражден. Ко­нечно, в таком случае тоже не следует бросаться из одной крайности в другую. Правильная правовая политика вполне может оправдать исключение определенных убедительных доказательств, таких как признание обвиняемого, которое не было выражением его свободной воли. Действительно,  хотя мы и стремимся к истине в судебном процессе, мы не готовы достигать истины, принося в жертву человеческое достоинство. Нанося обвиняемому жестокие удары, можно получить от него правдивое (как и неправдивое. — Прим. ред.) признание, но демократическое общество уже может сделать выбор в пользу освобождения такого обвиняемого, чтобы не поощрять насилия против него и других, находя­щихся в подобном положении. В конечном счете мы озабоче­ны тем, чтобы достичь равновесия между потребностью де­мократического общества в раскрытии истины и настоятель­ным требованием этого же общества о сохранении иных ценностей, которые оно считает достойными защиты. Даль­нейшая дискуссия об этой дилемме выходит за пределы темы этой книги.

Современное (modern) общество признает судейское усмотрение не только в отношении выяснения (т. е. также

Постскриптум               _^__^_^__          .

установления, констатации. — Прим. ред.) фактических об­стоятельств, но также и в отношении применения права к этим фактам. Каковы надлежащие пределы судейского ус­мотрения, когда судья применяет право? Все согласны с тем, что нормативная система построена из таких правил, которые не содержат разрешения на то, чтобы судейское усмотрение при применении положений права было бы же­стким и нежелательным, так как оно при этом бьшо бы бес­сильно справиться с трудностями, выдвигаемыми отдель-' ным делом. Потребность в гибкости' для тог0' чтобы об?спе-чить индивидуализацию решений*, предполагает предостав-

ление судьям права на их усмотрение. Уже все согласны и с тем, что нормативная система, включающая полностью все принципы, социальные цели, а также стандарты, которые устраняют судейское усмотрение, нежелательна, так как такая нормативная система может нанести ущерб опреде-ленности, единству и стабильности права, а также может препятствовать осуществлению свойственной человеческой природе укоренившейся потребности строить планы на бу­дущее.

Таким образом, современное общество основано в сущ­ности на сочетании (mixture) правил и принципов5, прецеден-,   Конечно, центральный вопрос относится к та и усмотрения .

должному равновесию между этими двумя позициями. Ка­

ков соответствующий уровень усмотрения и правил, кото­

рые усмотрения не допускают? Где находится точка равно­

весия в постоянном противоречии между строгими правила-

.-          7„ Представляется, что современ-

ми и гибкими принципами г       ^

ный законодатель имеет тенденцию к расширению судейс­кого усмотрения и осуществляет ее, употребляя выражения

.   См.:              примечание 23 гл.  1. Р. 35; "Главное преимущество

3          Pattendcn

усмотрения можно суммировать в одном слове: "гибкость". См.:  Pound.

Discretion, Dispensation and Mitigation: The Problem of the Individual Special

* См.:   ,— примечание G2 гл. 9.

5 См.: 1ШШ — примечание 178 гл. 1. г' См.:  Fuller. Reason and Fiat in Case Law // Harvard Law Review.   1946.

№ 59. P. 376.

/!№       w. 196°-№ 35-R 925-

___       Постскриптум

(language), характерные для принципов, социальных целей и стандартов.

Право движется, как маятник, колеблясь между пра-вилами и принципами- пРичем новое пРаво Движе*сяат правил к принципам». ^ак отметил профессор д^,,, переход не является результатом социального подхода к про­блеме, который предоставляет решающую весомость прин­ципам. Напротив, он происходит от прагматического подхо­да, который стремится к справедливости для человека и пред­почитает этот поиск сохранению силы абстрактных правил. Иногда этот переход возникает из неспособности или неже­лания парламента производить обобщение (generalization) и его выбора самого легкого пути отступления — а именно оставления проблемы на разрешение суда.

Судейское усмотрение не ограничено установлением фактических обстоятельств дела и применением права. Су­дейское усмотрение существует также в определении са­мого права. Исследование этого типа судейского усмотре­ния было главной проблемой этой книги. Это усмотрение существует при уважении к каждому правилу, принципу, стандарту как статутного, так и прецедентного права. Тол­кование правовой нормы всегда оставляет некоторое место для судейского усмотрения. Всегда будут трудные дела. Хотя возможно развивать такие правила толкования, которые минимизируют потребность в усмотрении, судейское усмот­рение не может быть вовсе отменено. Где есть право, там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, со­гласна соответствующим политическим соображениям. Та­ким образом, даже самая острая критика судейского усмот­рения не стремится к его полному устранению. Реальный вопрос состоит не в том, следует ли или не следует допус-

а СМ... Сипеп — примечание 17 ГЛ. 8. Р. 261.

» См.: Dickinson — примечание 14 гл. 2. Р. 1081; Pound — примечание 27 1?См.: ^t.'   ^ — примечание 47 гл. 1.

Постскриптум   __^__    —        

кать существование судейского усмотрения. Реальный воп­рос — это должный объем, пределы судейского усмотрения. Любая правовая система имеет нормативную структу­ру, которая предусматривает известное и недвусмысленное решение некоторых споров. Существуют легкие дела и дела средней трудности. Это — статическое основание, которое обеспечивает упорядоченную общественную жизнь, поддер­живает безопасность и стабильность, а также позволяет от­дельным лицам заранее планировать их действия.  Все же это не  единственные  существующие рамки.  Вместе  с тем есть и дополнительная структура для разрешения трудных дел. Это динамический комплекс, обеспечивающий обновле­ние и изменение. Каждая их этих двух структур существен-

 ™ «^ из *их не может

 руур сущесе  " ™ «^ из *их не может

на для любой правовой системы

t.ttwtt^t лОг,      ...■> Стабильность без развития есть упадок.   ;

выжи!ь оез другой  .     i

Изменения без стабильности есть анархия. Вопрос о них все-   i

гда относится к должному соотношению между ними13.    вля" j

ется ошибочным рассмотрение права со стороны только од-     f    ■

ной из этих структур. Ошибочно видеть в праве только ста-      |

бильность. Неверно думать, что любая проблема имеет толь­ко одно правомерное решение. Но равным образом неверно видеть в праве только изменение. Неправильно и полагать, что любая проблема имеет неопределенное решение, и что ни одна из них не имеет только один правомерный резуль­тат. Действительность намного сложнее. Судья Хдлмс пи-что жизнь права — это не логика, а опыт. На самом сал , же деле жизнь права представляется и логикой, и опытом

одновременно. Жизнь права комплексна. Стабильность и из­менения неразрывно связаны друг с другом. Между ними существует, по словам судьи Моше Ландау15, "непрерыв­ное напряжение и постоянное чередование". Цель же со­стоит в том, чтобы достичь изменения при стабильности11'.

.   См.: Pound — примечание 27 гл. 2. Р. 54. '^ См.: Hughes — примечание 41 гл. 1. Р. 414. " См.: Wetter — примечание lig гл. 1. Р. 54. " См.: Holmes О.  „, The Common Law.  .no,   P.  1; "Жизнь права не была

Л0Шн<Ё?тсШ -^ЩрШйание 17 гл.  1. Р. 292.

[л См.: Fuller — примечание 7; Pollock. Judicial Caution and Valour // Law

Quarterly Review. 1929. № 45. P. 293, 297.

354       Постскриптум

 ,    р    ,

оно не может оставаться неизменным"17. се я п^° ле~ ма, с которой сталкивается правовая система и, в частно­сти, судебная власть, состоит в том, как достичь этой цели. Как мы должны разрешать трудные дела?

Правильное использование- судейского усмотрения су­щественно для общества. Правильное использование судей­ского усмотрения имеет также жизненно важное значение

для судебной власти. В трудных делах право и судья под­ щественное доверие

Согласно хорошо известному высказыванию профессора Паунда,  "право должно быть стабильным и,  кроме того,

 се         я п^° ле

 д         р          уд         д

вергаются серьезному испытанию18. щественное доверие к судебной власти определяется и тем, как судья использу­ет свое усмотрение. Я стремился представить в общих чер­тах систему нормативных, институциональных и межинсти­туциональных факторов, чтобы помочь судье правильно осу­ществлять его усмотрение. Я попытался поднять на уровень рационального обсуждения накопленные мысли о судейс­ком усмотрении, чтобы помочь судебной власти формулиро­вать судебную политику при осуществлении судейского ус­мотрения. В основе моего подхода лежит принятие той идеи, что судья творит право. Это делается как бы малыми право­творческими актами; это законодательство между строк. Судья же не просто декларирует, в чем состоит действую­щее право. Кроме того, судья также не участвует исключи­тельно в выработке судебной политики. Законодательство-вание судьи является случайным и побочным по отношению к разрешению дела, и, когда он творит право, он делает это не как законодатель, а только как судья.

Фундаментальной проблемой законодательствования как случайного элемента по отношению к разрешению дел яв­ляется так называемая проблема демократизма. Как согла-

п См.. Pound R. interpret <■     °f Legal History. 1923. P. 1: "Следовательно

все мышление о праве боролось за примирение конфликтующих требо­ваний, выдвигаемых потребностью в стабильности и потребностью в изме­нении".

'" См.: Stone. The Common Law in the United States // Harvard Law Review. 1936. № 50. P. 4, 10: "Право само подвергается серьезному испытанию, настолько же, как и дело, которое подлежит разрешению".

Постскриптум   355

совать судейское правотворчество с социальной демократи­ей? Судейское Законодательствование означает установле­ние политики.  Оно означает выбор между одним частным правом и другим частным же правом; оно означает занятие определенной позиции по отношению^ противоположности индивидуальных прав и общественных потребностей; оно означает обязанность высказаться по всеобщей (социеталь-ной) проблеме, занимающей общество. Как должно 0СУЩе~ ' ствляться судейское усмотрение, чтобы оно оставалось со­вместимым с потребностями демократического общества, ос­нованного на разделении властей?  Это вопрос скорее со­держания,  нежели формы.  Формально судейское творче­ство выводит свою законность от самого парламента. Зако­нодательствование — это переход к толкованию. Но какова по существу основа судейского правотворчества? д попы­тался показать, что судейское творчество выводит свою силу из основных принципов самой демократии. Эти принципы уравновешивают господство большинства с господством ос­новных ценностей народа. Судья, который, осуществляя свое усмотрение, выражает это равновесие, действует в рамках

демократической концепции общества.

Что касается меня самого, я убежден, что это судейс­кое творчество найдет выражение во многих случаях в бу­дущем. Нетерпимость, экстремизм, пробелы в решении со­циальных проблем, алчность — все они часто бросают вы­зов фундаментальным ценностям и пытаются найти легкие решения во временных мерах. Во всех таких случаях обще­ство нуждается в таком судье, который верен его сУДеж> кой роли. Ему следовало бы повиноваться законодательству и следовать его указаниям, даже если он с ними не согла­сен. Но там, где право неясно, двусмысленно или имеет пробелы, судья должен толковать его в соответствии с фун­даментальными принципами, а не со скоротечными модами общества; согласно пользующимся доверием народа стать­ям, содержащимся в Декларации независимости, а не со­гласно постоянно меняющемуся равновесию политических сил. Я искренне надеюсь, что люди в демократическом об-

356       Постскриптум

ществе не найдут своих судей наивными, видящими во всем единственно проблему безопасности. Безопасность государ­ства состоит в господстве права. Я надеюсь, что демократи­ческие общества также не найдут своих судей простаками, всегда видящими последнее слово в фундаментальных цен­ностях. Конституция не есть рецепт на самоубийство. Я на­деюсь, что современное общество найдет своих судей осто­рожными и разумными, исследующими каждый вопрос со всех его сторон; понимающими свою творческую функцию; объективно уравновешивающими различные интересы; бес­пристрастно применяющими фундаментальные принципы и стремящимися достичь точного равновесия между господ­ством большинства и основными правами личности,

fJ« ВНО~

весия,   которое  представляет  собою  уравнение,   характер­ное для демократического строя.

Как должно быть достигнуто это равновесие? Как дол­жно осУЩествляться судейское усмотрение? Я не могу пред­ложить окончательный ответ на эти вопросы. Все, что мне удалось  сделать,   —  указать  на  определенны? факторы  — некоторые из них нормативные, другие институциональные, а третьи межинституциональные,  — которые судье следо­вало бы принимать во внимание. Кроме того, даже эти фак­торы не способны в любом деле предоставить простой ответ на вопрос, с которым столкнулся судья. Мир права очень широк. Он полон красоты и мудрости. Только естественно, что в нем есть более чем одна дорога, по которой можно путешествовать, более чем один способ проникнуться его красотой и насладиться его мудростью. Все, что мне оста­лось — это повторить слова,  которые произнес президент Моше Змора — первый председатель израильского Верхов­ного суда, рассчитывавший на "присущее юристам чувство профессионализма"И1 и отметивший в окончательном анали­зе:   "Как судьи,  мы должны стремиться вывести ответ из нашего правового и судейского сознания"20.

19 См.: Н. С. G5/51 Zabutinski v. Weizman, 5 P. D.         813 (Frankfurter); Joint

ifҐ.l Refugee Committee v. McGreth. 341  U. S. 123.

. , 8J3.