Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами

Фундаментальные  проблемы

в отношениях между системами органов

государственной  власти

Судья осуществляет свое усмотрение и принимает ре­шение по рассматриваемым им делам, но значение его ре­шения на этом не заканчивается. Наряду с разрешением дела он устанавливает норму общего значения, которая должна быть интегрирована в общую нормативную систему. Она не должна противоречить институциональной системе, в рам­ках которой решение было вынесено. Так что кроме этого судейское усмотрение должно вписываться во всеобщую структуру институционально-властных систем. Судья, осу­ществляющий усмотрение, действует как часть судебной власти. Его судейское усмотрение должно соответствовать фундаментальным концепциям отношений между судебной властью и другими властями государства. Эти фундаменталь­ные концепции исходят из общественных воззрений на де­мократию и на разделение властей. На эти воззрения влияет общественное воззрение на судебную функцию. Таким об­разом, судейское правотворчество есть не только форма правотворчества или его основная форма. Другие ветви вла­сти тоже творят право. С универсальной точки зрения су­дейское правотворчество должно быть гармонизировано с этим всеобщим правотворчеством. Судья — только музы­кант в целостном правовом оркестре, и его мелодия должна быть созвучна со всем концертом.

258       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Законодательной ветви власти свойственно пользовать­ся этим правом отмены, что вовсе не означает неуважения по отношению к судебной ветви. Этот формальный аргумент имеет большую силу. Он позволяет народу через его пред­ставителей передать определение политики туда, куда, по его мнению, следует. Однако этот аргумент не решает про-олему всесторонне, так как_требуется, чтобы суд не зани­мался прежде всего определением политики, и тем самым не возлагал на парламент обязанность изменять судебные решения (исполнение которых, по ряду причин, иногда мо­жет оказаться затруднительным). Поэтому данный аргумент сводится к тому, что при демократическом строе политика должна определяться выборным органом, а не судомг'.

Если в действительности существует противоречие меж­ду судейским усмотрением и демократией, его, по-видимо­му, можно было бы устранить любым из двух путей. Во-первых, путем исключения трудных дел. При их отсутствии суд не устанавливает политику и избегает конфликта. Во-вторых, преобразуя суд в представительный орган, подот­четный обществу. И первый, и второй путь невозможны. Относительно первого способа мы уже убедились, что су­дейское усмотрение можно сузить, но не исключить вовсе. Что касается второго варианта, определенные его стороны широко используются в ряде штатов США, где судьи изби­раются на периодических выборах. Хорошо известно, что такая система противоречива. По-видимому преобладает мне­ние, что пороки этой системы столь многочисленны, что  такая альтернатива по крайней мере нецелесообразна. В любом случае один из этих путей стремится полностью исключить противоречие между существованием судейско­го усмотрения и демократическим строем, а другой не мо-

^Об-этой опасности определения политики судами см.: Devlin P. The Judge.

1979. P. 170. Большой соблазн — отводить судебной власти роль элиты, которая будет объезжать перегруженные дороги демократического про­цесса. Но это был бы только кажущийся обход. В действительности это был бы путь, который никогда не приводил бы на магистральное шоссе, но неизбежно, хотя и долго, путая следы, вел бы к тоталитарному госу­дарству".

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      259

еТ прекратить выборы судей,  но скорее необходимо по­зволить судьям действовать, как все другие представители общества. Такая чисто "политическая"  модель правосудия ведет к его разрушению, так как лишает его независимос­ти, нейтральности и беспристрастности. Таким образом, ис­ходить надо главным образом из того, что судебная власть не является представительным органом и что судья непо­дотчетен обществу (ни прямо, ни представителям общества, например, парламенту). В этом заключается главная сила судьи, решающего судебные дела, и эту силу следует бди­тельно оберегать,  поскольку основная функция судьи — принимать такие решения. Вот что пишет о судебной влас­ти профессор  Филип Курлянд:   "Она не является полити­чески ответственной, и должна остаться такой же, если она

хочет выполнять свою главную ^функцию в нынешнем беспо-,,,.   Равным образом признано, что в труд-коином обществе    .

ных делах судья делает политику, что, согласно демокра­тической аргументации, несовместимо с истинной демокра­тией.

В такой постановке этот аргумент заостряет вопрос о

природе демократии. Является ли демократия лишь правле­нием народа и определением политики через его выборных представителей?  Или демократия — это также совокуп­ность определенных фундаментальных ценностей, которым должен быть верен существующий режим?  По-моему7, де~ мократия имеет не одно измерение. Это не просто правле­ние большинства. Она многомерна. Демократия — это осу­ществление определенных фундаментальных ценностей, таких, как основные права человека. Таким образом, изра­ильская Декларация независимости, провозглашающая со­здание  этого государства и учреждение  его  институтов, основанных на правлении большинства, далее утверждает, что Израиль  "будет поощрять развитие страны на благо всех ее жителей; он будет основан на свободе, справедливо-

гСм.: ,г    , ■■- ,— примечание 77 гл. 4. Р. 44.

1          Kurland       ^

7 См.: Bishin — примечание 3.

\ \

Часть II Ограничения судейского усмотрения

260

сти и мире в соответствии с заветами пророков Израиля; он обеспечит полное равенство социальных и политических прав всем его жителям, независимо от религии, расы и пола; он обеспечит свободу религии, совести, языка, образования и культуры".

Демократия не может

Режим, при котором большинство отрицает права мень­шинства, — это строй,  при котором правит большинство.

Но это не демократический строй8.

существовать без соблюдения прав человека. Правление боль­шинства демократично до тех пор, пока оно гарантирует права человека. Правление большинства без прав человека не есть демократия. Таким образом, демократия — это хруп­кое равновесие между правлением большинства и опреде­ленными фундаментальными ценностями, такими, как пра­ва человека. При наличии формальной конституции она сама определяет равновесие между этими двумя факторами. При отсутствии формальной конституции это равновесие регу­лируется большинством. При таком строе правление боль­шинства уравновешивается самоограничением большинства. На этом фоне следует вновь рассмотреть утверждение, что определение политики судьей несовместимо с демокра­тическим режимом. В соответствии с этим демократический режим требует, чтобы политика делалась людьми через их выборных представителей, а не судьями, которые не пред­ставляют нацию и не подотчетны ей. Представляется, что теперь на это утверждение надо взглянуть под другим уг­лом зрения. Когда судья осуществляет политику в контексте фундаментальных ценностей демократии, он действует не против демократии, а скорее в соответствии с ней. Если де­мократия есть равновесие между правлением большинства и определенными фундаментальными ценностями, то судья, осуществляющий политику на основе фундаментальных цен­ностей, осуществляет те ценности, которые демократия стремится защитить. Судья, выбирающий политику на базе фундаментальных ценностей демократии,  делает ее  верной

»См" Rostov-.'Фимечание 3. Р. 199, Bishin~ примечание 3. Р.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      261

самой себе. Как отметил профессор Атиях: "Независимаяи политически неподотчетная судебная власть несомненно столь же существенно важна для современного демократи­ческого государства, как избираемые и политически подот­четные парламенты и правительства. Циник может ос­паривать, что именно независимость и неподотчетность судебной власти делает демократию терпимой и работос­пособной"0 .

Конечно, следует исходить из того, что судья действу­ет правомерно в границах зоны легитимности. Также пред­полагается, что парламент в любое время может по своему усмотрению установить равновесие. В том же случае, пока парламент не действует, а судья действует в пределах зоны формальной легитимности, определение политики на осно­ве фундаментальных ценностей демократического строя не следует воспринимать как недемократический акт. Все, что делает судья, — это определение границы, как он ее ви­дит, между властью большинства и его самоограничением. Если парламент, представляющий большинство, не одобря­ет такое разграничение, он имеет власть передвинуть гра­ницу в пределы той зоны, которую считает надлежащей.

Этот анализ придает остроту различным сторонам про­блемы, но он не решает ее. Мы остаемся с вопросами: что представляют собою те фундаментальные ценности, кото­рые демократия стремится осуществлять и как в соответ­ствии с ними должна определяться политика? Проблема су­дейского усмотрения встает во весь рост, если фундамен­тальные ценности недостаточно укоренены в законодатель­стве, но она должна быть четко определена. Проблема су­дейского усмотрения трудна, когда фундаментальные прин­ципы совместимы между собой. Трудна, например, проб­лема признания неприкосновенности частной жизни фунда­ментальным принципом демократии. Трудность возникает, если принципы свободы политического высказывания, вы­боров, демонстраций или свобода печати вступают в проти-

' См. Atiyah. Judges and Policy // Israeli Law Review. 1980. № 15. P. 346, 363.

262       Часть II Ограничения судейского усмотрения

воречие со свободой движения (по вопросу о демонстраци­ях), или с индивидуальным правом на защиту чести и досто­инства (по вопросу о диффамации), или с правом на спра­ведливый суд (по вопросу о правилах, устанавливаемых судь'ей). Как предлагается судье формировать политику в контексте этих принципов, которые нуждаются в согласо­вании?

Мой подход состоит в том, что, формулируя политику, опирающуюся на фундаментальные ценности общества, су­дья должен принять во внимание, что он действует не в  пустоте. Он должен сознавать, что выполняет свои функции в рамках уравнения, в котором одну сторону составляет прав­ление большинства, а другую сторону образуют фундамен­тальные ценности общества. Если он определяет политику в контексте этих фундаментальных ценностей, он должен принять во внимание фактор правления большинства. Та­ким образом, например, политика, основанная на националь­ном консенсусе, предпочтительнее той, которая не опира­ется на консенсус. Тем самым одна сторона уравнения при­знает существование другой стороны. Судья не должен от­ступать от фундаментальных ценностей в пользу правила большинства, так как при этом он действовал бы против де­мократических принципов. Но там, где эти фундаменталь­ные ценности противоречат друг другу, а судья должен при­нять решение и уравновесить их согласно их общественно­му весу и силе, ему следует принять во внимание тот факт, что демократия — это не просто фундаментальные ценно­сти, но также и правление большинства. Нельзя забывать, что правление большинства является принципиальной со­ставной частью демократии, а не антидемократическим тре­бованием. Таким образом демократический принцип воздей­ствует на осуществление судейского усмотрения при разре­шении трудных дел. Это один из важнейших факторов на­ряду с другими, которые судья должен принять во внима­ние, если он стремится осуществлять свое усмотрение Ра~ зумным образом.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      263

Соображения  при разрешении  проблемы:

когда   существует   судебная проверка констшпуционпости статута  (закона)

Проблема демократии становится более сложной в та­кой правовой системе, как система Соединенных Штатов, которые имеют формальную писаную конституцию, гаран­тирующую судебную проверку конституционности статутов. При таком режиме парламент, представляющий народ, мо­жет оказаться в ситуации, в которой он не вправе посред­ством текущего законодательства изменить политику судеб­ной власти, выраженную посредством судейского усмотре­ния при толковании конституции. На это тоже можно дать формальный ответ: люди, когда принимали конституцию, дали судье власть определять политику и даже отменять политику других ветвей власти, если она противоречит кон­ституции. При таком положении вещей судья не только не действует против желаний народа, но как раз наоборот — он осуществляет волю нации, как она была выражена в кон­ституции.

Это строго формальный ответ, ибо вопрос состоит в том, кто определяет национальную волю с содержательной стороны? Политика определяется нынешним судьей, а не нынешней нацией (через ее законных представителей). Со­держательный ответ, как мы видели, лежит в природе са­мого демократического строя. Этот режим, как мы убеди­лись, состоит не только в правлении большинства, которое определяет политику через своих представителей. Демокра­тический строй также защищает определенные фундамен­тальные ценности. Конституция содержит оба эти начала; она не является документом, закрепляющим только пред­ставительный строй. Конституционный документ также на­правлен на ограничение большинства и сужение его власти. Конституционный строй — это строй, который уравнове­шивает власть большинства устанавливать политику обще­ства и определенные ценности, которые это большинство не может нарушать. Когда суд выражает эту качественную

264

Часть II Ограничения судейского усмотрения

1;;

сторону конституции, устанавливая политику, противопо­ложную политике представительного большинства, он за­щищает ценности самой конституции. Токвиль писал, что формальная писаная конституция и судебная проверка за­щищают от "тирании политических ассамблей"10. этого следует, что утверждение об антидемократичности судейс­кого определения политики подобно утверждению, что кон­ституция является антидемократическим документом", ким образом, демократический характер государства опре­деляется не представительной природой каждого из его органов, а скорее демократическим качеством всего госу­дарственного строя.

Эта фундаментальная концепция демократического строя

не решает проблемы, хотя и определяет ее центр тяжести.

Стоящий перед нами вопрос состоит в том, каковы те фун­

даментальные ценности, которые конституция стремится

защищать? Вследствие своего всеобщего характера консти­

туционные правила иногда излагаются в обширных и не ис­

черпывающих (открытых) определениях12.       ^

тальные правила не устанавливают ясных и твердых прин­

ципов для согласования основных ценностей. Поэтому вопрос

о фундаментальных ценностях превращается в вопрос об

определении природы этих фундаментальных ценностей. Это

может породить серьезные разногласия, о чем свидетель­

ствует американский опыт, в среде юристов, во всем обще­

стве и среди самих судей. Каждый согласен, что при кон­

ституционной власти, признающей судебную проверку кон­

ституционности статута, окончательное решение относитель­

но фундаментальных ценностей принадлежит суду. Однако

нет согласия относительно стандартов, которыми руковод­

ствуется суд при определении этих фундаментальных цен­

ностей.

■„. См.:   „,        .„ А.   ,    Democracy in America // Oxford U. Press. 1946.

"'          Tocqueville      oe.          J           "

^•<^m.: R     — примечание 12 гл. 1. P. 198.

l2 См.: ^Srter. Constitutional Adjudication and the  Indeterminate ^exV A

Preliminary Defense of   an Imperfect  Muddle  //   Yale  Law Review. I1-"**1' № 94. P. 821.

Глава  7.  Взаимоотношения между институциональными  системами   265

Таким образом, при конституционном строе, признаю­щем судебную проверку, отмечается постоянное противоре­чие между судейским усмотрением и правлением большин­ства. Осуществляя свое правотворчество, большинство по­лагает, что оно поддерживает фундаментальные принципы системы. Суд, действуя вопреки статуту, устанавливает, что подход большинства был ошибочным. Эту напряженность можно уменьшить изначально, составив конституцию в точ­ных терминах, тем самым ориентируя в определенном на­правлении и законодателя, и судью. Однако это решение представляется проблематичным ввиду желания избежать замораживания конституции в некоей специфической реаль­ности и желания придать конституции понятное содержа­ние, которое могло бы выдержать испытание временем. И даже самая предусмотрительная подготовка проекта кон­ституции, учитывающая противоречие между законодате­лем и судьей, не может совершенно предотвратить его. В конечном итоге смягчение этого противоречия зависит от самих органов законодательной и исполнительной власти, которые должны стараться законодательствовать и испол­нять законы в рамках совокупности принятых ценностей и избегать опасности их нарушения. Это зависит и от судеб­ной власти, которая должна самоограничиваться при опре­делении защищаемых ценностей. Она также должна действо­вать в рамках совокупности принятых ценностей и также избегать опасности их нарушения. Таким образом, и здесь мы приходим к политике, которую судебная власть должна формулировать для себя самой, когда она осуществляет ус­мотрение при определении политики на основе фундамен­тальных ценностей системы при конституционном строе.

Ситуация в Израиле

В Израиле конституционность большинства статутов не подлежит судебной проверке-. Меньшинство статутов (толь-

гГСм.. Nimmei. The Uses uf Judicial Review in jsraej.s Quest for a Constitu­tion // Columbia Law Review. 1970, № 70. P. 1217; Klein. A New Era in Israel.s Constitutional Law //   Israeli Law Review.  1971. № 6. P. 376.

2GG     Часть II Ограничения судейского усмотрения

ко те, которые противоречат положениям, закрепленным^ Основном Законе)- подвергается этому виду проверки. Но

даже в этом случае большинство или квалифицированное большинство членов Кнессета всегда могут "закрепить" ста­тут и тем самым защитить его от судейской проверки. Эта правовая реалия возникла потому, что при основании госу­дарства не была установлен^ формальная конституция; про­блема была оставлена — "Харарским решением" — эволю­ции в ходе медленного, шаг за шагом процесса принятия Основного Закона. Большинство членов Кнессета, участву­ющих в голосовании, определяет политику, и это же боль­шинство вправе изменить политику, выработанную судом. В меньшинстве случаев большинство членов Кнессета или их квалифицированное большинство правомочно получить  такой результат. Конечно, пока парламент не высказал свое мнение, политику устанавливает — в объеме, требуемом для толкования правовой нормы (статутного или общего права) либо для восполнения пробелов в системе — суд, действую­щий в рамках принятых обществом ценностей.

Конечно, сомнительно, желательна ли такая ситуация. Не предпочтительнее ли было бы ввести формальную писа­ную конституцию, судейскую проверку конституционности статутов (т. е. Законов. — Прим. ред.) и ограниченную воз­можность внесения поправок в конституцию? Конечно, мне­ния по этому вопросу разделились. Подробный анализ этой проблемы выходит за рамки данной книги. Поэтому я рас­сматриваю ее только в отношении вопроса о судейском ус­мотрении. С одной стороны, есть люди, доказывающие, что нет нужды в формальной писаной конституции и в судебной проверке конституционности статутов или что такая кон­ституция в любом случае не нужна для разрешения вопро­сов прав человека. Вот мнение президента Ландау, который сказал: "Яполагал, что конституционной структурой, ко­торая была приемлемой для нас всех, была парламентская

и См.. цг па /гн Bergman v. ...  . ,     of „. 23 „„ (1) 693; „ „ 246/81

Н.С. 98/Ь9       ь            Minister       Finance,        P.D.v  '       '  H.C.       '

Derech Eretz Association v. Broadcasting Authority, 35 P.D. (4) 1, H.C. 141/82 Rubinstein v.Chairman of the Knesset, 37 P.D. (3) 141.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      267

демократия, где люди через своих выборных представите­лей выражают свою волю по вопросам политики как окон­чательный арбитр. Если выборный парламент не выпол­няет свою функцию должным образом, то средство против этого не будет найдено в установлении олигархического правления группы лиц какими бы умелыми, мудрыми и чес­тными они ни были, которые были бы правомочны отверг­нуть мнения представителей общества по вопросам пра­вотворчества, не будучи обязанными время от времени от­читываться перед обществом в ходе выборов" 15.

С другой стороны, некоторые утверждают, что писа­ная конституция желательна и что суд должен охранять границы, которые она устанавливает, посредством судейс­кой проверки конституционности статутов.

Мне представляется, что решение данной дилеммы зависит от степени уверенности в способности законодатель­ной и судебной власти к самоограничению. При отсутствии писаной конституции и судейской проверки равновесие меж­ду правлением большинства и фундаментальными ценнос­тями демократии определяется самим большинством, то есть, другими словами, его самоограничением. Таким образом, при наличии уверенности в том, что большинство будет самоог­раничиваться, существует меньше нужды в писаной кон­ституции и в судебной проверке. Парламентское большин­ство, самоограничиваясь, будет обеспечивать должное рав­новесие между правлением большинства и фундаменталь­ными ценностями демократического строя. С другой сторо­ны, если нет уверенности в том, что большинство будет самоограничиваться, и существует подозрение, что оно на­несет ущерб фундаментальным ценностям демократии, тре­буются и писаная конституция и судебная проверка консти­туционности статутов. Разумеется, в разных странах данная проблема решается различно. Уильям Бишин говорил по это­му поводу: "Путь, ведущий к демократии, — если под этим

ъ См, Landau. The c~ s Power and its Limitations // Mishpalim. 1980. № 10. P. 196, 200.

268

Часть II Ограничения судейского усмотрения

термином мы понимаем должное равновесие между правле­нием большинства и самоограничением большинства, — бу­дет различаться от народа к народу. Он будет зависеть от традиций, институтов и образованности народа. В оп­ределенном обществе вполне возможно, что органы, опираю­щиеся на большинство граждан, могут быть надежно наде­лены многими полномочиями для решения конституцион­ных вопросов. Но в другом обществе подобное положение может не быть лучшим путем к должному сочетанию вла­сти большинства и существенных для демократии кон­ституционных   прав""'.

Так, например, представляется, что в Соединенном Королевстве существует достаточное равновесие в самоог­раничении парламента, и, в соответствии с этим там прояв­ляется тенденция непринятия идеи писаной конституции и

,, С другой судейской проверки конституционности статутов17.      FJ

стороны, большинство новых государств, основанных после Второй мировой войны, и многие государства, которые наи­более пострадали в ходе этой войны, такие как Германия, Италия и Япония, приняли формальные конституции и су­дебный контроль конституционности законов18.

Оценка ситуации в Израиле, конечно, зависит от точки зрения. Мне представляется, что наш исторический опыт указывает на желательность для нас иметь формальную кон­ституцию и судебную проверку. Существует серьезное и ос­нованное на реальности опасение, что парламент, торопясь достичь краткосрочных политических целей, нанесет ущерб фундаментальным демократическим ценностям. Мы являем­ся древней нацией, но молодым государством без парламен­тского опыта и без самоограничений, которые глубоко за­печатлены в менталитете, например, британской нации. Од-

"' См.; Bishin — при "СМ- Scarmann^-

'Pthe N°ew Dimension- 1974; M. Zander. A Bill of Rights? 1975; Fritz. An Entrenched Bill of Rights for the United Kingdom: The Constitutional Dilemma // Anglo-American Law Review. 1981. № Ю. P.  105; Abernathy. Should the United Kingdom Adopt a Bill of  Rights?   //

4AI8eo№te3rripora4r3y World. ljm

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      269

нако мы находимся в историческом процессе строительства нашего государства. Поэтому требуется некоторая гибкость. Я бы рекомендовал принять писаную конституцию и учре­дить судейскую проверку, одновременно допустив приня­тие на определенных, не слишком затруднительных усло­виях поправок к конституции и к судейским решениям, тол­кующим конституцию.

Писаная конституция и судейская проверка связаны так­же со степенью доверия к судебной власти. Если отсутствие писаной конституции и судейской проверки означает само­ограничение парламента, то существование писаной кон­ституции, и судейской проверки означает самоограничение ,„ Будет ли судья способен на самоограничение путем судьи11.

нахождения должного равновесия между властью большин­ства и фундаментальными ценностями демократии? Ответ на этот вопрос также зависит от точки зрения. Мне пред­ставляется положительным опыт, накопленный со времени создания Государства Израиль. Каждый раз, когда оно оп­ределяло свою политику на основе фундаментальных цен­ностей нашего строя, суд всегда был способен к самоограни­чению, и было очень немного дел, в которые парламент был вынужден вмешаться и изменить наши решения судов по фундаментальным вопросам; и некоторые из таких слу­чаев имели место по настоянию самих судов. Следует наде­яться на то, что этот опыт будет учтен в рамках писаной конституции и судейской проверки.

Судейское усмотрение и разделение властей

Проблема

В соответствии с чистой теоретической моделью, разде­ление властей означает, что "законодательство в своем функ-

7,1 См.: Stone. United SUlesv. 3utler ^^ ^"^" 1 ^ (1936)- 'Хотя неконсти­туционное осуществление власти исполнительными и законодательными органами подлежит судейскому ограничению, единственный контроль за осуществлением нами нашей собственной власти — это наше чувство са­моограничения" .

270       "             " Ограничения судейского усмотрения

циональном смысле идентично законодательству в его ор низационном смысле, что функциональный критерий пра­восудия идентичен организационному критерию правосудия а административная деятельность в функциональном смыс­ле идентична административной деятельности в смысле орга­низационном"20. Согласно данной модели законодательная

власть должна заниматься только законодательством и ни­чем иным. Исполнительная власть должна заниматься ис­полнением и только исполнением. Судебная власть должна заниматься правосудием и только правосудием. Такая мо­дель не оставляет возможности для судейского правотвор-' чества, а также ДЛя судейского усмотрения в том смысле, в котором я использую этот термин.

Ни в одной из современных систем подобная чистая те­оретическая модель разделения властей не существует. Сам Монтескье не верил в эту модель, ибо его подход призна­вал, что законодательная власть должна в ряде случаев сама заниматься правосудием (например, судить знать), а испол­нительная власть обязана решать некоторые вопросы пра­вотворчества, такие как наложение вето на законодатель­ство21. Судебная власть, согласно Монтескье, не пользуется

личной независимостью. В наши дни признаны важные ис­ключения из теоретической модели разделения властей. До­статочно вспомнить, как израильский Кнессет вовлечен в правосудие по делам об обжаловании результатов выборов, лишении иммунитета и приостановлении членства в Кнессе-те. Сходным образом правительство также вовлечено в пра­восудие и правотворчество, а именно в принятие публич­ной администрацией вторичного законодательства', объем которого увеличивается. Судебная же власть занимается не только разрешением споров, но также и правотворчеством,-то есть судейским правотворчеством, а также исполнением. Чистая теоретическая модель разделения властей, в которой каждая  из государственных властей отделена от

2" £М" &inghof/eF замечание  1  гл. 3. Р. 23. 21 См.: Montesquieu — примечание 13 гл. 1.

*  По-видимому,  речь идет об общеобязательных подзаконных актах.  — Прим.   ред.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами

других, не только не принята, но еще и нежелательна. При демократическом режиме необходимо видеть равновесие между властью большинства и фундаментальными демокра­тическими ценностями. Это равновесие невозможно, если каждая из властей действует обособленно, без взаимодей­ствия с другими властями, а также без» взаимного уравно­вешивания и надзора. Эта ситуация в конечном счете приве­дет к сосредоточению силы и власти в руках у одной из вла-стей, результатом чего может стать нанесение ущерба фун­даментальным ценностям демократии. Это сорвет осуществ­ление настоящей цели идеи разделения властей, которая состоит не в создании независимой, теоретической структу­ры, но в обеспечении соблюдения фундаментальных ценно­стей демократии. Таким образом, эта современная концеп­ция не предусматривает чистую модель разделения влас­тей, но скорее более гибкую модель, готовую признать, что каждый орган власти будет осуществлять ряд функций при условии наличия взаимных сдержек и противовесов между различными органами. Судья-председатель Шамгар сказал по этому поводу следующее: "Разделение властей вовсе не обязательно означает создание барьера, делающего абсолют­но невозможной любую взаимосвязь между различными вет­вями власти; оно скорее выражается, главным образом, в поддержании равновесия между полномочиями этих влас­тей (в теории и на практике), допуская независимость бла­годаря взаимному надзору"22.

Судья Уиткон справедливо заметил, что "настоящий демократический режим — вопреки понятию разделения властей — не означает парламентский абсолютизм. При этом режиме существует большой простордля сдержек и противовесов, и с этой целью существуют органы, в первую очередь судебные, которые не основаны на избрании наро­дом"2".

и'См.. Н.С. 30G/81                    14 гл. 3. Р. 141.

а См.: wukorA. PolitiemffШГ19О5. P. 71.

272

Часть II Ограничения судейского усмотрения

 а

Поэтому я заключил, что "просвещенный демократи­ческий режим есть режим разделения властей. Разделение это не означает, что каждая из властей действует сама по себе, не принимая во внимание другие органы власти. По­добная концепция глубоко подорвала бы сами основы демо­кратии, поскольку она предполагает диктатуру каждой из властей в ее собственных пределах. Напротив, разделение властей означает взаимное равновесие и контроль между различными властями. Эти власти отделены друг от не стенами, а скорее мостами равновесия и надзора"24, этого подхода состоит не в повышении эффективности^ ко­торой он не достигает, но в избежании произвола", симо от того, идет ли речь о деспотизме законодательного, исполнительного или судебного органа.

"Мостыравновесия и надзора"

Исходный пункт состоит в том, что в рамках принципа разделения властей судья должен принимать решения по спорам. В этом заключается сущность его функций. Для того чтобы принять такое решение, судья, в пределах зоны фор­мальной легитимности, должен формулировать по своему усмотрению правовую норму, в соответствии с которой он намеревается разрешить конфликт. Никаких проблем не воз­никает, как правило, при рассмотрении дел малой и сред­ней сложности, в которых такая норма и пределы ее приме­нения не проблематичны. Не так обстоит дело при рассмот­рении трудных дел. В них судейское усмотрение существу­ет для формулирования этой правовой нормы. Есть судейс­кое усмотрение применительно к толкованию нормы (как

 Knesset. P.D. (3)  "Цель

и См.: Н.С. 73/85 ■■Kach- Parly Faction v Chairman of ^

214CmP: \andeis in Myers v. United States 272 U.S. 52,  293 (]g2g)

состояла не в том, чтобы избежать трений, но чтобы посредством неиз­бежных трений, характерных при распределении властных полномочии между тремя ветвями власти, спасти народ от самовластия".

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      273

нормы статутного, так и общего права). Есть судейское ус­мотрение, относящееся к заполнению пробела, имеющего место при отсутствии нормы. Разве принцип разделения властей не требует, чтобы судья в этой ситуации обратился в парламент с запросом о направлении толкования или со­здания правовой нормы? Хотя сегодня это может показать­ся невероятным, но подобная практика существовала в Ев­ропе в XVII—XVIII вв. В наши дни не принято вести подоб­ный диалог с парламентом. Наша основная концепция разде­ления властей заключается в том, что право разрешать спо­ры также включает — явно или неявно — право и обязан-,-

ность сфопмулировать норму, согласно хоторой разрешает^ ,,.   Судить значит — толковать. Поэтому ответствен-

ся дело20.    J  J

ность за толкование нормы права (статутного или общего права) возлагается исключительно на судью. Любой другой подход повлечет за собой нежелательное вмешательство в судебный процесс со стороны других властей, что может негативно сказаться на независимости судебного акта.

Таким образом, мы видим, что судейское усмотрение и судейское правотворчество не противоречат принципу разделения властей в его современном значении. Однако, - принцип разделения властей может по-прежнему влиять на выбор между различными вариантами решения, которыми располагает судья, когда он осуществляет свое усмотрение. Этого не следует забывать, даже если правотворчество не является исключительной прерогативой законодательной власти, оно является ее главной функцией. Не следует так­же забывать о том, что хотя исполнение и не является монопольной привилегией исполнительной власти, именно в нем заключается сущность ее роли. Таким образом, реали­зуя судейское усмотрение, судья должен свойственным для него образом принимать во внимание эти факторы27. апРи~ мер,  если существует реальная возможность оставить осу-

2Г См.:..    .■       ■Ґ: Madison 5 U.S.  (I   Cranch)   137,   177  (1803); Powell v. Marbury

McCormack 395 U.S. 486 (1969); United States v. Nixon, 418 U.S. G83 (1974);

П&ШУ   №¥С1У*5 ~ примечание 24.

274

Часть II Ограничения судейского усмотрения

ществление акта правотворчества законодательной власти необходимо эту возможность использовать, поскольку это будет в большей степени соответствовать принципу разде­ления властей, нежели ее альтернатива — правотворчество судей. Аналогичным образом, если возможно оставить осу­ществление исполнительного акта в руках исполнительной власти, подобное решение будет предпочтительным, так как оно в большей мере совместимо с разделением властей, нежели исполнение судебной властью. Конечно, этот подход не следовало бы применять там, где требуется защитить фундаментальные ценности демократии. Однако, при нали­чии нескольких альтернативных способов защиты этих цен­ностей, судье следовало бы избрать способ, совместимый с основной тенденцией, которая оставляет большую часть пра­вотворчества законодательной власти, задаче и опыту кото­рой соответствует эта работа, а исполнение — главным об­разом исполнительной власти, функции и опыту которой это соответствует.

Судейское усмотрение и принятая в обществе концепция правосудия

Судейское усмотрение, как мы уже видели, порождает трудные проблемы, относящиеся к демократичности этого института и к его месту в разделении властей. Недолжное осуществление судейского усмотрения может негативным образом повлиять на существующее в обществе представ­ление о месте судейского усмотрения в институциональной системе государственных властей. В этом состоит важность концепции функции правосудия для осуществления судейс­кого усмотрения. Как сказал профессор Фримэн: "Каждое учреждение воплощает определенную степень согласия от­носительно того, как это учреждение должно действовать. Чтобы понять юридическое значение и оценить легитимность

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      Ј75

судейского  творчества,   нужно  изучить  разделенные   ожи­дания, которые определяют роль судьи"28.    УДеиское усмот­рение осуществляется различно в обществе, основная кон­цепция судопроизводства в котором рассматривает судью в качестве рупора парламента, и в обществе,  которое при­знает самостоятельную легитимность широкого судейского творчества.  Каждое общество  имеет свое собственное со­глашение относительно должного равновесия в степени су­дейского правотворчества, являющегося продуктом судейс­кого усмотрения, в сравнении с правотворчеством, осуще­ствляемым остальными властями. Судья должен принимать во внимание это соглашение. Осуществление судейского ус­мотрения в нарушение этого соглашения, а также его не­применение в рамках этого соглашения могут подорвать до­верие общества к судебной системе. Фундаментальная об­щественная концепция желательного разделения властей и должных пределов судейского правотворчества должна быть представлена судье,  когда он осуществляет свое усмотре­ние по трудным делам.

Общественная концепция —

меняющаяся реальность

Общественное представление о судебных функциях непостоянно и может меняться. Упорство в осуществлении судейского усмотрения определенным образом и обществен­ная осведомленность об этом могут в конечном счете изме­нить соглашение относительно легитимности применения судейского усмотрения. Следовательно, судейское усмотре­ние должно применяться осторожно, одновременно расчи­щая путь для него в пределах общественного соглашения и

См.:   Freeman.   Standards of Adjudication,  Judicial Law  Making and Prospective Overruling // Current Legal Problems. № 26. P. 166,  181.

к-.

276       Часть II Ограничения судейского усмотрения

при этом влияя на само это соглашение. Поэтому судейское усмотрение должно применяться таким образом, чтобы не поколебать у общества фундаментальное ощущение правиль­ности того поля, в котором осуществляется судейское пра­вотворчество.

Особые элементы в обществе

В рамках общественной концепции судейского усмотре­ния следует особо принимать во внимание концепции не­скольких элементов общества:

а)         нужно считаться с представителями законодательной

и исполнительной властей. Их концепция относительно над­

лежащего применения судейского усмотрения представля­

ет особый интерес, поскольку все вместе три ветви власти

составляют государственную власть и все вместе они при­

званы обеспечивать господство права. Более того, в право­

вой системе, не имеющей формальной конституции, сомни­

тельно, может ли судебная власть в течение продолжитель­

ного времени осуществлять свое усмотрение вне консенсу­

са, отраженного в законодательной *j исполнительной влас­

тях. Всегда существует опасность использования этими вла­

стями своих правотворческих полномочий в целях "возвра­

щения" судейского усмотрения обратно в рамки консенсуса;

б)         нужно считаться с группой самих судей. Желатель­

но, чтобы между ними было понимание относительно при­

роды их функции, а также самой природы судейского ус­

мотрения. Конечно, нельзя ожидать полного согласия, одна­

ко представляется желательным, чтобы все судьи разделя­

ли одни и те же взгляды на фундаментальные концепции.

Действительно, всегда есть судьи, которые идут впере­ди своих коллег или за ними, и подобное явление имеет свои преимущества. И представляется возможным рекомен­довать, чтобы большинство судей имело бы общую интел­лектуальную основу, относящуюся к природе судебной функции;

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      277

в) нужно считаться с юристами и адвокатами, которые

создают связь судебной власти с обществом. Именно они пе­

реводят язык судьи на язык народа. Они доносят до населе­

ния смысл судебных решений. Они в значительной степени

влияют на формирование общественных ожиданий, относя­

щихся к судебной власти. Они выражают свое мнение о том,

является ли осуществление  судейского усмотрения "леги­

тимным" или нет. Тем самым они формируют общественное

мнение относительно адекватности применения судейского

усмотрения. Это была бы нездоровая ситуация, если бы су­

дебная власть и юристы придерживались существенно раз-   /

личных фундаментальных концепций по вопросу о том, как/

следовало   бы   осуществлять   судейское  усмотрение.   Более

того, как адвокаты (атторнеи), так и судьи участвуют в осу­

ществлении судейского усмотрения: атторней готовит почву

и иногда засевает ее, тогда как судья собирает урожай. Без

реальной помощи со стороны адвокатуры правильная вспашка            (

не будет произведена, необходимая фактическая база не будет представлена, а должные альтернативы не будут рас­крыты. Поэтому функция атторнея является решающей при осуществлении   судейского   усмотрения;

г)          нужно считаться с учеными-юристами, занимающи­

мися теорией права, и теми, кто в своих исследованиях раз­

рабатывает основы всей правовой науки и, в частности, док­

трину судейского усмотрения и судейского правотворчества.

Их мнение и их фундаментальные концепции о способах

осуществления судейского усмотрения особенно важны для

определения способа осуществления судейского усмотрения

на практике;

д)         наконец, нужно считаться с просвещенной публикой.

Судья особо заинтересован в позиции просвещенной части

общества, которая хотя и не играет формальной роли в раз­

деленных властях и не состоит из специалистов в области

права,  тем  не  менее  отражает  мудрость  и  сдержанность,

требуемые от судьи при осуществлении им судейского ус­

мотрения. Эта просвещенная публика, частью которой су­

дья, как правило,  считает и себя,  в значительной степени       |

10 Судейское усмс>тр«нке       |.

'            I

278       Часть II Ограничения судейского у смотрения

влияет на  фундаментальное  представление  общества о су­дейском усмотрении ™\

•   Существующая в обществе концепция судебной функции и  "перспективноепреодоление"

Хорошим примером взаимных отношений между обще­ственной концепцией судебной функции и осуществлением судейского усмотрения может служить спор о "перспектив-ном преодолении"-. Центральное место в н£м занижает воп-

рос, целесообразно ли, чтобы новое установленное судом правило действовало с обратной силой или только на буду­щее время. Этот подход в определенной мере установлен в Соединенных Штата- Ъ Англии ЭТ0 пРедмет дискуссии», рамках этого спора общественная концепция роли суда яв­ляется важнейшим аргументом против принятия правила о постепенном преодолении. Оппоненты "правила перспектив­ности" отмечают, что концепция судебной функции, суще­ствующая в английском обществе, несовместима с "прави-

„зз Ведь в самом деле, это правило вле-

лом перспективности    .           '            F

 чет за собою полное извращение общественной концепции

R    u   ,            34 и связанных с нею общественных ожи-

 судебноил_функции'!*  _

^ Профессор Фримэн писал об этом: <,иполагаю, что

дании35.     г -г       г     г           Я          '

перспективное преодоление не является юридическим при­емом, совместимым со стандартами правосудия или с цен-

;j,Ђia:: Lurnluu , C.A. 461/62 — примечание 60       4; Н.С. 58/68 — примечание

51 гл. 2. Р. 420; FriedmunnW.Legal Theory. 4lhed' 1960' P" 403; FriedmannW.

Lasy in Changing Society (сокращенное изд.)  1964. P. 45. 3U lJm.: Teaesmi — примечание TV гл. I.       '

з, См. примечание 47 гл 5.

32 См.: Lloyd D. — примечание 88 гл. 2.

31 См.: Birmingham City Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association

(Incorporated) [1969] 3 All E.R. 172, 180: "Мы не можем сказать, что право было вчера одно, а завтра оно должно стать чем-то другим. Если мы решаем, что некое правило ошибочно, мы должны решить, что оно все-

 . Legislative Techniques // Saskatchewan . 2. P. 858.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      279

ностями правопорядка, поддержки которых неюрист ждет от судебной власти"36.

И он продолжает: "Главный аргумент против перспек­тивного преодоления состоит в том, что оно извращает общественные ожидания, относящиеся к роли правосудия"37. Лорд Девлин хорошо выразил несогласие с правилом посте­пенности: "Мнеэто не нравится. Это переходит тот Ру­бикон, который разделяет судебную и законодательную вла­сти. Это превращает судью в явного законодателя. Легко думать, что всегда лучше сбросить маски. Потребность в маскировке препятствует деятельности и таким образом ограничивает власть. Переправа через Рубикон вплавь, осу­ществляемая замаскированными личностями, которые бу­дут отосланы обратно, если они откроются, очень сильно отличается от переправы через реку по мосту, осуществля­емой армией в униформе и с играющими оркестрами"38.

На тот аргумент, что эта система принята в Соединен­ных Штатах, можно ответить, что общественная концеп­ция судебной функции в Соединенных Штатах отличается от такой концепции в Англии. Конечно, это соображение — не единственный фактор. Так, например, есть и те, кто до­казывает, что несправедливость применения правила об об­ратной силе вредит судебной власти больше, нежели при­знание действия новой нормы только на будущее время. Это сложная тема, в которой общественная концепция судебной функции занимает центральное место.

Судейское усмотрение и отношения между  ветвями  государственной  власти

Соображения о законодательной деятельности других властей

При осуществлении судейского усмотрения судье сле­дует принимать во внимание эту сложную систему ветвей

Ни См... Frwrriun ^-^ 1ГрИМиЧа.НИ6 28. Р.  202.

37 Ibid. P. 204.

зв См.: Devlin — примечание 5. Р. 12.

Й; s

: '■ i

1  f.

280       Часть II Ограничения судейского усмотренца

4Н или ственную

государственной власти, а также их легитимность в глазах общества в демократическом государстве, основанном на разделении властей. Как было показано, осуществление су­дейского усмотрения и следующего за ним судейского пра­вотворчества происходит не в вакууме, и они не являются ни единственным, ни самым важным актом правотворчества. Наряду с судейским правотворчеством существует также правотворчество законодательной и правотворчество испол­нительной властей. Судья должен охватывать своим взором всю законодательную картину и принимать все это право-творчество во внимание». Он должён Учи™вать правойюр-ческую деятельность других властей. Реагирует ли законо­дательство — первичное или вторичное — с должной по­спешностью, когда,, обнаруживается законодательная судебная41 неУДача- Имеет ли парламент свою собств<

политику, согласно которой отдельные сферы отводятся для судейского правотворчества^ выносился ли в прошлом этот

вопрос на рассмотрение парламента и, еЪш выносился, ка-кова была его реакция"? ^СТЬ ЛИ шанс на Т0' ЧТ0 данНЫЙ вопрос будет внесен на рассмотрение парламента в близком будущем? Может быть, этот правовой вопрос уже включен в его повестку дня? Какова может быть реакция парламен­та на судейское усмотрение, осуществляемое определенным

3!| См.:/&.орща73_{—дримедание 45 гл. 3.        ,           ,           ,        ,         . .

,и См.: Friendly. The Gcip oT T   , .      — Judges Who Can t and Legislators

ijci wmdKing

Who Wont // Columbia Law Review.  1961, №, §3,,E. 787.

4i См.:  <;USS7flan — примечание 44 гл. 1.Т. 218:   Лояльность, которой суд

обязан парламенту, и его отношение к субординации — не улица с одно­сторонним движением. Чтобы суд был способен выполнять свои функции, как требуется, определенные обязанности возложены на парламент, и здесь я перехожу к выражению недовольства тем, что парламент не все­гда делает свою работу должным образом. Мое недовольство парламентом состоит, во-первых, в том, что он не придерживается линии судебных решений, как это необходимо, и когда пробел в праве становится очевид-

различие между "правом юристов" и "политическим правом". Первое мо­жет быть должным образом регулируемо через судейское правотворче-

см.:Ш1 ттшттъж® msswrnM^f^JFc. 220,

275: "Когда парламент боится идти вперед, суд не должен вмешиваться  •

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      281

образом? Будет ли своеобразное осуществление судейского усмотрения стимулировать правотворческую деятельность парламента?

Эти и другие вопросы имеют прямое отношение к ра­зумному осуществлению судейского усмотрения. Судья дол­жен уважать другие власти так же, как, согласно его ожи­даниям, они должны уважать его. Если для некоторого воп­роса свойственно его разрешение посредством законодатель­ства и он уже в повестке дня парламента, то судье не сле­дует искать возможность разрешения данной проблемы. Разумное осуществление судейского усмотрения оставит ее самому парламенту. Нежелательно создавать конкуренцию между властями. С другой стороны, если такой вопрос еще не включен в повестку дня парламента и не имеет шансов быть включенным в нее до тех пор, пока не случатся не­предвиденные события, у судьи нет оснований не принять возможность, которая разрешает проблему. В подобных об­стоятельствах нет смысла ждать законодательных действий, которых, возможно, и не будет. Разумеется, между крайно­стями существует много дел, в которых судья имеет свое усмотрение относительно того, самому ли ему заняться ими или оставить их парламенту.

"Политический вопрос"

Вопрос о судейском усмотрении и взаимоотношениях

между ветвями государственной власти встает со всей ост­

ротой, когда от судьи требуется решить вопрос о законнос­

ти деятельности законодательной власти в области ее внут-

„44 Следует ли судье осуществлять свое

ренних отношении".      J           J           J

усмотрение таким образом, чтобы занять определенную по-

« См- Zemach. Tllu ГшЫсш of Unjusliciability of Parliamentary Procedures // Tel-Aviv University Law Review.  1973. № 3. P. 752.

11 Судейское усмотрение

282       Часть  II  Ограничения судейского усмотрения

зицию относительно этого "внутреннего управления" пар­ламента или же ему следовало бы оставить проблему ее судьбе? Это нелегкий вопрос, так как по нему имеет место противоречие двух точек зрения. Верховный суд рассматри-вал эти два фактора в деле« в кот^ом я ск*зал: С оШои стороны, существует принцип господства права, который с формальной стороны означает обязанность всех действу­ющих лиц в государстве уважать право. Принцип господ­ства права обращен и к частным лицам, и к государствен­ным органам, причем он применяется также к самой пала­те представителей парламента: это "господство права над правотворцем"... Так как без судьи нет права, где суд не участвует, там страдает господство права. С другой сторо­ны, существует принцип, согласно которому правила про­цедуры в палате представителей являются ее собственным внутренним делом, принадлежащим с точки зрения разде­ления властей законодательной ветви вла()ти, которая так­же располагает инструментами самоконтроля и проверки собственных решений. Поэтому естественно, что судебная власть бережно относится к внутренним делам законодатель­ного органа и не вмешивается в них. Более того, решения Кнессета, касающиеся его взаимоотношений с правитель­ством, обычно обременены тяжелым политическим багажом. Судебной власти свойственно воздержание от действий, чтобы насколько возможно избежать "политизации право­судия". Решая эту дилемму, можно сделать выбор в пользу

«ли или искать золотую середину

одного из крайних решении40   J         F        J

между тенденциями судейского активизма и самоограниче­ния. Израильский Верховный суд решил искать такую золо­тую середину. Исходя из этого, он установил принцип, со­гласно которому суд не будет вмешиваться во внутренние процедуры Кнессета, кроме тех случаев, когда наносится ущерб структурным основам нашего конституционного

:еша-.

283

Глава  7. Взаимоотношения между институциональными системами

—      „Поэтому суд установил стандарт,    принимающий в

расчет степень предполагаемого ущерба механизму парла­ментской жизни и степень воздействия этого ущерба на структурные основы нашего конституционного строя"48.

Этот стандарт был применен с учетом степени судебно­го вмешательства во внутренние процедуры Кнессета. По­добная дилемма существует применительно к другим сфе­рам, в которых возникают аналогичные вопросы по поводу взаимоотношений между государственными властями4". вопросы не входят в предмет данной книги. Однако понят­но, что подход, подобный принятому в сфере внутрипарла-ментских процедур, может найти применение и в других ситуациях. С одной стороны, он выражал бы осознание су­дьей потребности охранять соответствующие взаимоотноше­ния между различными властями, а с другой стороны, он выразил бы роль суда в определении, что представляет со­бою право, и в защите его правила в сфере вопросов, кото­рые встают перед судом.

Судейское усмотрение и вопрос о консенсусе

Суть проблемы. Я обсуждал вопрос о консенсусе в свя­зи с проникновением новых фундаментальных ценностей через границу правовой системы. Вопрос, который я задаю сейчас, связан с уровнем социетальной согласованности, ко­торая должна существовать по отношению к той правовой норме, которую судья выводит из фундаментальных ценно­стей. Должен ли судья осуществлять свое усмотрение таким образом, чтобы правовая норма, вытекающая из его усмот­рения (путем толкования статутного или общего права либо иным путем), могла пользоваться социетальным согласием?

•„и См.. Н.С. 652/81 — примечание 45. Р. 204.

.,,, См.: Strum P. The Supreme Court and Political Questions (1974); „         , Y.

Political Questions in the Courts (1976).

u*

284

Часть II Ограничения судейского усмотрения

Этот вопрос очень важен в свете взаимоотношений между различными властями, а также в свете доверия общества судебной власти.

Принятие социеталъного соглашения во внимание. По моему мнению, судья должен считаться с уровнем обще­ственного одобрения или неодобрения социальных ценнос­тей и выводимых из них правовых норм50. Судья Д°лжен стРе" миться к решению, которое было бы совместимо с социе-тальным соглашением или, по крайней мере, не противоре­чило бы емуг':       рекомендовал бы избегать выбирать такой

вариант решения, который резко противоречит фундамен­тальной концепции общества. К примеру, в Израиле судей­ское самоограничение во всей сфере "гражданского брака" оправдано, так как данная проблема является предметом ос-трых споров в обществе"   Основанием для такого подхода

служат соображения демократии, разделения властей и по­требность обеспечить доверие общества. По моему мнению, судье не следовало бы рассматривать себ)я в качестве об­разцового  носителя  нового  социетального соглашения51.

30 Лорд Девлин различает активистское усмотрение и динамическое ус­мотрение в рамках социального консенсуса. Первое действует в рамках этого консенсуса. Второе стремится изменить сам этот консенсус. Судье следовало бы быть активистом, но не динамистом. См.: Devlin — приме-

чаё1е: 5'Р- ,5' , L. J. in п . Harbor Trust Co. v. „., . D , , and Co.

•"'         Diplock Greelong           Gibte Birghl

Ъ. Tefe|.v. The State of Israel   28 (2) pD  7,   15. Судья

Этциони пишет: "Это не то дело, в связи с которым рассматривается инициатива создания нового правового института, такого, как гражданс­кий брак в Израиле. Здесь парламент сознательно обошел этот институт из книг статутов. Каждому, кто наблюдает за работой Кнессета и за иде­ями разных партий, ясно, что этот вопрос — центр острого конфликта внутри израильского общества и еще не было принято решение ввести гражданский брак, решение, которое должно иметь правовую форму. И следует ли нам, судьям, которым велено держаться вдали от любых по­литических споров, занять место в парламенте и решать вопросы, разде­ляющие общество? И если мы так поступили, нас не спросят, и правиль­но, "кто посадил вас в это кресло и кто уполномочил вас вторгаться в компетенцию парламента", так как правило права, по которому мы жи­вем и которое нам велено защищать, как зеницу ока, основано на разде­лении властей и разделе между ними сфер,  чтобы ни одна из них не

нагнила гращгг^щ^'д^ 74 rjL 4. Р.           "Настоящая ответственность

13         Тгпупог 1030:

судьи дисквалифицирует его как крестоносца (в борьбе за право. —

ред.)'\

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      285

И вообще соответствующим органом власти для осуществ­

ления решительных изменений в этой сфере является пала­

та представителей Кнессета. Деятельность, осуществляемая

наперекор социеталыюму согласию, постепенно будет ос­

лаблять доверие граждан к судебной системе и к ее способ­

ности действовать должным образом.   т

Конечно, проблема консенсуса сложна. Зачастую инфор­мация о таком консенсусе отсутствует. Иногда консенсуса нет в том смысле, что этот вопрос никоим образом не вол­нует общество. Иногда имеет место настоящая дискуссия о том, существует ли консенсус. Иногда судья уверен, что рас­сматриваемое им дело является настолько исключительным (по жестокости преступления, о котором идет речь) и что сиюминутные ценности общества настолько противоречат фундаментальным ценностям, что у судьи нет альтернати­вы, кроме как пойти впереди толпы. Ни в одной из этих ситуаций невозможно установить твердое и стабильное пра­вило. Судейское усмотрение в таком случае существенно. Таким образом, при отсутствии консенсуса или если его труд­но определить, соображения социетального согласия не дол­жны влиять на судейское усмотрение, но судья должен при­нимать во внимание иные соображения. Лично я не думаю, что судейское усмотрение может быть осуществлено толь­ко при наличии такого консенсуса и только в рамках этого консенсуса. Все, что я пытаюсь доказать, это важность мне­ния судьи о существовании консенсуса, если он действи­тельно существует. Но здесь я тоже не могу предложить короткой и приятной формулы. Может быть, наибольшее, что можно сказать, — это то, что часто бывает нежела­тельным действовать вопреки социетальному консенсусу и что желательно, чтобы такая деятельность вопреки консен­сусу не становилась рутинной практикой. Более того, соци-етальное согласие, в рамках которого судья должен дей­ствовать, основано на фундаментальных ценностях систе­мы. Судья не может действовать в рамках социетального согласия, отражающего преходящие настроения момента. Он скорее должен действовать в рамках центрального и основ­ного,  а не временного и преходящего.  Когда общество не

286       Часть  II  Ограничения судейского усмотрения

отличается постоянством, судья не должен выражать на­строения этого часа. Он должен твердо стоять против них, выражая в своем решении социетальный консенсус, отра­жающий основные принципы и убеждения просвещенного общества, в котором он живет.

"Правотворчество юристов" ("The Lawyers  Laws")

На основе этих соображений, судья осуществляет свое усмотрение в таких сферах, как гражданско-процессуаль­ное и доказательственное право. Это также верно и для тех других сфер права, которые иногда называют "правом, со­зданным юристами", как, например, контракты и граждан- ские правонарушения. С другой стороны, существуют сфе­ры права, которые несут тяжелую идеологическую нагруз­ку, (например, некоторые части израильского семейного права), в которых судья должен тщательно взвешивать свои действия в свете соображений социетального консенсуса. Так, например, я убежден, что судейское самоограничение же- лательно во всех делах, в которых фигурирует вопрос: "кто  является евреем?", в целях интерпретации статутов, в ко­торых используется понятие еврей54. С другой стороны, зна­чительный судейский активизм может иметь место при ре­шении вопроса о том, что такое добросовестность (англ. good faith или лат. bona fides. — Прим. ред.), что важно для пони­мания  статутов,   использующих это  выражение.

Судейское усмотрение  и  доверие   общества к судебной власти

Центральное значение общественного доверия

Я рассмотрел взаимоотношения между различными вла­стями и необходимость поддержания равновесия и надзора

а.. См.: Н.С. clo/cq — примечание 51 гл. 2.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      287

_,                     J   —     —             —J.      v —

мошна. — Прим. ред). Все^что он имеет, это доверие к

г.          г,г, Это то ценное качество, кото-

му со стороны общества".        ч          '

между ними. Я отметил потребность учитывать обществен­ное представление о судебной функции. Основой этих сооб­ражений является мое согласие с тем, что самым важным качеством судьи является общественное доверие к нему, то есть осознание общественностью того факта, что этот су­дья осуществляет правосудие в соответствии с правом. Если общество не имеет такого доверия, судья не может судить. Судья — не кнут и не пряник (в англ. тексте — не шпага и не

нему со стороны рое судья должен ревностно охранять. В ходе одного из судебных разбирательств я высказывался по этому поводу следующим образом: " Необходимымусловием существова­ния независимой судебной власти является уверенность общества в том, что судебная власть стремится к спра­ведливости на основе права; уверенность в том, что судо­производство осуществляется чес7пно, нейтрально, при рав­ном отношении к каждой из сторон и без какого-либо на­мека на личную заинтересованность в результате процес­са; уверенность в высоком моральном уровне судопроизвод­ства. Без этого общественного доверия судебная власть не будет способна функционировать... Доверие общества к судебной власти является наиболее ценным качеством, которым она обладает. Оно является одним из самых цен­ных качеств данной нации. Хорошо известно высказывание Бальзака: "Отсутствие доверия к судебной власти есть начало конца общества". Потребность в доверии общества не означает потребность в популярности. Потребность в обеспечении доверия означает потребность в поддержании общественного ощущения, что судебное решение принима­ется честно, объективно, нейтрально и непредвзято. Ре­зультат определяется не личностями сторон, а силой их аргументов (т. е. обоснованностью их требований. — Прим. ред.). Это порождает осознание, что судья не является стороной правового конфликта и что он борется не за его личную власть, но за господство права"™.

'■' См.: Frankfurter— примечание 49 гл. б.

:л См.: Н.С 732/84. Tsaban v. Minister for Religious Affairs.

288

Часть II Ограничения судейского усмотрения

Общественное доверие не является некоей данностью. Его наличие нельзя считать подарком. Общественное дове­рие — это текучее явление. Его следует воспитывать. Лег­че подорвать его, чем сохранить. Годы усилий могут быть потеряны навсегда из-за одного злополучного решения. По­этому, осуществляя свое усмотрение, судья должен иметь в виду эту потребность. Если .все правовые доктрины не по­могают и судья остается один на один только с его совес­тью, он должен спросить самого себя, какое воздействие будет иметь его решение на общественное доверие к судеб­ной системе, иными словами, на общественное ощущение, что судья осуществляет правосудие в соответствии с пра­вом. Это доверие может быть подорвано недолжным осуще­ствлением судейского усмотрения. Из этого вытекает боль­шая важность правил судейской этики. Неосторожное заяв­ление в зале суда или в решении способно погубить дове­рие, которое суд приобретал в течение ряда лет. Поэтому каждый судья должен смотреть на себя так, как будто до­верие общества ко всей судебной системе зависит от него и от его поведения (как вне стен суда, так и внутри него), а также от того, как он осуществляет свое усмотрение. Ко­нечно, немногое может быть сделано именно в сфере обще­ственного доверия к правосудию. Но и без него невозможно сделать ничего. Потребность в обеспечении доверия не озна­чает потребность гарантировать популярность, но скорее потребность сохранить в обществе ощущение, что судейс­кое усмотрение осуществляется объективно, путем нейт­рального применения права и фундаментальных ценностей нации, принятых в данном обществе; что судейское усмот­рение осуществляется, чтобы поддержать те представле­ния, в которые верит народ, а не те, в которые верит су­дья; что судья не является одной из сторон в борьбе за власть в государстве и что он отстаивает не свою собствен­ную власть, но господство права. Эти идеи были красноре­чиво выражены в следующих словах главного судьи Мар­шалла: " Судебнаявластъ, противостоящая власти права, не существует. Суды являются просто орудиями права и не могут желать ничего. Когда им велено осуществлять

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      289

свое усмотрение, речь идет только о юридическом усмот­рении, об усмотрении, которое должно быть осуществлено путем распознания направления, предписанного правом; и когда оно ясно познано, суд обязан следовать ему. Судебная власть никогда не действует с целью исполнить «олю су­дьи, но всегда с целью исполнить волю парламента или, ины­ми словами, волю права"''1.

Судья Маршалл здесь не отрицает права судейского усмотрения. Он сам был в числе наиболее выдающихся американских судей, осуществлявших судейское усмотре­ние при рассмотрении дел, имевших ключевое значение в конституционной жизни Соединенных Штатов. Сама судеб­ная проверка конституционности статутов началась с приня­того Маршаллом решения Верховного суда США по делу Марбери против Мэдисона (1803)- Б процитированных выше

словах Главный судья Маршалл особо подчеркивает фунда­ментальную истину о том, что судья творит право в рамках права, а не вне его. Тем самым он стремится укрепить об­щественное доверие к судебной власти. Таким образом, су­дья — не уста, которыми говорит парламент, равно как и парламент не является устами судьи. Судья верен правовой норме, правовой системе и верховенству права. Именно эта приверженность судьи праву и всем его институтам стиму­лирует общественное доверие к судье.

Общественное доверие и общественная осведомленность

Я подчеркнул существенное значение поддержания об­щественного доверия к судебной системе. Важным является вопрос: каково отношение между потребностью обеспечи­вать это доверие и общественной осведомленностью о су­ществовании судейского усмотрения и судейского правотвор-, Я отмечал, что судья должен знать о существова-

Osborn V' Tlie Balik of the United States 22 U.S.  (9 Wheal)    1824.

290       Часть II Ограничения судейского усмотрения

нии судейского усмотрения. Должно ли общество тоже знать об этом? Мнения их по данному вопросу разделены™. Со­гласно одному из взглядов, которого придерживаются глав­ным образом судьи, не рекомендуется повышать степень об­щественной осведомленности относительно существования судейского усмотрения и судейского правотворчества"11. Слова лорда Редклиффа типичны для этого подхода: "Личнояду-маю, что судьи лучше послужат общественным интересам, если они не станут ъиуметъ о своей законодательной фун­кции. Нет сомнения, что они будут осмотрительно уча­ствовать в изменении права потому, что они не могут дей­ствовать иначе, дажг если бы они этого хотели. Судья, ко­торый раскрывает свои карты, объявляет, за счет чего он может в самом деле показать себя как очень умного челове- ка, свободного от пут прошлого,ноя сильно сомневаюсь,не причиняет ли он больше вреда всеобщему доверию к праву, как постоянному и надежному в руках судей, нежели он де­лает хорошего для веры в право кац совокупность правил, приводимых в приятное созвучие с настроениями текуще­го дня"т.

Аргументы для такого подхода сложны. Отчасти они свя­заны с желанием поддерживать определенный уровень тайны судебного процесса. Они опираются на уверенность, что об­щественное доверие к праву будет подорвано, если обще­ство осознает, что не только парламент, но также и судья га Эти аргументы вытекают из указанного под­хода, согласно которому общественное доверие к судебной власти и независимости судебной власти будут подорваны,

„См:: ..'■—, —примечание 9.

'„ См.:лиУап      .    —примечание 38       3; Devlin — примечание с Р. 12.

fil ^м.. j_   , ijffхгрттмечание 4z       э. r. zto.

г'2 См.: maeifpt. The Law and Its Compass. 19G0 P. 39: "Мы знаем все это.

Это общее место в среде юристов. Оно признает, конечно, правотворчес­кую способность судьи, которую только сами судьи, причем по важным. основаниям, склонны подвергать сомнению. Для меня удивительно, что так много перьев и чернил было употреблено комментаторами, чтобы до­казать это совершенно очевидное заключение. Если судьи предпочитают принять формулу — "ибо что есть, то есть" — согласно которой они  просто провозглашают право, но не творят его, то они делают не более, чем показывают себя мудрыми людьми на практике. Их анализ может быть слаб, но их восприятие природы права является здоровым. Уважение людей к нему будет тем больше, чем более незаметно его развитие".

01 гл, • Edmund-Devies       Ј    р А0        ,   tJ1jio«

 ^м        хгрттмечание 4 to

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами

если   общество узнает,  что судьи  не  только     декларируют действующее право,  но также творят новое право'1-5.

Я не могу принять этот подход. Он смешивает два вопро­са, которые следовало бы рассматривать отдельно. В каких пределах должно осуществляться судейское правотворчество? Насколько желательно, чтобы общество, знало об этом пра­вотворчестве? Конечно, возможно, что в данной системе су­дейское творчество и  судейское  правотворчество достигли таких пропорций,  что могли бы поколебать общественное доверие к судебной власти, если бы общество знало об этом. Верный образ действия в этой ситуации состоит не в том, чтобы скрывать действительность от общества,  но скорее  в изменении этой действительности. Поэтому, каков бы ни был размах судейского творчества и судейского правотворчества, общество имеет право знать об этом. Профессор Стоун писал об этом: « Траждаиалостается верить, что все неприятнос­ти, происходящие от правосудия, объясняются недостат­ками Прежде существовавшего права; хотя на самом деле решение, соответствующее этому праву, могло быть иным. Граждане до некоторой степени вводятся в заблуждение. Право знать творца наших обязанностей может быть столь же важной частью пашей свободы, как и право знать нашего

обвинителя и нашего судью'"* ■

В демократическом государстве общество вправе знать, кто творит право и в каких пределах. Правду не следует скрывать. Общественное доверие к судебной власти серьез-

См.: Radcliffe — примечание 42 гл   3. Р. 271: "Мы не можем рисковать

найти архетипический образ судьи, смешанный в сознании люяей с очень отличающимся от нег0 образом парламента". См. также: Scarman^ DUpOrt g,eel Ltd. v. Sirs [1980] I All E.R. 529, 551: "Великие судьи являются судей­скими активистами, хотя действуют различными способами. Но установ­ленное Конституцией разделение властей — или, точнее, функций — должно соблюдаться, если судейская зависимость (dependence, по-види­мому, это опечатка в английском тексте: скорее всего имеется в виду независимость — independence. — Прим. ред.) не должна быть подвергну­та риску. Потому что если народ и парламент приходят к мысли, что судебная власть должна быть ограничена только сознанием судьи по воп­росу о том, что справедливо (или, как выразил это Селден, характером "юода-канцлера) то место доверия к судебной системе будет занято стра-хомперед ее превращением в ненадежную и произвольную в ее деятель­ности. Тогда общество будет готово к тому, что парламент ограничит власть . судей. Их власть осуществлять правосудие станет в большей мере ограни-

^жно^ийи^есть сегодня", гл.

292

Часть II Ограничения судейского усмотрения

но пострадает, если общество осознает, что судьи говорят одно, а делают другое. Судья Джером Франк высказался по этому поводу так: "Судам не следует скрывать от обще­ства их делегированную власть принимать sublegislation (т. е. подзаконные нормативные акты. — Прим ред.), но им следует прилагать любые усилия, чтобы информировать массу граждан о том, как эта власть осуществляется. Если судьи всегда говорят о "толковании",если они всегда избега­ют употреблять и отвергают термин " судейское законо­дательство" , они ведут себя вводящим в заблуждение и не­демократичным образом. Правилг>ные советы нашим граж­данам о судах необходимо должны сообщать им разницу между "законодательным законодательством" и "судейс­ким законодательством"(i\

Таким образом, мы должны указывать обществу верные пределы судейского усмотрения. Мы должны объяснять, что и судейское усмотрение, и судейское творчество, и судейс­кое правотворчество существуют на практике; что все они осуществляются в силу одобрения (явного или подразумевае­мого) самого парламента; что они не являются неограничен­ными; что общество способами, установленными правом для этой цели и через уполномоченные на это органы, всегда имеет право вмешаться и осуществить результат, которого оно желает, а также что такое вмешательство не наносит ущерба судьям или их статусу. Когда общество постепенно узнает правду, оно будет иметь больше доверия к судьям, чем тогда, когда оно введено в заблуждение. Как сказал су­дья Дуглас: "Поболее резкий, открытый и прямой подход более верен демократическим традициям. Он отражает ис­кренность Кардозо. Принцип полной открытости занима­ет такое же большое место в осуществлении государствен­ной власти, как и на рыночной площади. Судебная власть, которая раскрывает, что она делает и почему она это дела­ет, вызовет понимание. А доверие, основанное на понимании, более прочно, чем доверие, опирающееся на страх"™.

См.; Frnnk Words and Music: Some Remarks on Interpretation //

"'          Statutory

\™. 1949. № 49. P. 735, 754.

Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами      293

Осведомленность и образование

Наибольшая трудность в просвещении общества заключа­ется в способности этого общества к пониманию, ибо если су­дейское усмотрение является трудной темой даже для юрис­тов, она тем более трудна для неюристов. Она содержит тон­кие и сверхтонкие различия. Предполагается, что подлинная картина не будет должным образом воспринята. Существует опасность, что некто, однажды утратив свое'доверие, не бу­дет более знать, во что верить"7. Мект0' уБеДшшпйь, что су­дья не всегда является устами парламента, может поверить, что право — это всегда уста, которыми говорит судья. Есть постоянная опасность бросаться из одной крайности в другую. Однако решение этой трудности состоит не в том, чтобы иг­норировать ее, но скорее в попытке разрешить ее. Когда об­щество имеет затруднения в понимании, то не следует воз­держиваться от предоставления ему объяснений. Оно должно быть научено понимать. В том возрасте, когда юноши интере­суются компьютерами, вполне возможно объяснить им, что такое судейское усмотрение и каковы его ограничения. Имен­но так как общество способно понять "вторичное законода­тельство" исполнительной власти, оно также способно понять, если ему объяснят "вторичное законодательство" судебной власти. Образовательно-воспитательная функция возложена, прежде всего и главным образом, на всеобщую учебную сис­тему. В частности же, эта функция возложена на самих судей. Они должны избегать повторения старых формул, которые не отражают действительность. Они должны объяснять эту дей­ствительность, как она есть. Это иногда может быть сделано в самом решении по делу, иногда — вне рамок суда. Разумеет­ся, эти образовательные усилия не должны быть преувеличе­ны. Надо всегда возвращаться к основному принципу, соглас­но которому главная функция судьи есть разрешать споры в суде, а все остальные функции — вторичны. Но в рамках этих вторичных функций я вижу важное место для образователь­ной деятельности. Судья не должен просто судить. Он играет также воспитательную роль1'8.

" См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 292: "Когда невежд учат сомне­ваться, они не знают, чему они могут надежно доверять". ™ См •  Tucker. The Judges Role in Educating the Public about the Law. Cath // University Law Review. 1981. № 31. P. 201; Rostow — примечание З Р 208