Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе

Когерентность (согласованность) системы и  судейское усмотрение

Что такое нормативная структура и каково соотноше­ние такой структуры с правовой системой — таковы фунда­ментальные вопросы философии права1. к я уже отме" тил, я не намерен рассматривать эти вопросы. Для наших целей достаточно сказать, что из того факта, что судейс­кое усмотрение ограничено, а не абсолютно, вытекает, что судья не свободен придать правовой норме содержание,

какое он пожелает. Институционализированная норматив-

., ограничивает рамки соображении, с которыми

ная система"1   v           v           v

она сообразуется. В такой правовой системе судья не имеет права, например, сказать: "Мне не нравится прецедент X, так как лучшим решением является другое, и посему я от­клоняюсь от этого прецедента". Чтобы отклониться от пре­цедента — даже если судья не связан прежним прецеден­том и имеет право на отклонение, — судья, работающий в институционализированной правовой системе, подобной, на­пример, израильской, должен иметь особые аргументы, по­зволяющие ему сделать такое отклонение. Как говорит про­фессор Раз: "... суды, осуществляющие правосудие в соот­ветствии с общим правом, не имеют этой власти по отно­шению к содержащимся в нем обязательиымправилам. Они -( См.:         J. The Concept of Legal System. 1970; Raz j  Practical Reason and

^■щщрр^йр'офессор раз называет "институциональной системой" проти­востоит "системе абсолютного усмотрения". См.: Raz. Practical Reason and Norms. 1975. P. 133.

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  201

не могут изменять их даже в том случае, когда, по их мне­нию, ввиду соотношения аргументов было бы лучше это сделать. Они могут внести в такие правила изменения только в силу определенных видов аргументации, например, если эти правила несправедливы или злонамеренно дискри-минационны либо не совпадают с представлением суда о правовой системе, к которой они принадлежат. Но, даже если суд обнаружит, что это не лучгаие правила, по какой-то причине не включенные в перечень правил, изменение ко-торыхможет быть разрешено, он тем не менее обязан сле­довать этим правилам"'.

Эти факторы, разрешающие или воспрещающие такое отклонение, явно разнятся от системы к системе. Правовая система X может устанавливать некоторые условия, не имеющие ничего общего с остальными правилами этой сис­темы. Так, например, можно исходить из того, что стан­дарт для отклонения от существующих норм присущ отдель­ной доктрине. Однако в целом правовая система подобным образом не будет работать. В любом случае, когда стандарт для осуществления судейского усмотрения есть стандарт разумности, необходимо стремиться обеспечить, чтобы пра­вовая система не отклонилась от себя самой и не стала за­ложницей чуждого ей стандарта. Таким образом, я считаю, что тест на разумность требует, чтобы отклонение от суще­ствующего порядка (как в случае отклонения от прежнего прецедента), либо его развитие (как в случае создания но­вого прецедентного правила), либо уравновешивание цен­ностей в его рамках (относительно толкования неясного пра­вила) осуществлялись таким образом, чтобы сохранить нор­мативную согласованность системы. В этой связи профессор Лон Фуллер говорит следующее: "Те, кто отвечает за со­здание и применение совокупности юридических правил, будут всегда сталкиваться с проблемой системы. Правила,

применимые к разрешению индивидуальных споров, ме MOZ гУт быть ПР°^ТО отдельными упражнениями в судейской

.; Raz. Practical Reason and Norms. 1975. P. 140.

202       Часть II Ограничения судейского усмотрения

мудрости. Они должны быть включены в некие системные взаимосвязи и сохраняться в них; в этих правилах должна быть видна определенная согласованная внутренняя струк­тура"4'

Само существование определенной правовой системы создает реалность, которая воздействует — в рамках теста на разумность — на природу выбора, открывающегося пе­ред судьей, и на природу тех вариантов выбора, которые закрыты для него. Так, например, статутное правило мо­жет установить, что, когда судья сталкивается с правовой проблемой, для которой его система не предусмотрела ре­шение, он должен обратиться к иностранной правовой сис­теме, чтобы вывести из нее решение. Но подобный резуль­тат не может быть достигнут приемами судейского усмот­рения.

Принцип разумности требует, на мой взгляд, внутрен­ней согласованности и внутренних связей между различны­ми нормами. Неразумно предлагать такое решение новой проблемы, которое совершенно чуждо решениям, приня­тым ранее по сходным вопросам внутри своей системы. Сте­пень согласованности может меняться от системы к системе. Данная правовая система может не содержать правил на сей счет, и тогда проблема останется на судейское усмотре­ние. Кроме того, представляется, что в каждой существую­щей системе содержится фундаментальное правило, соглас­но которому минимальный уровень согласованности должен существовать.

Фундаментальные ценности   системы

Важность фундаментальных ценностей

Фундаментальные  ценности  государства  выполняют важную функцию в праве этого государства5.

4 См.: Fuller— примечание 81 гл. 2. Р. 94.

д См.: Wellington — примечание 20 гл. 1; „     — примечание 21 гл. 1. р з41-

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  203

составляют часть текста конституции или закона (статута). Так обстоит дело, например, когда статут устанавливает, что право или обязанность должны осуществляться "соот­ветствующим обычаю образом и добросовестно", или когда статут говорит об "отрицании демократического характера государства". Даже если в самом тексте не используется язык ценностей, они всегда служат мерилом при толкова­нии этого текста. Эти ценности также составляют образец для изменения существующего правила прецедентного пра­ва через усиление его роли или через отклонение от этого правила. Судья, действующий в рамках данной системы в данное время, имеет перед собой данный набор фундамен­тальных ценностей. В редком деле судья сталкивается с новой ситуацией. Тем не менее даже судья, действующий в пределах существующей системы, основанной на признан­ной системе ценностей, может встретить трудные вопро­сы, касающиеся ценностей этой системы. Например, он может столкнуться с конкурентными ценностями и необхо­димостью установить равновесие ценностей. Иногда ему приходится решать, имеет ли он право добавлять к суще­ствующим ценностям новую ценность, которая не была признана ранее.

Как ему следует осуществлять свое усмотрение при таких обстоятельствах? Чего требует от судьи стандарт ра­зумности? Я полагаю, что он ставит перед судьей задачу решать эти вопросы рационально. В данном контексте это означает, что его решение должно соответствовать суще­ствующей структуре системы. Он должен сделать выбор, сохраняющий определенную степень согласованности систе­мы. Судья не свободен вынести решение, которое субъек­тивно кажется ему наилучшим. Он должен принять реше­ние, которое создаст определенную степень согласованнос­ти в существующей системе. Конечно, для парламента дело обстоит иначе. Он может дать любое решение, которое со­чтет лучшим, не будучи обязанным удовлетворить это тре­бование внутренней структуры.      '

204       Часть II Ограничения судейского усмотрения

Равновесие между конкурентными ценностями

Конкурирующие ценности должны быть уравновешены

на основе стандарта разумности. Для судьи недостаточно

считать, исходя из своей субъективной точки зрения, что

одна ценность предпочтительнее другой. Он должен обосно­

вывать свои предпочтения рациональными объяснениями.

Согласованность системы в целом является точкой опоры,

которая позволяет дать такое рациональное объяснение.

Например, потребность сохранить от разрушения самое си­

стему является рациональным соображением, поэтому ра­

зумно предпочесть такую ценность, как существование го­

сударства, всем прочим ценностям, скажем, праву избирать

и быть избранным. "Интерес существования государства и

интерес права голосовать не являются равноценными инте­

ресами. Первые явно преобладают над вторыми, так как яв­

ляются условием существования вторых"0.      Р

но относительно решающей ценности демократического ха­

рактера государства.

В некоторых случаях система отдает приоритет ценнос­ти X перед ценностью Y. Это предпочтение должно исполь­зоваться в качестве надлежащего стандарта, если перед судьей встает подобный вопрос о приоритете. Потребность в обеспечении общей согласованности системы требует такого результата. Так, например, Верховный суд определил, что принцип равенства более важен, чем потребность в защите

публичного служащего от ответственности за ущерб,  при-

,. 7 По-моему, согласованный подход чиненный им по службе .

требует от судьи использования сходного образца, когда он

должен истолковать правило иммунитета в области уголов-

„   например, как иммунитет члена Кнессета от

ного права8,         F       F'         J

уголовной ответственности. Подобным же образом этот Суд

,. См.:         2/84 Naiman v. Chairman of the Central Election Committee, 39

 507/79 Roundno[f v. Hadm] 36 P.D.(2) 757.  См.: С.Н. 507/81 Abu Hazera v. Attorney General, 35 P.D.(4) 5G1.

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  205

установил приоритет принципа честного суда над принци­пом свободы печати через определение надлежащего стан-дарта для равновесия между ними'. ^Т0Т Же CTaH*aPT мо" я<ет служить суду, когда он вынужден сделать выбор меж­ду принципом справедливого суда и свободой демонстрации. Два примера сходны, и согласованность системы требует принятия сходных решений.

Потребность в равновесии между конфликтующими цен­ностями возникает во многих областях права. Когда судья сталкивается с проблемой равновесия, он должен выяснить, каким образом равновесие достигалось в подобных делах. Потребность обеспечить единство системы требует приня­тия во внимание этой предыдущей практики. Так, напри­мер, Верховный суд принял решение в пользу определен­ной "формулы равновесия" между, свободой печати,, и безо-пасностью государства1"; это "   тест вероятности . Ыогда

другой суд сталкивается с потребностью определить форму­лу равновесия между свободой демонстрации и обществен­ным благосостоянием, он должен принять во внимание эту формулу". Эти две проблемы сходны в структурном отно­шении и сопряжены с аналогичными ценностями, претенду­ющими на первенство. Потребность в обеспечении согласо­ванности в рамках системы требует применения подобных уравновешивающих формул.

Конечно, зачастую новое дело не похоже на одно из прежних дел. Ценности, борющиеся за верховенство, не идентичны, и это необходимо учитывать. Это рациональ­ный аргумент для неиспользования принятого ранее реше­ния для разрешения нового дела, но он требует объяснения. На прежнее дело должна быть сделана ссылка. Несмотря на различия, оно должно быть отправной точкой для нового направления. В новом деле судья пишет не на чистом листе. Право не начинается с этого дела. Судья имеет дело с це-

т9,м:Сг Арр. 126/62 Disenchikv_ Attorney General, 17 I'D. 169.

„См.": п.С. 153/83 Levi v. Commander of the Southern District of the Israel Police.  38  P.Di2^ 393.

206

Часть II Ограничения судейского усмотрения

лой системой правил, которая может предложить возмож­ные аналогии. Если определенные, принятые ранее реше­ния не представляются судье достаточно аналогичными рас­сматриваемому делу, он обязан воздержаться от их приме­нения; однако он не может уклониться от принятия их во внимание. Кроме того, иногда судья полагает, что предыду­щее решение по аналогичному случаю не является соот­ветствующим решением и его не следует принимать во вни­мание. Это возможно в правовой системе, в которой судья не связан прежним прецедентом. Тем не менее такое откло­нение также должно быть основано на тестах разумности. Поэтому в развитой правовой системе, имеющей определен­ную нормативную структуру и решения, а также имеющей уравновешивающие формулы для разрешения конфликтов между ценностями, судья должен принять во внимание су­ществующую структуру, прежде чем вложить в нее соб­ственный своеобразный судейский кирпич.

Эти соображения важны, например, когда судья дол­жен решить, признать ли новую "обязанность действовать осторожно" в рамках ответственности за ущерб, нанесен­ный по небрежности. Чтобы ответить на этот вопрос, судья должен уравновесить конкурирующие ценности, которые находятся в конфликте не только с соблюдением новой обя­занности действовать осторожно, но и с соблюдением важных обязанностей, которые были признаны или отверг­нуты в прошлом. Судья обязан принять их все в расчет. Он должен рассмотреть решения и равновесие ценностей, дос­тигнутые в прошлом, и при отсутствии нового основания для отклонения от них применять их в будущем. Это выте­кает из потребности поддержания согласованности системы. Подобным образом, когда судья ищет точку равновесия в конфликте между свободой передвижения и безопасностью государства, он должен принять во внимание точку равно­весия, установленную его системой в конфликте между сво­бодой слова и безопасностью государства. Эти решения по­добны друг другу. Как свобода слова, так и свобода передви­жения имеют свои корни в демократически-либеральной

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  207

цепции. Если суд принимает другие, отличающиеся уравно­вешивающие формулы, он должен объяснить это различие; в противном случае он нанесет ущерб внутренней согласо­ванности системы.

Размещение и соотношение ценностей в системе

Фундаментальные ценности системы крайне важны для ее функционирования. Однако каковы эти ценности? Судья не имеет права изобретать ценности, какими бы уместными они ему ни казались. Он должен либо раскрыть те ценнос­ти, которые уже содержатся в рамках этой системы, либо принять во внимание те ценности, которые еще не про­никли в нее. Ни в том, ни в другом случае у него нет права на абсолютное усмотрение. Он должен действовать разумно и считаться со всей структурой своей системы.

Понятно, что такое понимание системы требуется в той мере, в которой оно затрагивает размещение и соотноше­ние существующих ценностей. Они находятся внутри систе­мы, и поэтому судья обязан рассматривать свою систему с тем, чтобы раскрыть ее ценности. Это нетрудно, особенно когда эти ценности явным образом признаны в конституци­онном или статутном узаконении. В Израиле так обстоит дело с ценностями, упомянутыми в Декларации независимости. А как быть с ценностями, не нашедшими такого явного вы­ражения? Они также могут быть среди ценностей системы, хотя они и не упомянуты в ней явным образом. Достаточно

де этой системы-.ЧМ^ыи суд Израш,я риод существования государства много сказал об опреде­ленных фундаментальных ценностях, в частности, таких,  свобода выражения мнения и свобода занятий.  Судья.

того, что они внутренне присущи самой структуре и приро- ЧМ^ыи суд Израш,я * нйальнъй?йе-

См.: Frtedmann— примечание 17 гл. 1. Р. 843.

208       Часть II  Ограничения судейсхого усмотрения

Агранат писал: "Совокупность статутов, в соответствии с которыми были основаны и функционируют израильские политические институты, свидетельствует о том, что это государство, основы которого являются демократическими.

И слова, провозглашенные в Декларации независимости,         .

особенно относительно устройства страны "на фундамен­тальных основах свободы" и обеспечения свободы совести — означают, что Израиль является государством, стремящимся к свободе"13.

Исходя из этих детализированных принципов, судья Агранат определил ценность свободьт выражения мнения. Из нее исходит свобода процессий». Сх°Дным образом судья

Шнеор Хашин, руководствуясь основами правовой систе­мы, определил, что естественное право человека на поиск средств к существованию и дохода уже было признано15. Принципы разделения властей, господства права и достоин­ства человека также вытекают сходят из этих основ. Основ­ные права, "не записанные ни в одной книге", пришли к нам из самой системы, хотя и не были явно провозглаше­ны; они скорее присущи самой ее природе.

Окружая ядро явно признанных фундаментальных цен­ностей системы, существует в полутени ряд других, явно не признанных фундаментальных ценностей, которые, од­нако, вытекают из основных. Вокруг этих дополнительных фундаментальных ценностей располагается в полутени ряд прочих принципов'". Эти Ченйости переплетены, одна под­держивает другую, и все они поддерживают правовую сис­тему в целом.

Иногда судья вынужден выходить за пределы своей пра­вовой системы, чтобы ввести в нее те фундаментальные ценности, которые в ней пока отсутствуют. Это разрешено. Перечень фундаментальных ценностей не закрыт, и судья вправе  обогатить  свою  правовую систему теми  фундамен-

13 См.: Н.С. 73/53 — примечание 56 гл. 2. Р. 884.

и См.: Н.С. 73/83 — примечание 11.

,-, См.: Н.С. 1/49 Bezerano v. Minister of Police, 2 P.D. 80.

,« См.: Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1964) (Douglas).

1'лава  5.  Фундаментальные проблемы в нормативной системе            209

тальными ценностями, которые еще не получили судейско­го признания. Однако при этом он не вправе действовать свободно по своему усмотрению. Он не имеет права вводить любые фундаментальные ценности, которые ему нравятся. Его усмотрение ограничено тем условием, что новые цен­ности должны быть совместимы с теми, которые уже суще­ствуют в этой системе. Так, например, если правовая систе­ма основана на такой ценности, как равенство полов, судья, верящий в их неравенство, не вправе вводить в эту систему ценности, основанные на таком неравенстве. Таким образом, судья не является крестоносцем в борьбе за новые ценнос­ти, которых нет ни в действующих положениях, ни в памя­ти системы. Он имеет право привносить те ценности, кото­рые совместимы с существующими или представляют собой их естественное и последовательное развитие.

Судья может выйти за пределы своей системы и обна- .■■■]

ружить в обществе, в котором он живет, определенные

фундаментальные ценности, принятые этим обществом. Как

мы уже отмечали, если эти ценности совместимы с ценное-      V]

тями правовой системы, он вправе ввести их в свою систе-      "-Щ

му. В пределах существующего противоречия судья должен

преодолевать его, решая, в силах ли новые ценности заме­

нить старые. Судья не может игнорировать новые ценности

на том лишь основании, что они новы и еще не признаны в

его правовой системе. Рациональное и разумное исследова­

ние должно сравнивать новые и старые ценности. Точно

так же, как нельзя отвергать старые ценности только ввиду       ,|

их "возраста", следует предотвращать и проникновение но-

вых ценностей только из-за их новизны. Однако новые цен-      |

ности не заменят старые, если эти новые ценности не поко­ятся на солидной социетальной основе. Судья должен иссле­довать те ценности, которые укоренены в сознании р,бще-ства или по меньшей мере значительной его части1 не должен еЩе не созрели18

ЗТсм?:' Hand L. The Spirit "of Liberty. 3d ed. 19G0). P. 15.           Щ

См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. P. 295.

210

Часть II Ограничения судейского усмотрения

рых противоречий. Таким образом можно обеспечить, что ценности правовой системы будет верно отражать ценности общества и что лишь назревшее изменение общественных ценностей повлечет за собой изменение правовых ценностей. Тем самым будет обеспечена и внутренняя согласованность правовой системы, так как новые ценности, включаемые в правовую систему, медленно формулируются, через их вза­имоотношения и прочные связи с теми ценностями, кото­рые уже существуют в системе. Президент Агранат говорит по этому поводу следующее: " Зарождениеи появление этих истин являются  продуктом  общественного мышления,их возникновение  и эволюция   —  результат   обсуждений  и разъяснений,  даваемых различными общественными орга­нами (политическими партиями, газетами, разными ассо­циациями, профессиональными организациями и т. п.). Толь­ко после того, как эти истины прошли такой процесс пер­воначальной кристаллизации, на сцене появляется Государ­ство — законы парламента, постановления и распоряже­ния исполнительной власти, судебные решения, — чтобы переформулировать эти   истины, переводить  их на язык права и ставить на них печать обязательного позитивно­го права. Это объясняется тем фактом, что, как учит те­ория демократии, функция государства состоит в выпол­нении воли народа и осуществлении таких норм и стан­дартов, которые он ценит. Из этого следует, что общее убеждение в истинности и справедливости этих иорм и стандартов должно сформироваться среди просвещенных членов общества прежде, чем мы сможем сказать, что все­общая воля была создана, чтобы придать этим нормам и стандартам обязательную силу и характер позитивного права,  наделить их санкциями.  Следует отметить,  что сущность этого убеждения не в том, что этим нормам и стандартам еще предстоит появиться, а в том, что они уже существуют и истинны, хотя и не несут на себе офи­циальный отпечаток права.  Таким образом, общественное. согласие относительно истинности и справедливости от­дельной нормы предваряет ее содержательное правовое

у.пава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 211

знание государством. Несомненно и то, что создание тако­го общественного согласия не является таким процессом, который начинается и заканчивается в течение одного дня;

этот процесс идет, постепенно, он растянут во времени и сам постоянно обновляется"19.

Таким образом, точно так же, как судья не должен иг­норировать фундаментальные принципы, созревшие в его системе, только потому, что они ему не нравятся, он не вправе выражать те принципы, которые ему нравятся, если они еще не созрели. Следовательно, зачастую судья может оказаться в таком положении, когда те фундаментальные принципы, из которых право могло бы быть выведено, не существуют или еще не существуют. В таких обстоятель­ствах судье следует понять, что источник его существова­ния иссяк и что он не должен включать незрелые принципы в правовую систему. Рассматривая вопрос о том, "кто явля­ется евреем", судья Ландау отметил: "Какя уже разъяснял, взгляды, принятые среди просвещенных членов общества, являются одновременно надежным источником судебного решения, если у нас нет других источников. Суд не раз чер­пал из этого источника основания для решений, которые стали вехами в развитии нашего прецедентного права. Нет сомнений, что и впредь будут существовать возможности поступать так же. Но в данном случае этот источник также пас подводит, если на этот счет в обществе суще-ствг/ют значительные расхождения во мнениях"20.

Органическое развитие Живой  организм

Осуществляя судейское усмотрение, судья выполняет Не одноразовый акт в отрыве от существующего норматив-

.','■' См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 602. -1 Ibid. P. 530.

212       Часть  II  Ограничения  судейского  усмотрения

ного порядка. Судейское усмотрение используется в рамках системы и должно ей соответствовать. Правовая система, в которую включено судейское усмотрение, не является зас­тывшей. Она живой организм, и судейское усмотрение —_ это одна из сил, оплодотворяющих его клетки. Должна су­ществовать гармония между осуществлением судейского усмотрения, развивающего эти клетки, с одной стороны, и развитием этого живого организма, каким является право­вая система, с другой. В ином случае появляются раковые клетки. Как говорит судья Холмс: "Ябез колебаний признаю, что судьи законодательствуют и должны этим заниматься, но они могут делать это только промежуточно (т. е. в ходе своей основной деятельности по решению судебных дел. — Прим. ред.). Они ограничены пределами от молярно­го до молекулярного движения. Судья общего права не мо­жет заявить: "Я полагаю, что доктрина усмотрения — исторический нонсенс, и не собираюсь проводить ее в жизнь в моем суде"2'.

В целом органическое развитие правовой системы нуж­дается в постепенности. Потребность обеспечить существо­вание этой системы требует эволюции, а не революции. Обыч- но оно требует непрерывности, нежели серии скачков. Ко­нечно, иногда бывает невозможно избежать резких поворо- ■ тов и опасных прыжков, однако это случается в исключи­тельных ситуациях. Иногда они могут быть объяснены толь­ко потребностью обеспечить постепенность развития. Нор­мальное, надлежащее функционирование правовой систе­мы требует медленного и постепенного продвижения. Су­дейское усмотрение должно быть встроено в эти рамки. Его движение также должно быть неторопливым и постепен­ным. Это хорошо описывает судья Трейнор: "Самые вели­кие судьи общего права действовали именно так, двигаясь не рывками, а шагом черепахи, которая неуклонно движется вперед, хотя она несет прошлое на своей спине"22.

.,,  См.:  Southern Pacific ■■;.,   Jensen,  244 U.S. 205, 221  (1917).

22 См.: ,,,         - примейШ^га. 4. P. 1031.

22         I raynor       F

Глава   5.  Фундаментальные   проблемы в  нормативной системе        213

требования, чтобы судейское усмотрение вписывалось в правовой порядок, проистекает ряд выводов, относящихся к осуществлению судейского усмотрения.

Естественное развитие

Судейское усмотрение должно обеспечивать естествен­ный и органический рост и развитие. Судья Ландау писал: "Право,создаваемое судьями, пути которого нередко оказы­ваются путаными и извилистыми, осторожно пробирает­ся от одного дела к другому по направлению к более общим решениям, и благодаря органическому развитию, ведущему к ослаблению хрупких и укреплению жизнеспособных звеньев, это прецедентное правоявляетпся областью судебной прак­тики, удобной для накопления опыта, используемого при подготовке и принятии актов статутного права"23.

Медленное продвижение от одного судебного дела к другому позволяет действовать осторожно, надежно и, если потребуется, вернуться назад. Верховный суд Израиля об­суждал этот вопрос, когда он возложил на обвинение обя­занность соблюдать осторожность по отношению к обвиняе­мому. Я говорил: "Еслиокажется, что мы ошиблись, мы смо­жем изменить наш подход в будущем. Судья Джексон пи-сал,что "мыявляемсяокончателъной инстанцией не пото­му, что мы решаем безошибочно; но мы безошибочны лишь потому,чтоявляемся последней инстанцией" (Brown v. Allen, 344 U.S. 446, 540 (1953)), в чем, па мой взгляд, достопочтенный судья ошибся. Окончательность наших решений основана 1(а нашей решимости признавать свои ошибки и на нашей готовности к такому признанию в соответствующем слу­чае"'4'

Судебный корабль обычно не выходит в открытое штор­мящее море,  предпочитая продвигаться осторожно и  мед-

,  См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 297.

"  См.: С.Л. 243/83 - примечание 25, гл. 2. P.  13G.

Иудейское усмотрение

214

 Часть II Ограничения судейского У смотре ,ц,я

 безопасн7г7б~е^г72~*™ время от времени пытаясь преодолеть бушующие волны. Если это оказывает­ся невозможным, он возвращается на свой обычный путь. Характерные черты судейского правотворчества были точ­но описаны лордом Ридом, который сказал: "Соблазнитель­но взять в качестве аналога различие между старомодны­ми, дорогими, ручной работы вещами и хрупкими изделия­ми современной технологии. Если вы мыслите о будущем в пределах месяцев, желаете, быстрого решения ваших ?гро-блем и не озабочены тем, что это решение будет малоэф­фективным, обратитесь к законодательству. Если же Вы мыслите на десятилетия вперед, предпочитаете упоря­доченный рост и доверяете старой пословице "тише едешь — дальше будешь",то придерживайтесь общего пра­ва"21'.

Сходный подход предлагает и профессор Паунд: "Су­дейское нахождение права имеет реальные преимущества в соперничестве с законодательством в том отношении, что суд имеет дело с конкретными делами и делает свои обоб­щения только после длинного пути проб и ошибок, стара­ясь выработать практически применимый принцип. Зако­нодательство, когда оно не только декларативно и когда оно не только властно устанавливает то, на что указыва­ет судейский опыт, влечет за собой трудности и опаснос­ти, характерные для пророчества"27.

Таким образом, развитие правовой системы проходит от одного конкретного дела к другому конкретному делу через абстракцию, которая должна быть встроена в рамки систе­мы как единого целого28.

 См.: Wright.   The  Study of  Law  // Law Quarterly Review.   1938.  №  54.

?'— примечание 39 гл. 3. Р. 28. *',' См.: Pound R. The Formative Era of American Law.  1938. P. 45.

,„ См.:   — примечание 89 гл. 1. P. 172; r     . E. An Introduction to

2"         Wasscrstrom      r          ' Lexn

Legal  Reasoning.   1949. P.  8;   The  Logical Status of   a  Legal Principle ц University of Chicago Law Review.  1953. № 20. P.  181.

Глава  5.  Фундаментальные проблемы в нормативной системе            2J5

Треугольная связь: "прошлое— настоящее — будущее"

Требование гармонизации судейского усмотрения с рам­ками правовой системы означает, что осуществление су­дейского усмотрения в настоящем для разрешения конкрет­ного спора, рассматриваемого судьей, должно быть связа­но с опытом прошлого. Однако сегодняшнее настоящее есть завтрашнее прошлое. Поэтому судейское усмотрение долж­но смотреть в будущее. Принимая решение сегодня, судья устанавливает норму и на завтра. Таким образом, судья при­вязан к дню вчерашнему, и от него получает средства к существованию. Судья разрешает отдельный спор сегодня, тем самым создавая общую правовую норму на завтра. Осу­ществление судейского усмотрения в настоящем должно пройти этот треугольный тест. Удачно описывает этот треу­гольник судья Ландау: "...процесс формирования права че­рез прецедентное право требует, чтобы усмотрение осу­ществлялось не только с тем, чтобы найти ответ, кото­рый справедлив и удовлетворителен в данном конкретном случае. Кроме того, это требованиеявляетея первичным,и я бы назвал его первобытным, наподобие мнения старей­шин города, сидящих у его ворот. Но судья должен всегда помнить, цто "трудные дела создают плохое право", и на­править свой взор как назад, так и вперед. Его решения дол­жны вплетаться в ткань уже существующего прецедент­ного права и одновременно служить основанием для право­творчества в подобных делах, которые возникнут в буду­щем. Решение, которое не выдерживает испытание "треу­гольником" преемственности — справедливостью в данном конкретном деле, интеграцией в предшествующее прецеден­тное право и ролью основы для будущих судейских реше­ний, — просто произвол, и оно обречено на нетерпимую не-счтгабилъностъ"21'

Судья должен разрешить рассматриваемый им спор. Для Него только  естественно  стремиться достичь справедливого

См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 293.

2Ш        Часть II Ограничения судейского усмотрения

решения, но он не может игнорировать тот факт, что его решение должно быть включено в существующую норма­тивную ткань. Он не может игнорировать и тот факт, что его решение должно быть справедливым не только для сто­рон данного спора, но и для сторон в аналогичных спорах в будущем. Идеальное осуществление судейского усмотрения предполагает прохождение "треугольного" теста на интег­рацию в прошлое, на справедливость в настоящем и на при­емлемость решения для будущего. Однако такой успех не всегда достижим. По моему мнению, осуществление судей­ского усмотрения, принимающего во внимание только на­стоящее и только те стороны по делу, которые явились п суд за решением данного спора, является неразумным. Су­дья должен рассматривать всю нормативную систему в це­лом. Справедливое разрешение отдельного необычного дела может привести к несправедливому разрешению подобных дел, которые суд не сможет отличить от упомянутого ис­ключительного дела.

Таким образом, существует постоянное противоречие между частным (т. е. отдельным. — Прим. ред.) и общим, между специфическим случаем и всеобщим правилом. Судья не может игнорировать это противоречие. Он действует не­разумно, если пренебрегает всеобщим и сосредоточивается только на единственном рассматриваемом им деле. Такой вид развития может привести к несправедливости во всей сис­теме. Справедливое решение определенного конкретного дела может создать несправедливую норму для других дел. Кроме того, судья действует неразумно, если он игнориру­ет конкретное дело и сосредоточивается лишь на всеобщей норме. Нельзя забывать, что всеобщая норма существует только для того, чтобы решать специфические дела. Воз­можный путь к смягчению этого противоречия — исследо­вание, вытекает ли из данного специфического дела потреб­ность в изменении всеобщей нормы, или в том, чтобы со­здать исключение для определенной категории дел. Такое исследование принимает во внимание специфическое дело, так как именно это дело ведет к переосмыслению всей про-

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  217

блемы. Кроме того, такое исследование не заканчивается рассмотрением обстоятельств данного специфического дела. Оно должно рассмотреть его влияние на оценку событий, имевших место в прошлом, а также продумать ситуации, которые могут возникнуть в будущем. Разумно осуществля­емое судейское усмотрение должно взвесить, т. е. оценить основные преимущества и недостатки внесения норматив­ного изменения. Только при том условии, что преимуще­ства перевешивают недостатки, такое изменение следует произвести; при этом из трех идеальных компонентов соот­ветствующего решения достигается наличие двух (прошло­го и будущего). Если всеобщие преимущества не перевеши­вают всеобщие недостатки, то, даже если преимущества перевешивают недостатки в конкретном деле, существую­щее правило должно быть сохранено. Требования прошлого и будущего могут быть более важными, чем потребности настоящего.

Преемственность

Требование, чтобы судейское усмотрение соответство­вало прошлому и будущему, создает преемственность (не­прерывность) в судейской деятельности. Судейское творче­ство — это книга, написанная многими авторами™, каждый из которых вносит свою главу в общее творение. Автор од­ной главы не может игнорировать предыдущие главы. Они определили общие рамки, и его глава должна соответство­вать им. Его глава будет непрофессиональной, если она вдруг заговорит о совершенно новых героях и о новом сюжете.

. Это аналогия с образным выражением профессора Дворкина. См.: Dwor­kin — примечание 86 гл. 1. Р. 168; Dworkin — примечание 89 гл. 1. Этот оораз подвергался критике. См.: Fish. Working on the Chain Gang: interpretation in Law and Literature // Texas Law Review. 1982. № GO. Ј• 551. Эта критика повлекла за собой ответ. См.: Dworkin My Reply To Stanley Fish (and Walter Ben Michaels): Please dont Talk about Objectivity •"4 More // The Politics of Interpretation / W. Mitchell ed.  1982  P  287.

218

Часть II Ограничения судейского усмотрения

Должна соблюдаться преемственность. Но вместе с тем ав­тор данной главы не может просто повторить содержание предыдущих глав. Такой подход был бы также непрофесси­ональным. Автор должен развивать сюжет. Некоторые пер­сонажи могут состариться и умереть, новые могут появить­ся. Иногда в сюжет вполне оправданно вносится перелом­ный момент, чтобы использовать потенциал, ранее скры­тый в этом сюжете. И когда эта глава написана, она стано­вится интегральной частью старого сюжета, и новые авто­ры будут писать новые главы, опираясь на нее.

Судейское творчество, подобно написанию книги с се­риями продолжений, представляет собой непрерывную дея­тельность. Судьи, уже оставившие эту должность, написа­ли первые главы. Действующие судьи пишут продолжение, но они делают это, опираясь на прошлое. Все это — непре­рывный процесс. И главы, написанные так, как они написа­ны, становятся частью прошлого; и пишутся новые главы — плоды трудов новых судей. Так осуществляется судейское творчество, не имеющее ни начала, ни конца во всей его непрерывности.

В сравнении осуществления судейского усмотрения с написанием главы в литературное произведение содержит­ся важный нравственный урок. С одной стороны, оно свиде­тельствует о степени судейской свободы. Судья не вслепую следует тому, что было написано в предыдущих главах. Он вправе и даже обязан развивать сюжет. С другой стороны, это сравнение указывает на ограничения судейского усмот­рения. Судья не может поступать так, как ему нравится. Он действует в рамках системы, в которую он должен вписать­ся. Он должен сохранить внутреннюю согласованность (коге­рентность) системы.

Преемственность влияет на судейскую риторику. Реше­ния, которые судьи пишут, являются по большей части продолжением прецедентного права, начавшегося в прошлые годы и продолжающегося до времени написания судейского мнения. Мне представляется, что в важных делах судейс-

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  219

пая преемственность должна быть отмечена в этом мнении. Это важно не только для того, чтобы подчеркнуть истори­ческую правду о том, что не все начинается сегодня, но и для того, чтобы общество знало о существовании этой пре­емственности. Это также повышает общественное доверие к судебной системе. Поэтому судья обязан основывать свое мнение не только на самых недавних судебных решениях, но также и на более ранних решениях и таким путем долж­ным образом выражать судейскую преемственность.

Судейское усмотрение, основанное на фундаментальных ценностях

Я уже рассматривал важность фундаментальных цен­ностей. Если они были установлены, судья, действующий в соответствии с ними, обеспечивает органическое развитие системы. Принимаемые им новые правила будут естествен­ными для судебного процесса. Это, по словам судьи Диксо­на, "просвещенное применение способов укрепления тради­ционного уважения к судам. Это процесс, повторяющимся использованием которого право развивается, приспосабли­вается к новым условиям и совершенствуется по своему со­держанию"'1 ^ своем естественном функционировании су­дейское усмотрение полагается на фундаментальные прин­ципы. Переход от одного конкретного дела к другому конк­ретному делу осуществляется не только на "уровне" конк­ретного права. Этот переход от одного прецедентного права к другому происходит на основе общего фундаментального принципа. Физиология судебного процесса, содержит конк­ретное прецедентное право, которое не обособлено, но ско-Рее вытекает из определенного фундаментального принци-

 n- Concerning Judicial Method // Aus. L. Rep. J. 1956. № 29.

220       Часть II Ограничения судейского усмотрения

па. Сам этот принцип служит как бы лабораторией, в кото­рой в соответствии с меняющимися требованиями жизни со­здается новое конкретное прецедентное право.  Это и есть „п развития прецедентного права. Это не

дух — хранитель J   ^   ^           ^

собрание изолированных решений, показывающих осуще­

ствление судейского усмотрения, а нормативная система, в

которой различные нормы объединены посредством фунда­

ментальных принципов. Новые нормы проистекают из суще­

ствующих фундаментальных принципов. Таким образом сис­

тема развивается органически и естественно и обеспечивает

преемственность судейского творчества. Отдельный судья

вносит в нее свой собственный вклад, однако право являет­

ся таким результатом действия фундаментальных принци­

пов всей системы, который отражает ценности, разделяе-

г           г.   В основе судейского усмотрения лежат

мые обществом1'.         J*         з         v

не субъективные представления судьи о том, что справед­ливо и что несправедливо, но скорее фундаментальные ценности системы14.    езультатом этогб явлйётся возможность

развивать право методически и сбалансированно, интегри­руя новые нормы в существующее строение системы, од­новременно поддерживая веру общества в объективность суда.

Внутренняя  согласованность (последовательность)

Чтобы быть разумным,  судейское усмотрение должно

с-         !5   Только таким образом усмотре-

быть  последовательным15.      v           J        v

■м См.: Viscount „.        ,   in Scruttons v. Midland Silicones [1962] 1 All E.R. l,

7; "Право развивается путем применения старых принципов к новым об-

 of American

soPMca\SҐr§fe-d^7iri1n9e-?0U4t(r?ern Hemisphere // Israeli Law Review.

 Barwick.           *           "

 rj]

 §acks — примечание 2G rj]   1. P. 161.

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе

221

ние будет встроено в правовую систему как таковую и ста­нет ее неотъемлемой частью. Судья не вправе осуществ­лять свое усмотрение определенным образом в одном деле и иным образом в другом деле, если эти два дела подобны друг-другу. Разумное осуществление судейского усмотре­ния требует, чтобы в подобных делах оно осуществлялось подобным образом3". Это Фундаментальное требование спра-

веддивости, определяющее границы разумности судейского усмотрения. Соответственно последовательное осуществле­ние судейского усмотрения означает также его бесприст­растность". Так, например, если судья решит, что провер­ка на предмет разрешения провести демонстрацию является проверкой "вероятности" причинения ущерба общественной безопасности, он обязан применить такую проверку в любом случае, не придавая значения личности определенного де­монстранта или тех, кому он может нанести вред. Подобным образом, если судья принимает определенный метод толко­вания (например, буквальное толкование), он обязан исполь­зовать этот метод постоянно во всем деле и не вправе пе­рейти к другому методу толкования (например, к целевому толкованию) лишь для того, чтобы достичь результата, ко­торый судья находит желательным в данном деле.

Судья может, конечно, осуществлять свое усмотрение таким образом, который ведет к отклонению от прежнего права. Последовательность не требует воздерживаться от каких бы то ни было изменений. Тем не менее судья дол­жен быть последовательным и беспристрастным. Он обязан применять новое правило во всех подобных делах и быть готовым отклониться таким же образом от ранее установ­ленного права, если возникнут соответствующие обстоятель­ства. В этом состоит одно из различий между судейским усмотрением и парламентским усмотрением. При осуществ-

., См • Wasserstrom— примечание 89 гл. 2.

См.: Wectister. Toward Neutral Principles of Constitutional Law// Harvard Law Review. 1959. № 1. P 73.

222       Часть II Ограничения судейского усмотрения

лении последнего нет правовой обязанности быть последо­вательным и действовать беспристрастно. Не в таком поло­жении судья: его усмотрение должно быть разумным и впи­сывающимся в правовую систему. В итоге он обязан быть последовательным и беспристрастным.

Судейское усмотрение и проблема обратной силы

Когерентность правовой системы и ее органическое раз­витие требуют, чтобы действия человека рассматривались в соответствии с правом, действовавшим во время их совер­шения. Изменение права, имеющее обратную силу, превра­щает прежнее право в копию нынешнего права и таким об­разом производит коренное изменение прежнего права, чему не предшествовало естественное и органическое развитие правовой системы. Поэтому подход, принятый в любом про­свещенном обществе, состоит в том, что по общему прави­лу правовые предписания не следует применять с обратной силой. Это часть принципа господства права. Нечестно или несправедливо налагать на человека санкции организован­ного общества за действия, которые не были запрещены в момент их совершения. Надлежащим образом устроенное общество требует, чтобы люди действовали в соответствии с правилами, известными заранее. На основе этих правил человек может планировать свое поведение. Их применение с обратной силой противоречит людским ожиданиям и таким образом нарушает функционирование нормальной обществен­ной жизни. Применение правовых норм с обратной силой наносит вред самой природе судебного процесса. Этот про­цесс предназначался для разрешения конфликта, возник­шего в прошлом. Его перспектива — из настоящего в про­шлое, а вопрос состоит в том, законными или нет были со­бытия, когда они имели место. Использование норм права с

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  223

обратной силой производит — и не только технически — перенос конфликта из прошлого в настоящее, и суд должен решить вопрос, правомерными или нет были действия сто­рон этого конфликта в свете новой нормы. Это изменяет всю природу судейской функции.

Проблема обратной силы не возникает вовсе или возни­кает только в ослабленной форме, когда судья решает про­стое или средней сложности дело. В таких делах с самого начала существует норма, направляющая стороны к лишь одному допустимому действию. Судья, разрешающий конф­ликт, определяет это единственно правильное решение, существующее в данном случае. Тем не менее даже в таких делах может возникнуть проблема обратной силы. Напри­мер, суд может отклониться от прежнего правила, а его новое правило будет применяться с обратной силой. Как мы уже видели, такое отклонение может случиться в делах средней сложности, когда правовое сообщество едино во мнении, что прежнее правило фактически стало недействи­тельным. В этом примере новое судейское правило будет применяться с обратной силой. Так оно приносит минималь­ный вред, потому что правовое сообщество посчитало пер­вое правило принципиально неправильным. Поэтому возра­жения против применения права с обратной силой в данной ситуации весьма неубедительны.

С другой стороны, проблема обратной силы встает во весь рост в сложных делах. По определению, эти дела име­ют не только одно правильное решение. Судья творит пра­во, осуществляя свое усмотрение. Если это усмотрение имеет обратную силу, возникает конфликт между осуществлени­ем судейского усмотрения и потребностью применять нор­мы права после их вступления в силу. Поясняющая теория пытается скрыть малейшие признаки этого конфликта, де­лая акцент на том, что новое правило, возникающее из су­дейского усмотрения, не отменяет своей обратной силой прежнее правило, а лишь провозглашает, что это прежнее никогда не было правом. Однако все понимают, что этот

224       Часть II Ограничения судейского усмотрения

"король" — голый. Независимо от того, отменяется старое правило обратной силой нового или заявляется, что это старое право никогда не было правом, конфликт, который возник в прошлом, разрешается на основе права, которое не действовало при возникновении этого конфликта. Здесь применяются аргументы относительно обратной силы права. Это же подчеркнул в своих работах Бентам. Он пытался отметить превосходство статутного права над судейским правилом. Одним из крупнейших недостатков общего права, которые он усмотрел, была его обратная сила. Вот как он описал эту проблему: " Именно судьи (как мы уже видели) создают общее право. А знаете, как они его делают ? Так же, как человек создает правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Та­ким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуютп в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не сле­довало делать, и тогда они вешают его за это"™.

Таким образом,  судейскре усмотрение ставит сложную проблему обратной силы'". Следовательно, одно из главных

обоснований, выдвигаемых профессором Дворкиным в пользу его теории, отрицающей существование судейского усмот­рения, основано на несправедливости самого существова­ния судейского усмотрения, которая полностью вытекает из его  ретроактивной  природы-. ^ТШ полагают,  что систе-

ма профессора Дворкина сама содержит явные элементы обратной силы.41.

3II The Woi-ks of Jeremy Dcntham. Vol. 5. 1843. P. 233, 235 fB      .         ,,

,,, Что касается последующего верховенства новой нормы1прага1,п§м при-

™GffifflD,!Lm R ~ примечание 16 гл.     Р. 84.

41 См.: ""■'""Uegal Reasoning and Coherence Theories: Dworkins R. ,,   Thesis,

Retroactivity, and the Linear Order of Decisions // California Law Review-1984. № 72. P. 36!).

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  225

Соображения о решении  проблемы:

является ли обратная сила

необходимым свойством осуществления

судейского усмотрения?

Отправной точкой всей этой проблемы является то, что судейское правило, появляющееся при осуществле­нии судейского усмотрения, имеет обратную силу42. в" ляется ли это правило нерушимым? Как мы видели, объясняющая теория признает и объясняет этот резуль­тат. С обострением критики в адрес этой объясняющей теории растет и признание того, что обратная сила су­дейских решений не является их неизбежным свойством. Подход, принятый ныне, иной: вопрос о действии судей­ского решения во времени есть вопрос о положительном

порядке в любой системе,  и ни в природе самого судейс-

4.,    ни в конституционной структуре разде-

кого   решения4',          J           ^J     jr    r    ^

,.4i  нет ничего такого, что требовало бы об-

ления властей   ^

ратной силы. Поэтому в системе общего права этот вопрос оставлен самим судам на решение, основывающееся на соображениях публичной политики-'. ^ Диплок Р*ссмат-ривает это, говоря: "И тем не менее правило, согласно ко­торому новый прецедент применяется к актам, совер­шенным ранее, чем этот прецедент был установлен, не является существенным свойством судебного процесса. Это — последствие правовой фикции, будто суды всего лишь толкуют право, каким оно было всегда. Я полагаю,

 Coal С°' 215 US' 349   Ш (1910>: "Я Не

Кц1ш^ Fairmont Coal С°' 215 US' 349, знаю такой власти в этом суде, которая могла бы сказать, что государ­ственные решения вообще могут творить право только для будущего. Судебные решения имели обратное действие около тысячи лет тому на-

заД •    ed         P 127

и Bf.:: Шгт^Ш^уЭД^ШЛ aiAPSfefining Company, 287 U.S.

358,   1932.

"См.: Jones v. Secretary of State for Social Services [1972] 1 All E.R. 145, 189

(Lord Simon).

226

Часть II Ограничения судейского усмотрения

что настало время решить, не должны ли мы отказать­ся от этой фикции"™.

В самом деле, в Соединенных Штатах известны различ­ные методы не имеющего обратной силы признания судом правовых норм недействительными (prospective overruling)47. Этим вопросом занимались и в ряде других стран, напри-мер,  в Англии,  Германии и Франции". В ИзРаиле он ^

не решен ни в плане юрисдикции, ни с точки зрения поли­тики"   Для целеи этои работы важно подчеркнуть, что в

правовой системе, оставляющей вопрос применения общего права с точки зрения его действия во времени на судейское усмотрение, судья должен включить его в совокупность со­ображений, которые он сам обдумывает и решает. Этот воп­рос является одним из факторов, которые повышают ра­зумность применения судейского усмотрения.

Раздумья при решении проблемы:

судейское усмотрение

и обратная сила

Вопрос об обратной силе особо важен в правовой сис­теме,  в которой общее право не признает не  имеющего

w См..

гчштие 3 гл. 3. Р. 17.

« См.: Currier. Time and Change in Judge-Made Law: Prospective Overruling //

Virginia Law Review. 1965. № 51. P. 201; Schaefer. The Control of'Sunburst': Technigues of Prospective Overruling // New York University Law Review. 1967. № 42. P. 631; Traynor. Quo Vadis, Prospective Overruling: A Question

of Judicial Responsibility.// Hastings LawJournal. 1977- №,28TP. 533.   . -ir, См.:   rp   ,     ,    Prospective RevisioTi of Precedent // Israeli Law Keview.

1973. № 8. P. 173; 7'ur. Varieties of Overruling and Judicial Law-Making: Prospective Overruling in a Comparative Perspective // Juridical Review. 1978. № 23. P. 33.

v' См.: Tedeschi — примечание 48; Kaplan. Prospective Overruling for the Supreme Courls Precedents // Mishpatim. 1979. № 9. P. 22\\Nicol Prospective Overruling: A New Device for English Courts // Modern Law Review. 1976-№ 39. P. 542.

Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе  227

обратной силы аннулирования судом правовых норм, и по­этому все судебные постановления действуют с обратной силой. В такой системе судья, осуществляя свое усмотре­ние, должен принимать во внимание указанный фактор. В результате может быть разумным не отдавать предпочте­ние определенной возможности из тех, которые открыты перед судом, только потому, что выбор этой возможности повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной силой общего права"». Таким обРазом, судья должен всегда

иметь в виду проблему обратной силы. Он обязан постоян­но оценивать, как действует его правило во времени. В этом контексте может существовать значительное разли­чие между делом, в котором фигурирует созданное судья­ми право, от которого суд отклоняется или которое он пред­почитает, и делом, в котором имеющее обратную силу ре­шение суда не отклоняется от существующего правила и не предпочитает его, а скорее дает первичное толкование статутного правила либо заполняет пробел в системе. Впол­не естественно, что вред, наносимый общественным ожи­даниям, намного больше в первом случае (отклонение от ранее существовавшего правила), чем во втором случае (новое правило)51. ^аже если есть более раннее пРавил0> от которого суд отклоняется или которое он предпочитает, размер ущерба, причиненного обратной силой, может быть уменьшен. Так, например, случай, в связи с которым пра­вовое сообщество осознает недостатки более раннего пра­вила и ожидает, что оно будет изменено, отличается от случая, в котором изменение является неожиданным. В этой

5ii См.. Jucksun. рес-""0;—j"~baw and Stare Decisis // American Bar Association

Journal. 1944. № 30; Sprecher — примечание 94 гл. 2; United States v. Southeastern Underwriters Ass. 322 U.S. 533, 573. 1944. Stone J. Florida Department of Health v. Florida Nursing Home Ass. 450 U.S. 147. " О прочных интересах и преодолении прецедента см.: Washington v. W.C. Dawson & Co. 269 U.S. 219, 238, (1924); Cardozo - примечание б гл.1. P. 122; Currier — примечание 47; Sclwartz. New Products, Old Products, Evolving Law, Retroactive Law // New York University Law Review. 1983. № 58. P. 796.

228       Часть II Ограничения судейского усмотрения

связи суд может использовать различные методы — например, использование не имеющих правовой силы авторитетных мнений, — чтобы повысить компетентность правового сообщества и подготовить его членов к грядуще­му изменению, которое будет применяться с обратной силой.