Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения

Судейское усмотрение и судейское правотворчество

Основная терминология

Судейское усмотрение согласно нашей дефиниции — это данное судье полномочие выбирать из ряда возможнос­тей, каждая из которых законна в контексте системы. При толковании статутного правила это полномочие означает осу­ществление одной из разнообразных возможностей, заклю­ченных в языке статута. При толковании прецедентного права это полномочие означает определение  ratio decidendi дела. При отклонении от существующего правила общего пРава это полномочие используется для замены существующего правила другим правилом. Там,  где нет предшествующей правовой НОрмы, значение этого полномочия заключается в восполнении пробела путем создания новой нормы. Во всех этих ситуациях новая нормативная реальность создается путем использования скрытого полномочия осуществлять судейское усмотрение. В силу принципа обязывающего пре­цедента эта новая нормативная реальность приобретает об­щий характер.

"Правотворчество"   —  это  создание  общих правовых

норм. Как говорил профессор Ханс Клингхоффер, "созда­ние общих норм есть правотворчество в функциональном

смысле независимо от того, каким органом создается общая

В современном демократическом ГОСУдаоств<   пра'

норма"1.           ум" F

. См.:    Н. Administrative Law. 1957. P. 7.

1          Klinghoffer

121

Глава

3  формальные источники судейского усмотрения

 дело  прежде   всего  выборного  полити-

ческого

с,

ин органа, законодательной ветви власти. Главная, если динственная, задача законодательной ветви — это при-

нятие законов. Потребности общества ведут к тому, что ис-олнительная власть тоже творит право. Это вторичное за­конодательство. Но судья, разрешая дело, тоже втягивает­ся в создание общих правовых норм. Судья тоже занят пра­вотворчеством — судебным правотворчеством2.

Судебное  правотворчество  поэтому  есть  создание об­щих правовых норм судьей в процессе вынесения судебных решений. Судейское усмотрение — это полномочие и власть "выбирать и создавать. Судейское правотворчество есть ре­зультат, достигаемый применением этого полномочия и вла­сти. Лорд Диплок говорил: "Это вторая функция судебного процесса,которой* занимаюсь,— решение о том,случилось ли на деле что-то, равносильное нарушению обязанности человека по отношению к его соседу. Это должно повлечь за собой обращение к законодательству, поскольку есть мес­то для спора о том, в чем состояла обязанность человека в отношении его соседа. В большинстве дел это бесспорно. Поскольку установлено, что в действительности произош­ло, нечего спорить о правовых последствиях этого; соот­ветствующее правило поведения очевидно. Но существуют также дела, и в значительно большем числе, чем можно было бы ожидать, где есть место для спора о том, каково в дей­ствительности правило поведения.   Так обстоит дело с правилами, установленными Актом о Парламенте, равно как и с теми, которые развились в рамках общего права"3.

Разумеется, имеются существенные различия между судебным правотворчеством и другими формами правотвор­чества. Так, например, судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия. Оно не самостоятельно. Верно, что все три ветви власти участвуют в правотворче­стве, но они творят право различными способами, и поэто-

in      -p.            rjuuiciai Legisiauon // -,. ,      ..      1983. № 13. P. 25.

DipluckK   The   Courts As LegiMaWs'Tftoldsworth  c,ub    Presidential

Judicial Legislation //

The   С  '

Addresses). 1965. P. 5

i\

122

Часть 1. Природа судейского усмотрения

му их правотворчество различно по самой своей природе4. Однако этого различия недостаточно для того, чтобы сте­реть сходство или устранить реальность того, что судья в связи с разрешением конфликтов также включается в пра­вотворчество.

Усмотрение, правотворчество и принцип обязывающего    прецедента

Я определил судебное правотворчество как создание общих правовых норм судьей посредством вынесения судеб­ного решения. Когда судебная ветвь власти создает индиви­дуальную правовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном право­творчестве, а просто в отправлении правосудия. Согласно этому аналитическому подходу есть прямая связь между судебным правотворчеством и принципом обязывающего прецедента. Эта связь означает, что только в тех делах, где решение суда имеет статус обязывающего прецедента, су-ществует судебное правотворчество5. ^сли пР^едент обя-зывающий, то содержащееся в судебном решении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и все обще­ство. Творчество суда по отправлению правосудия приобре­тает тем самым общее действие. Отсюда следует подтверж­дение судебного правила в качестве законодательного акта в его функциональном смысле. Как констатировал лорд Дип-лок: "Однакоподразумевается, что любое судебное решение, вынесенное не под пальмовым деревом, а в Суде, связанном правилами прецедента, обращается к будущему и обращя-

i Judiciary — Law .

^ См. .

or Law Makers? // Manitoba

Dickson. The -"-"-" "^'"J'      ^"" Interpreters' L. J.  1982 №  1. P. 5, 12: "Судебная власть и законодательная власть обе творят право,  но это не один и тот же вид права и создается не для

?*Ш* ^г?л1еж|11ее1%-Making Process // Manitoba L. J.  1967. № 2. р1б7;

Hiller. The Law-Creative Role of Appellate Courts in the Commonwealth // Int'l & Сотр. L. Q. 1978. № 27. P. 85.

Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения           123

стся общим образом. Оно говорит не только отдельной стороне в процессе, но всем, кому судебное решение стано­вится известным:   "Если кто-либо   в   будущем  сделает

что-то 3$есь определенное, то наступят определенные здесь последствия". Таким подразумеваемым содержанием каж­дого судебного решения Суд осуществляет судебную функ­цию — законодательную власть"6.

Тот факт, что Верховный суд не связан своими соб­ственными прецедентами, к этому не относится. Что каса­ется законодательного характера акта правосудия, доста­точно того, что общество связано прецедентами верховно­го суда. Подобным же образом тот факт, что законодатель может изменить судебное решение собственным актом за­конодательства, не уменьшает законодательного характера судебного решения.

Эта связь между судебным правотворчеством и обязы­вающим прецедентом может удивлять из-за обычного пред­ставления о том, что ограничения судебной власти до изве­стной степени ставят пределы судебному правотворчеству. Однако это придает авторитет законодательства ограничен­ному судебному правотворчеству, которое признается.

Несмотря на формальную связь между функциональной концепцией судебного правотворчества и принципом обязы­вающего прецедента, нельзя игнорировать социально-пра­вовую реальность, которая также придает значительный вес постановлениям суда, содержание которых не является об­щеобязательным.  Естественно,  это точка зрения тех,  кто,

Холмс7   считает, что право — это только предсказа-

ние решений судов. Согласно этому подходу судебное по­становление, о котором можно предсказать с высокой сте­пенью вероятности, что ему будут следовать, есть само пРаво, даже если оно не имеет силы обязывающего преце­дента. Но даже те, кто, как я, не разделяет точки зрения олмса, не МОГух игнорировать с позиции социальной ДИНа_

^м.: Diplock— примечание 3. Р. 3. См- Holmes — примечание  .„гл. 1. Р.

1 /        461.

124       Часть 1. Природа судейского усмотрения

мики место судебных постановлений, которым общество следует на практике, но которые, однако, не обязательны формально, таких как высказывания Верховного суда или решения окружных либо магистратских судов. Как сказал профессор Тедески: " Дажекогда решение не представляет собой обязывающего прецедента, для нашего мира обычно,  что оно порождает определенные ожидания того, что ему  последуют в будущем. Дело обстоит таким образом осо­бенно в тех правовых системах, в которых есть правила, предназначенные гарантировать единообразие в прецеден­тном праве, так что нельзя сказать, что судебное решение исчерпано тем лишь, что относится к сторонам по делу, что это все и что любой чужак, принимающий во внимание ratio decidendi данного судебного постановления, напомина­ет соглядатая, который подслушивает сквозь стену разго­вор, не предназначенный для его ушей"11.

Таким образом, говоря о прецедентном праве, даже если оно не носит обязывающего характера, мы имеем в виду не только стороны в деле, но и то, что все его постановления образуют законодательство, хотя и не в формальном смыс­ле. Более того, что касается низших судов, то без их дея­тельности самый высокий суд не бьш бы в состоянии долж- ным образом выполнять свою функцию. Установление фак­тической основы, выдвижение разнообразных правовых ва- риантов и представление их для вынесения решения самым высоким судом — важные задачи в развитии судебного правотворчества.

Судейское усмотрение при применении норм и судебное правотворчество

Объектом судейского усмотрения может быть сама нор­ма или применение нормы к отдельному конфликту. В пер-

„ См.:   ■   ■■■■ - ,-tG-. примечание 27 гл. 1. Р. 30.

я          Tedeschi

рлааа 3. Формальные источники судейского усмотрения

125

 случае мы стремимся узнать, какова норма (что такое небрежность?). В последнем случае мы хотим узнать, как применить норму к данной совокупности фактов (является ли вождение автомобиля на определенной скорости в опре­деленное время небрежным поведением?). Тогда судейское усмотрение в отношении применения нормы по самой своей природе не может образовать прецедент для других дел. Оно представляет собой только решение по отдельному делу. Отсюда следует, что судейское усмотрение, объект которо­го — это применение данной нормы к данной совокупности фактов, не образует судебного правотворчества. Однако, чтобы вынести отдельное решение, судья должен устано­вить (сознательно или подсознательно) пределы нормы. Это установление, в той мере, в какой оно содержит судейское усмотрение, образует правотворчество: оно имеет общий характер и в силу принципа обязывающего прецедента оно становится актом правотворчества. Так мы видим, что из трех объектов судейского усмотрения (факты, применение нормы и сама норма) только третий — сила самой нормы — служит основой для судебного правотворчества.

Судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения

Связь между судейским усмотрением и судебным пра­вотворчеством не неизбежна. С одной стороны, судейское усмотрение может иметь место без судебного правотворче­ства. Это ситуация, в которой осуществление судейского Усмотрения не создает общего правила. С другой стороны, судебное правотворчество может существовать в отсутствие судейского усмотрения. Такова ситуация, когда судья со­здает общую правовую норму, не имея никакой другой от-кРытой для него законной возможности. При толковании ста­тута эта ситуация возникает, когда судья дает норме толь­ко одно возможное толкование. В прецедентном праве су-

126

Часть 1. Природа судейсхого усмотрения

дебное правотворчество в отсутствие судейского усмотре­ния имеет место, когда суд повторяет законно установлен­ное правило или когда он отклоняется от явно ошибочного постановления. Если нет правовой нормы, такая ситуация наблюдается в случае, когда имеется только одно законное решение для заполнения лакуны. Во всех этих случаях су­дебное правотворчество происходит без наличия у судьи права на судейское усмотрение.

Действительно, большинство актов судебного правотвор­чества не включает никакого судейского усмотрения. Суще­ствует только один законный вариант без возможности вы­бора из различных ситуаций. Во многих случаях описание Монтескье, рассматривавшего судью как рот, повторяющий язык закона, верно. Во многих ситуациях правильна так на­зываемая теория фонографа, согласно которой9 судья по­вторяет слова, с которыми к нему обращается статут. Сход­ным образом во многих случаях судья повторяет норматив­ное содержание законно вынесенного судебного решения и совсем его не обновляет. Декларативная теория, согласно которой судья не создает нового права, но просто провозг­лашает существующее право, для этого типа дел безупреч­на. Трудности начинаются тогда, когда не удается провести необходимые различия и считают, что то, что верно в боль­шинстве случаев, верно во всех случаях, то есть если в большинстве случаев судебное правотворчество осуществ­ляется без судейского усмотрения, то это показатель того, что судебное правотворчество осуществляется без судейс­кого усмотрения в каждом случае. Это не так. Нужно про­водить тщательное различие между легкими делами и де­лами средней трудности, с одной стороны, и трудными де­лами, — с другой. В делах первых двух типов нет судейско­го усмотрения, и в той мере, в какой они включают судеб­ное правотворчество, то есть общую норму в силу преце­дента, они делают это без судейского усмотрения. В труд­ных делах, однако, есть судейское усмотрение, и в той мере,

-Coheir

M.R.

Law and

-^-Social Order. 1933. № n2 P. 113.

Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения           127

в какой они включают судебное правотворчество, то есть норму в силу прецедента, они делают это через су-общую

дейское усмотрение. Правовое поле не единообразно. В нем есть горы и равнины, и тот, кто движется по нему, должен разбираться в его тропах. Говоря словами судьи Зуссмэна: "Образсудъи в глазах Монтескье — это образ лица, облада­ющего в высшей степени способностью находить свой путь среди троп, скрытых в чащобах законодательства, однако представления Монтескье пронизаны общепринятым заб­луждением, что такие тропы всегда существуют и все ваши способности сводятся только к их обнаружению. Монтес­кье не понимал, что иногда тропы в законодательстве не проторены вообще и сам судья должен их торить"10.

Дела, в которых нет судейского усмотрения, даже если там есть сопоставление и взвешивание в ментальном смыс­ле, находятся за пределами этой книги, так же как и дела, в которых нет судебного правотворчества, даже если они включают разрешение конфликта средствами отдельного акта. Эта книга занимается судебным правотворчеством, ко­торое следует за применением судейского усмотрения. При­чина такого самоограничения заключается в том, что в этом типе дел возникают трудные проблемы, касающиеся мате­риальной легитимности акта законодательства, статуса су­дей в демократическом обществе и отношения между судеб­ным правотворчеством и разделением властей.

Формальные источники  судейского усмотрения и судебное правотворчество

Постановка  проблемы

Что является источником судейского усмотрения и су­дебного правотворчества, которое движется по его следам?

См.: Sussman — примечание 44 гл. 1. Р. 213.

frr-        г

128       Часть 1. Природа судейского усмотрения

У этого вопроса несколько аспектов. В настоящем контексте вопрос встает в его формальном аспекте: что является пра­вовой основой для власти и полномочия судьи выбирать из ряда возможностей и тем самым совершать акт установле­ния правовой нормы или установления пределов ее приме­нения? Это исследование крайне важно, поскольку судеб­ная ветвь, как и другие ветви власти, должна в своей дея­тельности опираться на право. У судебной ветви власти нет ничего, кроме того, что ей дает право. Это формальный принцип господства права. Судебное правотворчество раз­решается, только если оно признается правом и только в той мере, в какой это признается правом. Отсюда следует, что власть для осуществления судебного правотворчества и пределы его должны опираться на право. Это принцип фор­мальной легитимности. Он применяется к деятельности лю­бого органа власти, особенно к деятельности судебной вет­ви, потому что она проверяет, действуют ли остальные орга­ны в рамках права. Тот, кто исследует и проверяет, закон­но ли действуют другие, должен прежде всего добиваться, чтобы его собственная деятельность была законной.

В вопросе о формальной власти судьи осуществлять судейское усмотрение и создавать право посредством от­правления правосудия надо проводить различие между двумя правовыми ситуациями: одной, в которой существует выра­женное правило, наделяющее судью правом усмотрения при установлении правовой нормы или пределов ее применения, и другой, в которой такого правила не существует.

Формальные источники: выраженное  правило

В первой ситуации статутная норма выраженным обра­зом оговаривает, что у судьи есть право усмотрения в отно­шении установления правовой нормы или пределов ее при­менения. Пример такого выраженного управомочия можно

129

а 3. Формальные источники судейского усмотрения

Глав'    __^                                .           _          _          .          

_——— законе оь основах права,  который предоставляет найти в

„ье полномочие создавать новые  правила    средствами "огии" или> если это оказывается невозможно, творить

равила "в свете принципов свободы, правосудия, справед­ливости и мира в традициях Израиля". Подобные правила существуют во многих правовых системах. Вообще же, ста­туты редко дают суду выраженным образом власть уста­навливать норму или пределы ее применения. Это обычно оставляется на долю юриспруденции или самого прецедент­ного права.

Формальные источники: в отсутствие выраженного  правила

Естественная или делегированная власть. Во второй правовой ситуации нет выраженного правила, дающего су­дье власть осуществлять судейское усмотрение при уста­новлении правовой нормы или пределов ее применения. Что служит источником его власти делать это при таком поло­жении вещей? Ответ заключается в том, что власть эта не­посредственно выводится из потребности разрешить конф­ликт. Чтобы урегулировать конфликт, суд должен устано­вить факты и применить к этим фактам правовую норму. Чтобы сделать это, он должен сначала установить, что пред­ставляет собой эта правовая норма, и каковы пределы ее применения. Судья не может разрешить дело, пока не бу­дет иметь перед собой правовую норму, в соответствии с которой дело будет разрешаться. Власть разрешать спор влечет как естественный результат власть устанавливать правовую норму, в соответствии с которой дело будет раз­решаться, и пределы ее применения. Это установление про­изводится для сторон, однако из-за принципа обязывающе­го прецедента ему придается общая нормативная сила в де-

лах  в которых оно применяется. Решение становится актом правотворчества.

130

Часть 1. Природа судейского усмотрения

Конечно, там, где право содержит только одну закон­ную возможность, судья должен применить право в соот­ветствии с этой возможностью. Он не властен использовать судейское усмотрение в легких делах или делах средней трудности. Однако там, где право содержит ряд законных вариантов, нет альтернативы выбору, сознательному или подсознательному, среди различных возможностей. Это труд­ное дело, которое управомочивает на осуществление су­дейского усмотрения. Судья не может разрешить дело, не отобрав законную, обязывающую норму.

С учетом статутной нормы к тому же выводу можно прийти также следующим образом. "Каждая законодатель­ная норма как естественное и самоочевидное явление со­держит наделение суда толковательной властью"11. Отсюда следует, что даже если выраженное управомочие на ис­пользование судейского усмотрения отсутствует, молчали­вое управомочие присутствует всегда12. СУДЬЯ не^может су­дить на основе статутной нормы, не толкуя ее1!. римене-ние права часто, а на практике всегда, включает занятие позиции в отношении его сущности и содержания"14. т0 ни издал данную норму, он тем самым молчаливо управомо-чил судью на ее толкование- и Установление сфер^ы ее при-

менения. Кто бы ни управомочил судью разрешать конф­ликты, он молчаливо управомочил его устанавливать нор­му, в соответствии с которой следует разрешить дело, и сферу ее применения. Принятие статута есть наделение судьи правом на усмотрение по его толкованию.

Потребность установить норму или пределы ее приме­нения как существенное условие акта не является уникаль­ной для судебной ветви власти. Любое лицо или орган, дей­ствующие на основе правовой нормы, должны в связи со

Ј»■■ Н.С 73/85. ^rffee*P<&4 о/ .Ј Knesset, 39 P.D.(3) 141.

 306/81. Sharon v The Parliamentary CommiUee P.D.(4) № 35. p.

Й^^Жп^ТЪеогу of Legal Interpretation // Vand. L. Rev. ig50. № 3. P. 407, 424.

Глава з. Формальные источники судейского усмотрения           131

своими действиями решать для себя, осознавая это или нет, в соответствии с какой нормой действовать и какова сфера

ее применения. Мы живем в нормативном мире. Каждый из

нас во все времена действует на основе правовых норм и таким образом должен — опять же сознавая это или нет —

устанавливать для себя норму и ее сферу действия. Это осо­бенно важно, когда речь идет об органах власти. Эти органы имеют только те полномочия, которые им предоставлены правом. Каждое их действие должно поэтому опираться на право. Значит, только естественно, если они, прежде чем действовать и в качестве предварительного условия своих действий, займут позицию в отношении применимого к ним права и пределов его применения. Законодательный орган, прежде чем законодательствовать, должен занять позицию в отношении нормы, записанной в конституции, согласно которой он действует и от которой ему запрещено откло­няться. Требуется также занять позицию в отношении норм, установленных другими статутами, которые нельзя нару­шать. Подобным же образом исполнительная ветвь власти, чьи акты являются подзаконными, должна — сознательно или нет — установить для себя до осуществления своих за­конодательных, исполнительных или судебных полномочий норму, в соответствии с которой она действует, и пределы применения этой нормы. То же верно и для судебной влас­ти. Каждый судья во введении к своему решению по конф­ликту должен установить правовую норму и сферу ее при­менения.

Уникальность власти судьи. Каждое лицо должно со­знательно или иначе определять для себя правовую норму, в соответствии с которой оно действует, и сферу ее приме­нения. Как же тогда отличить судью от любого другого лица? Ответ заключается в том, что каждое лицо определяет пра-иовую норму для себя и для тех, кто хочет или обязан при­нять его определение. Поскольку никто ему не противится,

они действуют в соответствии с этим определением. ,Однако слут1ает      чт0 решение одного лица вступает в конфликт с

Решением еще кого-то. Например, гражданин полагает, что

132       Часть 1. Природа судейского усмотрения

в силу определенной правовой нормы он пользуется правом или иммунитетом. Правительство же полагает, что та же правовая норма не наделяет его ни правом, ни иммуните­том. Таким образом создается конфликт, который суд при­зван разрешить. Суд применяет свое усмотрение, разрешая спор между позициями различных сторон. Как только он этот спор разрешил, его решение и только его решение является обязывающим. Отсюда следует, что усмотрение судьи при установлении правовой нормы или области ее применения отличается от усмотрения других тем, что ус­мотрение судьи обязывает их, тогда как их усмотрение не обязывает судью. Другими словами, потребность в разреше­нии дела включает в качестве естественного и ожидаемого итога потребность в установлении правовой нормы и сферы ее применения. Это решение обязывает стороны, кем бы они ни были. Как отмечал судья Меир Шамгар: "Каждый орган власти призван в назначенное время толковать зако­нодательство, так как применение статутного права час­то, а в теории — всегда, охватывает занятие позиции в отношении его сущности и содержания. Но окончательное, решающее, определяющее истолкование, относящееся к ста­туту, его действию в любое данное время, находится в ру­ках суда, а что касается дел, представленных на рассмот­рение в рамках правовой системы, то это находится в ру­ках Верховного суда"'6.

Через принцип обязывающего прецедента это опреде­ление обретает общее нормативное действие и становится актом судебного правотворчества в функциональном смыс­ле. Я рассматривал это в другом месте следующим образом: "Следовательно, каждый орган власти, а в данном случае также каждый индивид, втянут в толкование статута, чтобы руководствоваться им в своих шагах. На практике бывает, что власть определенного органа осуществлять толкование попадает в руки того или иного бюрократа. Так, например, власть толковать право для исполнителъ-

|П См. примечание 14. ■ ■ •■■ ~

Глава  3.   Формальные  источники судейсхого  усмотрения

133

яОй ветви дается генеральному прокурору, и его толкова­ние обязывает ее изнутри. Если же вопрос толкования вста-,,TJl в суде и у суда есть полномочие толковать, то именно

его толкование обязывает стороны, а если толкование осу­ществляется   Верховным   судом,   то   оно   обязывает   все

общество (в силу принципа обязывающего прецедента: раз­дел 20 (Ъ) Основного закона "Правосудие"У"7.

Формальный подход к источнику власти (естественной или подразумеваемой) судьи осуществлять судейское усмот­рение имеет свою опору в концепции современной демокра­тии. В центре ее находится принцип господства права. Каж­дое лицо и каждый частный или публичный орган являются субъектами права. Когда возникает конфликт в отношении содержания права, власть разрешать его передается в руки судебной ветви. Таков принцип разделения властей, кото­рый дает судебной ветви и только ей власть разрешать спор. В принятии этого решения судебная власть независима и не получает ни от какого лица или органа инструкций о том, как ей следует истолковать право. Она должна решать сама и несет ответственность за свое решение. Конечно, во мно­гих ситуациях в этом вопросе нет усмотрения. Существует только одна законная возможность. Но в других ситуациях само право создает ситуацию усмотрения. Судья должен выбрать из ряда законных возможностей. Полномочие выби­рать находится в руках судьи, и в этом выборе нет у него нет иного руководителя, чем право. Исполнительная власть"1 « законодательная власть- не МОГУТ давать емУ инструкции о том, как применять его усмотрение при толковании ста­тута. В другом месте я говорил об этом: "В отношениях ■кежди судебной и исполнительной ветвями власти, как и в °1пиошениях между судебной и законодательной ветвями власти, принцип заключается в том, что, каким бы ни было

• Нс- 73/85 — примечание 11. Р. 152. '•: United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974). •■• Powell v. McCormack, 395 U.S. 486 (1969).

134

Часть 1. Природа судейского усмотрения

толкование, данное другими властями, обязывающее толко­вание дается судом"20.

Такой же принцип принят просвещенными демократи­ческими государствами. Так, например, Верховный суд Со­единенных Штатов заявил в деле Пауэлл против Маккорма-ка: "Наша система правления требует, чтобы федераль­ные суды иногда толковали Конституцию вразрез толко­ванию, даваемому этому документу другой ветвью власти. Мнимый конфликт, который может быть создан таким судебным решением, не может служить оправданием для судов, избегающих своей конституционной ответственно­сти. ... Ответственность настоящего Суда заключается в том, чтобы давать Конституции окончательное толко-

вание"2'.

"Эти слова не уникальны для правовой системы, кото­рая имеет формальную конституцию и которая признает су­дебную проверку конституционности законодательства. Эти слова суть фундаментальная истина в каждой правовой сис­теме, в которой существует независимая судебная ветвь вла­сти"22.

Это не препятствует законодательной власти, если она не связана конституционным положением, законным обра­зом изменить эти фундаментальные истины. Соответствен­но законодательная власть может объявить в статуте, что власть толковать статут определенным образом вверяется не суду, разрешающему конфликт, а, напротив, несудеб­ному органу, чье толкование обязательно для суда. Но пра­вила, подобные этому, встречаются редко. Вообще они свя­заны с отрицанием юрисдикции суда в отношении существен­ных обстоятельств дела. Действительно, иногда более удоб­но отказаться от власти суда рассматривать и разрешать дело, чем лишать суд его естественной власти толковать статут, на основании которого он выносит решение по спо-

2,1 См.. Н:е: 73/851— примечание 11. Р. 152.

» ^М-: *™e" v/aMcCormack " примечание 19. Р. 549. 22 См.: Н.С. 73/85 — примечание jj P. 153.

Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения           135

ру. Однако отрицание юрисдикции суда — тоже редкий слу­чай. Следовательно, там, где законодательная власть не удовлетворена тем, как суд осуществил свое право усмот­рения, ее преимущественный инструмент заключается в изменении общей нормы, возникающей из прецедентного права.

Пределы судебного правотворчества — "зона формальной законности"

Пределы судебного правотворчества — это функция пределов судейского усмотрения. Как мы видели, судейское усмотрение ограничено, оно никогда не бывает абсолютным. Поэтому судебное правотворчество также ограничено. Аб­солютного судебного правотворчества не существует. Не каждый вариант, который судья предпочел бы, возможен; не каждое соображение позволительно. Когда усмотрение охватывает толкование статута, сам статут ограничивает сферу судебного правотворчества. К этому типу правотвор­чества применимы слова судьи Холмса: "Я без колебания признаю, что судьи законодательствуют и должны это де­лать, но их законодательство может быть только заполня­ющим пробелы; они находятся в границах между молеку­лярным и клеточным уровнями"23. Судья Моше ЛандаУ тоже обсуждал этот принцип: "Даже после такого законодатель­ства суды возвращаются и, вновь плетут паутину своего тол­кования вокруг разделов статута или внутри щели в нем

(заполняя пробелы), как сказано в известной фразе судьи Холмса"24 ^м материал — статутный, только его приспо­собление — судебное. Нотьт — статутные, тблько исполне-ние музыки - судебное". Правовые7 блоки, если использо-

*  Southern Pacific Co. v. Jensen,  244 U.S. 205,  221   (1917). j3(VM-: Landau — примечание 17 гл. 1. P. 297.

м.. Frank. Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation // olumL. Rev. 1947.№47.P. 1259.

136       Часть 1. Природа судейского усмотрения

вать образное выражение судьи Ландау2", ~~ статутные, перестройка их — судебная. Слова статута, с одной сторо­ны, и замысел законодателя, с другой, определяют границы судебного правотворчества. Когда судья заполняет лакуну в праве, пределы его судебного правотворчества — это рам­ки бреши, созданной в праве. Эта брешь не является нео­пределенной. Это брешь в рамках данной нормативной струк-туры, "закрытая брешь-. Отсюда след^т' чт0 сУДейое правотворчество, которое ее заполняет, есть также "зак­рытое правотворчество". Судья Кардозо говорил об этом, отмечая: "Если вы спрашиваете, как ему (судье. — Прим. перев.) узнать, когда один интерес перевешивает другой,*, могу толг,ко ответить, что он должен получить свою ин­формацию просто так, как ее получает законодатель, — из опыта, изучения, размышления, короче, из самой жизни. Здесь действительно находится точка соприкосновения между работой законодателя и его работой. Выбор методов, оцен­ка ценностей должны в конечном счете руководствоваться соображениями в пользу как одного, так и другого. В дей­ствительности каждый законодательствует в рамках своей компетенции. Пределы для судьи, без сомнения, более узкие. Он законодательствует только в брешах. Он заполняет открытые пространства в праве"7".

Подобные, если не идентичные, ограничения применя­ются к судейскому усмотрению и к судебному правотворче­ству в прецедентном праве. Принципы, политика и стандар­ты — все они создают судейское усмотрение, однако они его также и ограничивают, а вместе с ним и судебное пра­вотворчество. Следовательно, судейское усмотрение очер­чивает зону — зону формальной законности. Каждый вари­ант в рамках этой зоны законен и является предметом су­дейского усмотрения, тогда как каждый вариант вне этой зоны незаконен и не является предметом судейского усмот-

з, См.. Landau — примечание . „       1. Р. 292.

,, См.:   _          ,    On ,,     Logical Openness of Legal Order // Am. J. n    ,n

2          Tammelo.         the        Coinp-

Law. 1959. № 8._РПр^ечание 67 ш  L p

См.: Сardazo        K      113.

Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения

137

рения. Судебное правотворчество возможно только в гра­ницах этой зоны.

Судейское правотворчество и правотворчество первичного законодателя

Необходимо повторять и подчеркивать, что, хотя судья вовлечен в правотворчество, его правотворчество отличает­ся от того, каким занимается законодательная ветвь. В от­сутствие конституции законодательная власть может зако­нодательствовать сколько хочет и как хочет. Судья никогда этого не может. Более того, институциональные характе­ристики законодательной власти и судьи, влияющие на со­держание законодательства, различны. Судья законодатель­ствует лишь в связи с вынесением судебного решения и толь­ко в его целях. Его правотворчество несамостоятельно. В отличие от этого у законодателя правотворчество — главная функция, не имеющая себе равных. Судья Брайан Диксон сказал в этой связи: "Судебная власть и законода­тельная власть обе творят право, но это не один и тот же вид права и цели его не одни и те же. Первичная функция судьи — разрешать поступившие дела., trancher le litige — разрубать спор"251 Следовательно, судебное правотворчество

имеет особые характеристики, отделяющие его от право­творчества первичного правотворца.

Судебное правотворчество и правотворчество вторичного законодателя

Есть определенное сходство между судебным правотвор­чеством и вторичным законодательством исполнительной

 - примечание 4. Р. 5.

138       Часть   1. Природа судейского усмотрения

ветви власти. Судья Зуссмэн обратился к этому, сказав: "Су­дья, который решает согласно своему толкованию, есть не кто иной, как вторичный законодатель с сокращенными пол­номочиями, и пределом его власти служит^ выраженное на-

т"30

вторичное законодательство

мерение законодателя --.          -           ад-

министрации, и судебное правотворчество при толковании статута оба выводятся из статута, оба реализуют норматив­ный потенциал, содержащийся в статуте. Статут устанавли­вает определенную зону вариантов, которые конкретизиру­ются судьей и администратором. В обоих случаях правотвор­чество — судебное или административное — должно осу­ществляться в рамках статута, но не вне его. В обоих слу­чаях правотворчество не может отменять или изменять ста­тут, но только "его исполнять" и придавать выражение тому, что в нем скрыто.

Тем не менее есть существенное различие между су­дебным и административным правотворчеством. Как мы ви­дели, судебное правотворчество привязано к вынесению судебных решений. Административное правотворчество не привязано к вынесению решений. Из этого факта мы выво­дим другое, институциональное различие. Так же как ин­ституциональные характеристики судьи отличают его от первичного законодателя, они отличны и от институциональ­ных характеристик законодателя вторичного. Здесь также имеется существенное различие в формальной сфере. Су­дебное правотворчество толкует законодательный акт и ста­новится его частью. Его статус в нормативной иерархии ра­вен статусу толкуемого им законодательного акта. С другой стороны, позиция административного правотворчества в нормативной иерархии ниже статутного правила, которое им исполняется. Следовательно, судебное правотворчество, проистекающее из толкования конституции, имеет то я<е нормативное положение, что и сама конституция, и только изменение конституции или самого судебного правила мо­жет зто изменить. Подобным же образом судебное право-

11 См.: Sussman — примечание 15 гл. 1. Р. 158.

Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения           139

творчество, проистекающее из толкования статута, имеет в иерархии нормативной системы то же положение,  что и

сам статут, и только изменение статута или самого судеб­ного правила может это изменить. Лорд Диплок сказал об

этом следующее: "Но кто бы ни имел власть объяснить в последнем счете, чту Парламент имел в виду под словами,

которые он употребил, он творит право так, как если бы данное им объяснение содержалось в новом акте Парла­мента. Чтобы отменить его, потребуется новый акт Парла­мента"".

Пределы судебного правотворчества и формальные источники судейского усмотрения

Сфера судебного правотворчества определяется ограни­ченной сферой судейского усмотрения. Эта сфера изменяет­ся от одного вопроса к другому, и не следует стараться ус­тановить твердые и прочные правила. Например, нельзя сказать, что в правовой системе общего права судейское усмотрение и судебное правотворчество всегда шире, чем в системе гражданского права. Действительно, в правовой си­стеме общего права, в которой есть жесткое правило обя­зывающего прецедента, применяемое даже к самым высо­ким судам, судейское усмотрение может быть более огра­ниченным, чем в системе гражданского права, где есть пра­вило, предоставляющее суду право широкого судейского

усмотрения. Верно, что в -правовой системе общего права его нормы в оолыпинстве своем исходят из прецедентного

права   °Днако отдельный судья может оказаться в любой

Данный момент более ограниченным, чем судья в системе гражданского ПРава> которое в большей своей части исхо­дит от законодательной власти.

Когда в данной правовой системе законодательство за­меняет ° определенном вопросе прецедентное право, нельзя

~ примечание 3. Р. 6.

140       Часть 1. Природа судейского усмотрения

знать заранее, возрастет ли судейское усмотрение, умень-шится ли или останется тем же самым32. у от сферы судейского усмотрения, существовавшей до того, как был принят статут, и от сферы судейского усмотрения в рамках статута. Например, в отсутствие статута у судьи могло быть, согласно правилам системы, право широкого усмотрения. Статут, с другой стороны, пишется детальным и казуистичным языком, а замысел законодателя предель­но ясен. В результате судейская свобода ограничивается. При таком положении дел законодательство влечет за собой су­жение судейского усмотрения. Но можно вообразить и про­тивоположную ситуацию. В отсутствие статутного права поле может быть усеяно судебными прецедентами, так что су­дейская свобода в контексте системы будет крайне ограни­ченной. Статутное правило, напротив, использует общий, широкий язык с открытой структурой, и оно действует в рамках весьма широкого законодательного замысла, так что судейская свобода в нем также крайне широка.

Иногда нормативные акты законодательной ветви ока­зываются в поле, которое уже покрыто статутным правом. Законодательная власть отменяет старые законы и вместо них вводит в действие новые законы. Нельзя предсказать, какое влияние это окажет на судейское усмотрение и су­дебное правотворчество. Судейское усмотрение может умень­шиться в результате этого, но может также возрасти. Ре­зультат зависит от законодательной политики законодатель­ной власти. Например, новые статуты, включающие изра­ильскую гражданскую кодификацию, разрабатывались глав­ным образом в краткой и сжатой форме. Они основываются на общеупотребительном языке, который иногда туманен и не имеет четкой структуры, и на в высшей степени общей законодательной цели, оставляющей работу по конкретиза­ции суду, которому надо балансировать среди общих прин­ципов.  Это дает суду право широкого судейского усмотре-

Statutes Revolving     Common-Law Orbits // Cath. U. L. Rev.

"См.: Traynor"1-"1-"^ "    iri"6 in

1968. No 17. P. 401.

Глава з. Формальные источники судейского усмотрения

141

ния и обширную область для судебного правотворчества. Действительно, если мы рассматриваем гражданскую коди­фикацию вместе с Законом об основах праза, мы находим,

что израильское законодательство стремится предоставить судебной ветви широкие полномочия судебного правотвор­чества.

Судейское усмотрение — создание права или провозглашение   права ?

Постановка  проблемы

Судейское усмотрение означает, что не каждая право­вая проблема имеет одно законное решение и что в некото­рых ситуациях система содержит ряд законных решений, среди которых судья может выбирать. Совместим ли этот подход с декларативной теорией права? Согласно этой док­трине, судья не создает нового права, но просто провозг­лашает существующее право, которое "кроется" в системе. Даже когда более позднее судебное постановление отменя­ет более раннее судебное правило, новое правило конста­тирует не то, что прежнее постановление было оши&оч-ным, но, напротив, что оно вообще не было правом". ^ фессор Дворкин в своих сочинениях стремится^придать дек­ларативной доктрине обновленное звучание14, мой подход, противоречащий подходу Дворкина, с деклара­тивной теорией?

Судейское усмотрение и провозглашение права

Я не вижу никакого противоречия между моим подхо­дом к судейскому усмотрению и декларативной теорией. Пос-

' См.: Blackstone W. Commentaries on the Law of England. 13lhed. London' 179G. p 88; Friedmann, Limits of Judicial Lawmaking and Prospective Overruling // Mod. L. Rev. 1966. № 29. P. 593; Mishkin. The High Court, the breat Writ, and Due Process of Time and Law // Harv. L. Rev.  1965-66. №

,,9; P- 5r>-1 См.: Dworkin. Natural Law Revisited // U. Fla. L. Rev. 1982. № 34. P. 165.

142

Часть 1. Природа судейского усмотрения

ледняя ссылается на судейское усмотрение как на средство реализации скрытого потенциала системы. Согласно этому подходу, когда судья толкует статут, у которого неопреде­ленный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тек­сте, и поэтому он провозглашает текст. Когда судья прово­дит аналогию с существующим правилом, он реализует то, что скрыто в правиле, с которым он проводит аналогию. Когда он отклоняется от существующего прецедентного права или когда он устанавливает новое правило, он развивает силу, излучаемую существующим правилом. Таким образом, с догматической точки зрения нет никакого противоречия между декларативной теорией и судейской активностью в соответствии со статутным правилом, оговаривающим, что судья может делать то, что считает подходящим. В этом последнем случае судья также реализует безграничный по­тенциал, скрытый в этом правиле. Профессор Тедески гово­рит об этом следующее: "Дажекогда судье выраженным об­разом дается власть разрешать по существу дело так, как ему представляется подходящим, его активность в глазах многих должна рассматриваться тем не менее как декла­ративная, поскольку законодательство уже содержало на­мек даже на несформулированное правило, ибо законодатель­ство определило, как, каким образом и кто должен придать выражение этому правилу. Другими словами, даже в этих делах некоторые считают судью действующим в рамках статута, хотя эти рамки и крайне широки"3'".

Однако мой подход к судейскому усмотрению предпо­лагает фиктивную природу декларативной доктрины. Вер­но, что судья реализует потенциал, содержащийся в систе­ме, но этот потенциал — неочищенный, и его формулиро­вание как обязывающего права, определяющего, что раз­решено, а что запрещено в человеческих отношениях, со­вершается посредством акта вынесения судебного решения. Можно утверждать, что общее право заключено в англий-

jtudies in Israel Law. 2cl ed. 1959. P. 143.

Tedeschi.

г два 3- Формальные источники судейского усмотрения            143

"ком праве и что судья просто выносит это сокровище на дневной свет. Но это была бы фикция™, как был0 Ш Фик" 'цИей сказать, что статут скрыт в конституции или что вто­ричное законодательство содержится в статуте. Таким об­разом, надо проводить различие между выводом о том, что конкретное решение скрыто в системе, и нормативным со­держанием судебного решения, которое система скрыла на путях к решению конкретных дел. Поскольку декларативная теория уравнивает и то и другое, ее подход ошибочен и ее видение фиктивно.

Верно, что декларативная теория права может быть согласована с моим подходом к судейскому усмотрению. Но трудно согласовать эту теорию с реальностью. Большинство исследователей права, представляющих различные и про­тивоположные философские течение", и ольшинство СУ" дей относятся к ней как к фикции-. Типична в этом отноше-нии следующая цитата из лорда Рида: "Быловремя, когда считалось почти неприличным предполагать, что судьи творят право. Они его только провозглашают. Те, кто лю­бил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то пещере Аладдина находится Общее право во всем его вели­колепии и что при назначении судьи на него нисходит зна­ние магических слов: "Сезам, откройся/" Плохие решения выносятся, когда судья путает пароль и открывается не та дверь. Но мы больше не верим в волшебные сказки. Ста­ло быть, нам надо принять тот факт, что хорошо это или плохо, но судья творит право"39.

Возьмем простой случай. На основе данной совокупнос­ти фактов установлено определенное правило. В будущем деле это самое правило применяется к различным совокуп-

"'См.: JesselM.R. In Re Halle's Estate. 1879. 13 Ch. 696, 710.

;Cm: Friedmann_ примечание 17 в гл. 1.            '

. См.: Diplock— примечание 3. P.2; Scarman. Law Reform — Lessons from

EnelishExperience// ManitobaL. J. 1968. № 3. P. 47; Edmund-Dairies. Judicial

Activism // Curr. Legal Probs. 1975. № 28. P. 1; For. The Judicial Contribution

'^Law Making in Australia / Erb Soon Tayand Kamenka, eds.  1980. P. 3.

p   "'■ Reid. The Judge as Law Maker // J. Soc'y Pub. Teachers of Law. 1972.

144       Часть 1. Природа судейского усмотрения

ностям фактов. Декларативная теория считает, что судья во втором деле только активизирует заново то, что уж„ было скрыто в системе- Действительно, это так, но №

да он так поступает, он создает новое правило, ибо прави­ло — это функция фактов. Или возьмем специальное статутное правило — вне Ордонанса о гражданских делик­тах, — которое возлагает абсолютную ответственность на судовладельцев. Правило ничего не говорит о встречной не­брежности пострадавшей стороны. Суд решает41, это мол~ чание образует лакуну и что ее следует заполнить сред­ствами аналогии из законов о встречной небрежности, со­держащихся в Ордонансе о гражданских деликтах. Декла­ративная теория считала бы, что суд, заполнивший пробел, только активизировал скрытый потенциал системы. Оба акта — и статут, с которым проведена аналогия (Ордонанс о гражданских деликтах), и статут, определяющий аналогию (Закон об основах права), являются частями системы. Одна­ко к тому же можно сказать, что было создано новое пра­вило, не существовавшее ранее. Прежде было сомнение, существует ли пробел; теперь сомнения нет, а пробел за­полнен. Более того, могло бы стать возможным заполнение пробела иными способами, например путем непосредствен­ного применения Ордонанса о правонарушениях, однако этот путь не был выбран. Данный и другие примеры приводят к предположению, что все, что как будто остается от декла­ративной теории, — это констатация того, что судебное решение должно быть законным и что оно должно основы­ваться на определенных формальных источниках. Судья не может действовать вне зоны формальной законности. Эта позиция представляется бесспорной.

Я подчеркивал фиктивный характер декларативной те­ории. Эта фиктивность особо заметна, когда не существует первичного правила и оно устанавливается судейским ус­мотрением, употребляемым в контексте вторичного прави-

 т     ^Л^ш P Line 39

P.D.(l),  393,  421, 441.

г ава 3. Формальные источники судейского усмотрения

145

ла фиктивно утверждение, что первичное правило скрыто во вторичном; с другой стороны, правильное утверждение заключается в том, что законность первичного правила вы­текает из вторичного. Фиктивность декларативной теории проявляется меньше, когда существует первичное правило, а судейское усмотрение устанавливает пределы его приме­нения, действуя здесь также в рамках вторичного правила. В таком случае в определенной степени правомерен подход, согласно которому судья реализует потенциал, скрытый в первичном правиле. Однако различие между двумя ситуа­циями заключается только в степени фиктивности, а не в ее существовании. Так, беда декларативной теории состоит в том, что эта теория одномерна и не позволяет изучить судейское усмотрение со всех сторон. Верно, что судья про­возглашает право, но, делая это, он иногда также творит право. Функции провозглашения права и правотворчества не противоречат одна другой. Скорее это две стороны одной монеты. Если рассматривать декларативную теорию в этом свете и видеть, что она составляет только часть картины, тогда эта теория может не только придавать легитимность судейскому усмотрению, но она также может помочь в ре­шении разнообразных правовых проблем, таких как пробле­ма обратной силы судебных норм и проблема объективности суда.

Судейское усмотрение и правотворчество

Судейское усмотрение означает создание права судьей. Судья выбирает из законных вариантов и устанавливает един­ственный обязывающий вариант, создавая тем самым новое

право. Это имеет место при толковании статута. Роль толко­вателя заключается в  выборе подходящей возможности

113 находящегося перед ним списка возможностей. Этот вы-5оР — не механический, а творческий акт. И этот творчес­кий характер существует не только в умственном плане,

146       Часть 1. Природа судейского усмотрении

но также и в плане нормативном. Создается новая норма. Это также имеет место при толковании нормы прецедент­ного права и при осуществлении судейского усмотрения в отсутствие нормы. Во всех этих случаях судья создает но­вое право, будучи ограничен данными ему пределами су­дейского усмотрения.

Юристы неохотно признают это положение дел. В пре­цедентном праве неоднократно встречается судебная кон­статация того, что судья не творит право, а просто провоз­глашает существующее право. Этот подход обусловлен дек­ларативной теорией. Иногда это просто выражение взгля­да, который я не оспариваю, что судебное творчество дол­жно быть привязано к праву. Другие используют такую "дек­ларативную" терминологию только для того, чтобы выра­зить идею, которую я тоже принимаю, о том, что сфера судейского усмотрения и судебного правотворчества огра­ничена, потому что не каждый вариант, пригодный для за­конодательной ветви, пригоден также и для судебной ветви и потому что судебное правотворчество отличается от пра­вотворчества законодательной власти. Так, установление, что судейское усмотрение должно быть формально привязано к праву, что оно никогда не является абсолютным и что оно отличается от усмотрения первичного или вторичного законодателя, для меня приемлемо. Однако между этим ус­тановлением и тем, что при осуществлении своего ограни­ченного усмотрения в пределах права судья создает новое право, противоречия пет. Следовательно, судья провозгла­шает право, и в то же самое время он также творит право.

Представление, согласно которому судейское усмотре­ние порождает право, стало ныне совсем обычным. Типич­ны в этом отношении слова лорда Рэдклиффа: "Никогдат было более бесплодных спорое, чем по вопросу о том, тво­рит ли судья право. Конечно, он это делает. Как он может обойтись без этого? Законодательный и судебный процесс являются соответственно двумя взаимодополняющими источниками правотворчества'"*2,

 - 19G8- R

г ]ава 3. Формальные источники судейского усмотрения           147

Та же идея повторяется в словах лорда Саймона: "В пашей стране долго считалось, что судьи не творят право,

а только вЪ1Являют и истолковывают его. Теория состоя~ ла в том, что каждое дело урегулировано соответствую­щим правилом права, где-то существующим и как-то вы­являемым, если имелась достаточная подготовка и интел­лектуальная строгость. ... Но действительная, даже если и ограниченная, природа судебного правотворчества стала более широко признаваться в последние годы'43.

В подобном же духе писал судья Олфрид Уиткон: "Се­годня широко признается, что судебная функция состоит не только в толковании и применении, но также в создании права. Присоединяемся ли мы к этому признанию или имеем опасения по поводу этого, пришло время признать это как факт. В таком утверждении нет больше никакой новизны, как и нет нужды его развивать"".

Эти наблюдищ$1Ш№£0£>яются исследователями в стать­

ях45      книгах46,         заключениях47      эссе4".

'■' См.: Jones v^ Secretary of Sjatg L]j97j2]pL A^ E.R. 145, 198 (H.L.).

"См.: Wit/con  .-.примечание ■  • '   ,'    V       'PT   ,         тт        т   т>       ,ПЛ1

4-, См.: т.          Creative continuity in the Law oi Torts , , Harv. L. Rev. 19Cj2.

№ 75. P. 463; Stevens. The Role of a Final Appeal Court in A Democracy: The House of Lords Today // Mod. L Rev. 19G5. № 28. P. 509; Veitch. Some Examples of Judicial Law Making in African Legal Systems // Mod. L. Rev. 1071. № 34; Ililler. The Law-Creative Role of Appellate Courts in the Commonwealth // Inl'l & Сотр. L. Q. 1978. № 27. P. 85; Koopman. Legislature and Judiciary: Present Trends // New Perspectives for A Common Law of Europe / M. Cappelletti, ed. 1978; Hall. Law Reform and the Judiciary Role // Osgoocie Hall L. J. 1972. № 10. P. 399; Cappelletti. The "Mighty Problem" in • Judicial Review and the Contribution of Comparative Analysis // S. Cal. L. Rev. 1980. № 53. P. 409; Clinton. Judges Must Make Law: A Realistic Appraisal of the Judicial Function in a Democratic Society // Iowa L. Rev. 1982. № 67. P 711. |" См.: Stone — примечание 40 в гл. Г, Keeton — примечание 11 в гл. 1. 4н См.: Bell J. Policy Arguments in Judicial Decisions. 1983. P. 4. . См.: Hodson F. Judicial Discretion and Its Exercise. Holdsworth Club, Presidential Addresses, 1962; Traynor. Better Days in Court for A New Day's Problem // Vand. L. Rev. 1963. № 17. P. 109; Stevens. Hadley Byrne v. Heller: Judicial Creativity and Doctrinal Possibility // Mod. L. Rev. 1964. № 27. P. 121; 'lray~nor. The Courts: Interweavers in the Reformation of Law // Saskatchewan u Rev. 1967. № 32. P. 201; Friendly H. Benchmarks. 1967. P41, 96; Traynor. The Limits of Judicial Creativity // Hastings L. J. 1978. № 29. P. 1025; Traynor. transatlantic Reflections on Leeways and Limits of Appellate Courts // Utah u Rev. 1980. P. 255; Barwick. Judiciary Law: Some Observations Thereon // ^urr- Legal Probs. 1980. № 33. P. 238; Easterbrook. Legal Interpretation and the 1 °wer of the Judiciary // Harv. J. L. & Pub. Pol.  1984. № 7. P. 87.