Предисловие

тического значения, когда невозможно выявить специфи­ческую цель законодателя? Должен ли судья отклониться от прецедента? Должен ли он признать новую обязанность или право? Как ему заполнить лакуну в системе?

Эти трудные вопросы важны для судебного процесса. Иногда ответы на них определяют направление движения и характер всей системы. Такие вопросы находятся на пере­крестках развития каждой системы. Они устанавливают ба­ланс между стабильностью и изменением. Решение этих воп­росов содержит присущую ему трудность — постоянную на­пряженность, существующую между разрешением отдель­ного конфликта (вынесением судебного решения) и созда­нием общей нормы (правотворчеством). Судейская функция требует сосредоточиться на сторонах специфического конф­ликта и на природе конфликта между ними. Законодатель­ная же функция требует сосредоточиться на системе как целом — на общей нормативной системе, на институцио­нальных проблемах судебной ветви и на взаимоотношениях между различными системами органов власти. Я сказал, что стороны желают разрешения специфического конфликта между ними. Но судья, который разрешает трудные дела, должен обдумывать не только специфический случай. Он должен также принимать во внимание прошлое и свою ин-тегрированность в него, а также будущее и ожидания в от­ношении его развития. Эта треугольная цель труднодости­жима. Следовательно, разрешать трудные дела также не­просто.

Как использовать судейское усмотрение в трудных де­лах? Тезис этой книги состоит в том, что судейское усмот­рение не абсолютно. Судейское усмотрение ограничено. Его ограничения вытекают прежде всего из общей нормативной системы, из институциональных проблем судебной ветви и из комплексной сети отношений среди ветвей власти. При­нимая во внимание все это, приходится тщательно просеи­вать ряд возможностей^ для^усмотрения. Иногда остается толь­ко единственная возможность. Но иногда просеивание ока­зывается неполным,  и остается _ряд возможностей. Судья

Предисловие

должен действовать объективно, однако y_5Јfj? нет иного

выхода, кроме как разрешить делс^на_ основе своего лично-

            '■          ""          Мировоззрения. Таким образом, тезис

■ этой книги" состоит в том, что в конечном счете в трудных делах выбор судьи определяется его судейской философи-'ей которая есть продукт его опыта и его мировоззрения. "Этаикн'ига стремится описать различные пути, ведущие су­дью к этой судейской философии. Книга пытается показать, что, прежде чем судье придется реализовать свою филосо­фию, ему нужно пройти долгий путь. Иногда ему эта фило­софия не требуется, ибо к решению проблемы, с которой он столкнулся, ведут объективные стандарты. Однако иног-д"а7~и притом в трудных делах, судья наедине с собой и "своим мировоззрением должен занять позицию и разрешить "дело""в соответствии с ними. Эта книга стремится объяснить данный процесс.

Я не философ. Мое поле специализации — не юрисп­руденция. Я судья. Мое поле"— это доктрина вынесения судебных решений. Юриспруденция — доктрина права — и доктрина вынесения судебных решений суть две разные вещи. Однако между ними есть тесные связи, которые вы­ражаются в трудных делах. Эта книга стремится помочь су­дье сформировать свое судейское мировоззрение. Она не содержит решений специфических проблем. Это не собра­ние законодательства или прецедентного права. Это уси­лие, направленное на построение пригодной модели судей­ского мировоззрения. Это строго личная попытка, украшен­ная трудностями, которые присущи созданию всеобъемлю­щего тезиса на базе ограниченного личного опыта. Я попы­тался охватить литературу по предмету в той мере, в какой я имел к ней доступ. Отсутствие философской подготовки и недостаточное владение европейскими языками затруднили мою задачу. С самого начала я не ставил своей целью созда­ние философской модели. Мой труд помещается на тонком шве между нормой и действительностью, между философи­ей вынесения судебных решений и актом такого вынесения. Книга предназначена  помочь  судьям,   которые являются

Предисловие

людьми действия, справиться с трудными проблемами, ко­торые   ставит  перед ними жизнь  и  которые  заставляют

их взвешивать доводы, лежащие в основе их судейского труда.

Эта книга не об израильском праве. Она не об израиль­

ском судье. Она о праве и судействе вообще. Проблемы эти

универсальны. Судейское усмотрение существует в каждой

i?Ј5B2§°^_cHCTeMe. Использование его поднимает общие воп­

росы. Поэтому я использовал правовые материалы из мно­

гих стран и из различных юрисдикции. Конечно, хотя про­

блемы и общие, решение их может быть различным. Судьи

■^         .L Разных странах могут по-разному использовать свое ус-

мотрение. Я и пытаюсь, стало быть,  выявить различные

соображения, которые следовало бы принять во внимание

*           судье в любой стране. Соображения эти общие, но их баланс

;.          может различаться от страны к стране. Использование су-

.;..        дейского усмотрения должно бы интегрироваться в общую

';'          культуру страны. Следовательно, и мой собственный подход

к использованию судейского усмотрения в трудных делах тесно связан с моим личным опытом судьи в моей собствен­ной стране — в Израиле.

:*,         -Мой интерес к судейскому усмотрению в трудных делах

восходит ко дням, когда я студентом изучал право. Не раз,

читая дело, я обнаруживал, что согласен и с мнением боль­

шинства, и с мнением меньшинства. Это меня поражало.

Разве каждая правовая проблема не имеет только одного

законного решения? Как могло получаться, что и большин­

ство, и меньшинство предлагали решения, которые пред­

ставлялись мне законными? Будучи преподавателем права,

я продолжал исследование проблемы, проводя различие

между законным решением и подходящим решением. Но

|           нередко я сталкивался с вопросом: что такое подходящее

i I          решение и какие соображения должны приниматься во вни-

мание при формулировании этого решения? В качестве ге­нерального прокурора Государства Израиль я видел ветви власти (законодательную, исполнительную и судебную) в действии. Я понимал, что решение, которое было подходя-

i .1

Предисловие

щим, если исходило из школы одной из ветвей власти, не обязательно было подходящим, если исходило из школы другой ветви. Институциональные проблемы каждой ветви и проблемы взаимоотношений между ветвями власти влияют на мудрость решения. Теперь, когда я судья Верховного суда, все эти проблемы стали практическими. Каждой проблеме я должен дать решение, избежав при этом превращения ре­шения в проблему. Вдруг я обнаружил, что передо мной трудные дела и я вместе с моими коллегами несу личную ответственность за правильное их разрешение. Неподходя­щее решение может нанести ущерб не только сторонам в деле; оно может также повредить всей судебной системе. Чувство личной ответственности стало тяготить. Я снова начал размышлять об основах вещей и интересоваться при­родой судебного процесса. Я должен был отдавать себе со­знательный отчет в том, что я делаю и почему я это делаю. Я формулировал свой опыт.

Теперь, когда я чувствую, что подвел итоги, я хочу довести мои размышления до общественности и поместить их в тигель интеллектуальной борьбы. Мои идеи суть при­глашение к дальнейшему обдумыванию судейской функции. Основные положения не новы. Это обновление старых идей. Представляется, что каждое поколение должно переоце­нивать для себя вопрос о судейской функции и ее проб­лемах.

Мои слова обращены в первую очередь и главным обра­зом к моим коллегам судьям, кто, как и я, встречается с трудными правовыми проблемами, решение которых стре­мится найти судейская философия. Только судьи, в конеч­ном счете, могут определить, полезен ли мой подход. Насто­ящим тестом хорошей теории служит ее практическая реа­лизация. Однако мои слова обращены не только к судьям. Судья работает не в вакууме. Он разрешает конфликт, в котором есть стороны, и они, в свою очередь, имеют пове­ренных. Мои слова направлены и к ним и через них также к общественности и юристам. Эта книга адресуется и полити­кам законодательной и исполнительной ветвей власти. Мои

Предисловие

слова предназначены для образованных людей, которые, хотя могут и не иметь инструментов для юридического анализа, чувствительны к фундаментальным общественным пробле­мам, с чем должно сталкиваться разрешение судебных дел. Однако более всего мои слова обращены к моим добрым друзьям — в равной мере преподавателям и студентам школ права. От них я воспринял желание учиться, потребность задавать вопросы и готовность признавать ошибку. Я наде­юсь, что возобновленное изучение природы судейского ус­мотрения приведет к лучшему пониманию судейской функ­ции и судебного процесса. Даже если мои суждения непри­емлемы, я надеюсь, что взгляды, выдвинутые в противопо­ложность им, продвинут вперед судебно-процессуальную мысль. Возможно, что вещи, которые не выглядят правиль­ными сегодня, завтра можно будет увидеть в ином свете. Хорошие идеи, как хорошее вино, с возрастом становятся лучше.

Мне кажется, что мой опыт преподавания (в качестве профессора права) и практической работы (в качестве гене­рального прокурора) образует необходимое условие для этого исследования. Однако решающей причиной для написания этой книги стала моя судейская работа. Исходя из этой пер­спективы, книга посвящена всем судьям в разных судах и особенно моим коллегам в Верховном суде Израиля, тем, с кем я сижу на слушании дела, а равно и тем, кто больше не судит и чья ученость выявляется из книг.

Судейское усмотрение находится в центре этой книги. Я намечаю направления мысли, которые ориентируют судью при решении трудных правовых проблем, имеющих более одного законного решения. Мой основной исходный пункт ^заключается в том, что существуют ситуации, когда судья по своему усмотрению делает выбор между несколь­кими линиями действия, из которых все законны. Первая "часть книги посвящена рассмотрению этого тезиса. Без это­го рассмотрения нельзя продолжить исследование того, как следует использовать судейское усмотрение. Этот тезис ос­новывается  на   предположении,   что   судейское усмот.рение

Предисловие

существует, хотя и ограниченное, хотя и узкое, хотя толь­ко в немногих делах. Вторая часть книги исходит из предпо­ложения, что ограниченное судейское усмотрение суще­ствует в виде выбора между различными возможностями. В этой части я пытаюсь сформулировать главные доводы, ко­торые судья должен взвесить при осуществлении своего ус­мотрения. В последней части я стремлюсь применить мой подход к практике, рассматривая его значение для будуще­го правосудия.

Эта книга представляет собой перевод моей книги "Ши-кул даат шипути", опубликованной в Израиле в 1987 году. На иврите текст больше; он содержит три дополнительные главы, рассматривающих конституционное толкование, ста­тутное толкование и использование общих принципов пра­ва. Приведенные здесь источники взяты без изменения из издания на иврите, и следовательно, этот перевод содержит ссылки только на работы, опубликованные до 1986 года включительно. Ни один из материалов, кроме главы 9, ра­нее на английском языке не публиковался, хотя некоторые публиковались в юридических журналах и юбилейных сбор­никах. Глава 9 о замене прецедентов была опубликована в "Мзраэл ло ревыо" за 1987 год.

Выражаю благодарность всем, кто помогал мне в напи­сании этой книги. Особой благодарности заслуживают декан юридического факультета Еврейского университета профес­сор Ицхак Энглард и деканы Гарвардской и Иельской школ права профессор Джеймс Воренберг из Гарварда и профес­сора Гарри Веллингтон и Гуидо Калабрези из Йеля. Как и во всех моих работах в прошлом, настоящем и будущем, мой главный неоплатный долг — это долг моему наставнику и учителю профессору Гэду Тедески, который учил меня правовому мышлению. Я благодарен моему отцу, который учил меня жизни. И более всего я благодарен Элике, без чьей настойчивости и помощи эта книга никогда не увидела бы света.

Аарон Барак