Вступительная статья

В этой короткой статье я хотел бы объяснить, почему полезно издание этой книги на русском языке, иными слова­ми, как ее содержание соотносится с нашей действительнос­тью. Профессор А. Барак подарил мне свою книгу во время нашей встречи в Израиле в 1998 году, сказав, что попытался обобщить в ней многообразный и многолетний опыт судейской деятельности разных демократических стран. Прочитав книгу, я убедился, что так оно и есть. Книга написана на основе изу­чения самой разноплановой судебной практики и, что показа­лось мне особенно интересным, работ многих выдающихся су­дей мира. Это не только взгляд на судейскую деятельность, но, хоть эта книга и ориентирована на прецедентную правовую систему, это — решение многих важных для нас теоретичес­ких проблем права. В прошлом доктрина судейского усмотре­ния у нас подвергалась идеологической критике, а практика ее отвергала.

Имеет ли проблема судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом.

Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно необходимым. Прежняя бедность об­щественной жизни и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких зако­нов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе личности. Небывало возросла гражданская экономическая ак­тивность людей и, к сожалению, уголовно наказуемая деятель­ность. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которое право часто пред­видеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает проблема судейского усмотрения, разумеется не для легких, а только для трудных дел, требующих от судьи особой интуи­ции, объективности, понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необ­ходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает труд­норазрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество — на хаос. Возрастание роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем количестве обращений в суды, но и в но­вом качестве этих обращений, связанных с гораздо более ши­роким пониманием людьми своих прав.

Посмотрим на проблему еще с одной стороны. Конститу­ция Российской Федерации говорит не просто о судебной дея-

Вступительная статья   IX

трльности, а °судебной но в первую дчфё^^,о симо применять право, а государства в целом — неуклонно исполнять судебные решения. А если права "не хватает" или оно очевидно устарело? Тогда суд должен найти правовые ос­нования для решения дела в аналогии, общих принципах или принципах справедливости. В любом случае, когда в праве воз­никает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное оз­начало бы отказ в правосудии. В Швейцарии для такого случая прямо указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. Такое утвержде­ние нельзя доводить до абсурда, допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, то есть нарушение принципа разделения властей, но что же делать в случаях, которые закон прямо не предусматривает?

Ох, и трудно с этим согласиться, скажет иной оппонент, ведь судьи-то разные. И это сущая правда и действительная опасность для единообразного применения права. Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его личность, его эмоциональность являются, как пишет А. Барак, решающим компонентом в определении разумности выбора ре­шения из различных возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все равно невозможно. Следова­тельно, х£тр_анить_ опасностисудейского усмотрения, и преж­де всего возможный субъективизм и произвол, можно только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака "честно приводятся все "за" и "против" судейского усмотре­ния, и читатель, следовательно, сам сможет составить соб­ственное мнение с учетом мнения противоположного.

Теперь о связи судейского усмотрения с толкованием права. В России теперь никто "сверху" не вправе давать обя­зательное толкование закона — ни Парламент, ни Президент, ни Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда. Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, то есть приложимость нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно находится в зоне разумности и подчине­но каким-то общим правилам — единому пониманию формаль­ных и материальных источников.

Совершенно очевидно, что судейское усмотрение часто проявляет себя как форма правотворчества. Могут возразить: ведь судейское усмотрение — это данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте правовой системы. Откуда же вырастает правотвор-

X

Вступительная статья

чество? Сделать такой вывод, говорят, несложно примени­тельно к прецедентному праву, но в России ведь его нет? Но в том-то и дело, что выбирая из законных вариантов и уста­навливая единый обязывающий вариант, судья тем самым со­здает новое право. Такое право при" отсутствии прецедентное-ти имеет значение только для данного дела, но все-таки оно есть право. (Заметим, что в отношении прецедентного права многие юристы тоже сомневаются в правотворчеством харак­тере судебных решений, утверждая, что суд в любом случае не творит, а провозглашает право). Мы подходим здесь к пони­манию права не только как к абстрактной "подсказке" закона в отношении решения того или иного дела (в большинстве слу­чаев эта "подсказка" полностью и прямо реализуется судом), а также как к конкретно порождаемым судьями нормам, кото­рые хотя не носят всеобщего обязательного характера, но могут оказывать влияние на судебную практику.

Естественно, что речь идет о судебных решениях, во­шедших в законную силу, то есть об установленной в законе гарантии единообразного применения права путем пересмотра решений вышестоящей инстанцией. К тому же следует иметь в виду, что правотворчество — побочный продукт судейского^ усмотрения, главное .для"суда — свершение правосудия.

Но если бы у меня спросили, полезно ли было бы при­знание у нас прецедентности судебных решений, я бы в опре­деленном смысле ответил положительно. Разъяснения, кото­рые в соответствии с Конституцией РФ дает Верховный Суд РФ, безусловно важны для обобщения судебной практики и, следовательно, для единообразного применения законов. Но объять всю разнообразную практику (даже в пределах закон­ности), все же невозможно. И независимость суда гораздо бо­лее важная ценность правосудия, чем возможные редкие от­клонения от общего правила.

Читатель найдет в книге .весьма интересные соображе­

ния автора о судейском активизмё'й судейском самоограниче­

нии. Эти понятия возникли в мировой судебной практике как

р"а~з" в силу признания судейского усмотрения, вне его они не­

мыслимы. Оба эти понятия связаны с ситуацией, когда судья

обнаруживает нечеткое правило закона, которое еще небылб

истолковано. Судья-активист пытается приспособить право к

"меняющимся потребностям жизни, он вторгается в сферу, еще

Правом ■неурегулированную, а потому создает новое право. Но

самоограничивающийся судья ничего нового не создает, спо­

собствуя стабильности права, но уклоняется от прямого отве­

та на вопросы, поставленные ему делом. А. Барак приходит к

выводу о том, что различение активизма и самоограничения

бесполезно, поскольку нельзя ответить на вопрос, когда следу­

ет быть активистом, а когда осуществлять самрстаниченйе.

Действительно, ни то|' ни ~ друГОё_не' является ц '

проявлшетсявоб^то^тёЖствахТ'д"    ""  "            iP&K-

Вступительная  статья  ■      XI

торами. Во всяком случае совершенно ясно, что в любом деле, ■разрешаемом на основе усмотрения, судья выступает с пози­ций или активизма или самоограничения.

Весьма интересны соображения автора о связи судейско­го усмотрения с политикой. Ясность в этом вопросе, внутренне тесно связанном с независимостью судьи, особенно полезна в наших условиях, которые весьма политизированы. Правовая норма всегда выражает целесообразность и справедливость, •Которые" "определяются на основе публичной политики. Й не­возможно осуществлять судейскоедтем^тре^ие, еслион1"ип|^||, судья "не" осознал: это отношений ^ ' которой дело в "данном решении. Но многие судьи стремятся избежать "учета политических факторов, поскольку, по выражению од­ного зарубежного судьи, считают политику "дикой лошадью", от которой тот, кто ценит свою жизнь, должен держаться по­дальше. Но в определенныхслучаях судья все же не может осуществить ""выбор "между "разными законными вариантами, ШГучйтывая цели" и замысла нормы и без выявления обще­ственной пользы своего предполагаемого решения В связи с "этим Барак замечает: "Каждый судья ~сйдйт_...верхом на "дикой лошади"... Вопрос состоит только в том, кто кого вел при дос­тижении результата: "дикая лошадь" судью или судья "дикую лошадь". Следовательно, чем лучше мы научимся признавать публичную политику, тем лучше мы будем понимать нашу су­дебную функцию". Следовательно, судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен обладать йску.сством стоять вне публичной политики и в то. же время учитывать ее в_случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает деятельность судьи еще более сложной," но он обусловлен как правом, так и жизнью. Судебная власть — часть государства, и она должна быть гармонизирована с другими его частями.

Хочется обратить внимание на соображения автора в от­ношении судейского усмотрения в условиях существования или отсутствия судебной проверки конституционности закона. В первом случае окончательное решение принадлежит суду, но нет согласия относительно стандартов, которыми руководству­ется суд при определении фундаментальных ценностей, отста­иваемых судом. Но несмотря на эту трудность, автор выска­зывается в пользу судебного конституционного контроля, что весьма примечательно для Израиля, в котором такого контро­ля у судов нет. Автор рекомендует принять в Израиле писа­ную конституцию и учредить судейскую проверку, одновре­менно допустив на определенных, не слишком затруднитель­ных, условиях принятие поправок к конституции и к судейс­ким решениям, толкующим конституцию.

Очень хочется поподробнее остановиться на многих поло­жениях этой интересной книги, но я думаю, что читатели — теоретики права и судьи — сами составят о ней свое мнение. Во всяком случае судьи найдут в ней тонкие наблюдения и отве-

XII

Вступительная статья

\

ты на многие мучающие их вопросы, они убедятся что их деятельность должна опираться на самую высокую мораль и теорию. Книга пронизана глубоким пониманием сущности су­дейской работы, что мог сделать только человек, сам провед­ший на этои работе много лет, а ныне возглавляющий Верхов­ный суд своей страны.

Надеюсь, что книга поможет моим коллегам судьям осоз­нать свое высокое место в обществе и в строительстве пра­вового государства, выше всего ставящего защиту прав чело­века.

Переводчики этой книги просили меня передать читате­лям, qxo ПрИ подготовке настоящего издания книги А Барака они столкнулись с рядом трудностей, порожденных различия­ми в правовых системах, в источниках права, судоустройстве, судопроизводстве и, соответственно, в юридической термино­логии между Израилем, англосаксонскими и некоторыми дру­гими странами, с одной стороны, и Россией — с другой между английским и русским языками.

Так, английское слово "judicial" может быть переведено на русский язык и как "судебный" и как "судейский" Во мно­гом это действительно синонимы. Но далеко не всегда Поэто­му, когда в этой книге речь идет о месте судов в системе разделения властей, в переводе говорится о судебной власти^ когда речь идет о деятельности, осуществляемой в суде не только судьями, но и другими участниками процесса, аппара­том суда и т. д., говорится о судебном процессе и т. д В тех же случаях, когда имеется в виду та важнейшая часть судебной деятельности, которая осуществляется только судьями (при­нятие решения по делу, усмотрение и т. д.), и надо отметить что речь идет именно об этой стороне дела, нередко употреб­лен термин "судейский".

Другой пример связан с различиями англосаксонской (при­меняемой тгрокеийсвкЁйрвшге^ждаиртагайикой жражаийнагнпннвр у том числе

А. Тэарак говорит о правовой системе, в которой наряду с зако­ном существует более широкий круг иных источников права нежели в России, центральную обобщающую роль играют не только термин "закон" (statute) и производные от него терми­ны _ в первую очередь "законность" (legality, legitimacy etc.). но и прежде всего термины "право" и его производные — правотворчество" (law-making, law-creation), "правомерность" (lawfulness) и т. д. В переводе соответствующие термины из этих двух рядов часто используются наравне как синонимы.

М. В. Баглай,

член-корреспондент

Российской Академии наук,

профессор