Глава 9 ХОДАТАЙСТВА АДВОКАТА ПО ДЕЛУ, НЕ НАЗНАЧЕННОМУ СУДЬЕЙ К СЛУШАНИЮ. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ЗАЩИТНИКА В СУДЕ 1-Й ИНСТАНЦИИ. ПРОТОКОЛ СУДЕБНОГО ЗАСЕДАНИЯ И ЗАМЕЧАНИЯ НА НЕГО

Постановление о назначении судебного заседания суд должен вынести не по­зднее 14 суток с момента поступления дела в суд, если обвиняемый содержится под стражей, и в течение месяца - по остальным делам. Этот период времени яв­ляется стадией назначения судебного заседания по уголовному делу, «в которой судья единолично, не предрешая вопроса о виновности обвиняемого, в результа­те проверки материалов уголовного дела устанавливает наличие или отсутствие достаточных фактических и юридических оснований для внесения дела в судеб­ное разбирательство для его разрешения по существу и при установлении таких оснований назначает судебное заседание и выполняет необходимые подготови­тельные действия для рассмотрения дела в судебном заседании» *.

*Уголовный процесс / Под общей редакцией профессора П.А. Лупинской. С. 301.

К вопросам, подлежащим выяснению при назначении судебного заседания, законом отнесен, помимо прочих, вопрос об изменении или отмене меры пресе­чения и рассмотрение ходатайств и заявлений обвиняемых, потерпевших, других заинтересованных лиц и организаций.

Судья обязан при разрешении вопроса о назначении судебного заседания рас­смотреть имеющиеся ходатайства и заявления лиц о допуске к участию в деле, о дальнейшем направлении дела, об истребовании дополнительных доказательств, изменении меры пресечения, о гражданском иске и мерах его обеспечения. Если возникает сомнение в обоснованности ходатайства, судья может вызвать для объ­яснений заявившего ходатайство, о результате разрешения ходатайства его заяви­тель ставится в известность. Отказ в ходатайстве обжалованию не подлежит, од­нако оно может быть возобновлено в судебном заседании. Ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях.

Право обвиняемого и его защитника вызывать в суд дополнительных свиде­телей и истребовать доказательства в стадии назначения судебного заседания яв­ляется, как показывает опыт, декларацией и не имеет механизма реализации в конкретных уголовных делах. Например, поступившие в суд ходатайства адвока­та об истребовании изъятого следствием, но не направленного в суд веществен­ного доказательства, об исследовании предмета судебной экспертизой, об изме­нении меры пресечения судья может оставить без рассмотрения, мотивируя тем, что ходатайства получены после вынесения им постановления о назначении су­дебного заседания. В данном случае судья также может известить заявителя, что ходатайство может быть повторно заявлено и рассмотрено по существу в стадии судебного разбирательства.

Адвокат и его подзащитный лишены законом возможности убедиться в том, действительно ли к моменту получения судьей ходатайства им уже было вынесено постановление о назначении дела к слушанию, так как уголовно-процессуальным  законом установлено, что судья обязан обеспечить обвинителю, подсудимому, защитнику возможность ознакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые сведения не до, а только после назначения, судебного заседания.

В постановлении судьи о назначении судебного заседания должны быть отра­жены следующие позиции: мотивировка решения о назначении судебного засе­дания, указания лица, обвиняемого по делу, и уголовного закона, подлежащего применению, решение о мере пресечения, а также решения по ходатайствам, за­явлениям и по вопросам, перечисленным в законе. Признав возможным назна­чение судебного заседания, судья обязан также разрешить вопросы об участии в судебном разбирательстве государственного обвинителя и защитника.

Можно допустить, что судья, проигнорировав ходатайства адвоката или обви­няемого, по невнимательности поставил дату на постановлении о назначении де­ла к слушанию, следующую за той датой, которая в надлежащей форме отмечена в экспедиции (либо в канцелярии) суда на копии ходатайства адвоката. Однако даже в этом случае нарушение права адвоката, предоставленного ему законом, не повлияет на дальнейший ход судопроизводства, так как данное нарушение не входит в перечень существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Ходатайства, направленные на установление юридической ничтожности добытых предварительным следствием или дознанием доказательств, адвокату заявлять на стадии предварительного следствия в большинстве случаев крайне нежелательно. Данные ходатайства целесообразно оставить для судебного разбирательства. Напротив, ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и об истребовании дополнительных доказательств невиновности (или виновности в меньшем объеме и характере предъявленного обвинения) адвокат обязательно должен заявить еще в стадии предварительного следствия (дознания) и не позднее ознакомления со всеми материалами следствия (дознания) по окончании предварительного следствия (дознания).

Стадия назначения судебного заседания заканчивается вынесением об этом  единоличного постановления судьи. После вынесения данного постановления обвиняемый становится подсудимым.

Рассмотрение уголовного дела в судебном заседании должно быть начато не позднее четырнадцати суток с момента вынесения судьей постановления о на­значении судебного разбирательства. Таким образом, рассмотрение всех уголовных дел, кроме материалов протокольной формы досудебной подготовки, долж­но начинаться не позже 28 суток с момента поступления дела в суд.

До постановления судом первой инстанции приговора подсудимому и его адвокату предоставлено право обжалования и пересмотра в кассационном порядке определений (постановлений) суда первой инстанции о применении (изменении) ме­ры пресечения, о помещении лица в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы, об отложении разбиратель­ства, о приостановлении уголовного дела или о роспуске коллегии присяжных за­седателей. Данные решения затрагивают конституционные права и свободы и сопряжены с фактическим продлением срока содержания под стражей. Судам при рассмотрении таких жалоб предписано на основании процессуальной аналогии применять правила, предусмотренные для судебной проверки законности и обос­нованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения

Вступление адвоката в уголовное судопроизводство после направления дела в суд происходит путем передачи ордера непосредственно судье для приобщения к материалам уголовного дела. При этом судья чаще всего сообщает адвокату день, на который назначено судебное заседание, и дает адвокату возможность ознако­миться с материалами дела. Кроме того, поскольку находящийся под стражей подсудимый числится теперь за судом, судья обязан выдать адвокату письменное разрешение на свидания с подзащитным на весь период судебного разбиратель­ства и на период рассмотрения дела кассационной инстанцией в случае подачи кассационной жалобы на приговор суда

Иногда адвокату в канцелярии суда сообщают, что председатель суда «еще не расписал дело конкретному судье». В данной ситуации следует учитывать, что после подписания обвинительного заключения следователь направляет дело прокурору немедленно. Прокурор или его заместитель обязаны в срок не более пяти суток рассмотреть поступившее дело, в связи с чем адвокат с учетом времени до­ставки дела в суд курьерской службой может определить день, в который дело должно быть назначено к слушанию. Лишение возможности ознакомиться с де­лом и получить разрешение на свидания с подзащитным адвокат может обжало­вать председателю суда, а в случае неудовлетворительного результата - подать последующую жалобу председателю вышестоящего суда.

Судебное разбирательство - стадия, в которой решаются основные вопросы уголовного судопроизводства. Судья должен удостовериться, соответствуют ли действительности обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, дать оценку представленным следствием (дознанием) доказательствам с точки зрения уголовного закона, и, убедившись в наличии либо отсутствии состава пре­ступления, вынести решение об уголовной ответственности виновного в совер­шении преступления или об оправдании невиновного.

Встретившись с подзащитным, адвокату следует взять у него для своего досье копию обвинительного заключения, которую судья обычно высылает подсудимо­му при вынесении постановления о назначении дела к слушанию. Рассмотрение дела в судебном заседании не может быть начато ранее трех суток с момента вру­чения подсудимому обвинительного заключения.

Обстоятельства, которые признаются нарушением права подсудимого на защиту:

1. Имея ордер на защиту подсудимого, адвокат не получил возможности встретиться с ним перед судебным заседанием для согласования позиции.

2. Отказ суда в удовлетворении ходатайства подсудимого по причине неознакомления или неполного ознакомления адвоката с уголовным делом.       

3. Вынужденный отказ подсудимого от защитника, который по какой-либо причине не явился в судебное заседание,                              

4. Рассмотрение дела в отсутствие защитника, когда его участие по закону обязательно. Данный факт является нарушением права на защиту. Напомним, что ст. 49 УПК РСФСР определены случаи обязательного участия защитника в судеб­ном разбирательстве:

1) участие в деле государственного или общественного обвинителя;

2) подсудимый является несовершеннолетним;

3) подсудимый является либо немым, либо глухим, либо слепым или же в си­лу иных физических или психических недостатков не в состоянии самостоятель­но осуществлять свое право на защиту;

4) подсудимый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство,

5) подсудимый обвиняется в совершении преступления, санкция за соверше­ние которого предусматривает смертную казнь;

6) подсудимый имеет противоречия с интересами другого подсудимого, инте­ресы которого представляет защитник.

Отказ подсудимого от адвоката в случаях, указанных в п. 2, 3, 4, 5 ст. 49 УПК РСФСР, не обязателен для суда. Отказ от защитника во всех перечисленных слу­чаях допустим исключительно по инициативе подсудимого. Невыполнение это­го условия является нарушением права на защиту.

5. Судом не выяснены причины отказа подсудимого от адвоката, либо удовле­творение судом отказа от адвоката в связи с отсутствием денег на оплату его услуг.

6. Участие в судебном разбирательстве адвоката, который осуществляет защи­ту подсудимых, в интересах которых имеются противоречия.

7. Отказ суда произвести замену адвоката подсудимого, если подсудимый не согласен с позицией своего адвоката. Ранее говорилось, что адвокат связан позицией своего подзащитного по делу, какой бы абсурдной, по мнению адвоката, эта позиция ни была.

На основании ст. 51 УПК РСФСР защитник имеет право участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции, заявлять отводы, приносить жалобы на действия и решения суда, использовать другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

В судебном разбирательстве защитник принимает участие в исследовании доказательств, высказывает свое мнение по возникающим во время разбирательства вопросам, излагает суду свои соображения по существу обвинения, относительно  обстоятельств, смягчающих ответственность, о мере наказания и гражданско-правовых последствиях преступления.

 Председательствующий суда после проверки явки участников процесса, объявления состава суда и участников судебного заседания выясняет вопрос об имеющихся отводах. Адвокат имеет право заявить отвод всему составу суда, кому-либо  из судей, прокурору, секретарю, эксперту, специалисту, переводчику, запасному народному заседателю при наличии обстоятельств, исключающих возможность участия данных лиц в судопроизводстве.

Затем, после того, как из зала суда будут удалены свидетели и участникам судебного разбирательства будут объяснены их права, председательствующий судья опрашивает их, в том числе и адвоката, имеются ли ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, истребовании вещественных доказа­тельств и документов.

Адвокат должен заблаговременно составить названные ходатайства в письменном виде с точными мотивировками, обоснованиями и ссылками на листы дела.

Копия ходатайства оставляется в адвокатском досье с отметкой о времени и месте заявления ходатайства. Адвокат имеет право также заявить и любые другие ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела.

Суд должен рассмотреть поступившие ходатайства сразу после их заявления и обсуждения участвующими в деле лицами. О результате рассмотрения суд выно­сит определение и оглашает его. Определения о направлении дела для производ­ства дополнительного расследования, о возбуждении дела по новому обвинению или в отношении нового лица, о прекращении дела, об избрании, изменении, от­мене меры пресечения, об отводах, назначении экспертизы либо определения об отказе в удовлетворении ходатайств, а также частные определения в обязатель­ном порядке выносятся судом в совещательной комнате и подписываются всем составом суда.

В ходе судебного разбирательства встречаются случаи, когда судья требует от адвоката заявить все названные выше ходатайства сразу, для того чтобы не уда­ляться в совещательную комнату много раз. В данном случае адвокату следует проявить твердость и принципиальность, с тем чтобы каждое ходатайство было рассмотрено в отдельности и в нужной адвокату последовательности, а также для того, чтобы каждое ходатайство не «потерялось» и было отражено в протоколе су­дебного заседания.

При выяснении судом мнения адвоката о возможности или невозможности разбирательства дела при неявке кого-либо из участников судебного разбиратель­ства он должен руководствоваться следующими соображениями. Если срок нахож­дения подсудимого под стражей близок к минимально установленному сроку ли­шения свободы за инкриминируемое ему преступление или превышает данный срок и позиция обвинения в случае явки отсутствующего участника судебного раз­бирательства будет усилена, адвокат должен согласиться с возможностью рассмот­рения дела по существу без участия указанного лица.

После чтения обвинительного заключения судьей и выяснения у подсудимого вопроса, понятна ли ему сущность обвинения и признает ли он себя виновным, суд выслушивает предложения обвинителя, подсудимого, защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей о последовательности допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов и выносит определение (постановление) о порядке исследования доказательств. Ад­вокат должен заранее иметь позицию о последовательности исследования доказа­тельств, для того чтобы в ходе судебного разбирательства по возможности указать на противоречия в доказательствах вины, показать их необоснованность или не­законность, а также с наиболее выгодных позиций представить все доказательст­ва, отвечающие интересам защиты.

Непосредственно во время судебного разбирательства суд вправе избрать, изменить или отменить меру пресечения в отношении подсудимого. При наличии оснований адвокат должен заявить суду в письменной форме мотивированное ходатай­ство об изменении меры пресечения своему подзащитному, который находится под стражей, и об избрании ему меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

Адвокат, участвующий в допросе подсудимого, обязан тщательно записывать в свое досье все изложенные им факты, добиваясь их однозначного толкования, а также обращать внимание присутствующих на самые важные обстоятельства и требовать точного и дословного занесения показаний подсудимого в протокол, чтобы показания не были отражены в протоколе неполно или искажены. Адвока­ту при подготовке к делу можно совместно с подзащитным подготовить данные показания в письменном виде, в том числе в виде различных ходатайств и заяв­лений, и настаивать в судебном заседании на приобщении письменных показа­ний подсудимого к материалам уголовного дела. В конфликтных ситуациях не­лишне произвести аудиозапись судебного заседания на диктофон.

Приведенные выше рекомендации по допросу адвокатом подсудимого применимы и к допросу свидетеля, потерпевшего и эксперта.

При проведении судом экспертизы председательствующий судья обязан предложить адвокату представить эксперту вопросы в письменном виде, а также дать возможность высказать свое мнение по поводу вопросов, представленных други­ми участниками судебного разбирательства.

Адвокату также должны быть предъявлены вещественные доказательства. Осмотр вещественных доказательств в судебном заседании может быть проведен и по ходатайству самого адвоката. Кроме того, адвокату предоставлено право ходатайствовать об оглашении имеющихся в деле документов и о приобщении к делу представленных им документов.

Законом предусмотрена возможность осмотра всем составом суда в присутствии адвоката и иных участников судебного разбирательства какого-либо помеще­ния или местности. Однако в реальных условиях отправления правосудия осмотр помещения и местности фактически никогда не производится.

По окончании судебного следствия председательствующий судебного заседания обязан задать вопрос адвокату, не желает ли он дополнить судебное следст­вие и, если заявлено ходатайство, принять его. В случае необоснованного откло­нения ранее заявленных ходатайств адвоката, при обнаружении неполноты или неправильности ведения протокола (что возможно при рассмотрении дела в те­чение двух и более дней) адвокат должен заявить ходатайство об этом, желатель­но в письменном виде.

После объявления судом об окончании судебного следствия защитник выступает в прениях, как правило, произнося после государственного обвинителя речь в защиту подсудимого, при этом адвокат не может ссылаться на доказательства, которые не рассматривались на судебном следствии. Однако в случае необходи­мости предъявления новых доказательств он может ходатайствовать о возобнов­лении судебного следствия. Определения суда об отказе в удовлетворении ходатайств адвоката о допросе свидетеля, истребовании доказательства, приобщении документа к материалам дела и им подобные не должны лишать адвоката права ссылаться в своей речи на данные, которые могли быть почерпнуты из указанных источников, если в ходатайствах адвокат сообщал эти данные и они не опровер­гаются другими доказательствами. Презумпция невиновности требует трактовать любой пробел следствия - как предварительного, так и судебного - исключи­тельно в пользу обвиняемого.

Адвокату не следует пренебрегать предоставленным ему правом выступления с последней репликой в случае, если прокурор выступил с репликой на его речь. Любой судебный процесс строится таким образом, что последнее слово остается за защищающейся стороной. В своей реплике адвокат должен коротко и доходчи­во опровергнуть тезис, высказанный прокурором. Репликой адвокат должен про­демонстрировать суду: во-первых, убеждение в правильности своей позиции по делу и, во-вторых, готовность отстаивать изложенную позицию в следующих су­дебных инстанциях. Достаточно эффективна и передача адвокатом судье пись­менных предложений по существу обвинения. Предложения следует передать сразу после завершения речи в защиту подсудимого. Данный документ по форме должен быть приближен к приговору суда, содержать описательную, мотивиро­вочную и резолютивную часть с выводами о наличии состава преступления или его отсутствии, о квалификации, о невиновности либо меньшей виновности под­судимого со ссылками на исследованные судом доказательства. Следует иметь в виду, что непосредственно перед удалением суда в совещательную комнату под­судимый имеет право на последнее слово в свою защиту.

Подсудимый К. за нарушение порядка в судебном заседании был удален из зала су­да. При этом суд вопреки требованиям закона предварительно не предупредил о воз­можности его удаления при повторных нарушениях. В судебном заседании подсудимый отказался от услуг адвоката, пояснив суду, что свои интересы будет защищать сам. При удалении подсудимого из зала суд нарушил требования закона, не дав К. возмож­ности выступить в прениях в свою защиту и не предоставив последнее слово. Указан­ные нарушения уголовно-процессуального закона признаны существенными, и приговор отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Участием в прениях адвокат не должен заканчивать свою работу по делу. При необходимости он остается в зале судебного заседания для того, чтобы выслушать приговор суда и записать его на диктофон. Несоответствие провозглашенного приговора тексту приговора, переданного осужденному не позднее трех суток после провозглашения, может послужить основанием для обжалования приговора в кассационной инстанции. При несогласии с приговором адвокату следует незамедлительно передать в суд под расписку на копиях заявление об ознакомлении с прото­колом судебного заседания и краткую кассационную жалобу на приговор суда.

Статьей 244 УПК РСФСР установлено, что секретарь судебного заседания ведет протокол судебного заседания, в котором обязан правильно излагать дейст­вия и решения суда, а равно действия участников процесса, имевшие место в хо­де заседания, и что «в случае разногласия с председательствующим по поводу содержания протокола секретарь вправе приложить к протоколу свои замечания, подлежащие рассмотрению составом суда». Однако бывает так, что протокол судебного заседания составляется в окончательной редакции секретарем под руко­водством судьи после вынесения приговора, то есть протокол «подгоняется под приговор». Как правило, секретарь - молодая девушка, которая не имеет ни юридического опыта, ни принципиальной жизненной позиции, да к тому же нахо­дится от председательствующего судьи в служебной зависимости, поэтому ни о каких разногласиях секретаря с председательствующим не может быть и речи. К сожалению, пока законом не установлена обязательная звукозапись всего судебного заседания по ходатайству подсудимого либо его защитника, остается лазейка для возможной фальсификации судебного следствия.

Однако адвокат может ограничить фальсификацию, если перед судебным заседанием он получит от свидетелей и потерпевших показания, которые могут быть искажены и неправильно истолкованы судом. Показания следует оформить в виде собственноручного заявления в адрес суда, подпись заявителя необходимо удостоверить нотариально. В ходе судебного заседания следует заявить ходатай­ство о приобщении к делу данных заявлений в качестве документов.

Протокол судебного заседания должен быть подписан не позднее чем через трое суток по окончании судебного следствия, при этом председательствующий обязан обеспечить участникам процесса возможность ознакомиться с протоко­лом. Нарушение судом права осужденного и его защитника ознакомиться с про­токолом является существенным нарушением закона и влечет отмену приговора.

Адвокат может подать свои замечания на протокол в течение трех суток после подписания протокола. Нередки случаи, когда адвокату отказывают в ознакомле­нии с протоколом, ссылаясь на то, что он еще не изготовлен, а затем отказывают в рассмотрении поданных на протокол замечаний, ссылаясь на то, что пропущен срок, установленный для подачи замечаний на протокол. Чтобы этого не произо­шло, адвокату при отказе в ознакомлении с протоколом следует отразить это на­рушение в заявлении с просьбой к суду поставить его в известность, когда он, ад­вокат, может прийти в суд и ознакомиться с протоколом. Заявление отдается в суд под расписку с указанием даты принятия. Поданное заявление можно про­дублировать на следующий день, а также усилить аналогичным заявлением со стороны осужденного.

Замечания адвоката на протокол и на постановление судьи по результатам рассмотрения поданных замечаний в обязательном порядке приобщаются к ма­териалам уголовного дела. Нарушение этой нормы является существенным.

Межмуниципальным судом гражданин К. осужден по ч. 1 cm. 218 УК РСФСР. Су­дебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции приговор оставила без изменения.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения в связи с нарушением ст. 266 УПК РСФСР. Президиум Московского городского суда протест удовлетворил по следующим причинам.

Как видно из материалов дела, после получения К. копии протокола судебного засе­дания им принесены замечания на протокол, которые могли повлиять на вывод о закон­ности приговора. В соответствии со ст. 266 УПК РСФСР замечания на протокол су­дебного заседания рассматриваются председательствующим, который в необходимых случаях вправе вызвать лиц, подавших замечания. В результате рассмотрения замеча­ний судья выносит мотивированное постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол и постановление судьи приобщают к протоколу судебного заседания.

Однако эти замечания судом не рассматривались, что существенно нарушило требования уголовно-процессуального закона. При таких обстоятельствах дело не могло быть принято к производству в кассационном порядке и должно было быть возвращено в суд первой инстанции для обсуждения замечаний на протокол судебного за­седания.