Глава 8 ОЦЕНКА АДВОКАТОМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ПОРЯДКА ИХ ПОЛУЧЕНИЯ ПРИ ПОДГОТОВКЕ К СУДЕБНОМУ ЗАСЕДАНИЮ.

Доказательства - любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершив­шего это деяние, и иные обстоятельства, которые имеют значение по делу.

Предмет доказывания по уголовному делу - совокупность всех юридически значимых фактических обстоятельств, которые предусмотрены в уголовном и уголовно-процессуальном законе и подлежат доказыванию для принятия реше­нии по делу в целом или по отдельным вопросам.

К обстоятельствам, подлежащим доказыванию, относятся:

- событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

-   виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

- обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого;

- иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

- характер и размер ущерба, причиненного преступлением. При подготовке к судебному заседанию адвокату следует тщательно изучить доказательства, изложенные в обвинительном заключении, сопоставить их с изу­ченными материалами уголовного дела и теми сведениями, которые сообщил на свиданиях подзащитный. Оценка доказательств должна производиться исходя из понятий относимости и допустимости, необходимости и достаточности. Относи­мыми являются доказательства, в которых содержится информация, прямо либо косвенно (то есть опосредованно, путем логических умозаключений) подтверж­дающая либо опровергающая суждения о наличии преступления, о виновности обвиняемого в совершении инкриминируемого ему деяния, о наличии смягчаю­щих и отягчающих обстоятельств и причиненного деянием материального ущер­ба, физического вреда, о наличии иных обстоятельств, влияющих на решение по делу. Анализ доказательств на предмет допустимости (недопустимости) следует проводить, руководствуясь тем, что полученные с нарушением закона доказа­тельства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положе­ны в основу обвинения. Доказательства, полученные с нарушением закона, - это доказательства, при собирании и закреплении которых были нарушены гаранти­рованные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепле­ния, а также доказательства, собирание и закрепление которых осуществлено не­надлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотрен­ных процессуальными нормами.

Рассмотрим категории нарушений, которые дают основание для признания доказательства недействительным.

Доказательства получены с нарушением прав гражданина и человека, гаран­тированных Конституцией РФ н нормами закона:

1. Нарушено положение ст. 51 Конституции РФ, гарантирующей каждому право не свидетельствовать против себя и против своих близких родственников. Недействительными являются протоколы допроса свидетеля, который был до­прошен без разъяснения ст. 51 Конституции РФ и (или) предупрежден об уголов­ной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных по­казаний, а затем в ходе следствия был признан подозреваемым (обвиняемым). Если подозреваемому (обвиняемому), его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, показания этих лиц должны признаваться судом полу­ченными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновнос­ти обвиняемого (подозреваемого).

2. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право на адвока­та (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постанов­ления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 46 УПК РСФСР имеет право на адвоката (защитника) с момента предъявления об­винения. При нарушении этого конституционного права все показания задер­жанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как дока­зательства, полученные с нарушением закона.

Зафиксированные в протоколах результаты следственных действий, прове­денных с нарушением норм ст. 48 Конституции РФ, ст. 46, 47 и 52 УПК РСФСР, не могут быть доказательствами обвинения. Например, подозреваемому (обвиня­емому) не было разъяснено право пользоваться услугами адвоката с момента за­держания, либо это право было разъяснено, но заявление подозреваемого, обви­няемого о приглашении защитника оставлено без удовлетворения.

3. Нарушено гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом право участника процесса, не владеющего языком, пользоваться услуга­ми переводчика.

4. Допросы малолетнего свидетеля, потерпевшего, а также несовершеннолет­него обвиняемого проведены в нарушение закона без педагога.

5. Следственные действия в отношении подозреваемого (обвиняемого) прове­дены без письменного разъяснения им прав, предоставленных законом, в связи с проведением данного следственного действия.

6. Показания свидетеля, подозреваемого (обвиняемого) были получены с применением физического и неправомерного психического воздействия, то есть под пыткой, с применением реальных для допрашиваемого угроз, умышленного введения допрашиваемого в заблуждение с целью получить от него нужные све­дения (ст. 5 Всеобщей декларации прав человека, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 22 Конститу­ции РФ). Данные факты встречаются в следственной практике очень часто, одна­ко доказать их зачастую бывает почти невозможно. Единственный способ задержанного противостоять этим нарушениям - хранить молчание, не подписывать никаких протоколов и требовать у оперативных работников милиции быть допрошенным следователем с предварительным вызовом адвоката.

7. Проведение без санкции прокурора следственного действия с нарушением гарантированного ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и ст. 12 УПК РСФСР права на тай­ну переписки, телефонных, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Прове­дение без санкции прокурора обыска в жилище с нарушением гарантированно­го ст. 25 Конституции РФ и ст. 12 УПК РСФСР права на неприкосновенность жилища.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федераль­ным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

8. Показания получены от находящегося под стражей подозреваемого (обви­няемого), в отношении которого нет санкции прокурора в постановлении о за­ключении под стражу или в постановлении о продлении сроков содержания под стражей.

9. В деле отсутствует протокол ознакомления обвиняемого, как это установле­но ст. 184 УПК РСФСР, с постановлением о назначении экспертизы, с разъясне­нием обвиняемому его прав, перечисленных в ст. 185 УПК РСФСР. В протоколе допроса отсутствуют данные об ознакомлении обвиняемого с его правами при оз­накомлении с заключением экспертизы, как это установлено ст. 193 УПК РСФСР. Адвокаты часто сталкиваются с ситуацией, когда суд первой инстанции и выше­стоящие судебные инстанции, отклоняя заявления зашиты об исключении резуль­татов таких экспертиз из числа доказательств по делу, заявляют, что невыполне­ние требований ст. 185 и 193 УПК РСФСР - якобы несущественное нарушение уголовно-процессуального закона, руководствуясь п. 4 Постановления № 2 Пле­нума Верховного Суда РСФСР от 17 апреля 1984 г. «О некоторых вопросах, свя­занных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих возвращение дел для дополнительного расследования»: «Дело может быть направ­лено на дополнительное расследование в связи с нарушением предусмотренных ст. 185 УПК РСФСР прав обвиняемого при назначении и производстве эксперти­зы, если такое нарушение привело к неполноте дознания или предварительного следствия и повлияло на обоснованность предъявленного обвинения». Конститу­ция и уголовно-процессуальный закон устанавливают недействительность доказа­тельств вины, добытых с нарушением закона, без каких-либо оговорок, что явно противоречит приведенному выше Постановлению.

Часто данное нарушение сочетается с другим: в течение одного дня лицу, ра­нее проходившему по делу свидетелем, предъявляются обвинение и материалы дела, содержащие заключения экспертиз, для ознакомления. Суд и вышестоящие инстанции, незаконно отказывая в признании таких заключений экспертиз не­действительными, мотивируют это тем, что поскольку экспертизы проводились, когда обвиняемый был еще свидетелем, то нарушения требований ст. 185 и 193 УПК РСФСР не было. С этим адвокату соглашаться нельзя категорически, так как само по себе незаконное нарушение права обвиняемого на защиту путем предъяв­ления ему обвинения в последний день следствия (дознания) не освобождает сле­дователя от обязанности после предъявления обвинения выполнить в отношении обвиняемого требования указанных выше ст. 185 и 193 УПК РСФСР.

Абсурдно звучит и обоснование невыполнения требований ст. 185 и 193 УПК РСФСР тем, что обвиняемый по окончании предварительного следствия в пол­ном объеме был ознакомлен со всеми материалами уголовного дела в порядке ст. 201 УПК РСФСР и мог заявить ходатайства по поводу проведенных экспер­тиз. Однако в протоколе, составляемом в порядке ст. 201 УПК РСФСР, не преду­смотрено разъяснение обвиняемому его специальных прав, перечень которых из­лагают ст. 185 и 193 УПК РСФСР, гарантированных обвиняемому законом в связи с назначением и проведением экспертизы по уголовному делу.

Доказательства получены с нарушением установленного уголовно-процессу­альным законом порядка их собирания и закрепления. Наиболее часто встречают­ся следующие нарушения данной категории:

1. Сведения, получаемые в стадии возбуждения уголовного дела от любых лиц и органов (кроме заявителей), не отвечают требованиям допустимости и, соответ­ственно, не могут составлять содержание такого доказательства, как иной доку­мент (именно иными документами большинство авторов предлагает считать объяс­нения и всевозможные рапорты сотрудников милиции и т. п.). Эти сведения не отвечают требованию допустимости потому, что получены с нарушением процес­суальной формы, порождающей неустранимые сомнения в их достоверности*.

*См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юристь, 1995. С. 45.

Если протокол следственного действия либо заключение эксперта имеет дату, предшествующую дате постановления о возбуждении уголовного дела - это гру­бейшее нарушение закона. Однако протокол осмотра места происшествия и тру­па, находящегося на месте происшествия, а также постановление о назначении судебно-медицинской экспертизы трупа следователь (дознаватель) имеет право составить до возбуждения им уголовного дела. При наличии оснований уголов­ное дело возбуждается сразу после составления указанных документов.

2. В деле отсутствует постановление о возбуждении данного уголовного дела, что автоматически влечет недействительность всех представленных в суд доказа­тельств.

3. Доказательство датировано числом, следующим за последним днем истече­ния срока следствия по делу, либо доказательство добыто хотя и в пределах сро­ка следствия, но после вынесения постановления об окончании предварительно­го следствия (возможно, в деле будет даже протокол объявления об окончании следствия обвиняемому), при отсутствии в материалах уголовного дела постанов­ления о возобновлении предварительного следствия. Такие ситуации возникают, когда в ходе ознакомления обвиняемого и его адвоката со всеми материалами уголовного дела в порядке ст. 201 УПК РСФСР они предъявляют в защиту дока­зательства, требующие проверки и опровержения, а также заявляют ходатайства, неудовлетворение которых может повлечь возвращение дела на дополнительное расследование.

4. В протоколе отсутствует подпись следователя, понятых, подозреваемого, обвиняемого, специалиста, педагога, свидетеля. Следует заметить, что в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от подписи следователь имеет право отра­зить данный факт в протоколе с указанием мотива отказа.

5. В протоколе отсутствует подпись участника следственного действия (свиде­теля, потерпевшего, понятого, специалиста, педагога, переводчика, представите­ля несовершеннолетнего обвиняемого), свидетельствующая о том, что ему разъ­яснены его права.

Доказательства, собранные и закрепленные ненадлежащим лицом или органом. Данные нарушения чаще всего встречаются в начальной стадии предварительно­го следствия по делам с большим количеством обвиняемых.

В соответствии со ст. 70 УПК РСФСР собирать доказательства имеют право следователь, лицо, производящее дознание, прокурор, суд. Под понятием «про­курор» имеется в виду не только сам прокурор, но и заместитель прокурора, и по­мощник прокурора. Следователь имеет право производить предварительное след­ствие только по делам, принятым им к своему производству. Допускается также производство предварительного следствия бригадой или группой следователей, созданными по постановлению прокурора или его заместителя по следствию, или начальника следственного отдела для расследования одного дела.

1. В деле отсутствует постановление следователя о принятии дела к своему производству. (Обычно следователи выносят соответствующее закону комплекс­ное постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к своему про­изводству.)

Если при смене следователей ввиду болезни, отпуска или иных причин в де­ле отсутствует постановление прокурора (заместителя прокурора) о передаче де­ла другому следователю и постановление этого следователя о принятии дела к своему производству, это влечет недействительность доказательств, полученных следователем, которому передано дело.

2. Следственные действия (допросы, обыски, осмотры места происшествий с изъятием каких-либо предметов, изъятие образцов для сравнительного исследо­вания и т. д.) выполнены работником милиции при отсутствии поручения об этом следователя либо не соответствуют указаниям, которые содержатся в от­дельном поручении.

3. Орган дознания (как правило, это милиция) в соответствии с ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР производит «неотложные следственные действия по установлению и за­креплению следов преступления до передачи дела следователю»: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание, допросы подозреваемых, потерпевших и свидетелей. Следственные действия, выходящие за рамки перечисленных выше и проведенные без отдельного поручения следователя, являются незаконными.

Перечисленные выше нарушения данной группы могут быть устранены следо­вателем перед направлением дела в суд путем замены второстепенных и не имею­щих значения по делу запросов, справок и т. д. на составленное задним числом от­дельное поручение следователя и на постановление о создании следственной группы. В связи с этим адвокату следует крайне осторожно относиться к заявле­ниям в адрес следователя об обнаруженных нарушениях, особенно об отсутствии отдельных поручений, во избежание последующей легализации доказательств, по­лученных с нарушением закона.

Доказательство получено в результате действии, не предусмотренных про­цессуальными нормами.

Часть 2 ст. 69 УПК РСФСР содержит перечень различных видов доказа­тельств: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, за­ключение эксперта, акты ревизий и документальных проверок, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

В ст. 87 УПК РСФСР перечислены протоколы следственных и судебных дей­ствий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявле­ния для опознания, следственного эксперимента.

Получение фактических данных путем действий, не предусмотренных в зако­не, порождает неустранимые сомнения в их достоверности и нарушает права уча­стников процесса.

Чаще всего в материалах уголовного дела встречаются протоколы следующих действий, не предусмотренных законом:

- проверка показаний на месте (например, потерпевший на месте происше­ствия показывает, где он находился и какие насильственные действия совершил в отношении него и других потерпевших обвиняемый, все остальные же присут­ствующие потерпевшие и свидетели подтверждают услышанные показания и по очереди повторяют их, затем все присутствующие расписываются в протоколе - все «следственное действие» для большей убедительности записывается следователем на видеокассету);

- рапорт работника милиции (вместо протокола его допроса);

- медицинские справки и телефонограммы (вместо протоколов освидетельствования и заключений судебно-медицинских экспертиз);

- протокол добровольной выдачи (вместо протокола выемки, порядок выпол­нения которой установлен ст. 167 УПК РСФСР);

- протокол изъятия (вместо протокола обыска, порядок проведения которого  определен в ст. 168 УПК РСФСР);

- чистосердечные признания (вместо протокола явки с повинной, порядок  оформления которой закреплен в ст. 111 УПК РСФСР).

Нередко также встречаются всевозможные «вещественные доказательства» и «документы», источник появления которых в деле не известен либо не предусмо­трен законом. Например, документы приобщены к материалам дела при отсутст­вии их протокола выемки и даже письменного запроса на них. Другой пример: образцы крови потерпевшей, необходимые для биологической экспертизы, вы­сланы врачом больницы по письменному запросу следователя на марлевом там­поне в конверте.

При подготовке к судебному заседанию адвокату необходимо исходить из то­го, что ходатайство о признании доказательства недопустимым должно быть за­явлено им независимо от того, слушается дело в обычном составе суда или в со­ставе присяжных заседателей.

Адвокату следует учитывать, что суд может по ходатайству прокурора и участ­ников процесса, а также по собственной инициативе исследовать, кроме представ­ленных предварительным следствием, новые доказательства, относящиеся к делу, но в материалах отсутствующие. К сожалению, суд в целом пока продолжает оста­ваться репрессивным органом, поскольку его основной задачей является не от­правление правосудия, а в соответствии со ст. 2 УПК РСФСР «...быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных...». В связи с этим суды часто не­обоснованно отказывают подсудимому и его адвокату в удовлетворении ходатайств об истребовании и собирании доказательств, разрушающих обвинение.

Законом не установлено, какие факты, относящиеся к предмету доказывания, каким видом доказательств и каким количеством доказательств могут быть до­казаны. Исключение составляют данные о причинах смерти и характере телесных повреждений, о психическом состоянии обвиняемого и подозреваемого, при воз­никновении сомнения по поводу их умственной полноценности к моменту произ­водства подеяу, о психическом состоянии свидетеля и потерпевшего при сомнении в их правильности воспринимать имеющие значение для дела обстоятельства и да­вать о них правильные показания, а также для установления возраста обвиняемо­го, подозреваемого, потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для де­ла и документы об их возрасте отсутствуют. В силу закона данная информация устанавливается только путем проведения судебно-медицинских экспертиз. Вмес­те с тем заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано.

По каждому делу следствие должно собрать и представить необходимое и до­статочное количество фактических данных, совокупность которых полностью доказывает состав преступления и виновность обвиняемого по данному составу. Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказа­тельства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руковод­ствуясь законом. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и ли­ца, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы.

Поскольку вопрос о необходимости и достаточности доказательств решается на основании внутреннего убеждения отдельного представителя власти по кон­кретному делу, он является субъективным, оценочным. Однако следует учесть, что сомнение в пользу обвинения может быть разрешено лишь при подтвержде­нии полученных из одного источника доказательств (например, заявление потер­певшего, опознание им задержанного и т. д.), другими собранными по делу дока­зательствами.

Но когда доказываемые факты взаимно зависят друг от друга, то есть когда одна улика доказывается только с помощью другой, то в этом случае, чем много­численнее доказательства, тем менее вероятной становится достоверность факта, поскольку недостаточная доказанность предшествующего факта влечет за собой недостаточную доказанность последующих. Можно различать доказательства ви­новности на совершенные и несовершенные. Совершенными мы называем дока­зательства, исключающие возможность невиновности (прямые доказательства - М.М.), а несовершенными те, которые этого не исключают (косвенные доказа­тельства - M.M.) *.

*Чезаре Беккариа. О преступлениях и наказаниях. М.: Фирма «Степс», 1995. С. 112 

Вопрос о необходимости и достаточности доказательств по уголовному делу затрагивает основной принцип правосудия - принцип презумпции невиновности.

Статья 49 Конституции РФ провозглашает: «Каждый обвиняемый в совершенном преступлении считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Неустра­нимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Аналогич­ные нормы содержатся во Всеобщей декларации прав человека и Международном пакте о правах человека. Принцип презумпции невиновности закреплен также в ст. 309 УПК РСФСР: «Обвинительный приговор не может быть основан лишь на предположениях».

Наиболее часто встречающиеся нарушения, допущенные при составлении об­винительного заключения:

1. В качестве доказательств вины указываются юридически ничтожные мате­риалы: телефонограммы, не подписанные и не датированные акты и подобные бумаги, не отвечающие требованиям, предъявляемым ст. 88 УПК РСФСР к кате­гории «иных документов».

2. В качестве доказательства указывается непроверенная информация. Например, как доказательство указывается протокол прослушивания телефонного разговора, не подкрепленный протоколом признания кассеты с записью вещест­венным доказательством, фонографической экспертизой кассеты, протоколом осмотра записывающей техники и кассеты, допросами понятых и лиц, которые осуществляли прослушивание (часто такие аудиокассеты бесследно исчезают в камерах хранения вещественных доказательств органов следствия и в судебное заседание не представляются).

3. Отсутствие доказанности либо отсутствие достоверной доказанности того или иного обстоятельства, образующего элемент объективной стороны состава преступления. Например, размер ущерба оценивается не по показаниям потер­певшего без их проверки путем запроса в соответствующую организацию, без подтверждения этих данных чеками, справками либо иными доказательствами.

4. Отсутствие изложения доводов обвиняемого и его адвоката в защиту или отсутствие мотивированного опровержения этих доводов со ссылкой на доказа­тельства, которыми располагает следователь.

Практика показывает, что в большинстве случаев, когда при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия (дозна­ния) адвокаты письменно заявляют о выявленных ими нарушениях порядка полу­чения и фиксации фактических данных путем подачи ходатайств об исключении таких материалов из числа доказательств по делу, следователи необоснованно от­казывают в удовлетворении ходатайств, а утверждающие обвинительные заключе­ния прокуроры признают виновность доказанной и оставляют ходатайства без вни­мания. В таких случаях адвокат должен занимать принципиальную позицию, последовательно отстаивая свою точку зрения на всех стадиях уголовного судопро­изводства.