ГЛАВА 7    ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ И ПЕРЕХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

   7.1. ПРЕДНАЗНАЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ И

ПЕРЕХОДНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ

   Практически любая конституция нуждается  в  заключи-

тельных  и переходных положениях,  поскольку именно эти

положения определяют сроки и порядок введения  в  дейс-

твие, устанавливают особенный временный режим конститу-

ционного регулирования некоторых вопросов на переходный

период, т.е. на период, пока окончательно не будут соз-

даны условия для полного вступления в силу всех консти-

туционных  норм.  Подобные  положения указывают,  какие

нормы законодательства,  принятого ранее одобрения дан-

ной конституции,  сохраняют свое действие и в какой ме-

ре,  а какие отменяются. В мировой практике конституции

некоторых  стран имеют отдельную нумерацию статей в пе-

реходных и заключительных положениях1, в других странах

в  конституциях номера статей заключительных и переход-

ных положений просто продолжают по  порядку  нумерацию,

идущую через все разделы2.  Правда, конституции отдель-

ных стран не выделяют специально переходных и  заключи-

тельных положений - например,  Конституция США 1787 г.;

впрочем, Конституция США включает в себя 7 статей (и 27

поправок), никак не озаглавленных. При этом в ее стать-

ях можно выделить положения, являющиеся, по сути, пере-

ходными и заключительными.                            

   Значимость переходных  и заключительных положений не

исчерпывается устанавливаемым специфичным регулировани-

ем отдельных

                                         

   1Например, конституции  Швейцарии  1874  г.,  Италии

1947 г.,  Испании 1978 г.,  Мексики 1917  г.,  Бразилии

1988 г.                                                

   2Например, конституции  Португалии  1976 г.,  Греции

1975 г.,  Японии 1947 г., Австрии 1920 г., Основной за-

кон ФРГ 1949 г.

                                       

   правоотношений в сравнительно короткий период време-

ни после принятия Конституции.  Благодаря переходным  и

заключительным положениям, происходит легитимация неко-

торых правоотношений,  регулятивная роль которых сохра-

няется и по завершении перехода от прежнего конституци-

онного режима к новому.

                                

   7.2. ДАТА ВСТУПЛЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ В СИЛУ

   Пункт 1 Заключительных и переходных положений  Конс-

титуции  связывает  дату  ее  вступления в силу со днем

официального ее опубликования.  Текст действующей Конс-

титуции  РФ  был  впервые официально опубликован именно

как текст  принятой  Конституции  (ведь  текст  проекта

Конституции  был  опубликован еще до референдума 12 де-

кабря 1993 г.) в "Российской газете" и "Российских вес-

тях" 25 декабря 1993 г.  Согласно сообщению Центральной

избирательной комиссии (ЦИК) РФ,  в голосовании по про-

екту Конституции приняло участие 54% зарегистрированных

избирателей.  За  принятие  Конституции   проголосовало

58,4% принявших участие в голосовании3. В отечественной

и зарубежной прессе  публиковались  статьи,  в  которых

ставились под сомнение приведенные выше данные.  Однако

никто в установленном порядке через суд не  пытался  их

опротестовать.  По этим данным, за принятие Конституции

проголосовало около 32% зарегистрированных избирателей,

что  является определенным показателем меры ее легитим-

ности.                                                

   Одновременно с референдумом 12 декабря 1993 г., т.е.

до  вступления  Конституции в силу,  проводились выборы

палат Федерального Собрания. Иначе говоря, выборы палат

Федерального  Собрания были выборами несуществующих ор-

ганов предполагаемой конституционной (если угодно - не-

конституционной в тот момент) власти. Причем, если Пре-

зидент России,  определявший правила принятия Конститу-

ции  1993 г.  и свое дальнейшее конституционное положе-

ние, ранее был избран на конституционный пост Президен-

та России,  правда, в другом, в конституционном смысле,

государстве,  т.е.  его  должность  не  возникла  после

вступления в силу Конституции 1993 г.,  то депутаты па-

лат Федерального Собрания в 1993 г. были избраны еще до

учреждения их должностей. Этот нонсенс сделал Совет Фе-

дерации и Государственную Думу первого созыва не только

формально,  но и по существу переходными органами госу-

дарствен-

                                             

   3 Российская газета. 1993, 25 декабря.

            

ной власти, действующими на основе Конституции, но изб-

ранными не на конституционной основе.

                 

   7.3. ФЕДЕРАТИВНЫЙ И ИНЫЕ ДОГОВОРЫ

   Абзац четвертый п.1 Заключительных и переходных  по-

ложений упоминает Федеративный договор,  который предс-

тавляет собой совокупность трех договоров о разграниче-

нии  предметов  ведения и полномочий между федеральными

органами государственной власти РФ и органами государс-

твенной власти субъектов Федерации4.  Эти договоры были

подписаны в марте 1992 г.  (правда, их не подписала Че-

ченская Республика, не подписал их сразу и Татарстан) и

в дальнейшем вошли в состав, хотя и в качестве самосто-

ятельной части, Конституции (Основного Закона) Российс-

кой Федерации 1978 г.  При этом за положениями  Федера-

тивного  договора  признавался приоритет по отношению к

иным конституционным положениям, т.е. в случае противо-

речия  любых  положений Конституции и положений Федера-

тивного договора действовали нормы Федеративного  дого-

вора.                                                 

   Как видно  из  комментируемой  части данного пункта,

Федеративный договор сохраняет свое  действие,  хотя  в

третьем абзаце того же пункта указано, что одновременно

с вступлением в силу новой Конституции РФ  прекращается

действие Конституции РФ 1978 г.  с последующими измене-

ниями и дополнениями. Но, в отличие от Конституции 1978

г.,  ныне  действующая Конституция России устанавливает

приоритет конституционных положений по отношению к  по-

ложениям Федеративного договора, а сам Федеративный до-

говор уже не считается более частью Конституции РФ5.  

   Нужно сказать,  что основные положения Федеративного

договора вошли в текст Конституции РФ 1993 г.,  и,  тем

не менее,  отдельные нормы Федеративного договора нахо-

дятся  в противоречии с нынешней российской Конституци-

ей. Во-первых, Федеративный договор закреплял неравноп-

равие субъектов РФ (например,  республики -суверенны, а

остальные субъекты нет),  в том числе и при разграниче-

нии предметов ведения и полномочий. Он заключался в тот

   4 Тексты  этих договоров см.:  Конституция (Основной

Закон) Российской Федерации  -  России.  М.,  1993.  С.

93-123.                                                

   5См.: Конституция Российской Федерации: энциклопеди-

ческий словарь. М., 1997. С.300-301. 

   

                                                         

   период политического развития  России,  когда  феде-

ральная  власть  выглядела относительно слабой в глазах

некоторых региональных национальных политических  элит,

требовавших  большей  самостоятельности  по отношению к

федеральному Центру вплоть  до  признания  суверенитета

республик в составе России. Но после силового преодоле-

ния кризиса федеральной власти осенью 1993 г. Центр от-

казался от некоторых компромиссов с региональными поли-

тическими элитами, и "победная" Конституция 1993 г. ус-

тановила,  с одной стороны, принципы нормальных федера-

тивных отношений,  в которых не может быть места  како-

му-то  "суверенитету"  субъектов Федерации,  с другой -

возможность договорного разграничения предметов ведения

и полномочий между федеральными и региональными органа-

ми государственной власти  (ч.3  ст.  11  Конституции).

Конституция 1993 г. не знает никакого иного суверените-

та,  кроме  суверенитета  Российской   Федерации   (см.

1.4.2.). Отдельные республики закрепили в своих консти-

туциях положения о собственном суверенитете6,  несмотря

на то что это не совпадает с подходом, отраженным в фе-

деральной Конституции.  На официальном уровне,  хотя  и

обращают  время от времени внимание на такое несовпаде-

ние, каких-либо решительных шагов для преодоления этого

не предпринимают.                                     

   Во-вторых, Федеративный  договор признавал природные

ресурсы достоянием народов, проживающих на соответству-

ющей территории, а ст.9 Конституции РФ 1993 г. квалифи-

цирует землю и другие природные ресурсы как основу жиз-

ни и деятельности народов, проживающих на соответствую-

щей территории,  указывая,  что они могут находиться  в

частной,  государственной,  муниципальной и иных формах

собственности.  В отношении указанных объектов устанав-

ливается  плюрализм  форм  собственности (см.  1.3.5.),

осуществляется законодательное федеральное  регулирова-

ние,  но вместе с тем народы,  проживающие на соответс-

твующей территории,  в лице государственных органов об-

разованных  ими  субъектов РФ вправе осуществлять конт-

роль за рациональным использованием указанных  ресурсов

и  законодательно регулировать специфику их использова-

ния в конкретных регионах.                            

   В-третьих, Федеративный договор устанавливал  особый

порядок  введения чрезвычайного положения на территории

республик, а 

                                         

   6 См.: конституции Бурятии (ст.1); Дагестана (ст.1);

Ингушетии  (ст.1);  Кабардино-Балкарии (ст.3);  Карелии

(ст.1); Коми (ст.1); Северной Осетии (ст.3); Татарстана

(ст.1);  Удмуртии (ст.1);  Адыгеи (ст.1); Башкортостана

(ст.1); Якутии (ст.1); Тывы (ст.1).                   

                                                      

                                                      

Конституция РФ 1993г. (ст.88, п."в" ч.1 ст.102) никакой

специфики  в этом вопросе для республик не предусматри-

вает.                                                 

   В-четвертых, судоустройство относилось  к  предметам

совместного ведения.                                  

   Следует отметить, что применение наименования "Феде-

ративный договор",  использованного для обозначения со-

вокупности упомянутых выше трех Договоров,  трансформи-

ровало классические представления о федеративном  дого-

воре.  Обычно под федеративным договором понимают дого-

вор,  заключаемый государствами, учреждающими федерацию

и становящимися, таким образом, ее субъектами. Этим до-

говором определяется,  какими  полномочиями  наделяется

федерация, а какие сохраняются у ее субъектов. В России

же Федеративный договор был заключен между органами го-

сударственной власти Федерации и ее субъектов как якобы

независимыми друг от друга и совершенно  самостоятельно

существующими сторонами.                              

   Раздел второй подчеркивает приоритет положений Конс-

титуции и в отношении других договоров  между  органами

государственной власти Российской Федерацией и ее субъ-

ектов, а также договоров между органами государственной

власти субъектов РФ. То обстоятельство, что здесь гово-

рится именно об органах государственной власти,  а не о

Российской  Федерации и ее субъектах,  показывает,  что

речь идет не о суверенных субъектах международного пра-

ва, а о государственных органах, осуществляющих консти-

туционную компетенцию Федерации и ее субъектов и полно-

мочных в силу ч.3 ст. 11 Конституции заключать договоры

о разграничении  этой  компетенции,  не  противоречащие

конституционному  разграничению компетенции.  Можно еще

раз напомнить,  что, согласно ч.З ст. 11, положение ко-

торой входит в основы конституционного строя, разграни-

чение предметов ведения и полномочий в федеративных от-

ношениях  осуществляется  прежде  всего Конституцией РФ

(ст.71 и ст.72), а затем уже договорами. Следовательно,

договорами  здесь  можно  регулировать лишь то,  что не

урегулировано Конституцией (см. 1.4.3.).              

   Сейчас уже заключены договоры между РФ и  тремя  де-

сятками ее субъектов (на очереди уже стоят еще несколь-

ко десятков субъектов РФ) о разграничении предметов ве-

дения и полномочий7. В каж-

                          

   7 Первый Договор о разграничении предметов ведения и

взаимном делегировании полномочий  был  заключен  между

органами  государственной власти Российской Федерации и

органами государственной власти Республики Татарстан  в

феврале 1994 г.  Текст Договора см.:  Татарстан. Основы

политического устройства и краткая характеристика  эко-

номики. М., 1996. С.285-291.

                          

   дом из  договоров  предусмотрена некоторая специфика

такого разграничения8.  В результате получается,  что у

одних  субъектов более широкие права и полномочия в от-

дельных сферах,  чем у других, так что Федерация форми-

руется как асимметричная и отчасти - вопреки положениям

статей 71 и 72 Конституции.  Между тем  в  федеративных

отношениях  необходимо ориентироваться на конституцион-

ный принцип равноправия субъектов Российской Федерации.

Из  него могут быть сделаны объективно необходимые иск-

лючения, которые не должны становиться правилом. Факти-

чески  же  установилось  иное  правило  - неравноправие

субъектов Федерации в отношениях с Центром.           

   Даже если считать, что иное правило формирования Фе-

дерации  в  современных российских условиях невозможно,

остается проблема легитимации асимметричного  разграни-

чения предметов ведения и полномочий. Поэтому договоры,

приводящие к такому  расширению  компетенции  отдельных

субъектов РФ, на которое другие субъекты не претендуют,

должны быть ратифицированы всеми субъектами  РФ,  чтобы

быть   легитимными   в  масштабе  всей  Федерации  (см.

1.4.3.).  Однако этого не только не происходит,  но  об

этом никто даже не ставит вопрос.                     

   Вряд ли можно найти какой-либо иной способ обеспече-

ния единства воли всех  субъектов  РФ  в  разграничении

полномочий  и  предметов  ведения между органами власти

Федерации и ее субъектов,  кроме подписания всеми субъ-

ектами  РФ договора о таком разграничении или ратифика-

ции всеми остальными субъектами  РФ  каждого  договора,

заключаемого  органами  власти одного из субъектов РФ и

России.                                               

   Возможен, например,  такой способ  легитимации,  как

ратификация  Советом  Федерации  каждого договора между

органами власти Российской Федерации и ее субъекта. Од-

нако  Совет  Федерации,  хотя и обеспечивает представи-

тельство субъектов РФ в парламенте России, является все

же федеральным органом, а не органом каждого из субъек-

тов РФ.  Ратификация Советом Федерации таких  договоров

могла  бы считаться отражением мнения всех субъектов РФ

только в том случае,  если бы за нее проголосовали  все

члены  Совета Федерации и если бы они были на это упол-

номочены соответствующими законодательными  и  исполни-

тельными органами власти субъ-

                       

   8 См.: Сборник договоров и соглашений между органами

государственной власти Российской Федерации и  органами

государственной власти субъектов Российской Федерации о

разграничении предметов ведения и полномочий. М., 1997.

                                                   

  

ектов РФ.  Но такая процедура ничем  не  отличается  от

обычной  ратификации  этих  договоров  всеми субъектами

Российской Федерации.                                 

   Вряд ли  можно  вводить  в  федеративных  отношениях

принцип   наибольшего   благоприятствования.  Последний

предполагает,  что любые привилегии или  дополнительные

полномочия,  закрепленные в каком-нибудь договоре между

органами власти Российской Федерации  и  одного  из  ее

субъектов,  автоматически  распространяются на всех ос-

тальных субъектов РФ,  независимо от содержания догово-

ра, а также независимо от того, заключены или нет соот-

ветствующие договоры с органами власти  других  субъек-

тов.  Но это означало бы,  что Россия и составляющие ее

субъекты Российской Федерации суть  какие-то  самостоя-

тельные и независимо друг от друга существующие образо-

вания (что не соответствует и не может  соответствовать

действительности),  а цель всех субъектов РФ - добиться

от России каких-то одинаковых и как можно более широких

полномочий, и просто не у всех хватает возможностей до-

биться этого.  Но далеко не все субъекты Российской Фе-

дерации  готовы  осуществлять одни и те же (лишь бы как

можно более широкие) полномочия.  Как показывает содер-

жание уже заключенных договоров и развивающих их специ-

альных соглашений9,  у различных  субъектов  РФ  разные

приоритеты.  Поэтому введение принципа наибольшего бла-

гоприятствования не отвечает существу отношений, возни-

кающих  между Федерацией и ее субъектами,  да и вряд ли

кого-либо из них заинтересует.                        

   Представляется, что договоры между  органами  власти

субъектов Федерации, а также между органами власти Рос-

сийской Федерации и ее субъектов вполне могли бы заклю-

чаться  для реализации закрепленных за ними полномочий,

но сами предметы ведения и полномочия должны быть разг-

раничены  и недвусмысленно закреплены либо только Конс-

титуцией РФ (и развивающими ее федеральными  законами),

либо специальным договором между всеми субъектами РФ, а

положения этого договора легли бы в основу Конституции.

   Следует отметить,  что непосредственно  регулирующая

роль Федеративного договора постоянно снижается. Наибо-

лее важные его положения либо воспроизведены в  Консти-

туции, либо не могут применяться как противоречащие ей.

Кроме того,  заключение договоров о разграничении пред-

метов ведения и полномочий РФ со все боль-

            

   9 См.: Сборник договоров и соглашений между органами

государственной власти Российской Федерации и  органами

государственной власти субъектов Российской Федерации о

разграничении предметов ведения и полномочий. М., 1997.

                                                       

   шим количеством ее субъектов, а также почти 200 сог-

лашений в развитие этих договоров в период с 1994 г. по

1997 г.  ведет ко все более детальному и основательному

урегулированию  данной группы федеративных отношений и,

значит,  оставляет все меньше возможностей для примене-

ния Федеративного договора с его самыми общими формули-

ровками.

                                              

   7.4. ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, 

ДЕЙСТВОВАВШЕГО НА МОМЕНТ

ВСТУПЛЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ 1993 Г. В СИЛУ

   7.4.1. ПРОБЛЕМА ПРЕЕМСТВЕННОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

   Логичным является  закрепление именно в п.2 Заключи-

тельных и переходных положений правила,  согласно кото-

рому  законы  и другие правовые акты,  действовавшие на

территории России до вступления в силу Конституции Рос-

сии  1993  г.,  применяются в части,  не противоречащей

этой Конституции.  В принципе вступление в  силу  новой

Конституции  означает  изменение конституционного строя

и,  естественно, требует существенного обновления зако-

нодательства. Однако, во-первых, это невозможно сделать

одномоментно. Если возникает правовой вакуум, то он тут

же начинает заполняться квазиправовыми нормами, что на-

носит ущерб регулированию общественных  отношений,  по-

рождает правовой нигилизм, произвол и перекосы в право-

вом сознании; поэтому определенная преемственность пра-

вового регулирования необходима. Во-вторых, часть зако-

нодательных актов,  принятых до вступления в силу новой

Конституции  и  сохраняющихся  в  общих чертах после ее

принятия, не противоречат ей и достаточно успешно регу-

лируют общественные отношения.                        

   Поэтому и  установлено  правило,  согласно которому,

во-первых,  законы и иные правовые  акты,  принятые  до

Конституции 1993 г.;                                   

   применяются и   после  ее  вступления  в  силу,  но,

во-вторых, применяются лишь постольку, поскольку они не

противоречат новой Конституции России. Здесь необходимо

пояснить,  кто должен определять конституционность  или

неконституционность нормативных актов, действовавших на

территории Российской Федерации до  вступления  в  силу

Конституции 1993 г.                                   

В ряде  случаев  неконституционность той или иной нормы

ясна для всех,  и тогда достаточно ее не применять  без

обращения за разъяснениями куда-либо.  Но когда появля-

ются разные толкования нормы,  споры о ее конституцион-

ности, конфликт на этой почве, тогда уже и обращаются в

какой-либо суд (в том числе и в конституционный). Одна-

ко  Конституционный Суд РФ не предназначен для проверки

конституционности тех нормативных актов,  которые  были

приняты  до  25 декабря 1993 г.  и в отношении которых

контроль может осуществляться судами  общей  юрисдикции

или  арбитражными  судами при рассмотрении дел в первой

инстанции либо вышестоящими судами, поскольку при расс-

мотрении дел во второй инстанции они могут проверять не

только законность подзаконных нормативных актов,  но  и

конституционность  законов,  применяемых  судами первой

инстанции10.                                           

   В Конституционный Суд следует обращаться, когда есть

сомнения  в  правильности определения конституционности

или неконституционности той или иной нормы, действовав-

шей до вступления в силу Конституции. Здесь следует ис-

ходить из того,  что специальное создание конституцион-

ной  юстиции и исключительная (в рамках судебной систе-

мы) прерогатива Конституционного Суда признавать законы

недействительными,  требование  подчинения других судов

закону (исходя из презумпции конституционности законов,

принимаемых после вступления в силу Конституции) служат

особой формой защиты верховенства действующей законода-

тельной власти.  "Но если речь идет о законах,  которые

были приняты в ином  социально-историческом  контексте,

причем  законодателем,  не  связанным  ныне действующей

конституцией,  то,  естественно,  уже нет необходимости

считать, что установление недействительности этих зако-

нов относится к исключительной компетенции  конституци-

онного суда"11.                                        

   В ряде  случаев для облегчения работы с нормативными

актами и их применения тот или  иной  орган  может  сам

привести  изданные им ранее акты в соответствие с новой

Конституцией.  Например,  Президент РФ  может  отменить

полностью или частично принятые им указы, если их нормы

противоречат новой Конституции,  или внести в них изме-

нения.  То же самое могут сделать Правительство РФ, ор-

ганы государственной власти субъектов РФ и т.д.  Однако

внесе-  

                                              

   10См.: Штайнбергер X.  Структурные элементы западно-

европейской конституцион ной  юрисдикции  //Современный

немецкий конституционализм. М., 1994. С.25.           

   11 Штайнбергер X. Указ. соч. С.26.

                                                       

   ние поправок в законы и другие правовые акты не дает

гарантии,  что они после этого в полной мере  соответс-

твуют  конституционным положениям и ни в какой проверке

не нуждаются. Да и не всегда удается в результате отме-

ны  или  изменения  актов ликвидировать все имеющиеся в

них несоответствия Конституции. Поэтому при их примене-

нии все равно следует обращать внимание на их соответс-

твие конституционным предписаниям.                    

   Воспользовавшись принятием  новой  Конституции   РФ,

Президент России издал 24 декабря 1993 г. Указ "О мерах

по приведению законодательства Российской  Федерации  в

соответствие с Конституцией Российской Федерации",  ко-

торым были признаны недействующими около 40 нормативных

правовых актов и их отдельных положений. Правда, Прези-

дент немного поторопился,  так как Конституция  РФ,  не

будучи  официально  опубликованной,  24 декабря 1993 г.

еще не имела юридической силы (опубликование было  осу-

ществлено, как уже отмечалось, только 25 декабря).     

   При этом, издавая Указ от 24 декабря 1993 г., Прези-

дент РФ явно превысил свои полномочия, поскольку данный

Указ,  наряду  с другими нормативными правовыми актами,

предусматривал отмену законов (например,  Законов РСФСР

от 24 апреля 1991 г.  "О выборах Президента РСФСР",  "О

Президенте РСФСР", Закон РСФСР 1991 г. "О Конституцион-

ном Суде РСФСР").  А Президент России ни по Конституции

РФ 1993 г.,  ни по Конституции  (Основному  Закону)  РФ

1978 г. не обладает правом отмены вступивших в силу за-

конов ни в какой форме (в том числе и в форме признания

их недействующими) и ни по каким основаниям.  Если Пре-

зидент РФ полагает,  что какой-либо закон не  соответс-

твует Конституции России, то он вправе его не применять

и для того,  чтобы окончательно решить  вопрос  о  силе

этого  закона,  он  вправе обратиться по этому поводу в

Конституционный Суд РФ, но сам единолично решать вопрос

об отмене того или иного закона Президент РФ не управо-

мочен. Поэтому упомянутый Указ представляется неконсти-

туционным и незаконным,  хотя,  возможно, он и отражает

стремление упорядочить  применение  законодательства  в

связи с вступлением в силу новой Конституции РФ.  В лю-

бом случае этот Указ не охватывал, да и не мог охватить

все  законодательные акты,  вступающие в противоречие с

Конституцией РФ,  и, значит, не освобождал от необходи-

мости  сверять  применяемые  законы  и иные нормативные

правовые акты с российской Конституцией.              

Начиная с 1994 г.  обновление российского законодатель-

ства  идет  довольно быстрыми темпами.  Вместе с тем до

настоящего времени действует целый ряд  законодательных

актов,  принятых  до  вступления  в силу Конституции РФ

1993 г., т.е. тогда, когда естественные и неотчуждаемые

права  и свободы человека и гражданина отнюдь не счита-

лись высшей  ценностью.  Крупнейшими  из  них  являются

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г. (хотя и

с многочисленными последующими изменениями),  а в сфере

авторского, изобретательского, наследственного права, а

также в сфере регулирования  некоторых  иных  гражданс-

ко-правовых отношений,  - Гражданский кодекс РСФСР 1964

г.  и Основы гражданского законодательства Союза ССР  и

республик  (введены в действие в 1992 г.),  Закон РСФСР

"О гражданстве" 1991 г.  и другие.  Особый  вопрос  -об

Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР.

               

   7.4.2. ПРОБЛЕМА ОБЯЗАТЕЛЬНОГО СУДЕБНОГО

   САНКЦИОНИРОВАНИЯ АРЕСТА, ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ

И СОДЕРЖАНИЯ ПОД СТРАЖЕЙ

   Часть 2 п.6 Заключительных  и  переходных  положений

выводит  нормы уголовно-процессуального законодательст-

ва, регулирующие порядок ареста, содержания под стражей

и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступле-

ний, из-под действия правила п.2 Заключительных и пере-

ходных  положений.  Это  означает,  что соответствующие

части действовавшего на момент принятия новой Конститу-

ции  уголовно-процессуального законодательства не могут

быть признаны неприменяемыми на  основании  несоответс-

твия  Конституции  РФ,  а введение в действие ч.2 ст.22

Конституции России,  согласно которой арест, заключение

под  стражу и содержание под стражей допускается только

по судебному решению,  а до вынесения судебного решения

лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более

48 часов,  приостановлено на неопределенный срок. Новый

Уголовно-процессуальный  кодекс  РФ по состоянию на ав-

густ 1997 г. еще не принят. Это вызывает серьезные опа-

сения за соблюдение конституционности в данной сфере. 

   По поводу  сроков  содержания  под стражей в связи с

индивидуальной  жалобой  на  нарушение  конституционных

прав и свобод частью пятой статьи 97 УПК РСФСР (соглас-

но которой время ознакомления обвиняемого и его  защит-

ника  с  материалами уголовного дела не учитывается при

исчислении срока содержания под стражей               

   в качестве меры пресечения) Конституционный  Суд  13

июня 1996 г.  вынес Постановление,  в котором установил

следующее. Во-первых, предписание абзаца второго пункта

6  раздела  второго  Конституции -частное исключение из

предусмотренного в п.2 раздела второго Конституции  об-

щего  запрета применять законы и другие акты,  принятые

до вступления в силу ныне действующей Конституции;  оно

не  может  толковаться расширительно и распространяться

на те элементы процедуры ареста,  которые не связаны  с

судебным  санкционированием  ареста (п.2 мотивировочной

части Постановления Конституционного Суда РФ по делу  о

проверке  конституционности  ч.5  ст.97 УПК РСФСР от 13

июня 1996 г.).  Поэтому Конституционный Суд  постановил

признать ч.5 ст.97 УПК РСФСР не соответствующей Консти-

туции Российской Федерации (п.1 резолютивной части Пос-

тановления).  Но,  указав  на  необходимость соблюдения

конституционных требований, Конституционный Суд в то же

время  отметил,  что  "...пробельность в урегулировании

института содержания под стражей, возникающая в резуль-

тате  признания  оспариваемой  нормы неконституционной,

может иметь определенные отрицательные социальные  пос-

ледствия",  и  следует  отсрочить исполнение решения по

данному делу (п.7 мотивировочной части  Постановления).

Поэтому Конституционный Суд постановил, что Федерально-

му Собранию "...в течение шести месяцев с момента  про-

возглашения  настоящего  Постановления  надлежит решить

вопрос об изменении уголовно-процессуального  закона  в

части  обеспечения  гарантий  закрепленного в статье 22

(часть первая) Конституции Российской  Федерации  права

каждого  на  свободу при применении ареста и содержании

под стражей в качестве меры пресечения (п.2  резолютив-

ной части Постановления). Однако пока нет никаких осно-

ваний полагать,  что законодатель обратил  внимание  на

то,  что ему надлежит делать по мнению Конституционного

Суда.                                                 

   Во-вторых, Конституционный Суд установил,  что право

на свободу, будучи неотчуждаемым и принадлежащим каждо-

му от рождения,  в силу статьи 22 (часть 2) Конституции

может быть правомерно ограничено при аресте, заключении

под стражу и содержании под стражей,  а условия  такого

правомерного  ограничения  установлены в соответствии с

Конституцией федеральным законодательством (УПК РСФСР),

предусматривающим,  что  такое  ограничение  может быть

применено лишь на основании  судебного  решения  или  с

санкции прокурора (п.3 мотивировочной части Постановле-

ния).                                                 

Такая позиция Конституционного Суда,  с одной  стороны,

отнюдь  не  способствует защите права на свободу,  пос-

кольку объявляет положения  УПК  РСФСР,  противоречащие

требованию ч.2 ст.22 Конституции, установленными "в со-

ответствии с Конституцией Российской Федерации". С дру-

гой  стороны,  эта позиция оправдана содержанием абзаца

второго пункта 6 Заключительных и переходных положений,

фактически устанавливающего, что обязательного судебно-

го санкционирования ареста, заключения под стражу и со-

держания под стражей не будет до тех пор, пока этого не

захочется  законодателю.  Остается  вопрос:  что  имеет

большую  юридическую  силу  -положения главы второй или

раздела второго Конституции (см. 1.3.1.4.)?           

   Формулировка абзаца второго п.6 такова,  что отсутс-

твие конституционных гарантий прав человека при аресте,

заключении под стражу и содержании под стражей в случае

подозрений  в совершении преступлений может сохраняться

сколь угодно долго, что само по себе не может не беспо-

коить  (см.  7.6.).  Даже  если ожидаемый новый Уголов-

но-процессуальный кодекс России тоже  будет  противоре-

чить  требованию ч.2 ст.22,  это не будет противоречить

абзацу второму п.6 раздела второго Конституции.       

   В других странах,  если для реализации конституцион-

ных  гарантий прав человека требуется принятие законов,

в конституциях  зачастую  устанавливаются  определенные

сроки, до истечения которых законодатель должен принять

соответствующие законы. Например, в Переходных и заклю-

чительных  положениях  Основного  Закона ФРГ (абз.1 ст.

117) говорится,  что  законодательство,  противоречащее

положениям  второго  абзаца  ст.3 (равноправие мужчин и

женщин),  остается в силе впредь до согласования его  с

положением  Основного Закона,  однако не позднее чем до

31 марта 1953 г. Хотя в данном случае в ФРГ установлен-

ные сроки не были соблюдены, в целом закрепление сроков

мобилизует законодателя, дает ему ориентиры во времени,

позволяет  при необходимости обратиться в Конституцион-

ный Суд с жалобой на  несоблюдение  Конституции,  когда

указанные  сроки истекут.  Более того,  поскольку феде-

ральный законодатель в ФРГ не успел вовремя принять за-

кон об уравнивании в правах женщин и мужчин,  Верховный

Суд ФРГ постановил,  что после 31 марта 1953 г. все на-

рушения  в законодательстве принципа равноправия стано-

вятся противоконституционными и суды  должны  разрешать

дела на основе непосредственного применения абзаца    

   второго ст.3  Основного Закона,  гарантирующего рав-

ноправие мужчины и женщины12.                          

   Российский же Конституционный Суд в силу формулиров-

ки  абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных

положений  не  вправе  признавать  не  соответствующими

Конституции  любые  положения  уголовно-процессуального

законодательства, нарушающие требования ч.2 ст.22 Конс-

титуции.  Однако  есть  еще положение ст.2 Конституции,

утверждающее, что человек, его права и свободы являются

высшей  ценностью  - даже с учетом последствий пробель-

ности в урегулировании института содержания  под  стра-

жей.

                                                  

   7.5. НЕПРЕРЫВНОСТЬ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ  И 

ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ

   Пункты 3-5  Заключительных  и  переходных  положений

Конституции обеспечивают непрерывность функционирования

и  преемственность  в  деятельности федеральных органов

государственной власти.  Принятие новой  Конституции  в

любой  стране  означает  обновление  не только правовой

системы,  но и государства. Однако чаще всего немедлен-

ная перестройка государственного механизма власти и пе-

реформирование органов государства после принятия Конс-

титуции затруднены, а в большой спешке нет необходимос-

ти.  Любые изменения государственного строя  происходят

при  сохранении преемственности государства,  поэтому в

случае возможности сохранения персонального состава ка-

ких-либо  государственных органов на некоторый переход-

ный период после  смены  государственного  строя  такая

преемственность обеспечивается лучше и проще. Кроме то-

го, перестройка государственного аппарата - это доволь-

но  дорогостоящий в финансовом плане комплекс мероприя-

тий. Если переформирование государственных органов воз-

можно осуществлять поэтапно, то это в определенной мере

облегчает финансовое бремя указанных мероприятий.

     

   12 См.: Четвернин В.А. Демократическое конституцион-

ное государство:  введение в теорию.  М.,  1993. С.123;

Herzog R. Gеsetzgebеr und Richter - Zwеi Legalitat-squ-

еllеn?  //Gеsеtz  und  Richterspruch in der Verfassung-

sordnung  der  Bundesrеpublik  Deutschland.  Stuttgart,

1990. S.9.                                            

                                                      

                                                      

В России  конституционное  преобразование  федерального

механизма власти последовало  за  победой  политической

элиты,  сформировавшейся вокруг Президента и Правитель-

ства России,  в ее конфликте с политическими оппонента-

ми,  преобладавшими в составе федеральных органов зако-

нодательной власти и поддержанными большинством в Конс-

титуционном   Суде.   .Поэтому  "победная"  Конституция

1993г.,  естественно,  не прерывала деятельность Прези-

дента  и Правительства,  а также подтвердила полномочия

судов (за исключением Конституционного  Суда),  присту-

пивших к работе до принятия Конституции (п.п.3-5 Заклю-

чительных и переходных положений).                    

   Президент РФ,  избранный 12 июня 1991 г.  сроком  на

пять лет, сохранил свою должность до истечения полномо-

чий, установленных Конституцией (Основным Законом) Рос-

сии 1978 г.  Соответственно, пятилетний срок полномочий

Президента истекал 11 июня 1996г.  Фактически официаль-

ное вступление в должность Президента РФ,  впервые изб-

ранного по Конституции 1993 г.,  состоялось  9  августа

1996 г. Хотя на должность Президента было избрано то же

лицо,  что и ранее (Б.Н.Ельцин), именно с этого дня п.3

Заключительных  и  переходных  положений Конституции РФ

стал юридически исчерпанным.                          

   Вместе с тем, в данном пункте Заключительных и пере-

ходных  положений  речь идет именно о сроке полномочий,

но не о статусе Президента.  Статус Президента РФ с мо-

мента  вступления в силу новой Конституции определяется

исключительно Конституцией 1993 г.  я законами, детали-

зирующими и развивающими ее положения.                

   Правительство РФ, согласно п.4 раздела второго Конс-

титуции 1993 г.,  не слагало свои полномочия, а продол-

жало действовать,  но в новом конституционном статусе и

под новым наименованием,  и сложило свои полномочия пе-

ред вновь избранным Президентом РФ в августе 1996 г.  

   Преемственность в  отношении  персонального  состава

органов государственной власти после вступления в  силу

Конституции  1993  г.  была сохранена также и для судов

(п.5 Заключительных и переходных положений). Полномочия

судов общей юрисдикции и арбитражных судов не претерпе-

ли по новой Конституции принципиальных изменений.  Поэ-

тому преемственность в персональном составе судов и су-

дебной системе можно было обеспечить сравнительно  лег-

ко.                                                   

   Однако деятельность Конституционного Суда, созданно-

го по Закону РСФСР от 12 июля 1991 г.,  фактически была

прекращена                                            

   осенью 1993  г.  С принятием Конституции существенно

изменились его полномочия,  потребовалось принять Феде-

ральный  конституционный  закон "О Конституционном Суде

Российской Федерации" и дополнить состав этого  органа,

доведя  его до установленной Конституцией численности -

19 судей (ранее назначенные судьи сохранили свои полно-

мочия  в силу абз.2 п.5 Заключительных и переходных по-

ложений).  Последний судья был назначен в феврале  1995

г.,  и  в марте 1995 г.  Конституционный Суд возобновил

заседания.  С этого времени действует, по существу, но-

вый Суд, а решения первого российского Конституционного

Суда действуют  постольку,  поскольку  не  противоречат

Конституции 1993 г. и признаются таковыми самим Консти-

туционным Судом РФ.                                   

   Конституция РФ 1993 г. в корне изменила порядок фор-

мирования судебных органов.  Если ранее судьи формально

избирались, то по Конституции 1993 г. судьи федеральных

судов назначаются Советом Федерации или Президентом РФ.

Правда, только Федеральный конституционный закон "О су-

дебной системе Российской Федерации" (вступивший в силу

1 января 1997 г.)13 вносит ясность в вопрос, какие суды

относятся к федеральным (см.  4.5.6.). Пункт 5 Заключи-

тельных и переходных положений оставляет всех избранных

до 25 декабря 1993 г.  судей на их постах вплоть до ис-

течения срока их полномочий. Вакантные же должности фе-

деральных судей замещаются уже в порядке, установленном

Конституцией 1993 г.

                                  

   7.6. ВВЕДЕНИЕ СУДА ПРИСЯЖНЫХ

   Абзац первый п.6 раздела второго Конституции  объяс-

няет,  что на момент ее вступления в силу общий порядок

рассмотрения дел судом с участием  присяжных  заседате-

лей,  предусмотренный Конституцией,  еще не существует.

Нормы о суде присяжных не являются новшеством для  рос-

сийского законодательства,  внесенным Конституцией 1993

г.,  но они действуют лишь в  отдельных  регионах  (см.

4.5.10.).  В  разделе  первом Конституции суд присяжных

упоминается дважды.  Причем ч.4 ст. 123 Конституции со-

держит бланкетную норму: суд присяжных действует в слу-

чаях,  предусмотренных федеральным законом.  Но ч.2 ст.

20,  относящаяся к неизменяемой части Конституции,  од-

нозначно связывает установление федеральным законом на-

казания  в  виде смертной казни с предоставлением обви-

няе-

                                                 

   13 Российская газета. 1997. 6 января. С. 3.        

                                                      

                                                      

мому права на суд присяжных.  И поскольку уголовный за-

кон  предусматривал  и  предусматривает  смертную казнь

(неважно,  применяется она или нет), то резонно было бы

ожидать,  что  в Заключительных и переходных положениях

Конституции будет установлен срок принятия федерального

закона,  вводящего  суд присяжных на всей территории РФ

(см.  7.4.2.).  Иначе говоря,  институт суда присяжных,

как и надлежащие гарантии от произвольного ареста,  со-

держания под стражей  и  задержания,  установлен  самой

Конституцией  и не может зависеть от усмотрения законо-

дателя.  От последнего требуется привести законодатель-

ство в соответствие с Конституцией.                   

   Между тем  абзацы первый и второй п.6 Заключительных

и переходных положений сформулированы так,  как будто в

главе  второй  Конституции  нет  прямых требований суда

присяжных и гарантий от произвольного ареста, как будто

раздел  первый  Конституции лишь дозволяет законодателю

ввести суд присяжных и обязательное судебное санкциони-

рование ареста и т.д. Но в таком случае получается, что

институт суда присяжных и надлежащие гарантии от произ-

вольного ареста и т.д.  не установлены в Конституции, а

лишь могут быть введены федеральным законом.  Но  такое

толкование противоречит смыслу главы второй Конституции

и,  в частности,  положениям ч.1 и ч.2 ст.  17 и ст. 18

Конституции.                                          

   Таким образом,  в  контексте  ч.2  ст.20 и ч.2 ст.22

Конституции,  формулировки ч.1 и ч.2 п.6 Заключительных

и  переходных положений следует признать ненадлежащими.

Следует считать эти переходные положения  подразумеваю-

щими требование привести федеральное законодательство в

соответствие с положениями ч.2 ст.20 (и ч.4 ст.  123) и

ч.2 ст.22 Конституции б разумные сроки. Конституционный

Суд РФ,  при рассмотрении соответствующего дела, мог бы

высказаться по поводу этих разумных сроков определенно.

Такая возможность у него уже была,  например, при выне-

сении Постановления от 13 июня 1996 г. (см. 7.4.2.).

  

   7.7. РОССИЙСКИЙ ПАРЛАМЕНТ В ПЕРЕХОДНЫЙ ПЕРИОД 

   Пункты 7-9  Заключительных  и  переходных  положений

посвящены новому российскому парламенту.  В отли4ие  от

исполнительных и судебных органов государственной влас-

ти, новый законодательный                             

   орган РФ - Федеральное Собрание14 - существенно  от-

личался по способу формирования,  по структуре,  по ха-

рактеру функций,  по порядку работы и даже по  названию

от своих предшественников - Съезда Народных Депутатов и

Верховного Совета РФ.  Кроме того, деятельность Верхов-

ного Совета и Съезда Народных Депутатов была прекращена

в сентябре-октябре 1993 г.  силовым путем. Поэтому ни о

какой  преемственности  между прежними законодательными

органами и Федеральным Собранием после  принятия  новой

Конституции и речи быть не могло. Нормы указанных пунк-

тов Заключительных и переходных положений  регулировали

вопросы, связанные с начальной стадией функционирования

Федерального Собрания.                                

   Выборы в обе палаты Федерального Собрания  проходили

одновременно с референдумом по принятию новой Конститу-

ции. Причем в соответствии с п.7 Заключительных и пере-

ходных  положений  депутаты Совета Федерации избирались

сроком на два года.  Такой порядок формирования  Совета

Федерации  принципиально отличался от порядка,  закреп-

ленного ч.2 ст.95 Конституции РФ 1993 г.  Согласно  ч.2

ст.95  Конституции  РФ  в Совет Федерации входят по два

представителя от каждого  субъекта  РФ:  по  одному  от

представительного  и  исполнительного органов государс-

твенной власти соответствующего субъекта РФ,  т.е. ни о

каких всеобщих выборах ничего не говорится.  Однако для

первого созыва Совета Федерации выборность  была  опти-

мальным вариантом.  Во-первых, новая Конституция России

только еще принималась, и она по-новому решала ряд воп-

росов федерализма в России, что требовало внесения поп-

равок в конституции республик или принятия  новых  рес-

публиканских конституций и уставов других субъектов РФ.

А ведь именно конституции республик и уставы иных субъ-

ектов  РФ определяют структуру,  порядок формирования и

функционирования  собственных  органов  государственной

власти. Ввиду этого и назначение представителей от двух

ветвей  власти  могло  бы  оказаться   затруднительным.

Во-вторых,  желательно было бы определить единообразный

порядок подбора кандидатур и назначения  членов  Совета

Федерации  для  всех субъектов РФ.  Разнобой подходов к

этому вопросу в разных субъектах РФ мог в итоге привес-

ти  к разношерстности состава этой палаты (где наряду с

главами исполнительных и законодательных органов  госу-

дарственной власти субъектов РФ могли оказаться лица,

 

   14 Анализ деятельности избранных в 1993 г. палат Фе-

дерального Собрания см.: Парламентаризм в России. Феде-

ральное Собрание 1993-1995 гг. М., 1996. С. 14-44.    

                                                       

                                                      

не имеющие  достаточного авторитета и реальных полномо-

чий в своих субъектах РФ),  что сказалось бы на  эффек-

тивности  работы  Совета Федерации.  В-третьих,  в ряде

субъектов РФ представительные органы были распущены ли-

бо самораспустились.  В-четвертых, в значительной части

субъектов РФ главы администрации были назначены  Прези-

дентом России. Вряд ли можно было считать демократичным

порядок формирования одной из палат  парламента,  когда

существенная  часть  ее состояла бы из должностных лиц,

назначенных Президентом России.  Кстати, в ряде субъек-

тов  РФ  главы органов исполнительной и законодательной

власти баллотировались на выборах  в  Совет  Федерации,

причем  некоторым из них удалось добиться поддержки из-

бирателей.                                            

   Таким образом, выборы в Совет Федерации состоялись в

первый и единственный раз.  Двухлетний срок работы изб-

ранного Совета Федерации был установлен также в  надеж-

де, что в течение этого времени удастся решить упомяну-

тые выше основные проблемы, препятствующие способу фор-

мирования данной палаты Федерального Собрания,  закреп-

ленному ч.2 ст.95 Конституции РФ 1993 г. Выборы не про-

водились в Чечне.                                      

   Очевидно, что члены Совета Федерации, вошедшие в не-

го по должности как главы  исполнительных  и  законода-

тельных органов,  не могут работать в данной палате Фе-

дерального Собрания на постоянной основе.  Избранные  в

1993 г.  депутаты Совета Федерации,  конечно,  могли бы

работать на постоянной основе, но ч. 2 п.9 Заключитель-

ных и переходных положений прямо указывает,  что "депу-

таты Совета Федерации первого созыва осуществляют  свои

полномочия на непостоянной основе".  Этим решались, как

минимум,  две задачи.  Во-первых, это позволяло прибли-

зить  условия функционирования Совета Федерации в тече-

ние двухлетнего переходного периода к  условиям,  кото-

рые, по логике вещей, должны сложиться после перехода к

формированию палаты в соответствии с ч.2 ст.95  Консти-

туции,  а,  значит, накопленный за два года опыт работы

Совета Федерации,  особенно его аппарата,  не  пропадет

втуне. Во-вторых, требование для депутатов Совета Феде-

рации работы на непостоянной основе  открывало  возмож-

ности для глав органов исполнительной и законодательной

власти субъектов РФ баллотироваться на выборах в  Совет

Федерации  в 1993 г.  и,  в случае избрания,  совмещать

свою должность с полномочиями депутата  Совета  Федера-

ции.                                                   

   Пункт 8 раздела второго Конституции целиком посвящен

открытию первого заседания Совета  Федерации.  В  главе

пятой "Федеральное Собрание" не установлены сроки и по-

рядок открытия первого заседания Совета Федерации ново-

го созыва. И это естественно, так как никаких созывов у

Совета Федерации быть не может,  как не может быть спе-

циально установленных сроков полномочий его членов. Со-

вет Федерации работает постоянно,  а не по  созывам,  и

его состав обновляется постепенно, по мере избрания или

назначения новых глав исполнительных или  законодатель-

ных  органов (или представителей от двухпалатных парла-

ментов) субъектов РФ.  При этом нет какой-то определен-

ной даты,  когда истекают сроки полномочий всего Совета

Федерации, после чего его необходимо переформировывать.

Даже  после истечения двухлетнего срока полномочий пер-

вого созыва Совета Федерации он не прекратил своей  ра-

боты, а просто члены Совета Федерации, избранные 12 де-

кабря 1993 г. и не являющиеся главами органов государс-

твенной власти субъектов РФ, вышли из его состава, а на

их место пришли главы органов исполнительной и  законо-

дательной власти субъектов Федерации.                 

   Пункты 7  и  9 Заключительных и переходных положений

также определяют особенности работы первого созыва  Го-

сударственной Думы.  Срок полномочий первого созыва Го-

сударственной Думы изначально сокращен в  два  раза  по

сравнению с нормальным сроком полномочий данной палаты.

Такое сокращение связано, в частности, с тем, что Феде-

ральное Собрание первого созыва представляло собой пар-

ламент переходного  периода,  выполняющий  определенную

легитимирующую  функцию,  создающий уже в рамках нового

конституционного строя законодательную базу для  форми-

рования конституционных органов государственной власти.

Даже если бы палаты Федерального Собрания впервые изби-

рались  не  до,  а после вступления в силу Конституции,

все равно они не могли бы быть избраны (сформированы) в

соответствии  с  избирательными законами,  принятыми на

основе новой Конституции. Тем более, деятельность Госу-

дарственной Думы, избранной не на конституционной (и не

на законной) основе должна была завершиться с принятием

(по возможности) самых необходимых законов.           

   В переходный  период предполагалось принять основные

законы,  развивающие и детализирующие положения Консти-

туции РФ. Как известно, несмотря на то, что за два года

работы Федерального Собрания было принято и вступило  в

силу около 300 федеральных                             

законов15, все  же  было нереально принять многие феде-

ральные законы, считающиеся первоочередными: наибольшую

часть федеральных конституционных законов и федеральных

законов,  прямо упомянутых в Конституции РФ, еще предс-

тоит одобрить и ввести в действие. Тем не менее, весьма

важным было принятие (наряду с  другими)  избирательных

законов. Как известно, выборы 1993 г. в Государственную

Думу проходили не по закону,  а по Указу Президента РФ,

избирательная кампания проводилась в крайне сжатые сро-

ки в условиях чрезвычайного положения.  Федеральный за-

кон "О выборах депутатов Государственной Думы Федераль-

ного Собрания Российской Федерации" вступил  в  силу  в

июне 1995 г.  До парламентских выборов (17 декабря 1995

г.) тоже оставалось не так уж много времени,  но все же

достаточно,  чтобы нормально организовать выборы и про-

вести избирательную кампанию.  Федеральный закон "О вы-

борах  Президента  Российской Федерации" вступил в силу

более чем за год до истечения полномочий Президента РФ.

Таким образом, первое Федеральное Собрание свою легити-

мирующую задачу выполнило.                            

   Абзац первый п.9 Заключительных и переходных положе-

ний допускает, что "депутат Государственной Думы перво-

го созыва может одновременно являться членом Правитель-

ства Российской Федерации". Тем самым для первого созы-

ва Государственной Думы было сделано исключение из пра-

вила,  закрепленного в ч.3 ст. 97 Конституции, согласно

которому "депутаты Государственной Думы не могут  нахо-

диться на государственной службе, заниматься другой оп-

лачиваемой деятельностью,  кроме преподавательской, на-

учной  или  иной творческой деятельности".  Более того,

разрешенное этим переходным положением совмещение долж-

ностей  нарушает  принцип  разделения властей на персо-

нальном уровне. Цель введения этого исключения из обще-

го  правила состояла прежде всего в том,  чтобы в пере-

ходный период (когда "некоторое"  нарушение  разделения

властей как бы допустимо) обеспечить федеральной испол-

нительной власти дополнительную поддержку внутри  Госу-

дарственной  Думы  и  обеспечить принятие избирательных

законов с заданным содержанием.  Кроме того,  для самих

членов  Правительства РФ обладание депутатским мандатом

давало дополнительную гарантию, что в случае отставки с

поста министра (или другого члена Правитель 

         

   15 Список  принятых  и вступивших в силу до 1 января

1996 г.  федеральных законов см.: Парламентаризм в Рос-

сии.  Федеральное  Собрание  1993-1995  гг.  М.,  1996.

С.216-238. 

                                                       

   ства) они смогут продолжать участвовать  в  "большой

политике". Необходимо отметить, что само совмещение де-

путатской и министерской  должностей,  характерное  для

советских  Конституций,  подвергалось жесткой критике в

нашей стране в конце 80-х - начале 90-х  годов,  в  том

числе  и со стороны тех,  кто активно поддерживал новую

Конституцию России.                                   

   Чтобы смягчить эту "особенность" разделения  властей

в переходный период, в абз.1 п.9 Заключительных и пере-

ходных положений установлено,  что на  депутатов  Госу-

дарственной Думы-членов Правительства РФ не распростра-

няются положения Конституции о неприкосновенности депу-

татов в части ответственности за действия (или бездейс-

твие), связанные с выполнением служебных обязанно     

   стей.                                              

 

   7.8. ВРЕМЕННЫЕ РАМКИ

   ПЕРЕХОДНОГО ПЕРИОДА

   Итак, многие положения раздела  второго  Конституции

предназначены  для урегулирования специфичных вопросов,

актуальных именно для переходного периода.  Сроки пере-

ходного периода четко не зафиксированы: в одних случаях

установлено определенное количество лет (например,  для

первого  созыва палат Федерального Собрания),  в других

случаях имеется отсылка к  срокам,  определенным  ранее

действовавшей Конституцией РФ 1978 г.  (например,  срок

полномочий Президента РФ,  занимавшего этот пост на мо-

мент  вступления в силу Конституции 1993 г.),  а в иных

случаях закреплено требование наступления  определенных

условий (например,  принятие нового уго-ловно-процессу-

ального  законодательства).  При  внимательном  анализе

всего этого напрашивается вывод,  что переходный период

составляет приблизительно от двух лет (окончание полно-

мочий  Государственной Думы первого созыва) до семи лет

(окончание конституционного срока пребывания в должнос-

ти  Президента РФ,  впервые избранного в 1991 г.) после

вступления в силу Конституции 1993 г.  Естественно, эти

временные  рамки переходного периода являются оценочным

суждением ученого,  но не законодательно  установленным

периодом.                                             

   Что касается введения в действие общего закона о су-

де присяжных и приведения уголовно-процессуального  за-

конодательства в соответствие с положениями Конституции

(с тем, чтобы содержание                              

п.6 второго раздела Конституции стало юридически исчер-

панным),  то его следовало бы завершить не позднее 1999

г., когда должны закончиться полномочия Государственной

Думы  второго созыва (если Дума не будет распущена дос-

рочно).  Здесь следует исходить из того, что переходный

период,  предназначенный для формирования новых консти-

туционных органов федеральной власти, действующих в со-

ответствии с законами,  принятыми на основе новой Конс-

титуции,  завершился в 1996 г. избранием Президента РФ.

После  этого федеральные государственные органы стали в

полной мере конституционными (в смысле требований  раз-

дела  первого Конституции) и в той же мере легитимными,

в которой сама Конституция является  таковой.  Следова-

тельно,  они уже в полной мере несут ответственность за

выполнение обязанности Российского государства -  приз-

навать, соблюдать и защищать права и свободы человека и

гражданина.  Разумеется, они ответственны и за принятие

других законов,  предусмотренных Конституцией.  Но если

законодатель,  в полной мере конституционный и легитим-

ный,  до истечения срока полномочий в 1999 г. не успеет

принять законы, касающиеся защиты прав и свобод челове-

ка и гражданина, предусмотренные в Заключительных и пе-

реходных положениях,  то это  будет  означать,  что  он

чрезмерно  затянул переходный период и не выполнил свою

обязанность, сформулированную в статье второй Конститу-

ции.                                                  

   Но и  после  завершения переходного периода ряд норм

Заключительных и переходных положений  (например,  даты

принятия Конституции РФ и вступления ее в силу,  приме-

нимость законов и других правовых  актов,  принятых  до

вступления Конституции РФ 1993 г.  в силу) будут сохра-

нять свою значимость и актуальность  для  правопримени-

тельной практики.

                                     

                                                      

   О ВОЗМОЖНОСТЯХ И СЛОЖНОСТЯХ ПЕРЕДАЧИ ПРАВОВОГО ОПЫТА

И ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ,  ИЛИ СКОЛЬКО РАЗ МОЖНО  ИЗОБРЕТАТЬ

ВЕЛОСИПЕД

   (Предисловие руководителя группы иностранных экспертов)

                                                 

   1. ИСХОДНАЯ ИДЕЯ

   В юридических науках всех стран существует своя  ма-

нера,  свой стиль изложения.  Серьезность или несерьез-

ность стиля,  количество  сносок,  характер  постановки

проблемы - во всех этих признаках стиля страны различа-

ются.  В основе подобного разнообразия лежат,  конечно,

различные факторы. Для России это, в первую очередь, ее

советское прошлое, которое во многом предопределило не-

кое  отставание в развитии научной и правовой культуры,

распространение определенной склонности  -  особенно  в

области  "политизированного" конституционного права - к

теоретизированию,  стремление   избегать   политических

проблем  и  широко  распространенная практика пересказа

того, что уже закреплено в законе или в статьях Консти-

туции.  В этом смысле советские и российские учебники и

комментарии конституционного права существенно  отлича-

лись  и  по-прежнему  отличаются  от западных образцов,

что,  в свою очередь,  является своеобразным отражением

существующего  различия  в  уровне развития демократии,

конституционализма и правового государства.           

   Естественно, что западные специалисты по российскому

праву,  привыкшие у себя к определенному типу и к опре-

деленному уровню научных публикаций, предпочли бы найти

"свой"  тип  научных  трудов и в российской юридической

научной литературе, которая сама по себе является одним

из  аспектов  или  предметов их исследований российской

правовой системы.  Однако желание  найти  в  российской

юридической  литературе  такой  тип  научных публикаций

вызвано не столько причинами "знакомости" и стремлением

облегчить  собственную работу,  сколько,  прежде всего,

желанием быстрого и успешного прогресса российского об-

щества и государства на пути к демократии, конституцио-

нализму и правовому государству,  а  также  стремлением

оптимальной  поддержки этого процесса со стороны право-

ведов.  Одна из задач западного правоведа - это  разра-

ботка разум-                                          

ных решений возможных проблем. Поэтому западные учебни-

ки,  как правило, содержат не только сведения о сущест-

вующем праве и о всевозможных прецедентах, но дают так-

же представление о любых возможных в будущем проблемах,

позволяя тем самым предвидеть еще не состоявшиеся проб-

лемы.  Такой  подход  представляет  несомненный интерес

особенно в "молодой" правовой системе с новой конститу-

цией.  Однако западные специалисты, разумеется, сами по

себе не могут писать подобные книги  -  это,  в  первую

очередь,  задача  российских авторов.  Поэтому возникла

идея сотрудничества российских и иностранных  экспертов

по конституционному праву с целью подготовки к публика-

ции книги о российской Конституции,  в  которой  должны

были бы сочетаться положительные черты российской и за-

падной правовой культуры и обобщены российский и запад-

ный  конституционный опыт и практика развития конститу-

ционализма.  Проект был поддержан Программой содействия

демократии  Тасис  и Фаре под эгидой Европейской Комис-

сии. Он имел следующие черты и особенности.           

   а) Концепция сотрудничества                        

   Грубо обобщая, можно утверждать, что западный специ-

алист по конституционному праву, читая любую статью лю-

бой конституции,  видит больше проблем,  чем российский

специалист. Прежде всего это связанно с тем, что запад-

ные специалисты располагают довольно богатым опытом уже

давно функционирующей конституционной юрисдикции,  в то

время как у российского специалиста такой предмет  исс-

ледования существует лишь несколько лет. Таким образом,

мы  стремились  дать  возможность  российским   авторам

взглянуть  на проблему глазами иностранного,  западного

юриста. Целью сотрудничества между иностранными специа-

листами  и  российскими авторами была попытка привнести

западный конституционный опыт в духовный мир российско-

го автора-юриста.                                     

   В качестве  первоначального  шага группе иностранных

экспертов было предложено, ознакомившись с текстом рос-

сийской Конституции, сформулировать свои вопросы и мыс-

ли,  возникшие в ходе чтения Конституции. Этот перечень

вопросов  и  мыслей был затем передан группе российских

авторов как одна из основ и  возможных  "путеводителей"

при  написании первого варианта рукописей комментария к

той или иной части Конституции.  Уже на этой стадии, на

стадии подготовки первого варианта рукописи, по крайней

мере,  по концепции как самой книги,  так и нашего сот-

рудничества в целом                                   

   должно было состояться тесное и интенсивное обсужде-

ние возникающих проблем и вопросов.  С этой целью между

всеми  российскими  авторами  и иностранными экспертами

было налажено общение,  в том числе  и  по  электронной

почте.  Но для главного обсуждения рукописи и для более

состоятельного обмена мыслями между  иностранными  экс-

пертами  и  российскими  авторами был запланирован сов-

местный апробационный  семинар  в  Париже,  на  котором

должно  было состояться обсуждение первых вариантов ру-

кописей. Подготовка и проведение апробационного семина-

ра  были возложены на Институт политических наук Нацио-

нального фонда политических наук,  являвшийся партнером

Центра конституционных исследований Московского общест-

венного научного фонда в рамках проекта.  По идее,  все

иностранные эксперты должны были получить первые содер-

жательные варианты всех рукописей российских авторов за

две-три  недели до намеченной даты проведения семинара,

с тем чтобы, ознакомившись со всеми представленными ма-

териалами,  иметь  возможность представить в письменном

виде свои замечания и обсудить насущные вопросы  в  не-

посредственной  беседе  с авторами.  По времени семинар

должен был состояться  по  прошествии  первой  половины

срока,  определенного  в целом для совместного проекта.

Вслед за апробационным семинаром, опять же по концепции

сотрудничества,  российским авторам надлежало перерабо-

тать свои рукописи, учитывая тем или иным образом заме-

чания,   критику  или  одобрение,  высказанные  группой

участвующих в проекте иностранных экспертов.  По завер-

шении окончательной редактуры,  книгу планировалось из-

дать в Москве до конца 1997 года.                     

   Читателям небезынтересно будет узнать,  что в проек-

те, осуществлявшемся при поддержке Программы содействия

демократии Тасис и Фаре,  существовала также  и  другая

часть,  которая  тесно переплеталась с подготовкой ком-

ментария.  В рамках этого проекта Центр конституционных

исследований  Московского  общественного научного фонда

подготовил и провел серию круглых  столов,  посвященных

наиболее проблемным аспектам российского конституциона-

лизма.  Разумеется,  что тематика этих  круглых  столов

затрагивала прежде всего те проблемы,  которыми занима-

лись и которые разрешали,  или по крайней мере пытались

разрешить,  российские авторы комментария.  В ходе дис-

куссий на этих круглых столах,  проходивших  в  Москве,

заслушивались  выступления и других российских и иност-

ранных экспертов.  Для участия в круглых столах пригла-

шались                                                

все авторы комментария и, конечно, прежде всего тот ав-

тор, тематика исследования которого обсуждалась на дан-

ном круглом столе.                                    

   б) Реальность сотрудничества                       

   аа) Формирование коллективов                       

   Наверное, никто лучше россиянина не способен понять,

что  любой  план и его реальное воплощение могут сильно

расходиться.  В силу множества факторов это можно  ска-

зать  и о нашем проекте.  Довольно выразительным в этом

смысле является тот факт, что на протяжении всего пери-

ода осуществления проекта практически все постоянно го-

ворили о "комментарии",  несмотря на то, что изначально

было решено, что не стоит писать комментарий, поскольку

на рынке уже существовали три (а потом и  четыре)  ком-

ментария  к российской Конституции.  И хотя,  исходя их

этого обстоятельства,  было решено подготовить книгу  в

виде своего рода предметного справочника или учебника о

Конституции, по существу на всем протяжении осуществле-

ния проекта речь шла о проекте разработки комментария.

   бб) Группа российских авторов                      

   Замысел написать  такую книгу существовал уже давно.

Не меньше чем за полгода до получения гранта  от  Прог-

раммы  содействия демократии Тасис и Фаре формировалась

группа российских авторов,  в которую входили как науч-

ные деятели,  так и практики.  Все они были, по русским

понятиям,  еще довольно молодыми и, как правило, канди-

датами  юридических  наук.  Сформировавшаяся  так  рано

группа авторов с нетерпением ждала решения из Брюсселя,

чтобы незамедлительно приступить к работе на основе уже

выработанной концепции. Я могу даже сказать, что, когда

состоялась  моя  первая встреча с (первой) группой рос-

сийских авторов - примерно за два месяца  до  получения

гранта,  - некоторые из авторов в разговоре со мной от-

мечали, что их рукописи уже практически готовы. Я тогда

спрашивал себя, как же они в таком случае смогут учесть

вопросы и замечания иностранных  экспертов,  ведь  мало

кто склонен с удовольствием менять свою уже готовую ру-

копись. Но, как мы все знаем, Россия - это страна сюрп-

ризов: как только пришло одобрительное решение из Брюс-

селя,  группа российских  авторов  распалась,  так  как

практически все члены группы (за исключением двоих) за-

явили,  что они не намерены  писать  этот  комментарий.

Деньги наконец-то пришли, но зато авторы исчезли.     

   Это событие ставило Центр конституционных исследова-

ний в довольно неловкое положение.  Что делать: вернуть

грант?  Сформировать  новую группу авторов за столь ко-

роткий срок было довольно сложно, если вообще возможно.

К  тому  же  авторы должны были быть готовыми принимать

советы иностранцев,  что, как известно, не так уж легко

для  русского  человека.  Поэтому  было принято решение

выбрать одного опытного научного редактора и вокруг не-

го  сформировать  группу молодых специалистов,  готовых

приняться за такую работу и способных воспринимать кри-

тику и советы других.  В качестве главного эксперта был

избран Владимир Александрович Четвернин, хорошо извест-

ный  специалист  из  Института государства и права Рос-

сийской академии наук, которому и было поручено сформи-

ровать  группу российских авторов.  Изначально,  в ходе

наших совместных с Четверниным консультаций мы согласо-

вали  основные принципы отбора участников проекта.  При

отборе российских авторов руководящими принципами  были

следующие. Предпочтение отдавалось, прежде всего, моло-

дым авторам,  поскольку мы полагали, что они могли быть

более  открытыми  для  критики и советов,  исходящих от

иностранцев.                                          

   Во вторых,  поскольку все существующие  до  сих  пор

комментарии  и учебники были подготовлены,  в основном,

московскими авторами,  для участия в нашем  проекте  мы

решили привлечь авторов не только из Москвы.          

   Наконец, авторы  должны были быть специалистами либо

специализироваться в тех областях,  о которых им предс-

тояло писать.                                          

   Разумеется, Владимир Четвернин стремился найти авто-

ров, которые в достаточной степени отвечали установлен-

ным требованиям.  Однако жесткие временные рамки, опре-

деленные условиями гранта,  как и распад первой  группы

авторов, вынуждали его действовать довольно быстро и не

переоценивать согласованные требования.               

   вв) Группа иностранных экспертов                   

   С группой иностранных экспертов дела шли как-то  по-

легче.  Первый интересный вопрос, конечно, как и почему

я стал организатором группы иностранных экспертов.  Шу-

тя,  мне довелось заниматься советской Конституцией еще

тогда,  когда даже советские правоведы в личной  беседе

со мной отмечали,  что советской Конституции, как и ос-

новных прав вообще,  в Советском Союзе нет (схожие рас-

суждения мне доводилось слышать и у себя в ФРГ).  Ввиду

такого богатого опыта и,  очевидно,  столь  невероятной

упорности и упрямости я и                             

был выбран организатором группы западных экспертов, ко-

торая формировалась по следующим принципам. Прежде все-

го,  она должна была быть компактной,  т.е. включать не

более  пяти  членов.  Все западные эксперты должны были

достаточно хорошо владеть русским языком.  Кроме  того,

состав  группы  должен был соединить различные правовые

традиции,  в том числе и правовой опыт бывших социалис-

тических стран. Несмотря на то, что принцип компактнос-

ти в определенной мере ограничивал  репрезентацию  всех

ведущих правовых традиций, тем не менее не представлен-

ная в группе экспертов французская правовая школа нашла

свое  отражение  благодаря активному участию профессора

Мишеля Лесажа  в  совместном  апроба-ционном  семинаре.

Кроме  того,  я вынужден признать себя виновником того,

что немецкая правовая традиция получила легкий  перевес

в группе иностранных экспертов:  недостаток времени по-

будил меня искать экспертов и в "собственном  доме".  В

итоге в состав группы иностранных экспертов вошли: Анд-

раш Шайо,  профессор конституционного  права  Централь-

но-Европейского университета в Будапеште;             

   Питер Соломон, профессор политических наук Универси-

тета Торонто;                                         

   Эстен Баллер,  профессор юридических наук  Института

административных наук и юриспруденции в Берлине.  С со-

ветами пришли на помощь Стивен Холмс, профессор полити-

ческих наук Принстонского университета и профессор пра-

ва Нью-йоркского университета,  который тогда еще рабо-

тал в Чикагском университете, и, наконец, Мари Мендрас,

профессор  политических  наук  Института  международных

исследований  Национального  фонда  политических наук в

Париже, представлявшая партнерскую организацию в рамках

проекта.                                              

   Наверное, было бы странно, если в группе иностранных

экспертов не возникло бы никаких проблем.  Так,  напри-

мер,  Андраш  Шайо не смог принять участие в семинаре в

Париже по частным и очень уважительным причинам. Поэто-

му с ним было организовано отдельное,  но, к сожалению,

очень короткое обсуждение некоторых (не всех) рукописей

в  Москве.  Со своей стороны,  я вынужден признать себя

повинным и в том, что мои вопросы и критические замеча-

ния к рукописям иногда запаздывали по многим и (увы) не

всегда уважительным причинам.  Но, по крайней мере, ни-

какого распада группы экспертов не произошло.         

   гг) Ход сотрудничества                             

   Как иностранный  эксперт,  сотрудничавший  с группой

российских авторов, я нахожусь в довольно сложном и не-

ловком положении: с                                    

   одной стороны,  я не могу хвалить книгу, поскольку в

этом случае я хвалил бы самого себя.  С другой -  я  не

могу  и критиковать это произведение,  поскольку только

"худая птица марает свое гнездо". Поэтому о самой книге

я не стану ничего писать,  предоставив читателю возмож-

ность самому судить о ней.  Чтобы читатель имел возмож-

ность оценить, насколько плодотворным было наше сотруд-

ничество,  в приложении 2 в качестве примера приводятся

некоторые из первоначальных вопросов зарубежных экспер-

тов по ряду статей Конституции.                       

   Важно отметить тот  согласованный  принцип,  который

определял  то,  каким  образом российские авторы должны

были учитывать в своей работе над комментарием  вопросы

и замечания иностранных экспертов.  Несмотря на то, что

российские авторы не обязывались  следовать  советам  и

замечаниям иностранных экспертов и непосредственно нес-

ли ответственность за все написанное ими,  было достиг-

нуто соглашение, что в авторских рукописях найдут отра-

жение вопросы и замечания,  представленные иностранными

экспертами,  пусть даже в виде таких высказываний, как:

"Глубоко ошибочно или абсолютно  недопустимой  является

мысль о том, что..." и т.п..                          

   Как уже  отмечалось,  я не считаю возможным и нужным

высказывать здесь собственное мнение о качестве предла-

гаемой вниманию читателя книги.  Однако мне представля-

ется небезынтересным, хотя бы просто даже в порядке ин-

формации, описание самого хода сотрудничества и некото-

рых из тех организационных проблем, которые мешали реа-

лизации  той концепции,  которую я изложил выше.  Я уже

говорил о внезапном и совершено непонятном, мягко гово-

ря,  распаде  первого авторского коллектива.  Собак без

охоты на охоту выгонять,  конечно, не имеет смысла. Ре-

зультатом столь неожиданного исчезновения первой группы

авторов стал острый недостаток времени,  который в свою

очередь  явился причиной возникновения довольно сложных

проблем.  На мой взгляд, даже один год не является дос-

таточным  сроком  для  осуществления подобного проекта.

Тем не менее авторский коллектив в первом  составе  был

сформирован и подготовлен до запланированной даты нача-

ла проекта.  Многие из этих авторов уже  имели  научные

публикации по проблемам конституционного права, над ко-

торыми им предстояло работать и в нашем проекте. Подоб-

ного уровня подготовленности, а зачастую и просто соот-

ветствующей  специализации  не  хватало  авторам  вновь

сформированного коллектива,  вынужденного к тому же ра-

ботать в более узких временных рамках.  Таким  образом,

дефицит времени стал одним                            

   из факторов,  затруднявших осуществление проекта.  К

этому следует добавить,  что и западные эксперты - не в

последнею  очередь  и я сам -запаздывали как с первона-

чальным перечнем вопросов, так и с последующими замеча-

ниями к авторским рукописям.                          

   Если дефицит  времени был первым характерным призна-

ком всего  процесса  сотрудничества,  то  вторым  таким

признаком  стала  некая незаинтересованность российских

авторов в помощи и советах иностранных экспертов. Спра-

ведливо полагая, что не все представленные ими в перво-

начальном перечне вопросы могут оказаться ясными и  по-

нятными,  иностранные  эксперты ожидали развития интен-

сивной дискуссии,  в том числе и по электронной  почте.

Однако  в действительности ничего подобного не произош-

ло,  никаких вопросов от российских авторов не последо-

вало.  Мы ожидали, что авторы обратятся к нам по поводу

возможных решений тех или иных вопросов и проблем,  ко-

торые у них возникали в ходе работы. Но вопросов, как и

прежде,  не было.  Воспользовавшись своим краткосрочным

пребыванием в Москве, двое из иностранных экспертов по-

желали встретиться с российскими авторами,  чтобы обсу-

дить ход работы еще на начальной стадии проекта. За не-

большим исключением,  почти всем авторам было  некогда.

По всей вероятности, у них были другие, очевидно, более

важные дела.  Разумеется,  мы ожидали, что авторы будут

постоянными или, по крайней мере, многократными гостями

на упомянутых выше круглых столах и не преминут исполь-

зовать даровую возможность привлечь и других специалис-

тов к решению своих проблем: опять же присутствие авто-

ров  на  этих  круглых  столах  было большой редкостью.

Правда,  дискуссия в Париже была оживленной и полезной.

Однако  на этой встрече мы сумели обсудить лишь некото-

рые из вопросов каждого из авторов.  Но,  как и прежде,

на  те замечания и вопросы,  которые авторы получили от

иностранных экспертов вслед за парижской встречей,  ни-

какого ответа со стороны российских авторов не последо-

вало. Конечно, очень привлекательным и лестным могло бы

быть предположение, что вопросы и замечания иностранных

экспертов были настолько ясными и убедительными, что не

было необходимости в каких-либо дополнительных вопросах

и пояснениях. И все-таки, если быть реалистом, подобная

вялость  контактов между иностранными экспертами и рос-

сийскими авторами являлась  скорее  свидетельством  от-

сутствия особого интереса и готовности пользоваться со-

ветами иностранцев.                                   

   Но это,  конечно,  лишь наши (или мои)  впечатления.

Возможно,  что со стороны российских авторов все выгля-

дит совсем по-другому.                                

   И все-таки,  несмотря на наше сотрудничество,  можно

констатировать  общую  проблему  межкультурного  обмена

опытом.

                                               

   2. НЕКОТОРЫЕ  РАЗМЫШЛЕНИЯ  О  ВОЗМОЖНОСТЯХ  ПЕРЕДАЧИ

КУЛЬТУРНОГО (ПРАВОВОГО) ОПЫТА

   Автор этих  строк  не один год занимается российским

правом и уже давно вовлечен в научную дискуссию со сво-

ими  коллегами из России и ряда стран СНГ,  а до этого,

разумеется, и с представителями советской правовой нау-

ки.  Вслед за большими переменами, последовавшими после

распада Советского Союза,  многочисленные  дискуссии  и

разговоры  велись  вокруг  различных  аспектов развития

Российского государства на пути к демократии и правово-

му государству, равно как и вокруг нового образа право-

вой науки (особенно в области публичного права) в новых

условиях. С этой точки зрения проект, результатом кото-

рого явилась предлагаемая вниманию  читателя  книга,  -

всего  лишь одно звено в очень длинной цепочке подобных

разговоров и дискуссий с российскими  коллегами.  Общий

вывод из всех этих дискуссий - и не только с российски-

ми специалистами, но также и со специалистами из других

стран  Восточной Европы и СНГ - заключается в том,  что

процесс передачи правовых институтов и правового  опыта

связан с преодолением множества препятствий,  даже если

мы полагаем, что те элементы или тот опыт, который дол-

жен быть передан,  адекватен для той страны и той куль-

туры,  в которую они должны быть интегрированы. (На са-

мом деле зачастую это отнюдь не так: советы и предложе-

ния западных экспертов часто бывают  слишком  сложными,

совершенно  неадекватными новым обстоятельствам;  часто

они оказываются оторванными от некоей целостной  струк-

туры,  вне которой они не могут существовать и функцио-

нировать.  Иногда предложения иностранных, особенно за-

падных,  экспертов просто глупые, как это очень образно

описал Андраш Шайо1).  На стороне "страны-получателя" и

ее экспертов даже в идеальном варианте,  т.е. когда от-

сутствуют все вышеописанные пороки, существует множест-

во факторов, препятствующих возможности передачи право-

вого опыта,  подобных таким, как ссылки на якобы недос-

таточный учет местных особенностей, наличие старых (не-

демократических) предрассудков по отношению к 

       

   1Шайо А. Универсальные права, миссионеры, обращенные

и "местные дикари" Конституционное право: восточноевро-

пейское обозрение. 1997. № 2(19). С.2.                

                                      

"их" предложениям,  национальная гордость,  миф о собс-

твенном (?), третьем пути развития и т.д. При этом сле-

дует  также учитывать те проблемы,  которые возникают в

случае,  если законопроект,  разработанный  совместными

усилиями  местных и иностранных экспертов,  требует ут-

верждения парламентом и таким образом неожиданно  пере-

ходит из сферы правовой в сферу политическую,  где гос-

подствуют совсем иные принципы рациональности.        

   К этому следует добавить еще одну  сложность,  кото-

рая,  как мне кажется,  постоянно давала о себе знать в

ходе нашего сотрудничества с российскими авторами пред-

лагаемой  книги.  Как  я уже отмечал,  все наше общение

проходило на русском языке.  Но,  очевидно, даже говоря

по-русски,  можно, тем не менее, общаться на двух (раз-

личных) языках.  Зачастую мне казалось,  что существует

какой-то скрытый (культурный) "код" как у тех,  так и у

других, который мешает подлинному взаимопониманию: нес-

мотря  на  то,  что и слова,  и их общий смысл вроде бы

всем понятен,  глубокий,  структурный смысл, тем не ме-

нее, передать как-то не удалось.2                     

   Я хочу  привести один пример,  который не связан не-

посредственно с нашими дискуссиями с российскими  авто-

рами  предлагаемой  книги.  Речь идет о тех дискуссиях,

которые мы вели с Олегом Румянцевым  в  Конституционной

комиссии,  т.е. Конституционной комиссии Верховного Со-

вета еще до созыва Конституционного Совещания и до при-

нятия новой Конституции Российской Федерации. Если быть

более точным,  речь шла о проблеме лишения собственнос-

ти, а именно:                                         

   должен ли  вопрос о лишении собственности быть решен

органом исполнительной власти, и в дальнейшем, в случае

возникновения разногласий,  должно ли решение о лишении

собственности пересматриваться судом, либо подобное ре-

шение  изначально должно приниматься судом.  Рассмотрим

общие рамки решения этой проблемы.  Исключительная ком-

петенция судов решать вопросы, связанные с ограничением

основных прав,  является инструментом и в то  же  время

символом максимальной защищенности основных прав. Одна-

ко с другой  стороны,  подобная  компетенция  судов  не

вполне соответствует общим принципам системы разделения

властей.  Поэтому на Западе исключительная  компетенция

судов,  как  правило,  устанавливается лишь в отношении

случаев лишения свободы, а

                            

   2 Некоторые общие замечания по поводу  существования

и образа действия таких культурных кодов см., например:

Eckstein H.,  Gurr T.R.  Patterns of  Authority.  1975.

Р.198,  215; Thome H. Lеgitimitaеtsthеoriеn und die Dy-

namik kollеktivcr Einstеllungеn.  1981.  S.81, 99, 116,

160.                                                  

                                                      

   также в ситуациях, связанных с вмешательством в лич-

ную жизнь и принципом неприкосновенности жилища,  но не

распространяется на вопросы лишения собственности.  Для

обоснования подобного подхода,  т.е.  отсутствия у суда

прерогативы решения вопросов лишения собственности, су-

ществует множество веских доводов.  По сути, органы ис-

полнительной  власти наиболее компетентны решать подоб-

ные вопросы.  Аспекты целесообразности, которые сущест-

вуют в этих вопросах,  не подведомственны третьей влас-

ти.  В случае незаконности лишения  собственность,  как

правило,  подлежит возврату.  И,  кроме того, собствен-

ность без особого труда может быть исчислена в  ее  де-

нежном измерении и поэтому, в случае неправомерного ли-

шения собственности и невозможности возврата  собствен-

ности  в  натуре,  может быть использован ее надлежащий

денежный эквивалент и т.д.                            

   По всем изложенным основаниям закрепление  за  судом

исключительной прерогативы решения вопросов конфискации

собственности лишено всякого смысла и является,  на мой

взгляд, неразумным. В ходе работы в Конституционной ко-

миссии выяснилось, что большинство членов комиссии, как

и большинство советников комиссии, являлись сторонника-

ми той точки зрения,  что принятие  решения  о  лишении

собственности  должно  быть  исключительно компетенцией

суда.  Поскольку мне довелось  участвовать  в  прениях,

затрагивавших естественно и эти аспекты,  в ходе обсуж-

дений я пытался донести тот опыт и те  доводы,  которые

существуют  против подобной монополизации судами компе-

тенции в отношении вопросов лишения собственности. Но в

конечном итоге и тогда, и позже (уже без моего участия)

при принятии новой Конституции вопрос был решен в поль-

зу  закрепления  исключительной компетенции суда решать

вопросы лишения собственности.  На практике же, как из-

вестно, этот принцип вызвал большие трудности, посколь-

ку Конституционный Суд  Российской  Федерации  в  своем

толковании части 3 статьи 35 Конституции Российской Фе-

дерации вынужден был признать  разумным  это  положение

статьи,  полагая, правда, с точки зрения самой формули-

ровки статьи довольно сомнительным образом, что решение

суда,  предусмотренное в этой статье,  может означать и

последующее решение суда.3 На мой взгляд, это очень ра-

зумное решение,  но в Конституционной комиссии и,  оче-

видно, на Конституционном

                            

   3 См.:  Постановление Конституционного Суда РФ от 20

мая  1997 г.  №8-П по делу о проверке конституционности

пунктов 4 и 6 статьи 242 и статьи 280  Таможенного  ко-

декса  Российской  Федерации  в связи с запросом Новго-

родского областного суда.

                                                       

Совещании авторы  этой статьи и авторы российской Конс-

титуции думали о другом.                              

   Почему я привел этот пример? Дело в том, что тогда у

меня сложилось впечатление,  что все поверхностно пони-

мали мои слова и аргументы,  что я не попал в тот  "код

изложения" мыслей,  которым пользовались мои собеседни-

ки.  Они слушали,  но не слышали.  Разговаривая,  мы не

разговаривали друг с другом. Такое же ощущение возника-

ло у меня иногда во время бесед между российскими авто-

рами  и  иностранными экспертами в ходе работы над ком-

ментарием. Соглашаясь на словах и говоря "да" и "конеч-

но",  российские авторы,  судя по тому, что они в даль-

нейшем писали,  на самом деле имели в виду скорее "нет"

и "совсем не разумеется".  Подобное расхождение понятий

определялось опять же множеством разнообразных  причин,

среди которых не последнюю роль играло то обстоятельст-

во,  что между "ними" и нами отсутствовал  общий  "код"

для  передачи  не только очень важных знаний о правовых

институтах и проблемах, но и соответствующего правового

опыта.                                                

   Западный правовой  опыт столкнулся с совершенно иным

правовым, да и жизненным опытом российских авторов. Со-

циология  знания  показывает,  что такой опыт формирует

скрытый,  несознательный код выбора аргументов и осмыс-

ления слов, который, безусловно, оказывает существенное

влияние на возможность установления подлинного  взаимо-

понимания  в  ходе  беседы с теми,  кто основывается на

ином культурном опыте. Скрытость и того, и другого опы-

та (и того, и другого кода) не позволила нам выработать

единый общий "код взаимопонимания".  Как следствие это-

го,  определенная доля наших вопросов и критических за-

мечаний не попала в цель  и  осталась  нереализованной.

Таковы  мои  впечатления,  которые сложились как в ходе

наших очень интересных дискуссий,  так и при  прочтении

первого и окончательного вариантов рукописей российских

авторов.                                              

   В своем заголовке я ссылаюсь на хорошо известный ве-

лосипед  и на сомнительную необходимость его многократ-

ного изобретения.  В действительности, как мне кажется,

изобретать  велосипед  понадобится лишь раз,  но только

при условии,  что во всех "обществах-потребителях"  су-

ществуют и субъективные,  и объективные "вело-сипедопо-

добные" структуры.  Иными словами, используя высказыва-

ние Виттгенштейна (правда, не касавшееся непосредствен-

но проблемы передачи правового опыта),  для того, чтобы

слова  имели какой-либо смысл,  очень много должно быть

предварительно урегулировано в самом языке.           

   Как я уже сказал в начале,  я стремился описать  ход

нашего сотрудничества и мои размышления не должны восп-

риниматься как оценка  предлагаемой  вниманию  читателя

книги.  Подобная  оценка  и суждение о присутствии (или

отсутствии) передачи правового опыта в этой книге, рав-

но как и об успехе и полезности (либо абсолютной беспо-

лезности) нашего сотрудничества, - это дело читателя.

 

   Александр Бланкенагель,

профессор права Университета

им. Гумбольдта в Берлине

                                                      

 

 

                                                      

«все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 13      Главы: <   6.  7.  8.  9.  10.  11.  12.  13.