ГЛАВА 2    ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

   2.1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ. ГРАЖДАНСТВО

   2.1.1. НЕПОСРЕДСТВЕННОЕ ДЕЙСТВИЕ ПРАВ И СВОБОД

ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

   Статья 18  Конституции  устанавливает,  что  права и

свободы человека и гражданина являются  непосредственно

действующими и определяют смысл,  содержание и примене-

ние законов,  деятельность законодательной  и  исполни-

тельной власти, местного самоуправления и обеспечивают-

ся правосудием.  Данная статья является  важной  частью

общего  механизма защиты прав и свобод человека и граж-

данина вместе с положениями ст. 15 - о высшей юридичес-

кой  силе  Конституции и ее прямом действии и ст.46 - о

праве каждого на судебную защиту.                     

   Подобное положение появилось в Российском  конститу-

ционном  праве впервые,  так как традиционно непосредс-

твенному применению подлежали только  законы  и  другие

нормативные акты,  в то время как положения Конституции

носили фиктивный или декларативный характер.  Положения

Конституции  не рассматривались судами в качестве осно-

ваний для рассмотрения дел в судах,  отсутствовал меха-

низм  проверки  законодательных  актов  на соответствие

Конституции. Таким образом, отсутствовали механизмы для

признания  норм Конституции непосредственно действующи-

ми.                                                   

   Важно отметить, что в соответствии со ст. 18 права и

свободы признаются непосредственно действующими вне за-

висимости от того,  разработаны ли  детальные  правовые

механизмы для их вопло-щения. Примером этого может слу-

жить положение ч.3 ст.59 Конституции,  на основании ко-

торой  подаются  в  суды  исковые заявления о признании

права на альтернативную службу в отсутствие  регулирую-

щего ее закона1.                                      

   В то  же время верно и то,  что более детальное зак-

репление отдельных положений Конституции с помощью  за-

конов и подзаконных актов не умаляет значения положений

Конституции.  Важно,  чтобы законы и подзаконные  акты,

конкретизирующие  конституционные положения,  не сужали

сферы действия этих прав,  не устанавливали препятствий

для их осуществления,  как это,  например,  произошло с

некоторыми нормативными актами,  относящимися к свободе

передвижения и выбора места жительства.               

   Пленум Верховного  Суда РФ в Постановлении от 31 ок-

тября 1995 г. ь8 "О некоторых вопросах применения суда-

ми  Конституции  Российской Федерации при осуществлении

правосудия" указал ряд случаев,  когда судам необходимо

применять непосредственно Конституцию. К ним относятся,

в частности,  случаи,  когда закрепленные в Конституции

положения  не требуют дальнейшей регламентации и не со-

держат ссылки на принятие федерального закона в

      

   1См.: Конституция против священного долга  //Неделя.

1996.  №35.  Судья Конституционного Суда РФ А.Л.Кононов

подчеркивает, что Конституционный Суд неоднократно ссы-

лался на принцип непосредственного действия прав и сво-

бод человека и гражданина,  настойчиво обращая судебные

органы  и других правоприменителей к необычному для них

ранее стандарту.  "Так, в постановлении от 23 июля 1995

года  по делу о проверке конституционности статьи 60 ЖК

РСФСР Конституционный Суд  отмечал,  что  правопримени-

тельные  органы  при  решении вопросов вселения в жилое

помещение, вопреки непосредственному действию конститу-

ционных норм, руководствуются отмененными актами о про-

писке.  В постановлении от 11 марта 1996 года Конститу-

ционный  Суд  с той же точки зрения оценил как не соот-

ветствующее Конституции формальное ограничительное  ис-

толкование местными органами Закона о льготах и компен-

сациях пострадавшим от радиации.  В... постановлении от

13 июня 1996 года,  имея в виду пробельность в урегули-

ровании института содержания под стражей, Конституцион-

ный  Суд  прямо указал на возможность непосредственного

применения статьи 46 Конституции о  праве  на  судебное

обжалование любых нарушений прав и свобод.  Наконец,  в

определении от 22 мая 1996 года  в  связи  с  проблемой

привлечения  к  уголовной ответственности за отказ слу-

жить в армии в условиях отсутствия федерального  закона

об альтернативной гражданской службе,  Суд записал сле-

дующее: "буквально закрепленное в названной конституци-

онной  норме  и  не  нуждающееся  в конкретизации право

граждан, чьим убеждениям или вероисповеданию противоре-

чит несение военной службы, на замену ее альтернативной

гражданской службой,  как и все другие права и  свободы

человека и гражданина является непосредственно действу-

ющим и должно обеспечиваться независимо от того, принят

или не принят соответствующий федеральный закон" (Коно-

нов А.Л.  Зашита прав и свобод человека и гражданина //

Конституционный  Суд Российской Федерации:  Постановле-

    ния. Определения. М., 1997. С.188).                   

                                                      

качестве условия  ее  применения;  когда суд приходит к

выводу,  что федеральный закон, действовавший до приня-

тия Конституции,  противоречит ей; когда суд приходит к

убеждению, что федеральный закон, принятый после вступ-

ления  в силу Конституции,  противоречит ее положениям;

когда суд посчитает нормативный акт субъекта РФ, приня-

тый им по вопросам совместного ведения,  противоречащим

Конституции,  при отсутствии федерального регулирования

в данной области.                                     

   Данная статья предусматривает непосредственное дейс-

твие прав и свобод человека и гражданина,  не  уточняя,

что речь идет только о правах и свободах,  закрепленных

в Конституции.  Таким образом,  можно сделать  вывод  о

том,  что  не  только права и свободы,  перечисленные в

Конституции, но и закрепленные, например, в международ-

ных договорах РФ или относящиеся к нормам обычного меж-

дународного права,  также могут применяться  непосредс-

твенно.                                               

   Упомянутое Постановление  Пленума Верховного Суда №8

уточняет,  что судам следует исходить из того,  что об-

щепризнанные  принципы  и  нормы  международного права,

закрепленные в  международных  пактах,  конвенциях  или

иных документах,  могут применяться непосредственно,  в

соответствии с ч.4 ст.  15 Конституции, которая предус-

матривает,  что  международные договоры России являются

составной частью ее правовой системы.                 

 

2.1.2. РАВНОПРАВИЕ

   Равноправие, или правовое равенство,  означает  фор-

мальное равенство или формально равную свободу,  членов

общества. В общем и целом принцип равноправия раскрыва-

ется в ст. 19 Конституции.                            

   Принцип правового равенства,  имманентный верховенс-

тву прав и свобод человека и гражданина как высшей цен-

ности   конституционного  строя  Российской  Федерации,

прослеживается в содержании многих статей  Конституции;

терминологически  это  выражено в формулировках "равные

обязанности" (ч.2 ст.6),  "равны  перед  законом"  (ч.4

ст.13),  (ч.2 ст.14), "равный доступ" (ч.4 ст.32), "на-

равне" (ч.3 ст.62). Равноправие - это не только предос-

тавление  равных прав и свобод,  но и равенство обязан-

ностей.  Из содержания ч.2 ст.6  Конституции  вытекает,

что все граждане РФ несут равные обязанности. Аналогич-

ный смысл имеет ч.З  ст.62  применительно  к  равенству

обязанностей,  которые  в  Российской  Федерации  несут

иностранные граждане и лица без гражданства.  Речь идет

прежде                                                

   всего об  обязанности соблюдать Конституцию и законы

(ч.2 ст.  15 Конституции).  Все  остальные  обязанности

производны от нее.  Нарушение этой обязанности конкрет-

ным физическим лицом может повлечь за собой ограничение

его  прав  и  свобод по приговору суда в соответствии с

федеральным законом,  что не является лишением прав или

нарушением  равноправия и вытекает из положений части 3

ст.  17 (осуществление прав и свобод не должно нарушать

права и свободы других лиц) и части 3 ст.55 Конституции

(права и свободы могут быть ограничены федеральным  за-

коном в той мере,  в которой это необходимо в целях за-

щиты прав других лиц).                                 

   Принцип равноправия включает в  себя,  в  частности,

следующие аспекты и вопросы:                          

   - правовой статус человека и правовой статус гражда-

нина с точки зрения равноправия;                      

   - равенство конституционных прав и свобод  индивидов

независимо  от их фактических различий,  особенно поло-

вых;                                                  

   - равенство перед законом и судом;                 

   - равноправие в социальном государстве.            

   1. Как и в любом  государстве,  граждане  Российской

Федерации,  с  одной стороны,  и иностранные граждане и

лица без гражданства,  с другой, неравноправны. Гражда-

нин РФ - это физическое лицо,  обладающее всеми правами

и свободами человека, гарантированными в Российской Фе-

дерации,  т.е.  правами каждого человека и правами, га-

рантированными только гражданам РФ.  Иностранцы и апат-

риды  в  России  обладают правами и свободами,  которые

должны быть гарантированы каждому человеку; в остальном

действует правило части 3 ст. 62: иностранцы и апатриды

пользуются правами наравне с гражданами РФ,  кроме слу-

чаев, установленных федеральным законом или международ-

ным договором РФ.  Это правило дополняет  различие  тех

прав и свобод,  которые в самой главе 2 Конституции га-

рантируются каждому, и тех, которые гарантируются граж-

данам  РФ.  Только гражданам РФ Конституция гарантирует

прежде всего политические права и свободы и право иметь

в частной собственности землю (см. 2.1.4.1.).          

   Таким образом, формулировка ч.2 ст. 19: "Государство

гарантирует равенство прав и свобод человека и  гражда-

нина  независимо  от..." означает,  что,  независимо от

фактических различий,  во-первых,  граждане  Российской

Федерации обладают равными правами и свободами,  гаран-

тированными Конституцией для граждан РФ,  и, во-вторых,

граждане Российской Федерации, иностранные гражда-    

не и  лица  без  гражданства обладают равными правами и

свободами, гарантированными каждому человеку в Российс-

кой Федерации.                                        

   2. Часть 2 ст.  19 гласит:  "Государство гарантирует

равенство прав и свобод человека и гражданина независи-

мо от пола, расы, национальности, языка, происхождения,

имущественного и должностного положения,  места житель-

ства,  отношения к религии, убеждений, принадлежности к

общественным объединениям,  а также других  обстоятель-

ств.  Запрещаются  любые формы ограничения прав граждан

по признакам социальной,  расовой, национальной, языко-

вой или религиозной принадлежности". Очевидно, что вто-

рое предложение нуждается в расширительном  толковании.

А  именно:  запрещаются  и  любые формы ограничения (по

этим признакам) прав, гарантированных иностранным граж-

данам и лицам без гражданства;                         

   запрещаются любые формы ограничения прав и свобод по

всем признакам, перечисленным в первом предложении ч. 2

ст.  19 (например,  по признакам пола). Конституционный

Суд РФ в ряде случаев усматривает прямую  дискриминацию

тех или иных категорий физических лиц,  существенно до-

полняя не закрытый в ч.  2 ст. 19 перечень недопустимых

ограничений;  например,  еще до принятия Конституции РФ

1993 г.  недопустимой была  признана  дискриминация  по

возрасту  (Постановление  Конституционного Суда РФ от 4

февраля 1992 г.  по делу о  проверке  конституционности

правопримени-тельной практики расторжения трудового до-

говора по основанию, предусмотренному пунктом 11 статьи

33 КЗоТ РСФСР)2.                                      

   Принципу равенства противоречит дискриминация по лю-

бому признаку,  фактически отличающему одних людей (или

граждан)  от  других.  Конституция  запрещает ущемление

прав и свобод человека и гражданина при приеме на рабо-

ту  (службу)  или учебу в государственные организации и

учреждения,  осуществлении избирательных, жилищных, зе-

мельных, иных прав и свобод.                          

   Наиболее сильной мерой государственного гарантирова-

ния от дискриминации является уголовно-правовой  запрет

посягательства на равноправие (ст.  136 У К РФ),  уста-

навливающей  ответственность  за  преступное  нарушение

принципа равенства,  при котором был причинен вред пра-

вам и законным интересам граждан.                     

   Часть 3 ст. 19 гласит: "Мужчина и женщина имеют рав-

ные  права и свободы и равные возможности для их реали-

зации".

                                               

   2 Так же см.: Кононов А.Л. Указ, соч. С.192-193.   

                                                      

   Хотя фактор пола упоминается в числе  обстоятельств,

которые  не  должны  умалять права и свободы человека и

гражданина, вопрос о равноправии полов выделен в данной

статье  не  случайно.  Необходимость  такого  выделения

обусловлена требованиями ратифицированной еще Советским

Союзом  Конвенции ООН "О ликвидации всех форм дискрими-

нации в отношении женщин" 18 декабря 1979 г.     

   Согласно ст.1 этой Конвенции понятие  "дискриминация

в отношении женщин" означает любое различие, исключение

или ограничение по признаку пола, которое направлено на

ослабление или сводит на нет признание, пользование или

осуществление женщинами независимо от их семейного  по-

ложения,  на  основе равноправия мужчин и женщин,  прав

человека и основных свобод в политической,  экономичес-

кой, социальной, культурной, гражданской или любой дру-

гой области.                                          

   Российское государство через  законодательство,  уп-

равленческую  деятельность и суд пытается предотвратить

возможные случаи дискриминации по признакам пола.  Так,

например,  ст.  145  УК РФ говорит об уголовной ответс-

твенности за необоснованный отказ в  приеме  на  работу

или  необоснованное  увольнение  беременной женщины или

женщины, имеющей детей до 3 лет.                      

   Однако равноправие мужчины и женщины в  действитель-

ности  не  означает  равные  возможности для реализации

мужчинами и женщинами их равных прав и  свобод.  Напри-

мер, частные лица вправе ставить мужчин и женщин в фор-

мально неравные условия при приеме на  работу  (частные

лица не обязаны гарантировать равноправие);  они вправе

нанимать только мужчин (или только женщин), вправе объ-

являть  о  конкурсном  приеме  на работу только мужчин,

несмотря на то,  что предполагаемую работу могут выпол-

нять и женщины. А традиции российского общества таковы,

что реально предпочтение отдается мужчинам. Это предпо-

лагает, что уровень безработицы среди женщин может быть

выше,  чем среди мужчин.  Следовательно,  женщины будут

соглашаться на менее выгодные условия труда, чем мужчи-

ны,  и т.д.  Другое дело, что государственные предприя-

тия,  организации и учреждения не вправе ставить женщин

в формально неравные условия с мужчинами (если специфи-

ка  работы  или службы не требует ее выполнения преиму-

щественно мужчинами), ибо в своей сфере государство га-

рантирует равноправие.  Но и здесь формальное равенство

не означает, что                                      

мужчины и женщины фактически будут приобретать одинако-

вые субъективные права и обязанности.                 

   Такого же рода соображения относятся ко всем вариан-

там фактических различий между индивидами: равноправие,

равенство конституционных прав и свобод фактически раз-

личных индивидов, носителей определенных групповых раз-

личий  означает  для  них фактически разные возможности

реализации их равных прав  и  свобод.  Равноправие  как

формальное  равенство предполагает неравенство в факти-

чески приобретаемых субъективных правах.  Например, при

конкурсном  приеме на работу (службу) или учебу в госу-

дарственные организации и учреждения установление  рав-

ных квот по признакам половой принадлежности (50%  мест

для женщин) будет нарушением равноправия.  Установление

любых квот ради тех,  кто в условиях равноправия оказы-

вается в фактически невыгодном положении,  означает не-

равноправие ("позитивная дискриминация").             

   Иначе говоря,  равноправие  означает запрет привиле-

гий,  а уравнивание в фактически приобретаемых  субъек-

тивных правах возможно лишь через предоставление приви-

легий.                                                 

   3. Равенство всех перед законом,  гарантированное  в

ч.1 ст. 19, -это необходимое, но не достаточное условие

равноправия.  Если закон устанавливает  привилегии  или

произвольно  ограничивает  права определенной категории

лиц, то равенство всех перед таким законом означает не-

равноправие. В Постановлении Конституционного Суда от 3

мая 1995 г. по делу о проверке конституционности статей

2201  и 2202 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР ус-

тановлено: "Равенство перед законом и судом не исключа-

ет  фактических различий и необходимости их учета зако-

нодателем. Однако это не должно приводить к ограничению

прав и свобод,  в отношении которых, согласно Конститу-

ции Российской Федерации,  такое ограничение недопусти-

мо" (абз.2 п.6 мотивировочной части Постановления)3.

  

   3 "Положения статьи 19 Конституции о юридическом ра-

венстве всех перед законом и судом,  -  отмечает  судья

Конституционного  Суда РФ А.Л.Кононов,  - также один из

самых распространенных аргументов в решениях Суда,  ка-

сающихся  прав  человека.  Этот фундаментальный принцип

права... неисчерпаем в разнообразии его конкретных про-

явлении...  Приведем лишь несколько примеров, где Конс-

титуционный Суд усмотрел нарушение принципа равенства:

   - установление пресекательных сроков  обжалования  в

порядке  судебного  надзора решений о восстановлении на

работе (постановление от 22 июня 1992 года);

 - ограничение времени  оплаты  вынужденного  прогула

при  незаконном  увольнении (постановление от 27 января

1993 года);

 - выселение граждан из самоуправно запятых жилых по-

мещений государственного и муниципального (в отличие от

частного) жилого фонда в административном порядке (пос-

тановление от 5 февраля 1993 года);                   

   - изменение требований к порядку подсчета голосов на

этапе выборов в Государственный Совет Чувашской Респуб-

лики, что привело к неравенству при осуществлении изби-

рательных  прав  в разных избирательных округах (поста-

новление от  10 июля 1995 года);         

   - лишение льгот переселенцев, пострадавших от радиа-

ции  в  районе реки Теча,  если переселение произведено

лишь в пределах населенного пункта (постановление от  

   11 марта 1996 года),  и др." (Кононов  А.  Л.  Указ.

соч. С.192).

          

                                              

   Как и в странах,  развитых в государственно-правовом

отношении, в России допускается неравенство перед зако-

ном.  В ряде случаев оно является необходимым  с  точки

зрения защиты других конституционно-правовых ценностей.

Это относится к порядку привлечения к  юридической  от-

ветственности судей, депутатов представительных органов

власти,  некоторых других категорий должностных лиц го-

сударства.  Это  неравенство  перед законом (иммунитет)

представляет собой привилегию,  обеспечивающую правовую

безопасность и независимость этих должностных лиц.    

   Равенство всех  перед беспристрастным судом означает

равноправие,  формальное равенство участников  спора  о

праве.  Перед лицом суда все формально равны независимо

от имущественного и должностного  положения  и  т.д.  В

частности,  этим  объясняется  допустимость ограничения

прав только на основании судебного решения.           

   Принцип равенства перед законом и судом относится не

только  к  гражданам  РФ,  но и иностранцам,  лицам без

гражданства. Так, ст. 11 УК РФ говорит о том, что любое

лицо,  совершившее  преступление  на территории России,

подлежит уголовной ответственности по данному Кодексу.

   4. В социальном государстве принцип равноправия  на-

рушается предоставлением законных льгот и привилегий по

признакам принадлежности к той или иной категории,  со-

циальной  группе  и  т.п.  Например,  положение части 3

ст.40 Конституции: "Малоимущим, иным указанным в законе

гражданам,  нуждающимся  в жилище,  оно предоставляется

бесплатно или за доступную плату..." означает  формаль-

ное  неравенство  граждан,  применение к лицам с разным

имущественным положением разного  масштаба.  Не  каждый

гражданин,  а  только тот,  кто является "малоимущим" в

смысле соответствующего закона или принадлежит  к  иной

законодательно  определенной категории граждан,  вправе

рассчитывать на то,  что если  он  нуждается  в  жилище

(опять же критерий нуждаемости устанавли-             

вается законодателем),  оно  будет предоставлено ему на

условиях, названных в данной статье Конституции и конк-

ретизированных в законе.                              

   Такого рода  неравноправие  Конституционный  Суд  РФ

посчитал принципом равенства (в смысле ч.1  ст.  19)  в

социальном  государстве  (ст.7 Конституции),  который в

отношении обязанности платить законно установленные на-

логи и сборы предполагает,  что равенство должно дости-

гаться посредством некоего справедливого  перераспреде-

ления доходов и дифференциации налогов и сборов.  И это

несмотря на то,  что ч.  2 ст.  19 говорит о  равенстве

прав  и  свобод  независимо от имущественного положения

(см. 1.3.3.).

                                        

   2.1.3. ГРАЖДАНСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

   Статья 6 Конституции,  определяющая основы взаимоот-

ношений государства и гражданина,  находится в главе 1,

закрепляющей Основы  конституционного  строя.  Институт

гражданства можно назвать неотъемлемой и основополагаю-

щей  частью  определения  правового  статуса  личности.

Именно  гражданством  определяется  объем прав и свобод

индивида, его взаимоотношения с государством.         

   Право на гражданство практически  не  упоминается  в

международном праве о правах человека, так как традици-

онно принято считать, что эта область принадлежит к су-

веренитету государств. Всеобщая декларация прав челове-

ка в ст.  15 устанавливает,  что "каждый человек  имеет

право на гражданство".  Международные договоры о правах

человека таких норм не содержат,  так что вряд ли можно

всерьез  говорить  о  международно  признанном праве на

гражданство. Например, Международный пакт о гражданских

и политических правах 1966 г. в ст.24, в связи с права-

ми ребенка,  говорит:  "каждый ребенок имеет  право  на

приобретение гражданства".  Такие же нормы содержатся и

в Декларации прав ребенка, принятой Генеральной Ассамб-

леей ООН в 1959 г., и в Конвенции о правах ребенка 1989

г.                                                    

   Термин "гражданство" в России применяется с 1917 г.,

когда декретом ВЦИК от 23 (10) ноября 1917 г. "Об унич-

тожении сословий и гражданских чинов" было  установлено

"одно  общее  для всего населения России наименование -

гражданин Российской Республики". До этого в России ис-

пользовался термин "подданство".                      

   Часть 1 ст.6 Конституции определяет,  во-первых, фе-

деральный характер гражданства России.  Это значит, что

правовой режим граж-                                  

   данина РФ,  независимо от того, в каком именно субъ-

екте федерации он проживает,  в вопросах взаимосвязи  с

государством  определяется именно федеральным законода-

тельством. Вопросы гражданства относятся к исключитель-

ной компетенции Российской Федерации (п.  "в" ст.  71).

Несмотря на то,  что конституции республик в составе РФ

предусматривают собственное гражданство,  граждане этих

республик прежде всего являются гражданами России в це-

лом.                                                  

   Закон РФ  "О гражданстве Российской Федерации" от 28

ноября 1991 г. с последующими изменениями и дополнения-

ми предусматривает, что граждане России, постоянно про-

живающие на территории республики в составе РФ, являют-

ся  одновременно  гражданами  этой  республики  (ст.2).

Прекращение гражданства Российской Федерации влечет  за

собой прекращение гражданства республики (ст.22)4.    

   Такие положения  федерального законодательства озна-

чают, что не только вопросы российского гражданства ре-

гулируются на федеральном уровне, но и основы гражданс-

тва республик. Однако большинство республиканских конс-

титуций  предусматривают  регулирование вопросов своего

гражданства республиканскими законами,  даже без ссылок

на федеральное законодательство. Например, ст.5 Консти-

туции Республики Северной Осетии - Алании гласит:     

   "I. Республика Северная Осетия - Алания  имеет  свое

гражданство.                                           

   2. Гражданство  Республики  Северная Осетия - Алания

приобретается и прекращается в соответствии  с  законом

Республики,  является  равным  независимо  от оснований

приобретения.                                          

   3. Гражданин Республики Северная Осетия - Аланпя яв-

ляется одновременно гражданином Российской Федерации"5.

   Поскольку п."в"  ст.71 Конституции РФ относит к иск-

лючительной компетенции Федерации "гражданство  в  Рос-

сийской Федерации", а не просто российское гражданство,

любые установления субъектов РФ,  противоречащие  феде-

ральному  законодательству,  должны быть признаны анти-

конституционными в соответствии с принципом

          

   4 Советское законодательство о  гражданстве  предус-

матривало  аналогичные положения о союзном гражданстве.

Так,  Конституция СССР в ст.33 предусматривала: "В СССР

установлено единое союзное гражданство.  Каждый гражда-

нин союзной республики является гражданином СССР. Осно-

вания  приобретения и утраты советского гражданства оп-

ределяются Законом о гражданстве СССР". Аналогичным об-

разом,  ст.1 Закона "О гражданстве СССР" 1978 г.  также

предусматривала, что "в СССР установлено единое союзное

гражданство.  Каждый гражданин союзной республики явля-

      ется гражданином СССР".                               

                                                     

                                                      

единого и равного гражданства РФ,  закрепленным в ст. 6

Конституции.

                                          

   2.1.3.1. Порядок  приобретения  и  прекращения

гражданства Российской Федерации

                          

   В соответствии с Конституцией (ч.1 ст.6), приобрете-

ние  и прекращение гражданства определяется федеральным

законом. Основным документом, регулирующим вопросы при-

обретения и прекращения российского гражданства,  явля-

ется Закон "О гражданстве Российской Федерации". Вопро-

сы  гражданства  регулируются  также указами Президента

РФ, которому, в соответствии с п."а" ст.89 Конституции,

принадлежат  полномочия по решению вопросов гражданства

РФ.  В определенных случаях,  предусмотренных законода-

тельством,  вопросы  гражданства могут регулироваться и

международными договорами РФ,  как, например, в случаях

двойного гражданства.                                 

   Основания приобретения   и  прекращения  российского

гражданства регулируются Законом  "О  гражданстве  Рос-

сийской Федерации".  Интересно, что Закон был принят во

время,  когда формально Россия  еще  входила  в  состав

СССР,  хотя  и вступил в силу уже после его распада,  в

феврале 1992 г. В это время было необходимо определить,

кто из граждан СССР будет являться гражданином Российс-

кой Федерации.  Статья 33 Конституции СССР 1977 г. пре-

дусматривала  единое  союзное гражданство,  хотя каждый

гражданин был одновременно гражданином той союзной рес-

публики, где он проживал (был прописан).              

   Закон о гражданстве Российской Федерации" в преам-

буле определяет,  что "гражданство есть устойчивая пра-

вовая связь человека с государством, выражающаяся в со-

вокупности их взаимных прав, обязанностей и ответствен-

ности,  основанная на признании и уважении достоинства,

основных прав и свобод человека".                     

   Закон предусматривает следующие возможности приобре-

тения и прекращения гражданства Российской Федерации5.

   1. Приобретение в результате признания.  В соответс-

твии со ст. 13 Закона, российское гражданство признает-

ся за всеми гражда-

                                  

   5 28  января 1996 г.  ИТАР-ТАСС опубликовал информа-

цию,  согласно которой,  по сведениям Госкомстата РФ, с

1992  г.  - с момента вступления в силу Закона "О граж-

данстве Российской Федерации" -  1,5  миллиона  человек

получили  гражданство Российской Федерации;  из них 900

000 получили гражданство за пределами Российской  феде-

рации,  включая 100 000 - за пределами бывшего СССР. За

тот же период, 40 000 человек вышли из гражданства Рос-

       сийской Федерации.                                    

                                                       

   нами бывшего СССР, которые на день вступления Закона

в силу постоянно проживали на территории РФ и которые в

течение  одного года с этого дня не заявили о своем не-

желании состоять в гражданстве РФ.  Помимо этого, граж-

данами России признаются граждане бывшего СССР, которые

утратили гражданство бывшего СССР, если они родились 30

декабря 1922 г. (день образования Союза ССР) и позднее,

если они родились на территории РФ по состоянию на дату

их  рождения  или если хотя бы один из их родителей был

на тот момент гражданином РФ.                         

   В 1993 г.  было принято Постановление Верховного Со-

вета РСФСР,  которое распространяло действие ст.  13 на

тех граждан бывшего СССР,  которые постоянно  проживали

на территории РСФСР,  но временно выехали за ее пределы

до 6 февраля 1992 г.  в связи с трудовыми и  служебными

отношениями,  обучением,  лечением и по частным делам и

возвратились в Россию после вступления Закона  в  силу.

То  же  положение было распространено и на военнослужа-

щих.                                                  

   Порядок приобретения гражданства России путем  приз-

нания  не  требует никаких действий человека,  оно осу-

ществляется автоматически.                            

   2. Приобретение по рождению.  Российская  Федерация,

как и большинство государств Европы, признает так назы-

ваемое "право крови" - jus sanguinis. Поэтому гражданс-

кая принадлежность ребенка определяется,  в большинстве

случаев,  не рождением ребенка на территории России,  а

гражданством  его родителей.  Если оба родителя ребенка

состоят в гражданстве РФ или если один из родителей яв-

ляется  гражданином  РФ,  а  второй  является лицом без

гражданства, то ребенок будет гражданином РФ, независи-

мо от места рождения.  Если один из родителей состоит в

гражданстве РФ,  а второй - в гражданстве другого госу-

дарства, то гражданство ребенка определяется письменным

соглашением родителей; при отсутствии такого соглашения

ребенок приобретает гражданство РФ,  если он родился на

территории России либо если бы иначе он стал  бы  лицом

без гражданства. Ребенок, чьи родители неизвестны, счи-

тается гражданином РФ,  если он находится на территории

РФ. Если ребенок родился на территории РФ у иностранных

родителей,  чье государство не предоставляет ему своего

гражданства, или                                      

если его родители - лица без гражданства, ребенок также

становится гражданином РФ6.                           

   3. Приобретение в порядке  регистрации.  Регистрацию

можно  назвать  наиболее  упрощенным видом приобретения

российского гражданства,  рассчитанным на лиц,  имеющих

прочные  родственные или иные связи с Россией.  В таком

порядке, в соответствии со ст. 18, приобретают российс-

кое гражданство лица, у которых супруг либо родственник

по прямой восходящей линии является гражданином РФ; ли-

ца,  у которых на момент рождения хотя бы один из роди-

телей был гражданином РФ,  но  которые  приобрели  иное

гражданство по рождению, в течение пяти лет по достиже-

нии 18-летнего возраста; дети бывших граждан РФ, родив-

шиеся  после прекращения у родителей гражданства РФ,  в

течение пяти лет по достижении 18-летнего возраста.   

   Помимо вышеуказанных категорий,  приобрести российс-

кое гражданство путем регистрации могут граждане бывше-

го СССР,  которые не приобрели нового гражданства, при-

бывшие на территорию

                                 

   6 Интересно отметить, что нормы о приобретении граж-

данства РФ по рождению в целом  следуют  традициям  со-

ветского законодательства в данном вопросе. В 30-е годы

нормы о гражданстве СССР основывались исключительно  на

"праве крови":                                        

   ребенок, родившийся  от  граждан  СССР,  признавался

гражданином СССР. Закон о гражданстве СССР от 19 авгус-

та 1938 г. не закреплял прямо этого принципа, но он вы-

водился из ст.6 Закона,  которая говорила, что при при-

обретении или утрате родителями гражданства СССР, граж-

данство несовершеннолетних детей следует  за  гражданс-

твом  родителей.  Подразумевалось,  что  дети советских

граждан приобретали гражданство Союза ССР по  рождению.

Трудности  возникали при определении гражданства детей,

только один из родителей которых состоял в  гражданстве

СССР,  так  как  Закон не предусматривал этой ситуации.

Этот вопрос был впервые решен в Основах законодательст-

ва  Союза  ССР о браке и семье 1968 г.,  а впоследствии

детализирован в  Законе  о  гражданстве  СССР  1978  г.

Статья  12  этого Закона гласила:  "При различном граж-

данстве родителей,  из которых один к моменту  рождения

ребенка  состоял  в гражданстве СССР,  ребенок является

гражданином СССР:                                     

   1) если он родился на территории СССР;             

   2) если он родился вне пределов  СССР,  но  родители

или  один из них в это время имели постоянное место жи-

тельства на территории СССР.                          

   При различном гражданстве родителей, из которых один

к  моменту рождения ребенка состоял в гражданстве СССР,

если в это время оба родителя  имели  постоянное  место

жительства вне пределов СССР, гражданство ребенка опре-

деляется по соглашению родителей.                     

   Ребенок, один из родителей которого к моменту рожде-

ния ребенка состоял в гражданстве СССР, а другой являл-

ся лицом без гражданства либо был неизвестен,  является

гражданином СССР, независимо от места рождения".

     

                                                      

   России после вступления Закона о гражданстве в силу,

если они до 31 декабря 2000 г.  заявят о своем  желании

приобрести гражданство РФ.                            

   Постановлением Конституционного  Суда  РФ  от 16 мая

1996 г. №12-П этот пункт Закона (п."г" ст.18) был приз-

нан  не  соответствующим Конституции РФ в части,  расп-

ространяющей правило о приобретении гражданства на  оп-

ределенную  категорию  лиц,  которые могли бы считаться

гражданами по рождению.  Поводом  к  рассмотрению  дела

Конституционным Судом послужила жалоба С.,  который ут-

верждал,  что применение данной нормы в отношении граж-

дан  бывшего  СССР,  проживавших  на  территориях госу-

дарств,  входивших в состав бывшего СССР,  а также при-

бывших  на территорию России для постоянного проживания

после 6 февраля 1992 г.,  не  соответствует  положениям

ч.3  ст.6 Конституции (запрещение лишения гражданства),

ч.2 ст.17 (неотчуждаемость основных прав  и  свобод)  и

ч.2  ст.55  (запрет на издание законов,  отменяющих или

умаляющих права и свободы человека).                  

   С. родился на территории РСФСР в 1950 г., где и про-

живал до 1979 г.  В 1979 г. заявитель выехал в Литву, а

в 1992 г. вернулся на постоянное место жительства в РФ.

Заявителю  было отказано в признании его гражданином РФ

на основании ст.  13 Закона о гражданстве, поскольку на

момент вступления Закона в силу он проживал за предела-

ми РФ. Органы внутренних дел по месту жительства заяви-

теля указали,  что он должен получить гражданство в по-

рядке,  предусмотренном п."г" ст.18 Закона о  гражданс-

тве,  т.е.  обратиться с заявлением о приобретении рос-

сийского гражданства.  Районный суд города Москвы отка-

зал заявителю в удовлетворении исковых требований. Мос-

ковский городской суд и Верховный Суд РФ оставили  кас-

сационные жалобы С. без удовлетворения. Причиной отказа

во всех инстанциях служило требование ч.1 ст. 13 Закона

о гражданстве о проживании на территории России на день

вступления Закона в силу.                             

   Суд установил, что в деле С. оспариваемая норма была

применена  не  целиком,  а только в части,  "касающейся

приобретения российского гражданства лицами, которые: 

   - родились на территории,  входившей  на  момент  их

рождения в состав территории Российской Федерации,    

   - являлись гражданами бывшего СССР,                

   - не  изъявляли  свободно  своего желания прекратить

принадлежность к гражданству Российской Федерации,    

- выехали ранее на  постоянное  жительство  за  пределы

Российской Федерации, но в пределах бывшего СССР,     

   - не являются гражданами других государств,  входив-

ших в состав бывшего СССР,                            

   - и впоследствии вернулись на постоянное  жительство

в пределы Российской Федерации" (абз.1 п.2 мотивировоч-

ной части Постановления Конституционного Суда РФ от  16

мая 1996 г.).                                          

   Далее Суд  установил:  "При  рассмотрении  вопроса о

гражданстве С. суды и другие правоприменительные органы

руководствовались  положениями части первой статьи 13 и

пунктом "г" статьи 18 Закона "О гражданстве  Российской

Федерации",  придавая  этим  нормам смысл,  исключающий

признание его гражданином Российской Федерации по  рож-

дению...  То есть факт отсутствия С. на территории Рос-

сийской Федерации в связи с проживанием на день  вступ-

ления в силу Закона Российской Федерации "О гражданстве

Российской Федерации" в одной из республик бывшего СССР

рассматривался правоприменительной практикой, исходя из

буквального смысла пункта "г"  статьи  18  Закона,  как

свидетельствующий об утрате им российского гражданства"

(абз.1 п.3 мотивировочной части Постановления).       

   Между тем,  отметил Конституционный Суд, ч. 2 ст. 13

Закона устанавливает,  что лица,  родившиеся 30 декабря

1922 г.  и позднее на территории РФ и утратившие  граж-

данство бывшего СССР, считаются состоявшими в гражданс-

тве РФ по рождению.  Следовательно, такие лица состояли

в  гражданстве РФ по рождению "и в силу статьи 6 (часть

3) Конституции не  могут  считаться  лишившимися  этого

гражданства, если только не утратили его по собственно-

му свободному волеизъявлению" (абз.3 п.3 мотивировочной

части Постановления) .                                

   Суд признал,  что п."г" ст.  18 Закона о гражданстве

противоречит части 3 ст.6, частям 1 и 2 ст. 19, части 1

ст.21 и части 2 ст.55 Конституции РФ в части, распрост-

раняющей правило о приобретении гражданства  путем  ре-

гистрации на вышеуказанную категорию граждан, "посколь-

ку неопределенность содержания данной нормы и ее  пони-

мание в правоприменительной практике не исключают расп-

ространения процедуры  приобретения  российского  граж-

данства в порядке регистрации на лиц,  состоявших [...]

в гражданстве Российской Федерации  по  рождению"  (п.1

резолютивной части Постановления).                    

   Также в  порядке  регистрации российское гражданство

приобретают лица без гражданства,  на  день  вступления

Закона  в силу постоянно проживающие на территории Рос-

сии или других республик,  входивших в  состав  бывшего

СССР, если в течение одного года после вступления Зако-

на в силу они заявят о своем желании  приобрести  граж-

данство  РФ;  а также иностранные граждане или лица без

гражданства, если они сами или хотя бы один из их родс-

твенников  по  прямой  восходящей линии состояли в рос-

сийском гражданстве (подданстве) по  рождению,  если  в

течение одного года после вступления Закона в силу зая-

вят о своем желании принять российское гражданство.   

   В марте 1996 г. в Москве была заключена Конвенция об

упрощенном  порядке приобретения гражданства гражданами

государств-участников  Содружества  независимых   госу-

дарств.  Конвенция предусматривает определенные катего-

рии граждан7,  к которым будет  применяться  упрощенный

(регистрационный)   порядок  приобретения  гражданства.

Введение в жизнь положений Конвенции способствовало  бы

облегчению ситуации многих граждан бывшего СССР,  кото-

рые хотели бы оформить или  уже  находятся  в  процессе

оформления российского гражданства.  К сожалению,  Кон-

венция была подписана  только  Россией,  Казахстаном  и

Таджикистаном и пока не ратифицирована ни одной из сто-

рон.                                                   

   4. Прием в гражданство. В соответствии со ст. 19 За-

кона о гражданстве,  любое дееспособное лицо в возрасте

от 18 лет может ходатайствовать о приеме в  гражданство

РФ, независимо от происхождения, социального положения,

расовой и национальной принадлежности,  пола, образова-

ния,  языка,  отношения к религии,  политических и иных

убеждений. Прием в гражданство по ходатайствам осущест-

вляется указами Президента,  на основании п."а" ст.  89

Кон-

                                                   

   7 Согласно ст.1 Конвенции, таковыми считаются следую-

щие категории граждан: если заявитель в прошлом состоял

в гражданстве одной из Договаривающихся Сторон и однов-

ременно в гражданстве СССР,  проживал на их территориях

на 21 декабря 1991 г. и проживает постоянно до вступле-

ния в силу настоящей Конвенции; при наличии у заявителя

близкого родственника - супруга  (супруги),  одного  из

родителей (усыновителей),  ребенка (в том числе усынов-

ленного),  сестры,  брата, деда или бабушки, внучки или

внука, постоянно проживающих на территории Договариваю-

щейся Стороны приобретаемого гражданства и  являющегося

ее  гражданином.  Регистрационный  порядок должен расп-

ространяться на граждан каждой из Договаривающихся сто-

рон, постоянно проживающих на территории любой из Дого-

варивающихся Сторон,  независимо от срока проживания на

территории   Договаривающейся   Стороны  приобретаемого

        гражданства.                                          

                                                       

                                                      

ституции, по представлению Комиссии по гражданству  при

Президенте.  Так,  в 1995-1996 гг. 5 932 человека8 были

приняты в гражданство РФ указами Президента. Такие ука-

зы содержат только следующую информацию:  фамилию, имя,

отчество заявителя,  год и страну рождения,  регион ны-

нешнего проживания в РФ, имена и годы рождения несовер-

шеннолетних детей, следующих в гражданстве за родителя-

ми9.                                                   

   Обычным условием  приема  в  гражданство иностранных

граждан и лиц без гражданства на основании ст. 19 явля-

ется  постоянное  проживание на территории РФ в течение

пяти лет в общей сложности или трех лет непрерывно  пе-

ред  обращением с ходатайством10.  Для лиц,  признанных

беженцами на территории России, требуемый срок сокраща-

ется вдвое.                                           

   Закон о гражданстве предусматривает также ряд обсто-

ятельств, облегчающих прием в гражданство РФ, вплоть до

полного снятия требования о сроках, например, состояние

в гражданстве бывшего СССР в прошлом  или  состояние  в

прошлом  лица или хотя бы одного из его родственников в

гражданстве РФ.                                       

   Закон оговаривает и круг лиц, чьи ходатайства о при-

еме  в российское гражданство отклоняются:  выступающие

за насильственное изменение конституционного строя  РФ,

состоящие в партиях и других организациях, деятельность

которых несовместима с конституционными принципами  РФ,

осуждены и отбывают наказание в виде лишения свободы за

действия, преследуемые по российским законам.         

   В соответствии с Положением о  порядке  рассмотрения

вопросов гражданства РФ, утвержденном Указом Президента

№2299,  обязательным условием для  подачи  заявления  о

приеме в гражданство 

                                

   8 По подсчетам автора.                             

   9 См.,  к  примеру,  Указ  Президента  РФ о приеме в

гражданство Российской Федерации от 24 сентября 1995 г.

ь968. Аналогичным образом оформляются и указы Президен-

та о выходе из гражданства  РФ  и  о  восстановлении  в

гражданстве РФ.                                       

   10 Интересно отметить,  что требование о необходимом

сроке проживания перед приемом в гражданство не предус-

матривалось  советским законодательством о гражданстве.

Более того,  в некоторых работах советских авторов тре-

бование такого "ценза оседлости" относилось к "буржуаз-

ной теории" и противопоставлялось  "советскому  закону,

который  носит  интернационалистский  и демократический

характер,  исключает дискриминацию любого  вида  и  для

приема  в гражданство не ставит предварительных условий

и ограничений".  Конечно, подобная теория могла возник-

нуть только в условиях крайне закрытого общества, в ко-

тором любой иммиграционный приток изначально подвергал-

ся жесткому контролю и исключал возможность сколько-ни-

будь значительной иммиграции.  (См.: Боярс Ю.Р. Вопросы

гражданства в международном праве. М., 1986. С.14-15)

 

                                                       

   для граждан бывшего СССР,  имеющих статус беженца, а

также для лиц,  прибывших на территорию РФ  в  связи  с

трудовыми соглашениями, учебой, другими целями, являет-

ся наличие регистрации по месту жительства на  террито-

рии Российской Федерации.  Такого ограничения не содер-

жится в Законе "О  гражданстве  Российской  Федерации".

Его применение на практике ущемляет права многих бывших

граждан Союза ССР при  приобретении  российского  граж-

данства,  а зачастую и ставит их в правовой тупик:  они

не могут подать документы на гражданство  до  получения

регистрации по месту жительства и не могут получить та-

кой регистрации до оформления гражданства.  Представля-

ется,  что подобная норма должна быть отменена как про-

тиворечащая Закону "О гражданстве Российской Федерации"

и требованию ч.3 ст.55 Конституции РФ о том,  что права

и свободы могут быть ограничены только федеральным  за-

коном.                                                

   5. Восстановление   в   гражданстве.  Восстановление

гражданства РФ,  в зависимости от оснований, может осу-

ществляться как в регистрационном порядке,  так и путем

признания, или указом Президента после подачи ходатайс-

тва. Регистрационный порядок распространяется на лиц, у

которых российское гражданство прекратилось в  связи  с

усыновлением,  установлением опеки и попечительства или

в связи с изменением гражданства родителей,  и  в  этих

случаях  лицо  может  им воспользоваться в течение пяти

лет со дня достижения 18-летнего возраста.             

   Восстановленными в российском гражданстве признаются

бывшие граждане РСФСР, которые утратили или были лишены

гражданства без их свободного волеизъявления. Для того,

чтобы считаться восстановленными в гражданстве,  им,  в

соответствии с Положением о порядке рассмотрения вопро-

сов  гражданства  Российской  Федерации,  утвержденному

Указом Президента РФ от 27 декабря 1993 г. ь2299, необ-

ходимо  подать  заявления  в российские консульские или

дипломатические учреждения в стране, где они проживают,

или в органы внутренних дел по месту жительства.      

   Лица, которые не подпадают под две вышеуказанные ка-

тегории,  подают ходатайства о приеме в гражданство  на

имя Президента.                                       

   6. Выбор гражданства при изменении границы РФ (опта-

ция).  Гражданство РФ может быть также изменено при из-

менении государственной границы России и вследствие из-

менения государственной принадлежности территории.  По-

рядок и сроки оптации будут определяться международными

договорами РФ.                                        

7. Прекращение гражданства Российской Федерации.  Прек-

ращение  гражданства РФ возможно в результате выхода из

гражданства путем подачи заявления или ходатайства; пу-

тем  выбора  гражданства  (оптации) при изменении госу-

дарственной принадлежности территории.  Также возможным

путем  прекращения гражданства РФ является отмена реше-

ния о приеме в гражданство. Подобная норма появляется в

российском  законодательстве впервые и распространяется

на лиц,  которые приобрели гражданство РФ на  основании

представления  заведомо ложных сведений и фальшивых до-

кументов, что устанавливается в судебном порядке. Инте-

ресно, что отмена решения о приеме в гражданство не бу-

дет распространяться на супруга и  детей  такого  лица,

если  они  докажут  свою  непричастность к приобретению

гражданства РФ путем подлога. Отмена решения о приеме в

гражданство невозможна после прошествия пяти лет со дня

приема.                                               

   Утрата гражданства РФ невозможна без свободного  во-

леизъявления  гражданина.  Это  закреплено в ч.3 ст.  6

Конституции впервые в  российском  законодательстве.  В

СССР  лишение  гражданства предусматривалось в качестве

индивидуальной меры, назначаемой либо по приговору суда

в  установленных  законом  случаях  (ст.7 Закона СССР о

гражданстве 1938 г.),  либо в  силу  Указов  Президиума

Верховного  Совета.  Статья  18  Закона  "О гражданстве

СССР" 1978 г.  предусматривала лишение гражданства СССР

в исключительных случаях, по решению Президиума Верхов-

ного Совета СССР,  "если лицо совершило действия, поро-

чащие  высокое звание гражданина СССР и наносящие ущерб

престижу или государственной безопасности". Такие нормы

позволяли  лишать гражданства диссидентов,  сопровождая

обычно лишение гражданства высылкой за границу или  от-

казом в разрешении вернуться, когда лицо уже находилось

за границей11.

                                        

   11 Подобные нормы, содержавшиеся, кстати, и в законо-

дательстве о гражданстве других стран социалистического

лагеря,  вступали в конфликт с п.2 ст. 15 Всеобщей дек-

ларации  прав  человека  1948 г.,  который гласит,  что

"никто не может быть произвольно лишен своего гражданс-

тва".  В то же время,  Конвенция о сокращении без-граж-

данства 1961 г., участницей которой Россия не является,

предусматривала  в  ст.8 возможность лишения лица граж-

данства, даже если в этом случае лицо становилось апат-

ридом,  если лицо "вело себя образом, серьезно ущемляю-

щим жизненные интересы государства" - т.е. принципиаль-

но международное право не исключает возможности лишения

лица гражданства в интересах государства.

            

                                                      

   2.1.3.2. Недопустимость высылки граждан РФ,

   защита и покровительство за пределами РФ

   Недопустимость высылки граждан РФ за пределы  России

закреплена в ч.1 ст.61 Конституции. Необходимость такой

нормы продиктована достаточно распространенной  в  годы

существования СССР практикой высылки граждан, состоящих

в открытой оппозиции советской  власти  за  границу,  с

последующим лишением их советского гражданства.  Подоб-

ные решения,  как и решения о лишении гражданства, при-

нимались  в индивидуальном порядке и не были предусмот-

рены законодательством - т.е. советское законодательст-

во  не предусматривало возможности высылать своих граж-

дан за границу в виде "дополнительного наказания"12.  

   Та же ч.1 ст.  61 Конституции запрещает выдачу граж-

дан  РФ  другому  государству.  В то же время,  Закон о

гражданстве в ч.З ст.1  гласит:  "Гражданин  Российской

Федерации не может быть выдан другому государству иначе

как на основании  закона  или  международного  договора

Российской Федерации". Такая норма объясняется тем, что

Закон вступил в силу до принятия Конституции в 1993  г.

и впоследствии не был изменен.  В таком случае,  приме-

няться будет конституционная норма,  запрещающая выдачу

граждан РФ,  так как она имеет преимущественную силу не

только над российскими законами, но и над международны-

ми договорами.                                         

   В то  же  время,  международные  договоры РФ следуют

правилу,  установленному в Конституции.  Так,  основной

документ,  регулирующий отношения в области осуществле-

ния правосудия между Россией и странами СНГ,  - Конвен-

ция  о  правовой  помощи и правовых отношениях по граж-

данским, семейным и уголовным делам (Минская Конвенция)

1993 г. в ст.57 (отказ в выдаче) говорит:             

   "Выдача не производится,  если... лицо, выдача кото-

рого требуется,

                                       

   12 Вот, например, как описывает свою высылку из СССР

один из известных диссидентов Владимир Буковский:     

   - Так, сейчас мы посадим вас в самолет. Вместе с ва-

ми будут лететь ваша мать, сестра и племянник.        

   ...- Мы пересекли советскую границу, и я должен объ-

явить  вам  официально,  что  вы выдворены с территории

СССР.                                                 

   - У вас есть какой-нибудь указ, постановление?     

   - Нет,  ничего нет... Мы дадим вам советский паспорт

сроком на пять лет. Гражданства вы не лишаетесь.      

   Странное решение,  наперекор всем советским законам.

(Буковский В. "И возвращается ветер..." Письма русского

     путешественника. М., 1990. С.321).                    

                                                       

                                                      

является гражданином   запрашиваемой   Договаривающейся

Стороны..." Аналогичные нормы содержатся и в двусторон-

них  договорах  о  правовой  помощи,  заключенных РФ со

странами СНГ и Балтии.  В таких случаях уголовное прес-

ледование будет осуществляться страной гражданства пра-

вонарушителя.                                         

   Стоит отметить,  что и Закон  "О  гражданстве  СССР"

1978 г. в ст.7 провозглашал, что "гражданин СССР не мо-

жет быть выдан иностранному государству".             

   Статья 13 Уголовного кодекса РФ,  который вступил  в

силу  с 1 января 1997 г.,  также закрепляет это положе-

ние:                                                  

   "I. Граждане Российской Федерации, совершившие прес-

тупление  на  территории  иностранного государства,  не

подлежат выдаче этому государству".                   

   Российская Федерация также гарантирует своим гражда-

нам защиту и покровительство за ее пределами.  Закон "О

гражданстве Российской Федерации" в ст.  5 предусматри-

вает,  что  "граждане Российской Федерации за пределами

Российской Федерации пользуются защитой и  покровитель-

ством Российской Федерации. Государственные органы Рос-

сийской Федерации,  дипломатические представительства и

консульские  учреждения Российской Федерации,  их долж-

ностные лица обязаны содействовать тому,  чтобы гражда-

нам  Российской Федерации была обеспечена возможность в

полном объеме пользоваться всеми правами, установленны-

ми законодательством государства их пребывания,  между-

народными договорами Российской Федерации,  международ-

ными  обычаями,  защищать их права и охраняемые законом

интересы,  а при необходимости принимать меры для восс-

тановления  нарушенных  прав граждан Российской Федера-

ции".                                                 

   На практике такие положения означают,  что  консуль-

ские  и  дипломатические учреждения должны всячески со-

действовать гражданам РФ,  в  особенности,  когда  речь

идет об оказании правовой помощи.  Например,  они могут

ставить вопрос о соразмерности  ответственности  совер-

шенному преступлению, если аналогичные преступления или

наказания не предусмотрены  российским  законодательст-

вом.  Если гражданин РФ содержится в месте лишения сво-

боды,  представители консульства  могут,  с  разрешения

властей, навещать гражданина, помогать в обмене коррес-

понденцией и т.д.                                     

   Однако обязанность осуществлять защиту и  представи-

тельство российских граждан за рубежом не ограничивает-

ся только консульскими и дипломатическими  учреждениями

- это обязанность всех                                

   государственных органов.  Например,  Государственная

Дума РФ в 1995 г. приняла Заявление в связи с нарушени-

ем  основных прав и свобод граждан Российской Федерации

и российских соотечественников в Республике  Казахстан,

в котором говорится, что Государственная Дума "ожидает,

что власти Республики Казахстан  прекратят  гонения  на

граждан Российской Федерации и российских соотечествен-

ников,  незамедлительно освободят гражданина Российской

Федерации С.,  примут меры по расследованию обстоятель-

ств и причин злодейского убийства нашего  соотечествен-

ника  И.,  наказанию  виновных в этом тяжком преступле-

нии".                                                 

   В 1994 г.  были приняты "Основные направления  госу-

дарственной  политики  Российской Федерации в отношении

соотечественников,  проживающих  за  рубежом",  которые

предусматривают широкий круг мероприятий,  направленных

на поддержку соотечественников за  рубежом.  По  своему

правовому  положению выходцы из России могут быть отне-

сены к трем  различным  категориям:  "граждане  России,

граждане  государств  проживания (меньшинства),  и лица

без гражданства (апатриды) -  граждане,  имеющие  и  не

имеющие  вид на жительство в стране фактического прожи-

вания".  Такое определение объясняется той особой ролью

государства-правопреемника СССР,  которую взяла на себя

Россия, что и обуславливает необходимость использования

более широких категорий,  чем "гражданство" при опреде-

лении лиц,  подпадающих под защиту и покровительство со

стороны Российской Федерации.  Положение предусматрива-

ет,  среди прочего,  "в случае необходимости добиваться

включения вопросов,  связанных с обеспечением прав соо-

течественников,  в повестку дня  Генеральной  Ассамблеи

ООН,  Комиссии ООН по правам человека,  Подкомиссии ООН

по предупреждению дискриминации  и  защите  меньшинств,

Исполкома  программы  Верховного комиссара ООН по делам

беженцев,  а также направления миссий ООН по установле-

нию  фактов  в те государства,  где нарушаются эти пра-

ва...  Провести переговоры  о  заключении  двусторонних

соглашений  между Правительством Российской Федерации и

правительствами государств ближнего зарубежья о  трудо-

вой деятельности и социальной защите граждан,  работаю-

щих за пределами своих государств".                   

   Еще одним примером в обеспечении максимальной защиты

граждан Российской Федерации за пределами РФ можно наз-

вать целую серию документов, подписанных между Российс-

кой Федерацией и Республикой Казахстан по вопросам уре-

гулирования правового                                 

статуса граждан одной стороны, постоянно проживающих на

территории другой.                                     

 

   2.1.3.3. Двойное гражданство

   Впервые в  истории  российского  законодательства  о

гражданстве Конституция и Закон о  гражданстве  предус-

матривают  возможность  наличия у гражданина Российской

Федерации двойного гражданства.  Статья 62  Конституции

закрепляет  возможность для гражданина РФ иметь двойное

гражданство в соответствии с  федеральным  законом  или

международным договором РФ. Смысл закрепления этой нор-

мы в Конституции состоит в  признании  Россией  другого

гражданства своих граждан и возможности для иностранных

граждан принимать гражданство  РФ,  не  отказываясь  от

своего предыдущего гражданства.                       

   Советское законодательство традиционно рассматривало

случаи двойного гражданства скорее как  аномалию  и  не

признавало  за гражданами СССР гражданства других госу-

дарств. Характерно название главы о двойном гражданстве

в  одном  из  советских исследований о гражданстве 80-х

гг.: "Двойное гражданство и правовые способы его устра-

нения".  Закон "О гражданстве СССР" 1978 г. в ст.8 гла-

сил:  "За лицом, состоящим в гражданстве СССР, не приз-

нается  принадлежность к гражданству иностранного госу-

дарства".                                             

   Однако в последнее время среди российских правоведов

и политиков закрепилось мнение о том, что двойное граж-

данство не только не противоречит  интересам  государс-

тва, но и, наоборот, служит им, так как повышает лояль-

ность некоренного населения по отношению к стране  пос-

тоянного проживания и тем самым стабилизирует обстанов-

ку. По мнению Комиссии по вопросам гражданства при Пре-

зиденте РФ,  двойное гражданство могло бы послужить га-

рантией для тех миллионов русскоязычных граждан,  кото-

рые  проживают  в  настоящее время за ее пределами,  на

территориях государств СНГ и Балтии. "Двойное гражданс-

тво является одним из средств правовой защиты интересов

граждан,  проживающих на территории этих  государств...

[Оно]  будет  способствовать  улучшению экономических и

культурных связей между государствами"13.             

   По данным опросов соотечественников,  проживающих за

границами  России,  можно  сказать,  что  идея двойного

гражданства нахо-                                     

                                                       

   13 Доклад Комиссии по вопросам гражданства, при Пре-

зиденте РФ на Семинаре по проблемам гражданства в госу-

  дарствах СНГ. Москва, 12 сентября 1995 г.             

                                                      

   дит достаточно широкую поддержку в их среде:  в 1993

г. представители русского населения Ташкента на вопрос,

какое гражданство они бы предпочли, ответили: двойное -

74%, только России - 10%, только Узбекистана - 5%14. На

Украине в 1993 г.  за  возможность  получения  двойного

гражданства  выступали  70,6%  русских и 48,3%  украин-

цев15.                                                

   Интересно отметить,  что действующий Закон  о  граж-

данстве изначально так говорил о возможности приобрете-

ния иностранным гражданином гражданства РФ:  "...допус-

кается  при условии его [гражданина] отказа от прежнего

гражданства,  если иное не предусмотрено  международным

договором". Впоследствии эта формулировка была исключе-

на, и сегодня приобретение российского гражданства воз-

можно без отказа от предыдущего гражданства и в отсутс-

твие соответствующих международных договоров.         

   Норма, введенная в редакции Закона от  17  мая  1993

г.,  предусматривает  и  возможность  признания второго

гражданства для граждан России на основании международ-

ных договоров РФ. Конституция говорит о возможности ре-

гулирования вопросов  двойного  гражданства  не  только

международными  договорами,  но  и федеральным законом.

Но, поскольку на сегодня нет федерального закона, регу-

лирующего этот вопрос, ниже речь пойдет о соответствую-

щих договорах РФ.                                     

   На сегодняшний день действуют только два договора РФ

о  двойном гражданстве - с Туркменистаном и с Таджикис-

таном. Они во многом похожи и содержат положения, каса-

ющиеся гражданства детей,  усыновленных, прав и обязан-

ностей граждан,  имеющих двойное гражданство.  Основное

положение в обоих Договорах содержится в ст.1:  "Каждая

из сторон признает за своими гражданами право приобрес-

ти,  не  утрачивая  ее гражданства,  гражданство другой

Стороны". Стоит отметить, что изначально внутреннее за-

конодательство  Таджикистана не предусматривало возмож-

ности приобретения двойного гражданства.              

   Ведутся активные переговоры с другими странами,  ра-

нее входившими в состав бывшего СССР,  о заключении до-

говоров о двойном гражданстве. Тем не менее, страны СНГ

и Балтии не очень                                     

                                                      

   14 Русские в новом зарубежье:  Средняя Азия. Этносо-

циологический очерк. М., 1993. С.87-89.           

        15Мошес А.  Российско-украинские отно-

шения в период до 2000 года // Россия и ее соседи.  На-

учные доклады Московского центра Карнеги.  Выпуск  пер-

       вый. М., 1995. С.50                                   

                                                      

                                                      

охотно идут  на заключение таких соглашений,  опасаясь,

что присутствие большого количества граждан  России  на

их  территории может привести к созданию так называемой

"пятой колонны" - людей, лояльно настроенных по отноше-

нию  к стране своего другого гражданства.  Многие госу-

дарства СНГ и Балтии записали в своем  законодательстве

нормы о непризнании двойного гражданства16.           

   Часть 2  ст.62  Конституции РФ предусматривает,  что

наличие у гражданина  России  гражданства  иностранного

государства  не влечет за собой изменения его правового

статуса,  не затрагивает объема прав и свобод, присущих

гражданам РФ,  и не освобождает от обязанностей.  Такая

норма обеспечивает соблюдение принципа равенства  граж-

дан  РФ,  независимо от наличия у них другого гражданс-

тва.                                                  

   Согласно общему правилу,  лица,  имеющие гражданство

нескольких государств,  пользуются правами и свободами,

и несут обязанности на территории страны,  где они про-

живают. Например, в Договоре об урегулировании двойного

гражданства между Россией и Туркменистаном, в ст.5, го-

ворится:                                              

   "Лицо, состоящее в гражданстве обоих сторон,  в пол-

ном объеме пользуется правами и свободами,  а также не-

сет  обязанности гражданина той Стороны,  на территории

которой оно постоянно проживает.                       

   Социальное обеспечение лиц,  состоящих в гражданстве

обеих  Сторон,  производится в соответствии с законода-

тельством Стороны,  на территории которой они постоянно

проживают,  если иное не предусмотрено соответствующими

соглашениями между Сторонами.                         

   Лица, состоящие в гражданстве обеих Сторон, проходят

обязательную военную службу в той Стороне,  на террито-

рии которой они постоянно проживают на момент  призыва.

Лица,  состоящие в гражданстве обеих Сторон и прошедшие

обязательную военную службу в одной из них,  освобожда-

ются от призыва на военную службу в другой Стороне".

 

   16 Так,  например,  Закон  Украины "О гражданстве" в

ст. 10 гласит: "За лицом, яв-ляющимся гражданином Укра-

ины,  не признается принадлежность к гражданству иност-

ранного государства".  Статья 9 Закона Латвийской  Рес-

публики  "О  гражданстве" определяет:  "1.  Недопустимо

двойное гражданство у лица, которое принимается в граж-

данство Латвии. 2. Если гражданин Латвии согласно зако-

нам иностранного государства признается также граждани-

ном (подданным) соответствующего иностранного государс-

тва,  то в правовых отношениях с Латвийской Республикой

он  признается  только гражданином Латвийской Республи-

          ки".                                                   

    

                                                 

   2.1.4. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И  ЛИЦ

БЕЗ ГРАЖДАНСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

   2.1.4.1. Иностранные граждане на территории РФ 

   

   Часть 3  ст.  62  Конституции  предусматривает,  что

иностранные граждане и лица без гражданства  пользуются

в  Российской Федерации правами и несут обязанности на-

равне с гражданами РФ, если иное не предусмотрено феде-

ральным законом или международным договором РФ.       

   При этом  следует  отметить,  что большинство статей

Конституции, в которых закреплены гражданские права, не

проводят  различий  между  гражданами РФ и иностранными

гражданами и говорят о том, что они гарантированы "каж-

дому".  Такой подход соответствует концепции верховенс-

тва прав человека над гражданством,  закрепленной, нап-

ример, в Международном пакте о гражданских и политичес-

ких правах 1996г.  Все статьи Пакта, кроме ст. 12 (сво-

бода передвижения),  ст.13 (высылка),  ст.25 (участие в

осуществлении государственного  управления,  выборы)  и

ст.27 (защита прав меньшинств),  относятся к любому ли-

цу,  находящемуся на  территории  государства-участника

Пакта.                                                

   В Конституции  ряд статей также предусматривает раз-

личия в осуществлении некоторых прав и  обязанностей  в

соответствии  с  принадлежностью лица к гражданству РФ.

Так, ст. 31 говорит о том, что "граждане Российской Фе-

дерации имеют право собираться мирно,  без оружия, про-

водить собрания,  митинги и демонстрации, шествия и пи-

кетирование".  Статья  32  устанавливает  права граждан

Российской Федерации участвовать  в  управлении  делами

государства, принимать участие в выборах, равный доступ

к государственной службе и  к  отправлению  правосудия.

Статья 33 предусматривает право граждан РФ обращаться с

петициями или лично в государственные органы или органы

местного  самоуправления.  Статья  36  говорит  о праве

"граждан и их объединений" иметь в частной собственнос-

ти землю, но не распространяет это право на неграж-дан.

Статья 59 называет защиту Отечества "долгом  и  обязан-

ностью  гражданина Российской Федерации" и предусматри-

вает несение гражданином воинской службы в соответствии

с  федеральным законом.  Статья 60,  которая определяет

способность осуществлять в полном объеме права и свобо-

ды,  также  имеет  своими субъектами только граждан РФ.

Статья 61 содержит запрет на высылку и вы-            

дачу граждан РФ и гарантирует им защиту и  покровитель-

ство за пределами России.                             

   На основании  действующих в настоящее время в РФ За-

кона СССР "О правовом положении иностранных  граждан  в

СССР" 1981 г. и Правил пребывания иностранных граждан в

СССР 1991 г.,  иностранными гражданами в России призна-

ются лица,  не являющиеся гражданами РФ и имеющие дока-

зательства своей принадлежности  к  иностранному  госу-

дарству.  Лицами  без  гражданства признаются лица,  не

имеющие гражданства РФ и не имеющие доказательств своей

принадлежности  к  гражданству другого государства.  Ни

Конституция, ни другие законодательные акты не проводят

различия  между  правовым  положением иностранцев и лиц

без гражданства.  К сожалению, многие нормы, закреплен-

ные в вышеупомянутых Законе и Положении,  устарели и не

отвечают реалиям нынешнего, более открытого общества. В

настоящее  время в Государственной Думе рассматривается

проект федерального закона "О правовом положении иност-

ранных  граждан  в  Российской Федерации",  который был

принят в первом чтении 4 декабря 1996 г.              

   Режим, устанавливаемый в ч.3 ст.  62 Конституции для

иностранных  граждан,  является "национальным режимом",

т.е.  одинаковым с гражданами РФ, за исключением случа-

ев,  предусмотренных  федеральным законодательством или

международным договором РФ.                           

   Например, Закон "О праве граждан Российской  Федера-

ции  на свободу передвижения,  выбор места пребывания и

жительства в пределах Российской Федерации" в ст.1  ус-

танавливает: "Лица, не являющиеся гражданами Российской

Федерации и законно находящиеся на ее территории, имеют

право на свободу передвижения, выбор места пребывания и

жительства в пределах Российской Федерации в  соответс-

твии  с  Конституцией и законами Российской Федерации п

международными договорами Российской Федерации".      

   Для некоторых категорий иностранных граждан,  посто-

янно  проживающих  на территории РФ,  предусматривается

расширенный,  по сравнению с другими, объем прав и сво-

бод. Так, например, Договор между Российской Федерацией

и Республикой Казахстан о правовом статусе граждан  РФ,

постоянно  проживающих на территории РК,  и граждан РК,

постоянно проживающих па территории  РФ17,  подписанный

20 января 1995 г., предусматривает, что "граждане одной

Стороны, постоянно проживающие на территории другой   

                                                      

   17 Договор пока не ратифицирован.                  

                                                      

   Стороны, пользуются такими же правами и свободами  и

несут такие же обязанности, что и граждане Стороны про-

живания за изъятиями,  установленными настоящим Догово-

ром". При этом Договором устанавливаются следующие изъ-

ятия:  право избирать и быть избранным на высшие  госу-

дарственные должности и в представительные органы влас-

ти Стороны проживания; участвовать во всенародном голо-

совании  (общегосударственном референдуме),  проводимом

Стороной проживания;  занимать должности на  дипломати-

ческой службе, в органах безопасности и в органах внут-

ренних дел Стороны  проживания;  занимать  должности  в

центральных  органах  исполнительной власти,  должность

судьи,  прокурора в Стороне проживания;  занимать долж-

ность глав областных,  районных,  городских,  сельских,

поселковых администраций и их заместителей.

           

   2.1.4.2. Право на убежище и принцип невысылки

     

   Статья 63 Конституции содержит  положения,  согласно

которым  Россия предоставляет убежище иностранным граж-

данам и лицам без гражданства,  и запрет  высылки  лиц,

которым  на  родине  угрожает  опасность  подвергнуться

преследованию за  политические  убеждения.  Эта  статья

также  содержит  ссылку на общепризнанные международные

нормы, в соответствии с которыми осуществляется предос-

тавление убежища18.                                    

   Основным международным документом, определяющим пра-

вовой режим беженцев,  является Конвенция ООН о статусе

беженцев 1951 г.  и Протокол к ней 1967 г., ратифициро-

ванные Россией в                                      

   1992 г.  Основными нормативными актами в РФ, регули-

рующими вопросы предоставления убежища,  являются Закон

"О беженцах"                                          

   1993 г.,  Указ Президента РФ "Об утверждении Положе-

ния  о порядке предоставления Российской Федерацией по-

литического убе-                                      

                                                      

   18 Для России практика предоставления убежища гражда-

нам иностранных государств не нова. Конституция СССР, в

ст.38,  гласила:  "СССР  предоставляет  право   убежища

иностранцам, преследуемым за защиту интересов трудящих-

ся и дела мира, за участие в революционном и националь-

но-освободительном  движении,  за прогрессивную общест-

венно-политическую,  научную или иную  творческую  дея-

тельность".  Аналогичным образом возможность предостав-

ления убежища была закреплена и в ст.6 Закона  СССР  "О

правовом положении иностранных граждан в СССР", которая

уточняла, что "вопрос о предоставлении убежища решается

Президиумом Верховного Совета СССР или Президиумом Вер-

ховного Совета союзной республики".  В 70-80-е годы эта

возможность была использована для предоставления убежи-

ща нескольким категориям иностранных граждан,  в основ-

ном членам коммунистических и социалистических движений

    Ирана, Чили и ряда других стран.                      

                                                      

                                                      

жища". Интересно,  что, в то время как во всем мире под

термином  "предоставление  убежища"  понимается  именно

процедура, предусмотренная Конвенцией ООН о статусе бе-

женцев 1951 г.,  в России действуют две автономные сис-

темы:  предоставление убежища Президентом на  основании

ст.  63  и ст.  89 Конституции и предоставление статуса

беженца на основании Закона о беженцах и в соответствии

с положениями Конвенции.  Эта ситуация отражена и в за-

конодательстве,  которое различает две  эти  категории.

Так,  в  соответствии  со ст.  19 Закона о гражданстве,

срок проживания на территории РФ для приема в гражданс-

тво  РФ  сокращается  для  лиц,  признанных  беженцами,

вдвое; а для лиц, получивших убежище в РФ, - может быть

сокращен или снят вовсе.  Следует отметить,  что до сих

пор Президент РФ не воспользовался своим правом предос-

тавления  убежища и работает только процедура,  предус-

мотренная Законом "О беженцах".                       

   Конвенция 1951 г.  определяет беженца как лицо, "ко-

торое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой

преследований по признаку расы,  вероисповедания, граж-

данства, принадлежности к определенной социальной груп-

пе или политических убеждений находится вне страны сво-

ей  гражданской  принадлежности и не может пользоваться

защитой этой страны или не  желает  пользоваться  такой

защитой вследствие таких опасений; или, не имея опреде-

ленного гражданства и находясь вне страны своего  преж-

него обычного местожительства в результате подобных со-

бытий,  не может или не желает вернуться в нее  вследс-

твие таких опасений".                                 

   Определение беженца  в  законе  РФ  было приведено в

точное соответствие с определением Конвенции при внесе-

нии  изменений  и дополнений в 1997 г.19 Помимо статуса

беженца, Закон также преду -

                         

   19 До принятия изменении 1997 г.  основным расхожде-

нием Закона "О беженцах" с Конвенцией 1951 г.  являлось

фактическое сужение понятия беженец за счет  исключения

из определения категории "беженцев на месте", т.е. лиц,

которые оказались беженцами из-за событий, произошедших

после их отъезда из своей страны.  Однако Конституция в

ч.4 ст.  15 предусматривает, что международные договоры

РФ  являются  составной  частью ее правовой системы,  а

также приоритет международных договоров над  националь-

ным законодательством в случае их противоречия.  Статья

18 Закона о беженцах также указывает,  что "если между-

народным  договором  Российской  Федерации  установлены

иные правила, чем предусмотренные настоящим Федеральным

законом,  то применяются правила международного догово-

ра". На основании этого можно утверждать, что, посколь-

ку  определение  беженца  в Законе фактически исключает

определенную категорию  лиц,  считающихся  беженцами  в

смысле договора РФ - Конвенции 1951 г.,  применение оп-

ределения, данного в Законе, будет противоречить между-

     народным обязательствам России.                       

                                                      

   сматривает предоставление статуса "временного убежи-

ща" лицам, которых по соображениям гуманитарного харак-

тера невозможно выслать на родину,  где, например, идет

гражданская война или имеют  место  массовые  нарушения

прав человека.                                        

   В ст.  14 Закона предусмотрено, что лица, получившие

статус беженца,  должны распределяться между субъектами

Российской Федерации в соответствии с квотами, устанав-

ливаемыми Правительством.  Такое положение противоречит

положениям ст. 2 7 Конституции, которая предусматривает

право каждого, кто законно находится на территории Рос-

сийской Федерации, выбирать себе место жительства.    

   Одно из дел,  решенных Верховным Судом РФ,  касалось

порядка определения статуса беженца на территории  Рос-

сии.  В соответствии с Законом о беженцах К., гражданин

Грузии,  проживавший в Абхазии,  обратился с жалобой на

отказ миграционной службы Краснодарского края предоста-

вить ему статус беженца. Районный суд и президиум Крас-

нодарского краевого суда оставили жалобу без удовлетво-

рения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховно-

го Суда РФ 7 августа 1995 г. судебные постановления от-

менила.  Поводом для отмены послужили два обстоятельст-

ва,  на основании которых судебные постановления остав-

ляли в силе решение миграционной службы.              

   Во-первых, указал Верховный Суд,  "как видно из  де-

ла...,  К. Отказано в удовлетворении просьбы по тем мо-

тивам,  что прописка и прием беженцев в  крае  возможны

только к близким родственникам,  а поскольку у него та-

ких не имеется,  он не может быть прописан  и  получить

правовой статус беженца...  В Законе Российской Федера-

ции "О беженцах" не предусмотрено, что условием призна-

ния  лица беженцем является наличие близких родственни-

ков по месту его предполагаемого жительства.  В  Законе

также не указано,  что права заявителя на признание его

беженцем связаны с особенностями  прописки  в  той  или

иной местности".                                      

   Во-вторых, миграционная служба Краснодарского края и

впоследствии судебные инстанции утверждали,  что К.  не

может  быть предоставлен статус беженца,  так как он не

смог предоставить  доказательств  вынужденности  своего

выезда из республики.  Суд указал, что, "как следует из

содержания Закона,  гражданин обязан лишь сообщить све-

дения, необходимые для признания его беженцем. В Законе

нет указаний о том,  что гражданин обязан  представлять

доказательства,  в данном случае,  что причина выезда с

посто-                                                

янного места жительства - совершение в  отношении  него

насилия  или  преследования в иных формах либо реальная

опасность подвергнуться насилию или иному преследованию

по признаку национальной принадлежности".             

   Часть 2 ст. 63 Конституции содержит принцип невысыл-

ки иностранных граждан и лиц без гражданства, преследу-

емых за политические убеждения. В то же время, в между-

народном праве принцип невысылки  трактуется  несколько

шире и состоит в категорическом запрещении насильствен-

ной высылки беженца в страну,  где ему  угрожает  опас-

ность  подвергнуться  преследованиям по признакам расы,

вероисповедания, принадлежности к определенной социаль-

ной или политической группе.  Этот принцип является ос-

новой международной защиты беженцев и содержится, преж-

де  всего,  в  ст.33 (2) Конвенции 1951 г.  Практически

принцип невысылки состоит в ограничении высылки  и  де-

портации беженцев в страну,  где им угрожает опасность,

и в допуске на свою территорию,  хотя бы и на временной

основе.                                               

   Практика толкования различных международных докумен-

тов,  защищающих права человека,  расширила  применение

принципа  невысылки.  Конвенция  против  пыток и других

жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое дос-

тоинство видов обращения и наказания 1984 г. в ст.3 го-

ворит:  "Ни одно Государство-участник не  должно  высы-

лать,  возвращать (re fouler) или.  выдавать какое-либо

лицо другому государству, если существуют серьезные ос-

нования полагать, что ему может угрожать там применение

пыток".                                               

   Статья 7 Международного пакта о гражданских и  поли-

тических правах 1966 г.  запрещает применение пыток или

других форм жестоких, бесчеловечных или унижающих чело-

веческое достоинство обращения или наказаний.  Она была

интерпретирована Комитетом ООН по правам человека и как

запрет для государств высылать лиц в страны, где им мо-

жет угрожать подобная практика.                       

   Европейская конвенция о правах человека 1950 г., ос-

новной документ Совета Европы, в ст.3 запрещает пытки и

другие формы жестоких,  бесчеловечных или унижающих че-

ловеческое  достоинство  обращения  или наказаний.  Она

также использовалась Судом по правам человека в  Страс-

бурге как инструмент запрета высылки лиц в страны,  где

им угрожает подобная практика.  В таких случаях, поста-

новил Суд,  страна,  высылающая лицо в страну,  где ему

угрожает применение пыток,  сама является нарушительни-

цей запрета на их применение.                         

   Европейский суд по правам человека в Страсбурге при-

нял несколько решений,  интерпретирующих ст.3 Европейс-

кой  конвенции как запрет на высылку лиц в страны,  где

им может угрожать  опасность  подвергнуться  пытке  или

бесчеловечному  или унижающему человеческое достоинство

обращению или наказанию20.                            

   В Законе "О беженцах"  норма,  запрещающая  высылку,

содержится в ст.  10,  которая гласит: "Лицо, ходатайс-

твующее о признании беженцем  или  признанное  беженцем

либо утратившее статус беженца или лишенное статуса бе-

женца, не может быть возвращено против его воли на тер-

риторию  государства  своей  гражданской принадлежности

(своего прежнего обычного местожительства) при сохране-

нии в данном государстве обстоятельств, предусмотренных

подпунктом 1 пункта 1 статьи 1 настоящего  Федерального

закона".                                               

   Важно отметить,  что  положения о невысылке начинают

действовать с того момента, как у лица появляются впол-

не обоснованные опасения преследования на родине,  а не

с того момента, как он официально признается беженцем в

Российской Федерации.

                                

   2.2. ЛИЧНЫЕ ПРАВА И СВОБОДЫ

   Перечень прав  и  свобод  в  Конституции открывается

личными правами (право на жизнь,  достоинство личности,

свобода  и  неприкосновенность личности,  тайна частной

жизни и коммуникаций,  неприкосновенность жилища, право

на культурную самоидентификацию, свобода передвижения и

поселения, свобода совести и вероис-

                 

   20 Одним из самых известных дел в этой области можно

назвать  дело  Соеринг против Соединенного Королевства,

решенное в 1989 г. В этом деле некто Соеринг, гражданин

ФРГ,  должен был быть выдан в США, где в отношении него

было возбуждено уголовное дело, и были убедительные ос-

нования  полагать,  что  он будет приговорен к смертной

казни.  В то же время,  по сведениям  Суда,  приведение

смертной казни в исполнение в штате Вирджиния, где дол-

жен был состояться суд, связано с длительным - до вось-

ми лет - ожиданием в тюрьме для "смертников" с повышен-

ным режимом строгости,  что Суд посчитал приравненным к

бесчеловечному обращению. Таким образом, Суд решил, что

для страны-участницы Конвенции -Соединенного  Королевс-

тва - будет нарушением ст.3 вернуть лицо, если "сущест-

вуют существенные основания полагать,  что  лицо,  если

будет  выдано,  имеет  реальную опасность подвергнуться

бесчеловечному или унижающему человеческое  достоинство

обращению  или наказанию в стране,  которая запрашивает

его выдачу" (А 161 [1989]).

   Суд пришел к аналогичному выводу и в деле Круз Вараз

против Швеции, где речь шла не о выдаче, а о депортации

       (А 201 [1991]).                                       

                                                      

                                                      

поведания). Личные права и свободы являются неотчуждае-

мыми,  естественными правами человека, не зависящими от

наличия или отсутствия гражданства.  Данная группа прав

гарантирует  автономию  и  защиту личности от произвола

государства, его органов, а также других членов общест-

ва.

                                                    

   2.2.1. ПРАВО НА ЖИЗНЬ 

   2.2.1.1. Право на жизнь и смертная казнь

          

   Первым основным неотчуждаемым правом каждого челове-

ка провозглашается право на жизнь.  В ст. 6 Международ-

ного  пакта  о  гражданских и политических правах (1966

г.) сказано:  "Право на жизнь есть  неотъемлемое  право

каждого человека". Далее ст. 6 Пакта поясняет, что ник-

то не может быть произвольно лишен жизни,  но  смертная

казнь  допускается как наказание "за самые тяжкие прес-

тупления" .                                           

   В соответствии с этими  стандартами  1966  года  ч.1

ст.20  Конституции  Российской  Федерации констатирует,

что каждый имеет право на  жизнь  (согласно  ч.2  ст.17

Конституции,  "основные  права и свободы человека неот-

чуждаемы и принадлежат каждому от рождения", и право на

жизнь,  которое не может не относиться к числу основных

прав и свобод человека,  является естественным и  неот-

чуждаемым).  А  далее  ч.2 ст.20 Конституции объясняет,

что, тем не менее, допустима смертная казнь.          

   И ст. 6 Международного пакта о гражданских и полити-

ческих  правах,  и ст.20 Конституции РФ стремятся найти

компромисс между суждениями,  логически несовместимыми:

либо  признается естественное и неотчуждаемое (и неотъ-

емлемое) право  на  жизнь,  либо  допускается  смертная

казнь, пусть даже за самые тяжкие преступления, и право

на жизнь оказывается "отъемлемым".  Даже если  считать,

что смертная казнь - это лишение жизни,  но не права на

жизнь, которое неотъемлемо, то придется признать смерт-

ную казнь неправомерным актом лишения жизни.          

   Признание, соблюдение и защита государством права на

жизнь означают, во-первых, признание жизни человека на-

ивысшей  ценностью,  ибо  все остальные права и свободы

производны от права на жизнь и самого факта жизни. Пра-

во на жизнь является необходимым условием других прав и

свобод. Оно не может быть ограничено законом соразмерно

каким бы то ни было конституционно значи-             

   мым целям,  и в этом смысле оно является абсолютным:

любое гипотетическое "ограничение" права на жизнь  тож-

дественно лишению права на жизнь. Таким образом, если в

отношении всех остальных прав и свобод действуют  поло-

жение ч.2 ст.55 Конституции, запрещающее отменять права

и свободы человека и гражданина,  и положение  ч.3  ст.

55, позволяющее их ограничивать федеральным законом со-

размерно конституционно значимым целям,  то в отношении

права на жизнь действует обратное:  ограничить право на

жизнь невозможно,  но можно предусмотреть случаи, в ко-

торых человек может быть правомерно лишен жизни. Право-

мерное лишение человека жизни означает, что человек ли-

шается  жизни,  независимо  от  его воли,  в ситуациях,

смысл которых раскрывается ниже.                      

   Эвтаназия (лишение человека жизни по его  просьбе  с

целью избавить от предсмертных страданий21) не является

правомерным лишением жизни.  Права человека гарантируют

индивиду  обладание определенными фундаментальными бла-

гами,  но он вправе отказаться от пользования какими-то

из этих благ,  не утрачивая при этом права на пользова-

ние этими благами.  Например, человек может добровольно

согласиться на ограничение его свободы другим лицом,  и

со стороны этого лица такое ограничение будет правомер-

ным  до  тех пор,  пока человек не потребует прекратить

ограничение его свободы. Уникальность же права на жизнь

состоит в том, что прекращение жизни (отказ человека от

блага жизни) необратимо, и человек, умерщвляемый по его

просьбе другим лицом,  уже не может вернуться к облада-

нию благом жизни и заявить о своем желании жить. Поэто-

му в момент совершения акта эвтаназии,  т.е.  в момент,

когда лишение жизни уже необратимо, никто не может быть

уверен  в том,  что человек действительно желал уйти из

жизни.                                                 

   Во-вторых, признание,  соблюдение и защита государс-

твом права на жизнь означают,  что,  безусловно, право-

мерное лишение жизни возможно лишь постольку, поскольку

человек  своими  действиями ставит себя в положение,  в

котором его право на жизнь утрачивает  абсолютный,  не-

отъемлемый  характер;  а  такое положение возможно лишь

тогда,  когда человек умышленно и без  смягчающих  вину

обстоятельств  посягает  на жизнь других людей.  Единс-

твенной конституционно  значимой  целью,  ради  которой

можно полностью правомерно лишить человека жизни, явля-

ется защита права на жизнь

                           

   21 См.:  Конституция  Российской  Федерации:   Науч-

но-практический  комментарий / Под ред.  Б.Н.Топорнина.

        М., 1997. С.182.                                      

                                                      

                                                      

других людей.  Тот, кто умышленно и без смягчающих обс-

тоятельств  угрожает  жизни других,  тот не признает их

право на жизнь,  и тем самым он своими действиями выво-

дит себя из правовой ситуации,  в которой гарантировано

и его право на жизнь.  Если же человек совершает  неза-

конное насилие, которое, возможно, не сопряжено с угро-

зой для жизни других,  или же он не способен осознавать

опасность  своих  действий,  то лишение его жизни будет

условно правомерным (если другими способами пресечь на-

силие  невозможно) или превышением пределов необходимой

обороны.                                               

   В-третьих, из сказанного выше вытекает,  что человек

в конкретной ситуации может быть столь опасен, что пра-

ва других  людей  будут  "перевешивать"  его  право  на

жизнь; но не может лишиться права на жизнь вообще. Сле-

довательно, в нормальных условиях (например, не во вре-

мя войны) подсудимый, сколь бы тяжкой ни была его вина,

не может быть правомерно наказан лишением жизни (смерт-

ной казнью), поскольку в ситуации определения наказания

он предстает как субъект,  уже не  столь  опасный,  что

права  других  людей  "перевешивают" его естественное и

неотчуждаемое право на жизнь.  Иначе говоря, в нормаль-

ных условиях смертная казнь,  даже за умышленное убийс-

тво без смягчающих вину обстоятельств, является отрица-

нием  неотчуждаемого и неотъемлемого характера права на

жизнь (люди не отчуждали и  не  должны  отчуждать  свою

жизнь  в пользу государственной власти,  и последняя не

вправе наказывать, отнимая жизнь)22.                  

   Примерно такая же логика прослеживается  в  развитии

европейского права в области прав человека,  многие по-

ложения которого,  относящиеся к праву на  жизнь,  либо

уже  входят,  либо должны войти в правовую систему Рос-

сийской Федерации.  Вначале Европейская конвенция о за-

щите  прав  человека  и основных свобод (Рим,  4 ноября

1950 г.) установила,  что никто не может быть намеренно

лишен  жизни иначе как во исполнение смертного пригово-

ра, вынесенного судом за совершение преступления, в от-

ношении которого за-                                  

                                                       

   22 Отсюда же следует,  что государственная власть не

вправе требовать от военнослужащих, работников милиции,

сотрудников  органов  безопасности  и  секретных  служб

жертвовать своей жизнью.  За исключением граждан, несу-

щих  военную службу по призыву (их жизнь в мирное время

вообще не должна подвергаться риску,  превышающему  ес-

тественный риск,  связанный с нахождением в вооруженных

силах),  указанные категории  государственных  служащих

добровольно  выбрали  свои  опасные профессии,  заранее

предполагая и соглашаясь идти на определенный риск  для

своего  здоровья  и жизни.  Но государство (вышестоящие

должностные лица) обязано ценить  их  жизнь  и  сводить

   профессиональный риск до минимума.                     

                                                      

   коном предусмотрено такое наказание (ст. 2). Консти-

туция Российской Федерации,  в соответствии со стандар-

тами  Международного пакта о гражданских и политических

правах и российской Декларации прав и свобод человека и

гражданина (1991 г.), идет намного дальше этого положе-

ния Конвенции в редакции 1950 г.  Часть 2 ст.20 Консти-

туции  РФ  гласит:  "Смертная казнь впредь до ее отмены

может устанавливаться федеральным  законом  в  качестве

исключительной  меры наказания за особо тяжкие преступ-

ления против жизни при предоставлении обвиняемому права

на рассмотрение его дела судом с участием присяжных за-

седателей".

                                          

   2.2.1.2. Гарантии права на жизнь

                   

   Кроме того,  ст.2 Конвенции определила,  что лишение

жизни  не  рассматривается  как совершенное в нарушение

данной статьи, если оно является результатом применения

силы, не более чем абсолютно необходимой:             

   - для защиты любого лица от незаконного насилия;   

   - для  осуществления законного ареста или предотвра-

щения побега лица, задержанного на законных основаниях;

   - в случае действий,  предусмотренных  законом,  для

подавления бунта или мятежа.                           

   Эти три категории случаев столь подробно конкретизи-

руются в российском законодательстве в контексте описа-

ния  случаев  законного  применения правоохранительными

органами оружия и специальных средств,  что может  воз-

никнуть впечатление слишком широкого толкования условий

правомерного лишения жизни. Однако стремление законода-

теля предусмотреть любой случай,  в котором лишение че-

ловека жизни будет признано правомерным, должно служить

созданию надежных гарантий права на жизнь.  Федеральные

законы: "Об обороне", предусматривающий применение ору-

жия для поражения противника, "О внутренних войсках Ми-

нистерства внутренних дел Российской Федерации", "О ми-

лиции"  и другие - устанавливают исчерпывающий перечень

случаев, когда работники этих органов могут действовать

с угрозой для жизни людей23.                          

                                                      

   23 Так, ст.28 Закона о внутренних войсках устанавли-

вает,  например,  следующие обстоятельства, при которых

лишение жизни может быть признано правомерным:        

   1) защита граждан от нападения, угрожающего их жизни

и здоровью;  2) отражение нападения на военнослужащих и

сотрудников  органов  внутренних войск,  угрожающего их

жизни и здоровью,  а также пресечения попытки завладеть

         их оружием                                            

      и военной техникой; 3) освобождение заложников, зах-

ваченных охраняемых объектов,  специальных грузов, соо-

ружений на коммуникациях и военной техники;            

   4) задержание лиц, застигнутых при совершении тяжко-

го  или  особо тяжкого преступления против жизни и здо-

ровья граждан либо собственности,  пытающихся скрыться,

а также оказывающих вооруженное сопротивление;  5) пре-

сечение побега из-под стражи лиц, задержанных по подоз-

рению в совершении преступления, лиц, в отношении кото-

рых мерой пресечения  избрано  заключение  под  стражу,

осужденных к лишению свободы,  а также пресечения попы-

ток насильственного освобождения лип,  указанных в нас-

тоящем пункте;  6) подавления сопротивления вооруженных

лиц, отказывающихся выполнить законные требования воен-

нослужащих  внутренних войск о прекращении противоправ-

ных действии и сдаче имеющихся у этих лиц оружия, боеп-

рипасов,  взрывчатых веществ, специальных средств и во-

енной техники и другие случаи (подробнее см.: Конститу-

ция Российской Федерации: Научно-практический коммента-

рии. С.183-184). Запрещено применять оружие в отношении

женщин,  лиц с явными признаками инвалидности, несовер-

шеннолетних,  когда их возраст очевиден,  кроме случаев

совершения  ими  вооруженного либо группового нападения

(ст.24 Закона РФ "Об оружии" от 13 ноября 1996 г.).

                                                      

Примером осуществления  указанных  в законах полномочий

так называемых силовых  структур  и  правоохранительных

органов,  показывающим, сколь эффективна в России зако-

нодательная защита права на жизнь, является война в Че-

ченской  Республике  в 1993-1996 годах,  в ходе которой

погибли десятки тысяч мирных граждан Российской Федера-

ции.  В  целях  урегулирования вооруженного конфликта в

Чеченской Республике в конце 1994 г. был издан ряд нор-

мативных актов,  в том числе и Постановление Правитель-

ства РФ от 9 декабря 1994 г.  "Об обеспечении государс-

твенной безопасности и территориальной целостности Рос-

сийской Федерации,  законности,  прав и свобод граждан,

разоружения незаконных вооруженных формирований на тер-

ритории Чеченской Республики и прилегающих к ней регио-

нов Северного Кавказа". Оценивая конституционность это-

го акта в своем Постановлении от 31 июля 1995 г., Конс-

титуционный  Суд РФ установил,  что большинство из пре-

дусмотренных в нем конкретных мер,  в том числе связан-

ных  с  ограничением конституционных прав и свобод,  не

выходит за пределы тех ограничений, которые в соответс-

твии с действующими законами возможны и допустимы.    

   Конечно, не  Конституционный  Суд  несет ответствен-

ность за массовое государственное убийство в Чечне  не-

виновного  гражданского населения (ради обеспечения го-

сударственной безопасности и территориальной целостнос-

ти Российской Федерации,  разоружения незаконных воору-

женных формирований на территории Чеченской           

   Республики), но очевидно,  что уничтожение гражданс-

кого  населения  при  "восстановлении" конституционного

порядка несовместимо с правом на жизнь. Например, судья

Конституционного  Суда Российской Федерации А.Л.Кононов

полагает,  что в деле о проверке конституционности нор-

мативных актов, касавшихся вооруженного конфликта в Че-

ченской Республике, "...Конституционный Суд не был дос-

таточно  последовательным  в  ценностных  предпочтениях

прав человека..."24.                                  

   В этой связи  следует  подчеркнуть,  что  признание,

соблюдение и защита государством права на жизнь являют-

ся не результатом записи в конституции или  присоедине-

ния к международной конвенции, а определенным показате-

лем цивилизованности общества,  в котором  человеческая

жизнь  действительно обладает ценностью.  Российское же

посттоталитарное общество не могло не унаследовать  со-

циальную этику тоталитарной системы,  уничтожившей зна-

чительную часть населения страны и не  усматривавшей  в

жизни  отдельных  людей  никакой  ценности,  особенно в

сравнении с целями "государственной безопасности и тер-

риториальной целостности".  Поэтому, например, хотя ги-

бель военнослужащих срочной службы в  мирное  время,  а

также  арестованных или заключенных в следственных изо-

ляторах и колониях в сегодняшней России (вследствие то-

го,  что  государство создает им условия существования,

опасные для жизни, пли не предпринимает достаточные ме-

ры  для  изменения этих условий) противоречит статье 20

Конституции, это вполне соответствует традициям советс-

кой системы в постсоветском обществе.  Однако сказанное

относится к социально-политическому аспекту признания и

соблюдения права на жизнь.                            

   Что касается юридического аспекта права на жизнь, то

здесь основным показателем его реальности служит  реше-

ние вопроса о смертной казни.

                         

   2.2.1.3. Современные требования европейского права в

отношении отмены смертной казни

                       

   28 апреля 1983 г. государствами-членами Совета Евро-

пы  был  подписан Протокол ь6 к Конвенции о защите прав

человека и основных свобод.  Статья 1 Протокола ь6 гла-

сит:  "Смертная  казнь отменяется.  Никто не может быть

приговорен к смертной казни или казнен".  Статья 2 Про-

токола позволяет предусматривать в законода-

         

   21 Koнонoв А.Л. Указ. соч. С.187.                  

                                                      

                                                      

тельстве смертную  казнь  за  действия,  совершенные во

время войны или при неизбежной угрозе войны25. Статья 3

Протокола устанавливает, что не допускаются отступления

от положений этого Протокола на основании ст.  15  Кон-

венции  (последняя  допускает  некоторые отступления от

обязательств по Конвенции  во  время  войны  или  иного

чрезвычайного   положения,  угрожающего  жизни  нации).

Статья 4 не допускает оговорки о том, что на территории

государства,  подписывающего  Конвенцию и данный Прото-

кол,  действует тот или иной закон,  не соответствующий

положениям данного Протокола. Однако ст.5 позволяет го-

сударству при подписании Протокола  и  позднее  указать

территорию или территории, к которым применяется данный

Протокол.                                             

   По Конституции РФ смертная казнь допускается  только

за особо тяжкие преступления против жизни,  и по закону

она не применяется к лицам,  совершившим преступления в

возрасте до 18 лет, мужчинам, достигшим к моменту выне-

сения судом приговора 65 лет, и женщинам.             

   В большинстве стран  мира  не  применяется  смертная

казнь к беременным женщинам, но в остальных случаях до-

пускается применение этой меры наказания к  осужденным,

независимо  от их пола.  Но в соответствии с российским

законодательством,  несмотря на ч.3 ст.  19 Конституции

РФ,  смертная казнь, как и пожизненное лишение свободы,

не может применяться ко всем  женщинам.  Это  очевидное

нарушение  равноправия  мужчины  и женщины (если нельзя

применять смертную казнь к женщинам,  то ее нельзя при-

менять  и  к мужчинам) все же лучше,  чем "равноправие"

мужчины и женщины в смысле равной  применимости  к  ним

смертной казни.                                       

   Обвиняемый, которому  может  быть назначена смертная

казнь,  имеет право на рассмотрение его дела с участием

присяжных заседателей,  который лишь недавно был введен

на территории 9  ("экспериментальных")  субъектов  Рос-

сийской  Федерации.  В соответствии с ч.1 ст.65 УК РФ к

лицу,  признанному присяжными заседателями  виновным  в

совершении преступления, но заслуживающим снисхождения,

смертная казнь не применяется.  Выборочный региональный

характер  применения  суда присяжных является не просто

нарушением принципа равенства  перед  законом  и  судом

(ч.1 ст. 19 Конституции). Откладывая принятие федераль-

ного закона, устанав-                                 

                                                       

   25 Оговорка в отношении смертной казни во время вой-

ны или при неизбежной угрозе войны объясняется тем, что

в этих условиях защита общества от некоторых лиц  может

быть приравнена к защите от противника в процессе веде-

      ния военных действий.                                 

                                                      

   ливающего порядок рассмотрения дел с  участием  при-

сяжных  заседателей на всей территории Российской Феде-

рации, законодатель отказывает людям в равных гарантиях

права на жизнь.                                       

   Проблема отмены26  смертной казни в России стала ак-

туальной в связи с принятием  страны  в  Совет  Европы.

Российское  государство должно ратифицировать Европейс-

кую Конвенцию о защите прав человека и основных  свобод

и  ряд  протоколов к ней.  В частности,  имеется в виду

Протокол ь6 к этой конвенции,  касающийся отмены смерт-

ной казни в мирное время.                             

   Понимая, что  вопрос с отменой смертной казни в Рос-

сии достаточно сложен,  Совет Европы предоставил  нашей

стране три года на ратификацию названного Протокола.  

   Во исполнение  этого решения Совета Европы Президент

РФ издал Распоряжение от 27 февраля 1997 г. "О подписа-

нии Протокола                                         

   

                                                  

   26 Проблема  отказа от смертной казни - это проблема

признания людьми и властью права па жизнь,  а не вопрос

формальной отмены сметной казни из пропагандистских це-

лей.  Поэтому не следует полагать, например, что комму-

нистическая  власть в России и СССР (в октябре 1917 г.,

1920 и 1947-1950 гг.) отменяла смертную казнь,  а затем

восстанавливала,  так  как  "...правосознание народа не

было готово к этим либеральным мерам" (Конституция Рос-

сийской   Федерации:  Научно-практический  комментарий.

С.184).  Эта власть,  уничтожавшая  людей  без  суда  и

следствия,  могла  бы  вовсе  обойтись  без  формальной

смертной казни. Только в связи с начавшимся в 90-е годы

в  России процессом признания прав человека наметился и

новый подход к смертной казни.  Законом РСФСР от 5  де-

кабря  1991  г.  смертная казнь как исключительная мера

наказания была исключена из санкций состава  преступле-

ний  в  виде хищения государственного имущества в особо

крупных размерах,  нарушения правил о валютных операци-

ях, взяточничества при отягчающих обстоятельствах.    

   Этот вид наказания до 1993 г.  мог быть применен су-

дом в отношении лиц,  осужденных за особо опасные госу-

дарственные преступления,  убийство при отягчающих обс-

тоятельствах,  изнасилование при отягчающих обстоятель-

ствах,  угон воздушного транспорта. С принятием Консти-

туции РФ 1993 г.  число составов преступлений, по кото-

рым  смертная  казнь могла применяться,  сократилось до

пяти. Новый УК РФ от 13 июня 1996 г. предусмотрел такой

вид наказания за следующие преступления:              

   умышленное убийство  при отягчающих обстоятельствах;

посягательство на жизнь государственного или обществен-

ного деятеля; посягательство на жизнь лица, осуществля-

ющего правосудие или предварительное расследование; по-

сягательство  на  жизнь  сотрудника правоохранительного

органа; геноцид. Существенно сократилось число осужден-

ных  к исключительной мере (в 1993 г.  -157 человек,  в

1994 - 160).  Кроме того,  многие приговоры не приводи-

лись  в  исполнение,  так  как применялось помилование.

Так,  в 1992 г.  Комиссией по вопросам помилования  при

Президенте  РФ рассмотрено 56 дел,  помиловано 55 чело-

век, в 1993 г. из 153 ходатайств о помиловании удовлет-

ворено 149,  в 1994 г. из 137 - 124. Но в 1995-1996 го-

дах Президентом помиловано только 5  преступников,  при

этом  прошения о помиловании около 140 человек остались

         без ответа.                                            

                                                      

                                                      

№6 (относительно отмены смертной казни)  от  28  апреля

1983  г.  к Конвенции о защите прав человека и основных

свобод от 4 ноября 1950 г.",  в котором поручается  Ми-

нистерству  иностранных  дел  России подписать от имени

Российской Федерации указанный  Протокол.  Министерство

юстиции  будет разрабатывать комплекс мер по поэтапному

решению проблем,  связанных с ратификацией данного Про-

токола.                                               

   Данное решение  Президента  не  может  в полной мере

рассчитывать на поддержку общественного мнения  в  Рос-

сии.  Так,  по результатам опроса, проведенного Нижего-

родским филиалом ВНИИ МВД в 1996 г.,  73%  респондентов

считают  возможным  применение  смертной казни только в

крайних случаях,  18%  полагают,  что ее надо применять

как можно шире,  и лишь 9%  считают, что смертную казнь

следует отменить.                                      

   Хотя в подавляющем большинстве государств,  отменив-

ших смертную казнь,  мнение населения было примерно та-

ким же,  мировое сообщество последовательно идет к миру

без  смертной  казни.  Комиссия  ООН  по предупреждению

преступности и уголовному правосудию в своем  последнем

пятилетнем исследовании 1996 г.  отмечает усиливающуюся

тенденцию к отмене смертной казни как в законодательст-

ве многих стран, так и на практике. С 1989 г. и до кон-

ца 1995 г.  эту меру наказания отменили еще  25  стран.

Таким образом, к концу 1995 г. смертная казнь была пол-

ностью отменена в 72 странах,  еще в 30 странах она от-

менена де-факто и в 90 странах сохранена.             

   Из Конституции РФ вытекают следующие последствия для

России, связанные с ее вхождением в Совет Европы, в от-

ношении  смертной казни.  Поскольку это не противоречит

Конституции (ч.2 ст.  20 дает абстрактное поручение за-

конодателю отменить смертную казнь), Россия должна счи-

тать положения Протокола ь6 к Конвенции о  защите  прав

человека и основных свобод общепризнанными принципами и

нормами международного права, о которых говорится в ч.4

ст.  15 Конституции (тот факт,  что некоторые государс-

тва,  входившие в Совет Европы еще до открытия для под-

писания Протокола ь6, до сих пор его не ратифицировали,

может и не влиять на позицию России по вопросу  об  об-

щепризнанном характере положений этого Протокола). И до

тех пор, пока российский парламент не ратифицирует при-

соединение России к этому Протоколу,  следует придержи-

ваться моратория  на  исполнение  смертных  приговоров.

После ратификации положение ч.2 ст.20 о смертной      

   казни как  исключительной  мере  наказания  за особо

тяжкие преступления против жизни следует считать  отно-

сящимся исключительно к действиям, совершенным во время

войны или при неизбежной угрозе войны.  Ибо ч.4 ст.  15

Конституции  определяет общепризнанные принципы и нормы

международного права и международные договоры  Российс-

кой  Федерации как составную часть правовой системы РФ,

а ч.1 ст.  17 Конституции гарантирует права  и  свободы

человека  и  гражданина прежде всего согласно общеприз-

нанным принципам и нормам международного права и в  со-

ответствии  с Конституцией.  Одновременно все положения

УК РФ о смертной казни,  противоречащие  Протоколу  ь6,

утратят силу,  но, возможно, понадобится внесение в У К

РФ изменений,  касающихся смертной казни во время войны

или в условиях военного положения (при неизбежной угро-

зе войны).                                            

   Кроме того,  возможно следующее толкование ч.2 ст.20

применительно к праву на суд присяжных: это право долж-

но быть гарантировано каждому лицу,  обвиняемому в  со-

вершении преступления, за которое, согласно закону, мо-

жет быть назначено самое строгое наказание. Если в мир-

ное  время  таковым будет пожизненное лишение свободы и

поскольку нет оснований полагать,  что в условиях воен-

ного  положения может быть ограничено право на суд при-

сяжных,  гарантированное в ч.2 ст.20,  то следует  счи-

тать, что ч.2 ст.20 гарантирует рассмотрение дела судом

с участием присяжных заседателей:                     

   - лицу,  обвиняемому в  совершении  преступления  во

время  войны  или при неизбежной угрозе войны,  если за

такое преступление,  согласно закону, может быть назна-

чена смертная казнь или пожизненное лишение свободы;  

   - лицу,  обвиняемому в совершении преступления, если

за такое преступление, согласно закону, может быть наз-

начено пожизненное лишение свободы.                   

 

 

                                                       

   2.2.2. Достоинство личности

   2.2.2.1. Определение терминов

   Часть 1 ст. 21 Конституции гласит: "Достоинство лич-

ности охраняется государством.  Ничто не может быть ос-

нованием для его умаления".  Термин "личность" в данном

случае означает то же,  что и "человек"  ("человеческое

достоинство").                                        

Понятие достоинства  личности является юридически неоп-

ределенным27.  Из текста ст.  21  Конституции  вытекает

лишь  то,  что  требованию  уважения (запрету умаления)

достоинства личности противоречат пытки,  насилие, дру-

гое  жестокое  или "унижающее человеческое достоинство"

обращение или наказание,  проведение над человеком  без

его согласия медицинских,  научных или иных опытов (ч.2

ст.21).                                                

   Между тем Конституционный Суд РФ признал,  что, нап-

ример,  (1)  личность выступает не как объект государс-

твенной деятельности,  а как полноправный субъект,  что

обязывает государство обеспечивать достоинство личности

при реализации права на гражданство,  что (2) ограниче-

ние  права личности защищать свои права всеми не запре-

щенными законом способами и спорить (в  суде)  с  госу-

дарством  в  лице любых его органов или что (3) обязан-

ность человека подчиниться незаконному, необоснованному

осуждению, лишение права оспаривать такое осуждение яв-

но умаляет достоинство личности28.  Причем,  по  мнению

судьи Конституционного Суда РФ А.Л.Кононова, в решениях

по этим делам Суд "...впервые напрямую ввел в  правовой

оборот  норму части 1 статьи 21 Конституции о достоинс-

тве личности как отдельном критерии неконституционности

законов, касающихся прав граждан"29.                  

   В доктрине  преобладают  попытки  определить  термин

"достоинство личности" через рассуждения следующего ха-

рактера.  Например:  "Каждый человек представляет собой

высшую ценность как существо, наделенное разумом, волей

и чувствами,  т.е.  качествами, которые выделяют его из

окружающего мира.  Достоинство - признание за человеком

этой ценности, независимо от того, что он о себе думает

и как его  оценивают  другие.  Достоинство  субъективно

(чувство собственного достоинства) и в то же время объ-

ективно (всеобщее  признание  и  уважение  человеческой

личности). Прини-                                      

                 

                                    

   27 "Несмотря  па существование обширной практики Фе-

дерального конституционного суда ФРГ, до сих нор не вы-

работано достаточно четкой и удобной формулировки отно-

сительно того, как следует понимать достоинство челове-

ка"  (Государственное право Германии.  Т.1.  М.,  1994.

С.14).                                                

   28 См.: абз.2 п.4 мотивировочной части Постановления

Конституционного  Суда  РФ от 3 мая 1995 г.;  абз.9 п.б

мотивировочной части Постановления Конституционного Су-

да  РФ  от 2 февраля 1996 г.;  абз.7 п.3 мотивировочной

части Постановления Конституционного Суда РФ от 16  мая

1996 г.                                               

   29 Кононов А.Л. Указ. соч. С.193.

                 

                                                      

   жая чужое  достоинство,  человек  роняет собственную

честь"30. Или:                                        

   "Под достоинством личности понимается осознание  са-

мим  человеком и окружающими факта обладания им опреде-

ленными нравственными и  интеллектуальными  качествами.

Достоинство личности определяется не только самооценкой

субъекта,  но и совокупностью объективных качеств чело-

века,  характеризующих его репутацию в обществе (благо-

разумие, нравственные данные, уровень знаний, обладание

социально  полезными навыками,  достойный образ жизни и

т.п.)"31.  Возможно, эти рассуждения имеют определенную

теоретическую ценность,  однако они не объясняют досто-

инство личности как юридическую категорию.            

   Очевидно, что достоинство личности  как  юридическая

категория  не стоит в одном ряду с такими правами,  как

право на свободу и личную неприкосновенность, на непри-

косновенность частной жизни,  на свободу передвижения и

другими личными правами. Как жизнь человека и признание

его  права на жизнь являются общим условием существова-

ния всех прав и свобод человека и гражданина, так и че-

ловеческое   достоинство  (достоинство  личности),  его

признание,  соблюдение и защита  государством  являются

необходимым  условием существования личных прав челове-

ка. "Совокупность личностно ориентированных гражданских

прав  и  обязанностей должна позволить каждому человеку

стать,  быть и оставаться личностью"32.  Таким образом,

юридическая  категория "достоинство личности" раскрыва-

ется через набор тех личных прав и  свобод,  которые  в

конкретном  обществе  гарантируются  каждому  человеку.

Можно говорить о принципе уважения достоинства личности

как  базисном принципе в сфере личных (и не только лич-

ных) прав и свобод.  Поэтому и Конституционный  Суд  РФ

ссылается на достоинство личности при рассмотрении дел,

содержание которых не имеет отношения к ч.2 ст.21 Конс-

титуции.  С учетом положения ч.1 ст.55 Конституции (пе-

речисление в Конституции  основных  прав  и  свобод  не

должно  толковаться  как  отрицание или умаление других

общепризнанных прав п  свобод  человека  и  гражданина)

следует полагать,  что Конституционный Суд может усмот-

реть умаление достоинства личности в случаях  нарушения

прав п свобод, не перечисленных в Конституции.

        

   30 Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-

ческий комментарий. С.187-188.                        

   31 Комментарий к Конституции Российской Федерации  /

Отв. ред. Л.А.Окуньков. Изд. 2-е. М., 1996. С.79.     

   32 Государственное право Германии. Т.1. С. 14-15.  

                                                      

                                                      

Вместе с тем, как следствие признания и уважения досто-

инства личности, существует и субъективное право на за-

щиту  достоинства  личности  -  как от посягательств со

стороны государства (status negativus),  так и посредс-

твом  деятельности  государства;  последнее относится к

числу прав,  описываемых понятием status positivus (см.

1.3.1.1.),  и  раскрывается через набор гарантий прав и

свобод человека, в частности, судебных. Поэтому и Конс-

титуционный  Суд РФ усматривает в ограничении доступа к

правосудию нарушение права на защиту  достоинства  лич-

ности и, в конечном счете, умаление достоинства личнос-

ти.                                                   

   Однако "достоинство личности" - это юридическая  ка-

тегория с социально-исторически изменяющимся содержани-

ем. Она наполняется конкретным содержанием в конкретной

правовой культуре.  А именно: в наиболее развитых в го-

сударственно-правовом  отношении  странах,  в  условиях

признания и реального обеспечения прав человека "второ-

го поколения" в социальном государстве в понятие досто-

инства личности включается обладание не только правовой

свободой, но и минимальным набором социальных благ, не-

обходимых для достойной жизни по стандартам современно-

го потребительского общества (жилище,  относительно вы-

сокая заработная плата, общедоступное здравоохранение и

образование,  социальное обеспечение и т.д.).  Остается

вопрос:  в  какой мере понимание достоинства личности в

условиях реальности прав "второго поколения"  применимо

в современном российском обществе (в ч.1 ст.7 Конститу-

ции выдвигается требование социального государства, по-

литика которого направлена на создание условий, обеспе-

чивающих достойную жизнь человека)?                   

   Представляется, что в условиях социально-экономичес-

кого кризиса и недостаточной гарантированности правовой

свободы в посттоталитарном пространстве было  бы  очень

хорошо  научиться защищать достоинство личности как ба-

зисный принцип личных прав и свобод. Но поскольку Конс-

титуция  ориентирует  на  цель формирования социального

государства и закрепляет права "второго поколения",  то

Конституционный Суд,  например,  при рассмотрении соот-

ветствующих дел мог бы,  где это  возможно,  ориентиро-

ваться  и  на  более  современное понимание достоинства

личности. Очевидно, например, что реально устанавливае-

мые  законом  минимальные размеры оплаты труда и пенсий

не должны унижать достоинство личности даже в современ-

ной России.                                           

   Что касается  запретов,  перечисляемых  в  ч.2 ст.21

Конституции ("Никто не должен подвергаться пыткам,  на-

силию,  другому  жестокому  или унижающему человеческое

достоинство обращению или  наказанию.  Никто  не  может

быть без добровольного согласия подвергнут медицинским,

научным или иным опытам"),  то они  описывают  наиболее

нетерпимые варианты унижения человеческого достоинства,

осмысляемого с точки зрения личной свободы. Запрет под-

вергать  человека  насилию включает в себя запрет любых

телесных наказаний. "Другое" жестокое или унижающее че-

ловеческое достоинство обращение или наказание, о кото-

ром говорится в ч.2 ст.21,  в соответствии с  практикой

европейской системы защиты прав человека,  в частности,

предполагает запрет депортировать человека в  государс-

тво, где, в соответствии с практикой этого государства,

этот человек может быть подвергнут пыткам или  бесчело-

вечному обращению, а также запрет такого порядка испол-

нения смертного приговора,  при котором осужденный дол-

жен  в течение длительного (многолетнего) срока ожидать

приведения приговора в исполнение,  и при этом он может

испытывать сильные страдания33. Угроза пытки равносиль-

на жестокому обращению.                               

   Особую важность  имеет  запрет  подвергать  человека

пыткам.  Конвенция  ООН против пыток и других жестоких,

бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения

и  наказания 1984 г.  (вступила в силу 26 июня 1987 г.)

под пыткой понимает любое действие,  которым лицу умыш-

ленно  причиняется сильная боль или страдание (физичес-

кое или нравственное),  чтобы получить от него  или  от

третьего лица сведения или признания, наказать за дейс-

твия,  которые совершило оно или третье лицо или в  со-

вершении  которых  оно подозревается,  а также запугать

или принудить его или третье лицо,  или по любой причи-

не,  основанной на дискриминации любого характера.  Это

действие является пыткой в смысле Конвенции,  когда та-

кая  боль  или  страдание  причиняются  государственным

должностным лицом или другим лицом,  выступающим в офи-

циальном качестве,  или по их подстрекательству,  или с

их ведома или молчаливого согласия.  В это  определение

не  включаются боль или страдания,  которые возникают в

результате законных санкции, неотделимы от этих санкций

или  вызываются ими случайно (ст.1 Конвенции ООН против

пыток).

                                                

   33 См.:  Дженис М.,  Кэй Р.,  Брэдли Э.  Европейское

право в области прав человека (Практика и комментарии).

М., 1997. С.170-177.                                  

                                                      

                                                      

Формулировка "ничто" не может быть основанием для  ума-

ления достоинства личности,  она подразумевает, что ни-

какие качества человека, никакие события в государстве,

никакие  обстоятельства,  даже  чрезвычайные,  не могут

служить оправданием унижения человеческого достоинства.

На  положения  ст.  21  не распространяются ограничения

конституционных  прав  и  свобод,  предусмотренные  ч.3

ст.55, ибо ни чрезвычайное, ни военное положение не оп-

равдывают унижение человеческого достоинства (ст.27 За-

кона РФ от 17 мая 1991 г. "О чрезвычайном положении").

   2.2.2.2. Действие  запретов статьи 21 Конституции

по кругу лиц

   Положения ст.  21 Конституции,  запрещающие унижение

человеческого   достоинства,  распространяются  как  на

должностных лиц государства,  так,  естественно,  и  на

частных  лиц.  За нарушение этих запретов предусмотрена

юридическая ответственность. Так, за преступления, свя-

занные с жестокостью и насилием, посягательство на дос-

тоинство личности может наступать  как  уголовная  (ст.

129 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за

клевету,  ст.  130 -за оскорбление,  п."д" ст. 105 - за

совершение убийства с особой жестокостью,  ст. 110 - за

доведение до самоубийства или покушения на  него  путем

угроз,  жестокого обращения или систематического униже-

ния  человеческого  достоинства  потерпевшего),  так  и

гражданско-правовая  ответственность (ст.  151 ГК РФ -

за  действия,  оскорбляющие  достоинство  человека,  он

вправе  требовать по суду денежной компенсации нанесен-

ного морального вреда).  Если сведения, порочащие честь

и достоинство человека, опубликованы в средствах массо-

вой информации, то в соответствии со статьями 43-46 За-

кона РФ от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой ин-

формации" он может требовать опровержения и  материаль-

ной компенсации за нанесенный вред34.                 

   Особо следует подчеркнуть, что добровольное согласие

человека,  тем не менее,  не позволяет  государственным

должностным лицам или другим лицам,  выступающим в офи-

циальном качестве, подвергать его жестокому или унижаю-

щему человеческое достоинство обращению - даже если это

относится к проведению научных экспериментов. В отноше-

ниях  между частными лицами добровольного согласия нор-

мального человека на такое обращение достаточно, по-

  

   34 Подробнее см.:  Конституция Российской Федерации:

Научно-практический комментарии. С. 188-189.          

                                                      

   скольку такое  согласие переводит ситуацию жестокого

или унижающего обращения в ситуацию частной жизни, неп-

рикосновенность  которой  гарантируется  частью 1 ст.23

Конституции (естественно,  в  случае  причинения  вреда

здоровью человека в результате такого обращения возмож-

на юридическая ответственность - несмотря на согласие).

Последнее  предложение  ч.2  ст.21  запрещает не только

унижающее человеческое достоинство,  но  и  любое  иное

экспериментальное  воздействие на человека без его сог-

ласия35.                                               

   Однако основным прямым адресатом  положений  ст.  21

являются  органы  государственной  власти,  которые  не

только обязаны  устанавливать  юридическую  ответствен-

ность  (и применять меры  юридической ответственности)

за посягательство на достоинство личности,  но и  несут

политическую ответственность перед гражданами за соблю-

дение и защиту достоинства личности (ст.2  Конституции)

в особых случаях - когда государство принуждает челове-

ка находиться в условиях,  в которых  существует  опас-

ность жестокого или унижающего человеческое достоинство

обращения.  Речь идет о прохождении военной  службы  по

призыву и о нахождении задержанных,  арестованных и от-

бывающих наказание в следственных изоляторах, тюрьмах и

колониях.

                                              

   2.2.2.3. Практика пыток,  жестокого и унижающего

человеческое достоинство обращения в современной России

   Россия, вступая в Совет Европы,  обязана  признавать

принципиальные положения международного права, запреща-

ющие подвергать человека пыткам,  бесчеловечному и уни-

жающему его достоинство

                               

   35 Например,  Хельсинские  рекомендации  для  врачей

1964 г.,  остающиеся директивным документом пo экспери-

ментам  над  человеком,  Токийская  декларация 1975 г.,

запрещающая врачам принимать участие в  пытках,  жесто-

ких,  унижающих  человеческое  достоинство  наказаниях,

Декларация Всемирной психиатрической ассоциации о злоу-

потреблениях методами психиатрии 1983 г., а также Осно-

вы  законодательства  РФ  об  охране  здоровья  граждан

(ст.12 и ст.43) требуют для проведения любого опыта над

человеком  его  добровольное  согласие  и  предполагают

осознанное понимание им всех последствий опыта или экс-

перимента.  Для этого,  прежде всего, испытуемый должен

быть совершеннолетним и полностью дееспособным. В отно-

шении несовершеннолетних Семейный кодекс РФ  устанавли-

вает  строгий запрет для их родителей и опекунов:  "При

осуществлении родительских прав родители не вправе при-

чинять  вред физическому и психическому здоровью детей,

их нравственному развитию". При нарушении этого законо-

дательного  установления  родителей  могут лишить роди-

тельских прав, а опекунов - отменить усыновление ребенка.

                                                       

                                                      

обращению или наказанию. Между тем практика пыток, жес-

токого и унижающего человеческое достоинство  обращения

является  для  Российского государства традиционно нор-

мальной.                                               

   Разновидностью пытки является слишком длительное или

незаконное содержание заключенных под стражей. В России

с содержанием осужденных сложилось катастрофическое по-

ложение. Особенно тяжелое положение в следственных изо-

ляторах, которые перенаселены в 1,7 раза, а в некоторых

превышение  норм составляет 2-2,5 раза.  Свыше 105 тыс.

арестованных не обеспечены  спальными  местами  (данные

взяты  из  отчета Министра внутренних дел "О ситуации с

правопорядком в стране по итогам 1996 года". Российская

газета. 1997, 21 февраля).                            

   В соответствии  со  ст.97 УПК РСФСР в редакции Феде-

рального закона "О внесении изменений  и  дополнений  в

статьи  26,  97,  133  Уголовно-процессуального кодекса

РСФСР" от 11 декабря 1996г.  установлен двух-трехмесяч-

ный  срок  содержания  подозреваемого  под  стражей при

расследовании  уголовных  преступлений.  Ввиду   особой

сложности дела прокурор субъекта РФ может продлить срок

до шести месяцев,  а в исключительных случаях при расс-

ледовании особо тяжких преступлений - заместитель Гене-

рального прокурора РФ - до одного года,  а  Генеральный

прокурор  РФ - до полутора лет.  Столь длительные сроки

заключения под стражу до суда уже сами по себе являются

своеобразной пыткой (см.  2.2.3.).  Многие лица, только

подозреваемые в совершении преступления,  а не виновные

в нем,  ждут суда по два,  три, четыре года в условиях,

вредных для жизни и здоровья человека. При этом практи-

ка содержания под стражей такова,  что грубо попирается

человеческое  достоинство.  Пенитенциарные   учреждения

практически  не  финансируются  (в 1996 г.  выделено 9%

средств от потребностей).                             

   В данном случае налицо проблема нарушения прав чело-

века,  которая вряд ли может быть решена путем приведе-

ния законодательства в соответствие с Конституцией  или

переведением тюрем, следственных изоляторов и колоний в

систему Министерства юстиции36. Точно так же не следует

полагать, что соответствующие ор-

                      

   36 По  мнению  известного российского процессуалиста

И.Л.Петрухина,  в последнее время в России "принимаются

меры к гуманизации режима содержания задержанных, арес-

тованных и лиц,  отбывающих наказание.  Закон РФ от  15

июля 1995 г.  "О содержании под стражей подозреваемых и

обвиняемых в совершении преступлений" и принятые в  его

развитие  "Правила  внутреннего  распорядка  изоляторов

временного содержания подозреваемых и обвиняемых  орга-

нов внутренних дел", установленные МВД РФ и зарегистри-

   рованные в Минюсте РФ 31 января 1996 г.,              

       а также  правила внутреннего распорядка следственных

изоляторов уголовно-исполнительной системы  Министерс-

тва  внутренних дел Российской Федерации,  принятые МВД

РФ и зарегистрированные в Минюсте РФ 11 января 1996 г.,

предусматривают значительное улучшение условий содержа-

ния задержанных,  арестованных и осужденных, более чет-

кую регламентацию их прав и обязанностей,  усиление га-

рантий права на защиту...  Принятие названных  правовых

актов  связано  с  выполнением требования Совета Европы

облегчить участь всех,  кто лишен свободы,  как  обяза-

тельным  условием вступления России в эту международную

организацию...  Исправительно-трудовой   кодекс   (ИТК)

РСФСР  развивает  некоторые  положения,  закрепленные в

статье 21 Конституции...  " (Конституция Российской Фе-

дерации:                                              

   Научно-практический комментарий.  С.192-193  / Автор

раздела - И.Л. Петрухин). 37 См.: Права человека в Рос-

сии  -  международное  измерение.  Вып.  I.  M.,  1995.

С.291-293, 299, 305, 310.

   ганы МВД и прокуратуры  будут  стремиться  уменьшать

количество арестов и сокращать сроки пребывания в пред-

варительном заключении (в принципе,  это возможно в том

случае,  если в России в соответствии с ч.2 ст.22 Конс-

титуции будет введен институт предварительного судебно-

го  контроля  за  законностью и обоснованностью ареста,

заключения под стражу и содержания под стражей).  Смысл

проблемы  заключается  в том,  что в России помещение и

содержание человека в следственном изоляторе  это  сло-

жившаяся  практика применения органами уголовного прес-

ледования пыток как одного из основных средств  получе-

ния доказательств вины подозреваемых и обвиняемых.  Со-

держание подозреваемых и обвиняемых в жестоких и унижа-

ющих  человеческое  достоинство  условиях  - это пытка,

применяемая для того, чтобы сломить их волю с целью по-

лучения признания и информации о третьих лицах. В част-

ности,  это  установлено  экспертами  Совета  Европы  и

ООН37.                                                

   Таким образом,  в России существует ситуация,  когда

применение к подозреваемым и обвиняемым законодательст-

ва о заключении под стражу и содержании под стражей яв-

ляется противоречащим Конституции, поскольку применение

этого  законодательства тождественно помещению человека

в условия,  в которых грубо нарушаются положения ст. 21

Конституции.  И если считать, что такой же точки зрения

может придерживаться и Конституционный Суд РФ,  то сле-

довало бы ожидать,  что до тех пор, пока, скажем, авто-

ритетные для Конституционного Суда организации не  при-

дут к выводу о минимально необходимом соответствии тре-

бованиям человеческого достоинства условий содержания в

следственных изоляторах, Конституционный Суд по жалобам

на нарушение прав и свобод граждан будет признавать со-

ответствующие нормы УПК РФ неконсти-                  

туционными. Однако такое  предположение  представляется

невероятным. Так же нет никаких основании полагать, что

суды, рассматривающие уголовные дела, будут расценивать

пребывание  обвиняемого  (подсудимого)  в  следственном

изоляторе как пытку и с этой позиции оценивать получен-

ные   следствием  доказательства  виновности.  Остается

только ждать,  что в будущем Российское государство,  в

меру своей цивилизованности,  будет признавать,  соблю-

дать и защищать принцип человеческого достоинства  при-

менительно к лицам,  содержащимся в следственных изоля-

торах.                                                

   Примерно те же соображения относятся к условиям про-

хождения  военной  службы  по призыву.  Положения ст.21

Конституции нарушаются не самим по себе законодательст-

вом о прохождении этой службы,  а сложившейся нецивили-

зованной практикой. Следовательно, государственное при-

нуждение к прохождению этой службы подвергает граждани-

на опасности жестокого и унижающего человеческое досто-

инство обращения (см. 2.2.6.2.).                      

   Аналогичную проблему,  связанную с отбыванием пожиз-

ненного заключения,  можно рассматривать с учетом  того

обстоятельства, что страдания осужденных к пожизненному

заключению в существенной мере вызваны характером само-

го наказания.  Вместе с тем условия отбывания этого на-

казания напоминают бесчеловечное затягивание исполнения

смертного  приговора.  В  России пожизненное заключение

отбывают около 200 человек.  Их содержат  близ  поселка

Лозьва на севере Свердловской области и на озере Белом,

в 500 км от Вологды. 5-7 лет заключения превращают здо-

рового человека в инвалида.  Исследование показало, что

почти половина узников предпочли бы  смерть  дарованной

им жизни. Показательно здесь письмо, полученное предсе-

дателем Комиссии по вопросам помилования при Президенте

РФ писателем Анатолием Приставкиным, от одного из них с

просьбой прекратить мучения и расстрелять его:        

   "Вы желали добра, а сделали зло..."

               

   2.2.3. ПРАВО НА СВОБОДУ И ЛИЧНУЮ НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ

   2.2.3.1. Стандарты европейского права 

   Понятие "свобода и личная неприкосновенность",  при-

меняемое  в  ч.1 ст.22 Конституции ("Каждый имеет право

на свободу и личную неприкосновенность"), подразумевает

свободу в узком юридическом смысле:  не свободу в общем

и целом (status negativus, status                     

   activus), которая раскрывается в  совокупности  лич-

ных, политических и иных конституционных свобод, а сво-

боду от физического или психического принуждения (физи-

ческая и духовная неприкосновенность), свободу действий

и принятия решений,  возможность располагать собой и не

находиться  под  контролем,  свободу человека по своему

усмотрению перемещаться в пространстве (свобода переме-

щения).  Последнее следует отличать от свободы передви-

жения,  выбора места пребывания и жительства в пределах

Российской  Федерации.  Нарушением  права  на свободу и

личную неприкосновенность является, прежде всего, огра-

ничение  свободы  действий  и  перемещения в результате

прямого физического или психического принуждения (наси-

лия)38.  Типичными ограничениями свободы ("лишения сво-

боды") и личной неприкосновенности являются полицейский

арест  или  задержание,  предварительное заключение под

стражу (до суда) и содержание под стражей на  основании

приговора суда,  принудительная эвакуация, принудитель-

ное помещение в  лечебное  (например,  психиатрическое)

учреждение.  Особый  вид  ареста  как лишения свободы -

дисциплинарный арест в виде содержания на гауптвахте до

10 суток, применяемый в качестве наказания (юридической

ответственности) за дисциплинарные проступки к военнос-

лужащим и приравненным к ним лицам.                   

   В историческом плане провозглашение права на свободу

и личную неприкосновенность было направлено против про-

извольного ареста и содержания под стражей. Еще Великая

хартия вольностей  (1215  г.)  провозглашала:  "Никакой

свободный  человек  не будет взят или помещен в тюрьму,

кроме как по законному решению его пэров или  по  праву

земли"39.                                             

   Часть 2 ст.22 Конституции призвана (в некоторых важ-

нейших уголовно-процессуальных аспектах она  официально

еще не действует) установить гарантии против произволь-

ного лишения свободы:                                 

   "Арест, заключение под стражу и содержание под стра-

жей допускаются только по судебному решению.  До судеб-

ного решения лицо не может быть подвергнуто  задержанию

на срок более 48 часов".  Однако здесь даны слишком об-

щие формулировки, которые нуждаются в толковании в кон-

тексте  современных  международных стандартов в области

личных свобод и практики Европейского  суда  по  правам

человека.

                                            

   38 См.:   Государственное   право   Германии.   Т.2.

С.253-254.                                            

   39 Цит.  пo: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.

С.346.                                                 

                                                      

                                                      

Современные стандарты государственных гарантий права на

свободу и личную неприкосновенность содержатся в  Евро-

пейской  конвенции  о  защите  прав человека и основных

свобод, положения которой должны считаться обязательны-

ми для России в связи с ее вступлением в Совет Европы и

в силу ч.4 ст.  15 и ч.1 ст.  17 Конституции.  Статья 5

Европейской конвенции, в частности, гласит:           

   "1. ...Никто не может быть лишен свободы иначе,  как

в следующих случаях и в порядке, установленном законом:

   a) законное содержание лица под стражей на основании

признания его виновным компетентным судом;            

   b) законный  арест или задержание лица за невыполне-

ние законного решения суда или с целью обеспечения  вы-

полнения любого обязательства, предписанного законом; 

   c) законный арест или задержание лица, произведенные

с тем,  чтобы оно предстало перед компетентным судебным

органом по обоснованному подозрению в совершении право-

нарушения или в случае,  когда имеются основания  пола-

гать, что необходимо предотвратить совершения им право-

нарушения пли помешать ему скрыться после его  соверше-

ния;                                                   

   d) задержание  несовершеннолетнего лица на основании

законного постановления для воспитательного надзора или

его законное задержание, произведенные с тем, чтобы оно

предстало перед компетентным органом;                  

   e) законное задержание лиц  с  целью  предотвращения

распространения  инфекционных заболеваний,  а также ду-

шевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг;     

   f) законный арест или задержание лица с  целью  пре-

дотвращения  его  незаконного въезда в страну или лица,

против которого предпринимаются меры по его высылке или

выдаче.                                               

   2. Каждому  арестованному сообщаются незамедлительно

на понятном ему языке причины его ареста и любое предъ-

явленное ему обвинение.                               

   3. Каждое  арестованное в соответствии с положениями

пункта 1 (с) данной статьи лицо незамедлительно достав-

ляется к судье или к другому должностному лицу, уполно-

моченному законом осуществлять судебные функции,  имеет

право  па  судебное разбирательство в течение разумного

срока или на освобождение до суда.  Освобождение  может

ставиться в зависимость от гарантий явки в суд.       

   4. Каждому,  кто лишен свободы вследствие ареста или

содержания под стражей,  принадлежит право на  разбира-

тельство,  в  ходе  которого суд безотлагательно решает

вопрос о законности его задержания и выносит  постанов-

ление о его освобождении, если задержание незаконно.  

   5. Каждый, кто был жертвой ареста или содержания под

стражей,  произведенных в  нарушение  положений  данной

статьи,  имеет право на компенсацию, обладающую исковой

силой"40.                                             

   Кроме того,  ст.1 Протокола №4 к Европейской конвен-

ции  о правах человека гарантирует,  что никто не может

быть лишен свободы лишь па том основании,  что он не  в

состоянии  выполнить какое-либо договорное обязательст-

во.                                                   

   Положения ч.2 ст.22 следует понимать именно так, как

аналогичные положения подробно изложены в ст. 5 Конвен-

ции.                                                  

   Содержание ст.5 Конвенции показывает,  что право  на

свободу  и  личную неприкосновенность не является абсо-

лютным, и должны быть предусмотрены ситуации, связанные

прежде  всего  с  осуществлением уголовного правосудия,

когда свобода ограничивается в силу необходимости защи-

ты  свободы  других и иных конституционно значимых цен-

ностей. Арест и задержание, заключение под стражу и со-

держание  под стражей допустимы лишь при условии соблю-

дения надлежащей правовой процедуры,  т.е. на основании

закона  и  судебного  решения  (приговора или санкции).

"Статья 5 Конвенции преследует три цели:  а) провозгла-

сить  право  на  индивидуальную свободу;  Ь) определить

круг ситуаций,  в которых данное право может быть огра-

ничено  при  осуществлении  государством принудительных

действий; с) оговорить важнейшие условия, которые долж-

ны  соблюдаться,  чтобы такие действия контролировались

законом. Обеспечивать соблюдение этих условий уполномо-

чены прежде всего национальные суды как стражи свободы,

предусмотренной законом.  Если данное государство явля-

ется  участником Конвенции,  то имеется и вторичная га-

рантия: национальные законы и действия национальных су-

дей  как стражей свободы находятся под надзором и конт-

ролем органов, созданных Конвенцией"41.               

   Согласно абз.2 и.  6 Заключительных и переходных по-

ложений Конституции РФ (см.  7.4.2.),  пока сохраняется

противоречащий ч.2 ст.22 порядок ареста, содержания под

стражей и задержания лиц,

                            

   40 Цит.  по: Дженис М.. Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.

С.345-346.                                            

   41 Там же. С.348.                                   

                                                      

                                                      

подозреваемых в совершении преступлений,  предусмотрен-

ный уголовно-процессуальным законодательством РФ. Сле-

довательно,  любые нормы,  противоречащие ч.2 ст.22, не

относящиеся  к уголовно-процессуальному законодательст-

ву,  являются недействительными с момента вступления  в

силу Конституции РФ 1993 г.

                          

   2.2.3.2. Обязанность незамедлительно доставить

арестованное лицо, подозреваемое

в совершении преступления,к судье

   Положение ч.2  ст.22 Конституции,  допускающее арест

как меру пресечения в уголовном процессе только по  су-

дебному решению, означает, что если, ввиду необходимос-

ти,  требование предварительного судебного  решения  не

было соблюдено,  то судебное решение должно последовать

незамедлительно после ареста.  Вместе с тем  ч.2  ст.22

позволяет   рассматривать  любой  не  санкционированный

судьей арест в течение 48 часов  как  задержание,  т.е.

такое ограничение свободы, которое не требует судебного

решения.  Пока действует установленный в  ст.  122  УПК

РСФСР  срок  несанкционированного задержания - 72 часа.

Отменен грубо нарушавший Конституцию Указ Президента РФ

"О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и

иных проявлений организованной преступности" от 14 июня

1994 г.,  по которому задержание допускалось на срок до

30 суток;  естественно, Указ Президента не может содер-

жать нормы уголовно-процессуальиого законодательства. 

   Далее. Сохраняется  прокурорско-полицейский  порядок

применения ареста (заключения под стражу) как меры пре-

сечения к лицам,  подозреваемым в совершении преступле-

ния (обвиняемым),  и определения срока  содержания  под

стражей  на  предварительном  следствии до суда - до 18

месяцев.  Подозреваемый или обвиняемый имеет право лишь

обжаловать в суд законность и обоснованность ареста,  а

также продление срока ареста  (арест  и  продление  его

срока санкционируются прокурором).  Судья в этом случае

вправе отменить,  изменить или отменить меру пресечения

в  виде  ареста.  Но  сразу же после отмены судьей меры

пресечения в виде ареста прокурор (следователь с после-

дующей  санкцией прокурора) вправе вновь арестовать по-

дозреваемого (обвиняемого) чуть ли не в зале суда.    

   Напротив, ч.2 ст.22 Конституции,  в  соответствии  с

п.2  и п.3 ст.5 Европейской конвенции,  предполагает не

право задержанного или арестованного лица,  подозревае-

мого в совершении преступления, на обжалование в суд, а

обязанность должностного лица, принявшего             

   решение о задержании подозреваемого,  в  течение  48

часов (срок,  который в п.3 ст.  5 Конвенции называется

"незамедлительно",  в принципе,  может длиться  48  ча-

сов42)  предъявить задержанному (арестованному) обвине-

ние и обеспечить его доставление в суд.               

   Ибо, согласно п.1 (с)  ст.5  Европейской  конвенции,

законный  не санкционированный судом арест (задержание)

как уголовно-процессуальная мера пресечения  допустимы

только:                                                

   - в  случае  обоснованного  подозрения  в совершении

правонарушения (преступления); в этом случае арест про-

изводится  именно с тем,  чтобы подозреваемый (обвиняе-

мый) предстал перед компетентным судом;               

   - в случае, когда следственный орган не может предс-

тавить  суду  достаточные доказательства обоснованности

своих подозрений (обвинения), но у него имеются основа-

ния  полагать,  что необходимо предотвратить совершение

подозреваемым преступления или помешать  подозреваемому

скрыться после совершения преступления.               

   В любом  из  этих случаев задержанное (арестованное)

лицо доставляется в суд (но не к прокурору, ибо послед-

ний не является должностным лицом, уполномоченным зако-

ном осуществлять судебные функции) с тем,  чтобы  судья

избрал  меру  пресечения  в виде ареста (заключения под

стражу) или освободил это лицо до суда. Причем освобож-

дение  до  суда  может быть поставлено в зависимость от

гарантий явки в суд (например,  залог). Кроме того, это

лицо  имеет право на судебное разбирательство в течение

разумного срока.                           

   Таким образом,  положения ч.2  ст.22  Конституции  н

ст.5  Европейской  конвенции  предполагают установление

надлежащей правовой процедуры применения ареста как ме-

ры  пресечения в уголовном процессе.  Здесь разделяются

инстанция, предъявляющая обвинение и собирающая доказа-

тельства виновности обвиняемого, н орган власти, прини-

мающий решение о возможности предварительного (до расс-

мотрения  обвинения  судом по существу) лишения свободы

обвиняемого.  Причем в качестве такого органа выступает

независимый  суд,  перед лицом которого формально равны

обвинитель н обвиняемый.  При таком положении суда пос-

ледний вряд ли будет

                                  

   42 Для  сравнения  можно  сослаться на решение Евро-

пейского суда по правам человека по делу De Jong,  Bal-

jet and Van Den Brink v. The Netherlands от 22 мая 1984

г.  (ь77), 8 E.H.R.R. 20, когда Суд постановил, что че-

рез  шесть  дней  после ареста предусмотренные п.3 ст.5

    Конвенции пределы уже были превышены.                 

                                                      

                                                      

избирать в качестве меры пресечения арест, если обвине-

ние не располагает достаточными доказательствами,  и не

будет продлевать срок пребывания обвиняемого под  стра-

жей лишь на том основании, что следствие еще не получи-

ло достаточные доказательства виновности обвиняемого. А

главное,  невозможна ныне типичная российская ситуация,

когда сначала подозреваемый заключается под стражу, при

том,  что обвинение не располагает доказательствами его

виновности,  а затем уже добываются  доказательства,  в

частности,  за счет того,  что условия предварительного

содержания под стражей представляют собой разновидность

пытки (см.  2.2.2.3.). Наконец, если не возникнут новые

обстоятельства,  будет невозможно вновь заключить обви-

няемого под стражу (и,  разумеется, опять доставить его

в суд), если судья принял решение об освобождении обви-

няемого до суда.                                      

   Пункт 3  ст.5  Европейской конвенции гарантирует по-

дозреваемому (обвиняемому), доставленному в суд, "право

на  судебное  разбирательство в течение разумного срока

или на освобождение до суда". Такая формулировка свиде-

тельствует о том, что, в отличие от ст.6 Конвенции, где

говорится о разумном сроке разбирательства дела незави-

симым и беспристрастным судом, положение ст.5 ограничи-

вает возможность пребывания обвиняемого под стражей  до

суда требованием передать дело в суд в течение разумно-

го срока, без неоправданной задержки. Последнее положе-

ние  признано  Конституционным Судом РФ в Постановлении

по делу о проверке конституционности части 5 ст.97  УПК

РСФСР от 13 июня 1996 г.  Однако в том же Постановлении

Конституционный Суд  продемонстрировал  весьма  спорное

понимание  смысла  положений международного права о га-

рантиях от  произвольного  содержания  под  стражей.  А

именно: с одной стороны, Конституционный Суд постановил

признать ч.5 ст.97  УПК  РСФСР,  позволяющую  исключать

время  ознакомления обвиняемого и его защитника с мате-

риалами уголовного дела из срока содержания обвиняемого

под стражей,  не соответствующей ч.1 ст.22 Конституции,

с другой - постановил считать ч.5 ст.97 УПК  утрачиваю-

щей  силу по истечении шести месяцев с момента провозг-

лашения данного Постановления.  Ибо по мнению Конститу-

ционного Суда, если просто признать ч.5 ст.97 УПК утра-

тившей силу и не внести необходимые изменения в УПК, то

обвиняемый  и  его защитник смогут умышленно затягивать

процесс ознакомления с материалами дела и, следователь-

но, придется освобождать обвиняемого из-под стражи вви-

ду истечения срока, хотя дело                         

   еще нельзя будет передать в суд (п.6 и п.7 мотивиро-

вочной  части  Постановления).  Вряд  ли  такая позиция

Конституционного Суда совместима с нормами  Европейской

конвенции.

                                            

   2.2.3.3. Право  лица  на решение судом вопроса о

законности его задержания (правило habeas corpus)

   От права на судебное санкционирование  ареста  судом

следует  отличать право на судебную проверку законности

ареста в любом случае,  когда лицо  подвергнуто  аресту

или  содержанию  под стражей.  Пункт 4 ст.5 Европейской

конвенции  гарантирует  каждому,  кто   лишен   свободы

вследствие ареста или содержания под стражей,  судебную

проверку законности задержания и освобождение, если за-

держание незаконно (правило habeas corpus). В коммента-

рии  к  Европейской  конвенции   говорится   следующее:

"...там,  где решение, лишающее лицо свободы, принимает

административный орган, п.4 статьи 5 требует, чтобы го-

сударство предоставляло право обращения в суд;  но если

само первоначальное решение принято  судом,  требования

п.4 статьи 5 могут быть учтены в этом решении - при ус-

ловии,  что соблюдена надлежащая процедура при уважении

прав лица.  Однако даже если представляется, что судеб-

ная процедура  соблюдена,  решение  нижестоящего  суда,

затрагивающее индивидуальную свободу,  должно подпадать

под рассмотрение и надзор со стороны вышестоящего суда.

Само  такое рассмотрение должно производиться "безотла-

гательно", то есть без чрезмерной задержки"43. Пункты 3

и 4 ст.5 Европейской конвенции содержат разные,  хотя и

дополняющие друг друга, гарантии свободы.             

   Статья 46 Конституции и Постановление  Конституцион-

ного  Суда РФ по делу о проверке конституционности ста-

тей 2201 и 2202 УПК РСФСР от 3 мая 1995 г.  гарантируют

право на судебное обжалование законности задержания лю-

бым лицам, содержащимся под стражей (см. 2.4.1.2.).   

   Таким образом,  ч.2 ст.22 Конституции в соответствии

с  п.4  ст.5  Европейской  конвенции требует соблюдения

правила habeas corpus.  В частности,  это правило дейс-

твует  (статьи  2201  и 2202 УПК РСФСР) применительно к

подозреваемым (обвиняемым),  заключенным под стражу  на

основании  административного решения или обжалующим за-

конность и обоснованность решения нижестоящего

       

   43 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.405.  

                                                      

                                                      

суда. Оно должно толковаться как обязанность суда выно-

сить  постановление  об  освобождении,  если задержание

признается незакон-ным,  даже в том случае, если проку-

рор представляет доказательства обоснованности содержа-

ния подозреваемого (обвиняемого) под стражей,  получен-

ные в результате задержания.

                          

   2.2.3.4. Право на свободу военнослужащих 

   По мнению известного процессуалиста И.  Л. Петру хи-

на, дисциплинарный арест военнослужащих, т.е. дисципли-

нарное  взыскание в виде содержания на гауптвахте до 10

суток,  по букве ч.2 ст.22 Конституции возможен  только

по судебному решению, но это исказило бы смысл и назна-

чение этого вида наказания,  назначаемого лишь за  слу-

жебные проступки44.                                   

   Однако Европейский  суд по правам человека придержи-

вается противоположного мнения.  Так, в решении по делу

Engel  and Others v.  Netherlands45 строгий арест воен-

нослужащих рядового состава,  который они отбывали днем

и  ночью в запертой камере и отстранялись от выполнения

обычных обязанностей, был признан Европейским судом ли-

шением свободы. Такое лишение свободы противоречит тре-

бованию п.1 (b) ст.5 Европейской  конвенции,  поскольку

не  является средством обеспечения обязательства,  пре-

дусмотренного законом,  а представляет собой  наказание

за поведение в прошлом46.                             

   Арест с  содержанием  на гауптвахте аналогичен адми-

нистративному аресту гражданского лица судьей  на  срок

до 15 суток.  Следовательно, согласно позиции Европейс-

кого суда арест военнослужащего с содержанием на гаупт-

вахте  сроком  более  48 часов,  нарушающий правило п.3

ст.5 Конвенции и практически не позволяющий  арестован-

ному воспользоваться правилом habeas corpus, противоре-

чит ч.2 ст.22 Конституции. Необходимость соблюдения во-

инской  дисциплины  предполагает  некоторые ограничения

свободы перемещения и свободы действий,  но прохождение

военной службы по призыву нельзя приравнивать к лишению

свободы.  Поэтому срок.  ареста с содержанием на гаупт-

вахте должен быть сокращен до 48 часов.

              

   44См.: Конституция   Российской   Федерации:   Науч-

но-практический комментарии С.  198  (автор  раздела  -

И.Л.Петрухин).                                        

   45Решение от 8 июня 1976 г. (ь22) 1 E.H.R.R. 647.  

   46 См.:  Дженис М.,  Кэй Р..  Брздли Э.  Указ.  соч.

С.356-361.                                             

                                                      

   Часть 1 ст.22 Конституции гарантирует право на  сво-

боду  и  личную неприкосновенность каждому человеку,  в

том числе и душевнобольным, помещаемым для принудитель-

ного лечения в психиатрические учреждения, а также вре-

менно изолируемым больным,  страдающим некоторыми опас-

ными инфекционными заболеваниями. Здесь невозможно при-

менение правила habeas corpus, что, однако, не исключа-

ет  судебный контроль за возможными злоупотреблениями в

этой сфере (последующее судебное санкционирование  при-

нудительного лечения).

                                

   2.2.4. СВОБОДА ПЕРЕДВИЖЕНИЯ

   2.2.4.1. Свобода  передвижения и выбора места

пребывания и жительства

   Одним из важнейших прав человека является право  че-

ловека на свободу передвижения и поселения (выбор места

пребывания и места жительства). Это право гарантировано

основными международными документами в области прав че-

ловека,  участницей которых является и Российская Феде-

рация. В частности, ст. 12 Международного пакта о граж-

данских и политических правах 1966 г. предусматривает:

   "1. Каждому, кто законно находится на территории ка-

кого-либо  государства,  принадлежит,  в  пределах этой

территории,  право на свободное передвижение и  свобода

выбора местожительства.                               

   2. Каждый человек имеет право покидать любую страну,

включая свою собственную.                             

   3. Упомянутые выше права не могут быть объектом  ни-

каких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены за-

коном,  необходимы для охраны государственной  безопас-

ности,  общественного порядка,  здоровья или нравствен-

ности населения или прав и свобод других и совместимы с

признаваемыми в настоящем Пакте другими правами.      

   4. Никто  не  может  быть произвольно лишен права на

въезд в свою собственную страну".                     

   Аналогичным образом и ст.2 Протокола ь4 к  Европейс-

кой  конвенции  о  правах человека гарантирует право на

свободу передвижения и выбор места жительства на терри-

тории страны каждому,  кто законно находится на ее тер-

ритории.                                              

Статья 27 Конституции также говорит  о  праве  каждого,

кто законно находится на территории РФ, свободно перед-

вигаться и выбирать место пребывания и жительства.    

   Для России декларация права на свободное  передвиже-

ние  и  выбор места жительства имеет огромное значение.

Исторически именно право на свободу передвижения и  вы-

бор  места  жительства были наиболее жестко регулируемы

государством через институт прописки.  Интересно  отме-

тить,  что  права на свободу передвижения и выбор места

жительства не содержалось в Конституции СССР  1977  г.,

несмотря  на  то,  что  большинство декларируемых в ней

прав все равно оставалось не более чем пустыми  заявле-

ниями,  и закрепление этого права в Конституции 1993 г.

является особенно важным.                             

   К сожалению, несмотря на официальную отмену институ-

та прописки в 1991 г. и многократное подтверждение пра-

ва на свободу передвижения и выбор места  жительства  в

России со стороны федеральных институтов, во многих ре-

гионах Российской Федерации суть  ограничений  сохрани-

лась.  С 1993 г. введен термин "регистрация", однако во

многих регионах порядок ее  остается  разрешительным  и

регулируется местной администрацией.

                 

   2.2.4.2. Право  на  свободу передвижения внутри

Российской Федерации 

   Согласно Конституции право на  свободу  передвижения

состоит из двух основных элементов:  первое - право для

каждого,  кто законно находится на территории РФ,  сво-

бодно  передвигаться  но ее территории и выбирать место

жительства;  второе - право выезжать за  пределы  РФ  и

право  граждан  РФ беспрепятственно возвращаться в Рос-

сию.                                                  

   Первая часть этого права -  свобода  передвижения  и

выбора места жительства внутри - и сегодня остается на-

иболее проблематичной.  В СССР с 30-х годов существовал

разрешительный  порядок прописки граждан47,  а до этого

прообраз прописки применялся еще в

                   

   47 Основными документами в СССР, определявшими поря-

док  прописки  и  выписки,  были Положение о паспортной

системе в СССР и Постановление  Совета  Министров  СССР

ь678 "О некоторых правилах прописки граждан".  Эти акты

распространялись только на прописку в городах и  посел-

ках  городского типа.  Они содержали ограниченный пере-

чень лиц,  которым разрешалась прописка  независимо  от

размера жилой площади (супруги и несовершеннолетние де-

ти;  совершеннолетние дети,  не имеющие своих семей или

имеющие  несовершеннолетних  детей,  но  не состоящие в

браке;  родители,  и еще узкий круг категорий.). Другие

лица, не входящие в перечень указанных в п.1, могли быть

прописаны при  наличии достаточного размера жилой площади

 на каждого проживающего.  В исключительных  случаях исполни-

тельные  комитеты городских и районных народных депутатов

 могли разрешать прописку других граждан.

   царской России  как  средство  контроля  за притоком

сельского населения в города.                         

 

   11 октября 1991 г.  Комитет Конституционного надзора

СССР признал в своем Заключении №26, что разрешительные

нормы на право выбора места  жительства  утратили  силу

как противоречащие международным обязательствам СССР, в

частности,  ст. 12 Международного пакта о гражданских и

политических правах. Однако это заключение не было при-

нято во внимание, и акты о прописке по-прежнему продол-

жали применяться в СССР, а затем и в РФ.               

   В 1992  г.  в ст.42 Конституции Российской Федерации

были внесены изменения,  согласно которым граждане Рос-

сийской Федерации имели право на свободу передвижения и

выбор места жительства внутри страны.  Было также уста-

новлено,  что  такое право могло быть ограничено только

законом.                                              

   В 1993 г., до принятия новой Конституции, был принят

Закон  РФ "О праве граждан Российской Федерации на сво-

боду передвижения,  выбор места пребывания и жительства

в пределах Российской Федерации".  Закон впервые в рос-

сийской законодательной практике установил не  разреши-

тельный, а регистрационный порядок выбора места житель-

ства в пределах Российской Федерации,  точнее, уведоми-

тельный  порядок  обязательной  регистрации  граждан по

месту пребывания и жительства. Статья 1 Закона говорит:

   "В соответствии с Конституцией Российской  Федерации

и  международными актами о правах человека каждый граж-

данин Российской Федерации имеет право на  свободу  пе-

редвижения,  выбор места пребывания и жительства в пре-

делах Российской Федерации.                           

   Ограничение права граждан  Российской  Федерации  на

свободу передвижения,  выбор места пребывания и житель-

ства в пределах Российской Федерации допускается только

на основании закона".                                 

   Закон ввел  два типа регистрации - по месту пребыва-

ния и по месту жительства.  При этом  место  пребывания

определяется  как  "гостиница,  санаторий,  дом отдыха,

пансионат,  кемпинг,  туристская база, больница, другое

подобное учреждение, а также жилое помещение, не являю-

щееся местом жительства гражданина, в которых он прожи-

вает  временно";  а  место жительства - как "жилой дом,

кварти-                                                

pa, служебное жилое помещение,  специализированные дома

(общежитие,  гостиница-приют,  дом  маневренного фонда,

специальный дом для одиноких престарелых,  дом-интернат

для инвалидов,  ветеранов и другие,  а также иное жилое

помещение,  в котором гражданин постоянно  или  преиму-

щественно проживает в качестве собственника, по догово-

ру найма (поднайма), договору аренды либо на иных осно-

ваниях,  предусмотренных  законодательством  Российской

Федерации".                                            

   Свобода передвижения, выбор места жительства и места

пребывания,  в соответствии с Законом, могут быть огра-

ничены по основаниям,  предусмотренным ст. 8: "в погра-

ничной полосе;  в закрытых военных городках; в закрытых

административно-территориальных образованиях;  в  зонах

экологического  бедствия;  на отдельных территориях и в

населенных пунктах,  где в случае опасности распростра-

нения  инфекционных и массовых неинфекционных заболева-

ний и отравлений людей введены особые условия и  режимы

проживания  населения и хозяйственной деятельности;  на

территориях, где введено чрезвычайное или военное поло-

жение".                                               

   Список ограничений,  приведенный в Законе,  является

исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Такие  ограничения соответствуют общему принципу право-

вого государства, согласно которому права и свободы мо-

гут быть ограничены,  но только законом, и только в той

мере, в какой это необходимо в целях защиты других прав

и  свобод  и  в иных конституционно значимых целях (ч.3

ст.55 Конституции).                                   

   Закон также содержит важнейшее  положение,  согласно

которому  регистрация  или  отсутствие таковой не могут

служить основанием ограничения или условием  реализации

прав  и  свобод  граждан,  предусмотренных Конституцией

Российской Федерации,  законами  Российской  Федерации,

Конституциями и законами республик в составе Российской

Федерации.                                            

   Положения Закона должны  полностью  распространяться

на  иностранных граждан и лиц без гражданства,  находя-

щихся на территории Российской  Федерации  на  законном

основании. Это вытекает из формулировки ст.27 Конститу-

ции (и п.1 ст.  12 Международного пакта о гражданских и

политических правах),  которая не только не делает раз-

личия между правовыми статусами гражданина РФ  (гражда-

нин  РФ  не может находиться на территории России неза-

конно) и иностранца или апатрида, находящегося в России

на законном основании,  но и описывает особую категорию

субъектов,  которым гарантируется свобода передвижения,

выбора места пребывания и                             

   жительства - "каждый,  кто законно находится на тер-

ритории Российской Федерации". Следовательно, федераль-

ный  законодатель не вправе,  со ссылкой на ч.З ст.  62

Конституции,  устанавливать для иностранных  граждан  и

лиц без гражданства,  законно находящихся на территории

Российской Федерации,  какие-либо  ограничения  свободы

передвижения,  выбора места пребывания и жительства, не

предусмотренные для граждан РФ.  В частности, это отно-

сится к регистрационным сборам (см. 2.2.2.4.).

   2.2.4.3. Вопрос о конституционности регистрационного

порядка выбора места пребывания и жительства

          

   В апреле 1995 г.  Конституционный Суд РФ принял пер-

вое решение по делу,  связанному с регистрацией/пропис-

кой и правами,  вытекающими из ее наличия  или  отсутс-

твия.  Дело касалось жалобы С.,  которая в течение пяти

лет проживала в квартире К., с которым она находилась в

фактических  брачных отношениях.  В прописке в квартире

К.  ей было отказано,  так как она не  являлась  членом

семьи нанимателя, и ее вселение в квартиру не было пре-

дусмотрено существовавшими правилами о прописке. Статья

54  Жилищного  кодекса  РСФСР,  которая предусматривала

вселение других лиц в жилое помещение "в  установленном

законом порядке",  традиционно толковалась как отсылаю-

щая к нормам о прописке.  Районный суд, куда С. обрати-

лась с жалобой на действия администрации,  удовлетворил

ее исковые требования, а судебная коллегия Астраханско-

го  областного  суда  отменила  решение народного суда,

ссылаясь на то,  что вселение в  жилое  помещение  было

произведено в нарушение существующих правил о прописке,

на которые ссылается ст.  54 Жилищного кодекса РСФСР, и

что  заявительница не является членом семьи нанимателя.

С.  обратилась в Конституционный Суд,  полагая, что тем

самым нарушено ее конституционное право на жилище.    

   В Постановлении от 25 апреля 1995 г. Конституционный

Суд согласился с рассмотрением вопроса о  конституцион-

ности ст.  54 Жилищного кодекса, отметив, что предметом

рассмотрения не будут сами нормативные акты о прописке,

которые уже признаны недействующими Заключением Комите-

та конституционного надзора СССР от 11 октября 1991  г.

и как таковые не подлежат обжалованию.                

   В отношении же ст. 54 Жилищного кодекса Суд постано-

вил,  что "возможность произвольного применения  закона

является  нарушением провозглашенного Конституцией Рос-

сийской Федерации равенства всех перед  законом  и  су-

дом".                                                 

Судебное толкование Жилищного кодекса РСФСР,  как отме-

тил Суд,  сложилось как признание того, чго осуществле-

ние жилищных прав напрямую связано с пропиской, наличию

или отсутствию которой  придается  правоустанавливающее

значение.  В то же время, из Конституции Российской Фе-

дерации и Закона Российской Федерации "О праве  граждан

на свободу передвижения и выбор места пребывания и мес-

та жительства в пределах Российской Федерации" следует,

что регистрация,  заменившая институт прописки, или от-

сутствие таковой не могут служить основанием  ограниче-

ния  или  условием реализации прав и свобод граждан,  в

том числе и права на жилище.  Однако "установленный по-

рядок" в ст.54 Жилищного кодекса, определявший процеду-

ру вселения в жилое помещение, рассматривался правопри-

менительной  практикой  в смысле соблюдения положений о

прописке, что и имело место при разрешении дела С.    

   Таким образом,  Суд пришел к выводу о том, что поло-

жение  частей первой и второй Жилищного кодекса РСФСР в

его буквальном истолковании,  а также в том смысле, ка-

кой им придавался сложившейся правоприменительной прак-

тикой,  приводили к нарушению основных  прав  и  свобод

граждан,  предусмотренных  статьями  27  (часть 1),  40

(часть 1) Конституции РФ,  а также статей 18, 19 (часть

1) Конституции РФ.  Суд также указал, что такие ограни-

чения не согласуются с основаниями и условиями  ограни-

чения прав и свобод, закрепленными в статье 55 (части 2

и 3) Конституции РФ.                                  

   Данное решение Конституционного Суда снова привлекло

внимание к вопросу о прописке. Стало очевидным, что по-

ложения Конституции и Закона "О праве граждан на свобо-

ду передвижения" нуждаются в дополнительных нормативных

актах для реализации,  так  как  органы  исполнительной

власти на местах продолжают руководствоваться положени-

ями Правил о прописке. В июле 1995 г. Правительством РФ

было  принято Постановление ь713 "Об утверждении Правил

регистрации и снятия граждан Российской Федерации с ре-

гистрационного учета по месту пребывания и по месту жи-

тельства в  пределах  Российской  Федерации  и  перечня

должностных лиц, ответственных за регистрацию". Правила

значительно детализировали положения Закона "О праве на

свободу передвижения" и определили круг органов и долж-

ностных лиц, ответственных за регистрацию.            

   Следует подчеркнуть,  что в силу ч.3 ст.55 Конститу-

ции  недопустимо какое бы то ни было ограничение прав и

свобод человека и гражданина постановлениями Правитель-

ства Российской Федерации                             

   равно как и нормативными актами субъектов Федерации.

Поэтому рассматриваемое Постановление Правительства  не

противоречит  Конституции  лишь в той части,  в которой

оно устанавливает обязанности должностных лиц,  ответс-

твенных за регистрацию,  и в той мере, в которой это не

ограничивает свободу передвижения и выбора места пребы-

вания и жительства.                                   

   В некоторых  случаях  Правила ввели ограничения,  не

предусмотренные Законом "О праве на свободу  передвиже-

ния".  В частности, Правила определили, что регистрация

по месту пребывания производится на срок до трех  меся-

цев, измененный в 1996 г. до шести месяцев, который мо-

жет быть продлен "в исключительных случаях".  Закон та-

ких ограничений не содержит,  и, таким образом, Правила

нарушают ст.55 Конституции,  предусматривающую  возмож-

ность ограничения прав граждан только федеральным зако-

ном.                                                   

   Правила также определили перечень оснований,  по ко-

торым  гражданам  может  быть отказано в регистрации по

месту жительства и по месту пребывания. Пункт 21 Правил

определяет, что "в случаях, предусмотренных Федеральным

законом, гражданину отказывается в регистрации по месту

жительства, если:                                     

   а) дом (жилое помещение) грозит обвалом;           

   б) размер жилой площади, приходящейся на одного про-

живающего, окажется менее нормы жилой площади, установ-

ленной  жилищным федеральным законом,  - при заключении

договора найма (поднайма),  социального  найма,  аренды

(субаренды);                                          

   в) в  судебном порядке признано невозможным совмест-

ное проживание лишенного родительских прав гражданина с

детьми, не достигшими 18-летнего возраста;            

   г) ордер  на  вселение  в  жилое помещение,  а также

сделка,  связанная с установлением или изменением права

владения,  пользования и (или) распоряжения жилым поме-

щением (договоры найма (поднайма),  социального  найма,

аренды  (субаренды),  купли-продажи,  дарения,  мены  и

т.п.),  либо иной документ,  удостоверяющий право собс-

твенности  на жилое помещение,  в установленном порядке

признаны недействительными.                           

   В регистрации граждан по месту жительства  отказыва-

ется...  и по другим основаниям,  предусмотренным феде-

ральным законом.                                      

   (В ред.  Постановлений Правительства РФ от 23 апреля

1996 г. №512, от 14 февраля 1997 г. №172)".           

Все эти  положения,  независимо  от того,  в какой мере

пункты данного перечня соразмерны конституционно значи-

мым  целям,  противоречат  самому смыслу свободы выбора

места пребывания и жительства.  По существу они имеют в

виду разрешительный порядок регистрации,  что уже отри-

цает свободу передвижения,  выбора места  пребывания  и

жительства.  Кроме того,  они устанавливают обязанность

гражданина зарегистрироваться  по  конкретному  адресу,

исходя из того,  что гражданин фактически будет жить по

данному адресу.  Однако  свобода  передвижения,  выбора

места  пребывания  и  жительства состоит как раз в том,

что гражданин не обязан жить (пребывать) по тому  адре-

су,  по которому он зарегистрирован. В противном случае

регистрация аналогична прописке.                      

   В октябре 1995 г.  Пленум Верховного Суда Российской

Федерации  в  своем Постановлении "О некоторых вопросах

применения судами Конституции РФ при осуществлении пра-

восудия" еще раз указал судам,  что отсутствие прописки

или регистрации само по себе не может служить основани-

ем для ограничения прав и свобод человека и гражданина,

включая и право на жилище.

                           

   2.2.4.4. Позиция Конституционного Суда РФ по 

вопросам ограничения свободы передвижения, выбора места

пребывания и жительства

                                 

   Принятие Постановления Правительства №713  преследо-

вало  цель ограничить еще больший произвол региональных

властей в отношении свободы передвижения,  выбора места

пребывания и жительства. Однако, оказалось, что регионы

России,  в которых достаточно высок  миграционный  при-

рост,  - крупные города, экономически более благополуч-

ные области - крайне заинтересованы в сохранении  адми-

нистративного  регулирования  права  на выбор места жи-

тельства.  Результатом этого стало то,  что ограничения

на  регистрацию  перешли  на  региональный  уровень,  а

кое-где даже на уровень органов  местного  самоуправле-

ния,  которые как будто вступили между собой в соревно-

вание по строгости ограничений на прием мигрантов48.

  

   48 По подсчетам автора,  в 1996 г. те или иные огра-

ничения  на  регистрацию  по  месту жительства и или по

месту пребывания действовали более чем  в  30  регионах

РФ.  Таким образом,  например, Парламент Республики Ка-

бардино-Балкария в 1994 г.  ограничил регистрацию (про-

писку)  граждан в республике до 2000 года;  в Калининг-

радской области регистрация  осуществляется  к  близким

родственникам,  давшим  согласие на совместное прожива-

ние; в г.Москве регистрация по месту жительства ограни-

чена Постановлением Правительства Москвы. 

           

   В апреле 1996 г.,  год спустя после предыдущего пос-

тановления о прописке, Конституционный Суд вновь вынуж-

ден  был рассмотреть вопрос об ограничении прав граждан

на выбор места жительства. Речь идет о Постановлении от

4 апреля 1996 г.  №9-П по делу о проверке конституцион-

ности ряда нормативных актов города Москвы и Московской

области,  Ставропольского  края,  Воронежской области и

города Воронежа,  регламентирующих порядок  регистрации

граждан, прибывающих на постоянное жительство в назван-

ные регионы.                                          

   Поводом к рассмотрению дела Судом  послужили  запрос

главы  Республики  Коми с требованием признать не соот-

ветствующими Конституции Российской Федерации ряд поло-

жений  нормативных актов города Москвы,  Московской об-

ласти,  Ставропольского края, Воронежской области и го-

рода Воронежа,  а также индивидуальные жалобы граждан о

проверке конституционности положений нормативных  актов

города Москвы.  По мнению заявителей, оспариваемые акты

нарушали статьи 4, 27, 35, 55 и 76 Конституции РФ.    

   Суд отказался рассматривать оспариваемые нормативные

акты города Воронежа,  признав, что они являются актами

органов местного самоуправления и,  следовательно, раз-

решение  вопроса  об их конституционности к компетенции

Конституционного Суда Российской Федерации не  относит-

ся.                                                    

   Суть оспариваемых региональных актов состояла в вве-

дении различных условий и ограничений на  право  выбора

места жительства в регионах.  Так,  оспариваемое Поста-

новление Государственной Думы Ставропольского края, ко-

торым утверждено Временное положение о пребывании и оп-

ределении на постоянное место жительства в  Ставрополь-

ском  крае,  устанавливало,  что право граждан на выбор

места  жительства  в  Ставропольском  крае  реализуется

только на возмездной основе, а регистрация по месту жи-

тельства в населенных  пунктах  Кавказских  Минеральных

Вод  возможна лишь при наличии специального разрешения,

которое выдается в пределах ежегодных квот,  равных 0,5

процента  от числа жителей соответствующего населенного

пункта.                                                

   В Московской области распоряжениями главы  админист-

рации был утвержден Порядок рассмотрения заявок на при-

обретение лицензий на право  приглашения  в  Московскую

область иногородних специалистов и установлена их стои-

мость (от 6 до 9 миллионов рублей за семью из трех  че-

ловек,  в  зависимости от близости района к Москве),  а

также то, что обязанность приобретать такую лицензию  

возлагается не только на юридические лица,  но и на фи-

зических лиц.                                          

   Закон города  Москвы  "О сборе на компенсацию затрат

городского бюджета по развитию инфраструктуры города  и

обеспечению социально-бытовыми условиями граждан,  при-

бывающих в г.Москву на  жительство"  устанавливал,  что

граждане Российской Федерации, прибывающие на жительст-

во в г.Москву на жилую  площадь,  принадлежащую  им  на

праве собственности, уплачивают сбор в 500-кратном раз-

мере минимальной месячной оплаты  труда.  Согласно  п.1

утвержденного  Постановлением  Правительства Москвы По-

рядка  рассмотрения  вопросов  прописки   (регистрации)

граждан,  проживающих  за пределами Москвы и Московской

области,  прибывающих на жительство в Москву  на  жилую

площадь, принадлежащую им на праве собственности [заме-

ненном впоследствии Постановлением Правительства Москвы

и  Правительства  Московской  области  "О регистрации и

снятии граждан Российской Федерации с  регистрационного

учета по месту пребывания и по месту жительства в Моск-

ве и Московской  области"],  прописке  (регистрации)  в

г.Москве подлежат только граждане,  уплатившие установ-

ленный Законом сбор.                                  

   Суд пришел к выводу, что акты, принятые к рассмотре-

нию,  непосредственно  затрагивают право на выбор места

жительства,  которое принадлежит гражданину от рождения

и,  как и другие основные права и свободы, является не-

отчуждаемым (ч.2 ст.  17 Конституции Российской Федера-

ции  и ст.  150 Гражданского кодекса Российской Федера-

ции). Суд также указал, что это право не носит абсолют-

ного характера и подлежит правовому регулированию.  При

этом правовой режим ограничений права  на  выбор  места

жительства может вводиться только федеральным законом в

той мере,  в какой это необходимо в целях защиты  основ

конституционного строя,  нравственности, здоровья, прав

и законных интересов других  лиц,  обеспечения  обороны

страны  и  безопасности государства.  Общим требованием

Конституции Российской Федерации и  международно-право-

вых норм является положение о том, что ограничения пра-

ва на свободный выбор места жительства могут быть нало-

жены только законом. Суд указал: "В данном случае поня-

тием "закон" охватываются исключительно федеральные за-

коны, но не законы субъектов Российской Федерации, пос-

кольку иначе названной норме придавался бы  неконститу-

ционный  смысл"  (абз.7 п.3 мотивировочной части Поста-

новления Конституционного Суда РФ от 4 апреля 1996 г.).

   Суд пришел к выводу, что положения об уплате сбора и

предоставлении  квитанций  о его уплате как условии для

регистрации гражданина  противоречат  Закону  "О  праве

граждан  РФ на свободу передвижения" и Правилам регист-

рации и фактически устанавливают совершенно иной - раз-

решительный - правовой режим регистрации граждан, кото-

рый не соответствует основному праву каждого,  кто  за-

конно  находится  на  территории  Российской Федерации,

свободно выбирать место жительства. Суд установил: "Ре-

ализация  конституционного права на выбор места житель-

ства не может ставиться в зависимость от уплаты или не-

уплаты каких-либо налогов и сборов,  поскольку основные

права граждан Российской Федерации гарантируются  Конс-

титуцией  без каких-либо условий фискального характера.

Таким образом, отказ в регистрации в связи с невыполне-

нием  гражданином обязанностей по уплате налогов и иных

сборов  противоречит  Конституции  Российской   Федера-

ции..."  (абз.15  п.3  мотивировочной части Постановле-

ния).                                                 

   Помимо этого, по мнению Суда, распоряжение главы ад-

министрации   Московской  области  не  соответствует  и

статье 49 Гражданского  кодекса  Российской  Федерации,

согласно  которой выдача лицензий возможна только в от-

ношении строго определенных видов  деятельности,  уста-

навливаемых  законом.  Поскольку Конституция Российской

Федерации исключает возможность установления налогов  и

сборов  органами исполнительной власти,  то,  установив

лицензионный сбор за поселение  в  Московской  области,

глава администрации Московской области вышел за пределы

своих полномочий и,  в нарушение статьи 75  Конституции

Российской Федерации, вмешался в сферу деятельности за-

конодателя.                                           

   Еще одним аргументом Конституционного Суда при расс-

мотрении вопроса о конституционности сбора на право ре-

гистрации в регионах стало соблюдение принципа  равенс-

тва в соответствии с Конституцией Российской Федерации,

который в данном случае требует учета фактической  спо-

собности к. уплате налога, исходя из правовых принципов

справедливости и соразмерности.  Суд указал, что статья

2 Закона города Москвы от 14 сентября 1994 г. не учиты-

вала финансового потенциала различных  налогоплательщи-

ков и фактически устанавливала подушную систему налого-

обложения,  что при чрезмерно высоком  налоге  означало

взыскание  существенно большей доли из имущества неиму-

щих или малоимущих граждан и меньшей доли - из имущест-

ва более состоятельных граждан.  Такое налогообложение,

парализующее реализацию гражданами их кон-            

ституционных прав,  должно быть признано несоразмерным.

Поэтому  при  чрезмерности налогов и сборов проблема их

дифференциации в связи с обеспечением принципов равенс-

тва  и  справедливости приобретает особое значение.  На

этом основании Суд установил,  что "статья 2 Закона го-

рода Москвы от 14 сентября 1994 года... не соответству-

ет  Конституции  Российской  Федерации  (статьи  7,  19

(часть 1),  55 (часть 3),  57) в той части, в какой она

нарушает конституционные принципы равенства и соразмер-

ного конституционно значимым целям ограничения основных

прав и свобод человека и гражданина,  а также  искажает

смысл  общих принципов налогообложения в Российской Фе-

дерации" (абз.6 п.5  мотивировочной  части  Постановле-

ния).                                                 

   Исходя из  этого  вывода,  Суд постановил (абз.2 п.2

резолютивной части Постановления) признать ст. 2 данно-

го Закона не соответствующей Конституции Российской Фе-

дерации,  а именно: конституционным принципам равенства

(ч.1 ст.  19),  соразмерности ограничения прав и свобод

человека и  гражданина  конституционно  значимым  целям

(ч.3  ст.55)  и социального государства (ст.7).  По су-

ществу Конституционный Суд постановил,  что, во-первых,

устанавливать  плату  за  поселение в населенном пункте

можно,  но это никак не должно  влиять  на  регистрацию

гражданина  по  избранному им месту жительства (видимо,

это принцип правового  государства);  во-вторых,  плата

должна  быть  дифференцированной - в зависимости от фи-

нансового потенциала различных налогоплательщиков  (это

принцип социального государства).  Причем в п.5 мотиви-

ровочной части Постановления объясняется,  что  принцип

равенства  в  социальном государстве предполагает,  что

равенство должно достигаться посредством  справедливого

перераспределения  доходов  и  дифференциации налогов и

сборов.  Какое перераспределение доходов будет справед-

ливым, Конституционный Суд не уточнил (см. 1.3.3.).   

   Временное положение  о  пребывании  и определении на

постоянное место жительства в Ставропольском крае уста-

навливало, что граждане Российской Федерации имеют пра-

во на выбор места жительства во всех населенных пунктах

Ставропольского  края,  кроме  городов Кавказских Мине-

ральных Вод и прилегающих к ним населенных пунктов, где

поселение возможно лишь при наличии специального разре-

шения,  выдаваемого только главами администраций  соот-

ветствующих районов и городов на основании рекомендаций

специально создаваемых комиссий при главах  администра-

ций и в пределах ежегодных квот, равных 0,5 процента от

числа жителей соответ-                                 

   ствующего населенного  пункта.  Конституционный  Суд

решил, что, введя квоту на поселение в городах Кавказс-

ких Минеральных Вод,  Государственная Дума  Ставрополь-

ского  края  установила  ограничения на выбор места жи-

тельства, что может быть сделано только федеральным за-

конодателем,  а  также  вмешалась в сферу регулирования

прав и свобод человека и гражданина, относящуюся к иск-

лючительному  ведению  Российской Федерации в соответс-

твии с пунктом "в" статьи 71 Конституции Российской Фе-

дерации.  Требование  уплаты соответствующих сумм в ка-

честве условия регистрации граждан  придало  такой  ре-

гистрации разрешительный характер,  тем самым ограничив

в нарушение статьи 55 (часть 3)  Конституции  РФ  право

каждого,  кто законно находится на территории РФ,  сво-

бодно  выбирать  место  жительства  в  соответствии  со

статьей 27 (часть 1) Конституции РФ49.                

   Особое мнение  по  этому делу выразил судья М.В.Баг-

лай,  позиция которого оставляет двойственное впечатле-

ние.  Прежде всего,  судья Баглай не усмотрел нарушений

Конституции в рассматриваемых актах.  По  мнению  судьи

Баглая,  субъект  Российской  Федерации обязан защитить

права граждан,  проживающих на его территории,  которые

могут быть нарушены в результате "массовой, неконтроли-

руемой миграции".  Судья обосновал свое мнение  пунктом

"б" части 1 статьи 72 Конституции РФ, которая относит к

совместному ведению РФ и субъектов  РФ  защиту  прав  и

свобод граждан и обеспечение общественной безопасности.

   Однако следует  подчеркнуть,  что  п."б"  ч.1  ст.72

Конституции говорит о защите прав и свобод  человека  и

гражданина (и о других вопросах),  в то время как п."в"

ст.  71 Конституции относит к ведению Федерации регули-

рование  и  защиту прав и свобод человека и гражданина.

Законодатель субъекта Федерации, защищая права граждан,

проживающих на его территории,  не может при этом огра-

ничивать конституционные права и свободы других граждан

Россий-

                                               

   49 Однако  6  декабря  1996 г.  Государственная Дума

Ставропольского  края  приняла  Иммиграционный   кодекс

Ставропольского  края.  Кодекс  предусматривает,  среди

прочих ограничений,  введение квоты на поселение иност-

ранных граждан в населенных пунктах края в размере 0,5%

от числа жителей населенного пункта;  сбор от 50 до 900

минимальных размеров оплаты труда за выдачу вида на жи-

тельство,  в зависимости от страны происхождения иност-

ранного гражданина и населенного пункта, в котором раз-

решается проживание. Таким образом, фактически проигно-

рированы указания Конституционного Суда на противоречие

 подобных мер Конституции.                             

                                                      

                                                      

ской Федерации. Согласно ч.3 ст. 55 это может быть сде-

лано только федеральным законом.                      

   Более важным представляется особое мнение судьи Баг-

лая в части трактовки равенства в социальном  государс-

тве,  предложенной в данном Постановлении Конституцион-

ного Суда.  Что касается чрезмерности и недифференциро-

ванности сборов,  то, по мнению судьи Баглая, запрет на

них прямо не вытекает из статьи 7 Конституции и принци-

па социального государства;  сборы должны быть не чрез-

мерными и предусматривать определенные льготы,  но  это

не означает прямой увязки с доходами. Законодатель, ре-

гулирующий свободу выбора места жительства,  должен  не

задаваться целью перераспределения доходов между малои-

мущими и более состоятельными гражданами,  а  руководс-

твоваться   правовым  принципом  формального  равенства

граждан. Но также он должен исправлять этические пороки

формального  равенства,  исходя  из  принципов  добра и

справедливости,  закрепленных в преамбуле  Конституции.

"Хотя правовое государство начинается с формального ра-

венства,  однако равенство граждан и их свободы  нельзя

доводить до абсурда, ограничиваясь одним формальным ра-

венством правовых статусов.  В ограничении  прав  одних

лиц  может  состоять  правомерная  защита,  прав других

лиц...".                                              

   В 1997 г. Конституционный Суд снова вернулся к расс-

мотрению  вопроса  о  конституционности законодательных

ограничений на право граждан выбирать место  жительства

в  Постановлении от 2 июля 1997 г.  ь10-П.  На этот раз

поводом для рассмотрения  в  суде  послужило  обращение

граждан Ш.,  С. и К., которым было отказано в регистра-

ции по месту проживания в Московской области на основа-

нии  Закона  Московской области "О сборе на компенсацию

затрат бюджета Московской области по развитию  инфраст-

руктуры  городов  и других населенных пунктов области и

обеспечению социально-бытовыми условиями граждан,  при-

бывающих  в  Московскую область на постоянное жительст-

во".  Положения Закона были практически идентичны поло-

жениям Закона г.Москвы, которые были признаны неконсти-

туционными Постановлением Конституционного  Суда  от  4

апреля 1996 г. №9-П.                                  

   Как и в Постановлении от 4 апреля 1996 г., Суд приз-

нал положения закона Московской области неконституцион-

ными  на  основании  их  несоответствия ч.1 ст.27,  ч.З

ст.55 и ч.З ст.75 Конституции.  Суд снова  указал,  что

требование  внести сбор "на компенсацию за-трат бюджета

Московской области" до дня подачи заявления и не-     

   обходимых документов о регистрации приводит к  уста-

новлению  разрешительного характера регистрации.  Такой

порядок противоречит части 1 ст.  27 Конституции, кото-

рая предусматривает право каждого, кто законно находит-

ся на территории РФ,  свободно выбирать место жительст-

ва,  а  также установленному Законом РФ от 25 июня 1993

г. "О праве граждан Российской Федерации на свободу пе-

редвижения,  выбор места пребывания и жительства в пре-

делах Российской Федерации" уведомительному порядку ре-

гистрации граждан.                                    

   Суд также  сослался  на ст.75 Конституции и на Закон

РФ от 27 декабря 1991 г.  "Об основах налоговой системы

в Российской Федерации", согласно которому органы госу-

дарственной власти всех уровней не вправе  вводить  до-

полнительные налоги и обязательные отчисления,  не пре-

дусмотренные  законодательством  Российской  Федерации.

Поскольку сбор, вводимый Законом Московской области, не

предусмотрен  федеральным  законодательством,  он   был

признан несоответствующим требованию ст.75 Конституции.

   2.2.4.5. Право  выезжать  за  пределы России и право

граждан РФ беспрепятственно возвращаться в Россию

    

   Часть 2 ст.27 Конституции говорит  о  праве  каждого

свободно  выезжать  за  пределы РФ и о праве граждан РФ

свободно возвращаться в свою страну.  В настоящее время

в  России действует Федеральный Закон "О порядке выезда

из Российской Федерации и въезда в  Российскую  Федера-

цию" от 15 августа 1996 г.                            

   Закон разделяет правовое регулирование порядка въез-

да и выезда для граждан РФ и иностранных граждан и  лиц

без  гражданства.  Право гражданина РФ на выезд из Рос-

сийской Федерации может быть ограничено по ряду основа-

ний,  перечисленных в Законе. В частности, ст. 15 гово-

рит о возможности временного ограничения права  гражда-

нина РФ на выезд из Российской Федерации, если он:    

   1) при  допуске  к сведениям особой важности или со-

вершенно секретным сведениям,  отнесенным  к  государс-

твенной тайне в соответствии с законом Российской Феде-

рации о государственной тайне,  заключил трудовой дого-

вор  (контракт),  предполагающий  временное ограничение

права на выезд из Российской  Федерации,  при  условии,

что срок ограничения не может превышать пять лет со дня

последнего ознакомления лица со сведениями особой  важ-

ности  или  совершенно секретными сведениями,  при том,

что указанный в трудовом договоре (контракте) срок  ог-

раничения права на выезд из                           

Российской Федерации  может быть продлен Межведомствен-

ной комиссией, образуемой Правительством Российской Фе-

дерации.  При  этом  срок ограничения права на выезд не

должен превышать в общей сложности десяти лет;        

   2) в соответствии с законодательством Российской Фе-

дерации призван на военную службу или направлен на аль-

тернативную гражданскую службу - до окончания  воинской

службы или альтернативной гражданской службы;         

   3) задержан  по подозрению в совершении преступления

либо привлечен в качестве обвиняемого,  - до  вынесения

решения по делу или вступления в законную силу пригово-

ра суда;                                              

   4) осужден за совершение преступления,  - до отбытия

(исполнения)  наказания  или до освобождения от наказа-

ния;                                                   

   5) уклоняется от исполнения обязательств, наложенных

на  него  судом,  -  до исполнения обязательств либо до

достижения согласия сторонами;                        

   6) сообщил  о  себе  заведомо  ложные  сведения  при

оформлении  документов для выезда из Российской Федера-

ции,  - до решения вопроса, на срок не более одного ме-

сяца органом, оформляющим такие документы.            

   По сходным  критериям может быть ограничен и порядок

выезда из Российской Федерации  иностранных  граждан  и

лиц  без гражданства,  за исключением пунктов 1 и 2 ст.

15.                                                   

   Такие ограничения,  установленные федеральным  зако-

ном, введены в целях защиты прав других лиц и обеспече-

ния безопасности государства,  на основании ч.3 ст.  55

Конституции.                                          

   Закон также  предусматривает,  что  орган внутренних

дел обязан выдать  гражданину  уведомление,  в  котором

указываются  основание  и срок ограничения права на вы-

езд,  другие сведения,  а также полное  наименование  и

юридический адрес организации,  взявшей на себя ответс-

твенность за такое ограничение.  В случае, если ограни-

чение связано с государственной тайной,  оно обжалуется

в Межведомственную комиссию,  образуемую Правительством

Российской Федерации.  Ограничение может быть также об-

жаловано в суд.                                       

   В 1995 г.  Конституционный Суд РФ рассмотрел дело, в

котором  С.  обжаловал  конституционность ст.64 п.  "а"

Уголовного кодекса РСФСР 1960 г.,  с последующими изме-

нениями  и дополнениями (ныне недействующего),  которая

предусматривала уголовную ответственность за измену Ро-

дине,  которая квалифицировалась как "деяние, умышленно

совершенное гражданином СССР в ущерб сувере-          

   нитету, территориальной неприкосновенности или госу-

дарственной безопасности и обороноспособности СССР: пе-

реход на сторону врага,... бегство за границу или отказ

возвратиться из-за границы в СССР..."                  

   С. был  признан  виновным в совершении преступления,

предусмотренного пунктом "а" ст.64 УК РСФСР в 1982  го-

ду,  и кассационная и последующие жалобы С. были остав-

лены без удовлетворения. В 1991 г. Президиум Верховного

Суда РСФСР оставил приговор в силе,  подтвердив вывод о

виновности С.  в измене Родине,  выразившейся в  отказе

возвратиться  из-за  границы  и  выдаче государственной

тайны и оказании помощи иностранным государствам в про-

ведении враждебной деятельности.                       

   С. оспаривал   конституционность  всего  пункта  "а"

ст.64 УК РСФСР.  Однако ниже будет приведена только ар-

гументация  и  решение в части,  касающейся отказа вер-

нуться в СССР,  имеющей отношение к ч.2 ст.27 Конститу-

ции.                                                   

   Суд в своем решении указал,  что, согласно статье 27

(часть 2) Конституции Российской Федерации,  каждый мо-

жет  свободно выезжать за пределы Российской Федерации;

гражданин Российской Федерации имеет право  беспрепятс-

твенно возвращаться в Российскую Федерацию.           

   Ограничения права  свободно выезжать за пределы Рос-

сийской Федерации, как и любого другого конституционно-

го  права,  допустимы  в строго определенных статьей 55

(часть 3) Конституции Российской Федерации  целях.  Суд

пришел к выводу,  что предусмотренное оспариваемой нор-

мой деяние в силу Конституции Российской  Федерации,  а

также международных договоров Российской Федерации,  не

может рассматриваться как преступление,  посягающее  на

оборону,  суверенитет,  территориальную  неприкосновен-

ность,  государственную безопасность или обороноспособ-

ность, служить самостоятельным основанием для уголовной

ответственности за измену Родине,  и признал его не со-

ответствующим статьям 27 (часть 2) и 55 (часть 3) Конс-

титуции Российской Федерации.                         

   В то же время Суд признал остальные положения пункта

"а" статьи 64 УК РСФСР, которые квалифицировали как из-

мену Родине такие действия как  шпионаж,  выдача  госу-

дарственной или военной тайны иностранному государству,

оказание иностранному государству помощи  в  проведении

враждебной  деятельности  против СССР и заговор с целью

захвата власти, соответствующими Конституции Российской

Федерации.                                             

По данному делу было выражено два особых мнения. Особое

мнение судьи Н.В.Витрука было основано на том,  что оп-

ределение  криминальности тех или иных деяний находится

в ведении законодателя и не является предметом  консти-

туционного регулирования. В частности, судья указал:  

   "Установление ограничений   конституционного   права

каждого свободно выезжать за пределы Российской Федера-

ции допустимо, если они соответствуют требованиям части

3 статьи 55 Конституции Российской Федерации".        

   По мнению судьи Витрука,  "исходя из уголовно-право-

вой теории и судебной практики, можно признать, что со-

держание пункта "а" статьи  64  УК  РСФСР  относительно

бегства за границу или отказа возвратиться из-за грани-

цы на Родину как самостоятельной  формы  измены  Родине

является  несовершенным и,  возможно,  даже ошибочным с

позиции законодательного вида регулирования данного ви-

да отношений между государством и личностью, ибо в дан-

ном случае нет необходимой ясности и четкости в решении

вопроса о степени общественной опасности указанных неп-

равомерных действий специальной категории  лиц.  Однако

этот  вопрос не является предметом конституционного ре-

гулирования".                                         

   С таким мнением трудно согласиться,  так как права и

свободы граждан входят в предмет конституционного регу-

лирования,  а нечеткость и расплывчатость в определении

уголовно-наказуемых  деяний  прямо  ведут к возможности

нарушения таких прав. Тем более, в данном случае, оспа-

риваемая  норма квалифицировала в качестве преступления

право на свободу передвижения в нарушение международных

договоров РФ и Конституции РФ.                        

   Судья А.Л.Кононов  в своем особом мнении,  напротив,

посчитал,  что не только положения о бегстве за границу

и отказ возвратиться из-за границы пункта "а" статьи 64

противоречат Конституции Российской Федерации, но и ос-

тальные  его  положения,  в  силу их неопределенности и

возможности их широкой интерпретации,  в  ущерб  правам

граждан.  В  своем  мнении судья сослался на предыдущее

Постановление Конституционного Суда от 25  апреля  1995

г.  по делу С., когда Суд заявил, что "возможность про-

извольного применения закона является  нарушением  про-

возглашенного Конституцией Российской Федерации равенс-

тва всех перед законом и судом                        

   (статья 19, часть 1)", и посчитал правомерным приме-

нить тот же принцип в решении данного дела50.         

   Уголовный кодекс Российской Федерации,  вступивший в

силу с 1 января 1997 г.,  в ст.275 "Государственная из-

мена"  не  квалифицирует  такое деяние,  как бегство за

границу или отказ возвратиться из-за границы, в качест-

ве преступления.  В то же время, сохранились положения,

квалифицирующие в качестве государственной измены "шпи-

онаж,  выдачу  государственной тайны либо иное оказание

помощи иностранному государству,  иностранной организа-

ции  или их представителям в проведении враждебной дея-

тельности в ущерб внешней безопасности Российской Феде-

рации". В принципе такая позиция законодателя, стремив-

шегося к большей  определенности  в  описании  составов

преступления,  более соответствует особому мнению судьи

Кононова, чем позиция, выраженная в Постановлении Конс-

титуционного Суда.

                                    

   2.2.5. СВОБОДА СОВЕСТИ И ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ

          

   2.2.5.1. Общие положения 

                         

   Статья 28  Конституции  гарантирует  каждому свободу

совести, свободу вероисповеданий, включая право испове-

довать  индивидуально или совместно с другими любую ре-

лигию или не исповедовать никакой,  свободно  выбирать,

иметь и распространять религиозные или иные убеждения и

действовать в соответствии с ними. Свободе совести кор-

респондирует принцип светскости государства, провозгла-

шенный в качестве одной из основ конституционного строя

Российской Федерации (п.1 ст. 14 Конституции).        

   Свобода вероисповедания  - это индивидуальное и кол-

лективное право.  Субъектами последнего выступают рели-

гиозные организации и объединения, образующие юридичес-

кое лицо,  а также религиозные  группы,  осуществляющие

деятельность без государственной регистрации и приобре-

тения правоспособности юридического лица.             

   Конституционное право  иметь  и  распространять   не

только религиозные,  но и иные убеждения (и действовать

в соответствии с ними) распространяет сферу свободы со-

вести и вероисповедания и на такие

                   

   50 По мнению судьи А.Л.Кононова,  в деле о конститу-

ционности пункта "а" статьи 64 УК РСФСР  (Постановление

от 20 декабря 1995 г.) Конституционный Суд "не был дос-

таточно  последовательным  в  ценностных  предпочтениях

  прав человека" (Кононов А.Л. Указ. соч. С.187).       

                                                      

                                                       

системы идей, которые не являются религиозными в тради-

ционном понимании - например, марксизм-ленинизм51. Сама

по себе большевистская идеология не может быть запреще-

на, в частности, с точки зрения свободы совести. Однако

возможен  законодательный или судебный запрет распрост-

ранять подобную идеологию и действовать в  соответствии

с  ней - на основании ч.5 ст.  13 и ч.2 ст.29 Конститу-

ции.  Те же соображения относятся и к некоторым религи-

озным системам (так называемым "тоталитарным сектам").

   Свобода совести  (вероисповедания)  является истори-

чески первым безусловным требованием свободы,  признан-

ным  в  качестве  естественного  и неотчуждаемого права

каждого человека. Она составляет основу духовной свобо-

ды человека и по существу утверждает, что совесть чело-

века не доступна властному вмешательству, государствен-

но-правовому регулированию.  Право на свободу совести и

вероисповедания - это абсолютное право иметь  и  менять

любую религию или убеждения,  которое не может быть ог-

раничено никаким законом. Собственно свобода совести не

может быть ограничена даже требованием не нарушать пра-

ва и свободы других лиц до тех пор,  пока убеждения или

религиозные  верования не становятся предметом внешнего

выражения. Так, регулированию и ограничению федеральным

законом в соответствии с ч.3 ст.55 Конституции подлежат

не сами убеждения и религиозные верования,  а  действия

(распространение убеждений) в соответствии с убеждения-

ми или верованиями,  в частности,  совместные с другими

лицами действия при богослужении, отправлении религиоз-

ных и ритуальных обрядов,  распространение вероучении н

т.д.  Поскольку религиозные верования и отправление ре-

лигиозных обрядов обычно связаны с распространением ве-

роучения  и  совместной с другими лицами деятельностью,

то к свободе вероисповедания имеют непосредственное от-

ношение  регулирование и ограничение других конституци-

онных прав:  права на свободу выражения мнения и инфор-

мации (ст. 29 Конституции), право на объединение (ч.4 и

ч.5 ст.  13,  ст.30  Конституции)  и  свободу  собраний

(ст.31 Конституции).                                  

   Гарантирование свободы вероисповедания от вмешатель-

ства государственных органов и  должностных  лиц  госу-

дарства,  равно как и частных лиц, особенно религиозных

объединений (status negativus), означает, тем не менее,

необходимость  и  позитивного  правового  регулирования

(status positivus), как минимум, в двух аспектах

      

   51 См.:   Государственное   право   Германии.   Т.2.С.273-274.

                                             

                                                      

   религиозной жизни  общества.  Во-первых,  это защита

религиозных объединений и собраний,  исходя из требова-

ния  толерантности,  веротерпимости.  В многоконфессио-

нальном обществе с преобладанием одной  или  нескольких

основных  конфессий  возникает проблема правовой защиты

религиозных меньшинств,  поскольку господствующая  кон-

фессия  (конфессии) может препятствовать свободной дея-

тельности малых религиозных объединений  и  религиозных

групп. Во-вторых, это защита жизни, физической и духов-

ной свободы и  неприкосновенности,  а  также  имущества

членов религиозной общины от противоправных посягатель-

ств других членов той же общины в процессе  отправления

религиозных и ритуальных обрядов.

                    

   2.2.5.2. Проблема конституционности Федерального

закона о свободе совести и о религиозных объединениях

  

   Разумеется, при тоталитарном советском режиме свобо-

ды  совести  и  свободы  вероисповедания быть не могло.

Принятые в 1990 г.  Закон СССР "О свободе совести и ре-

лигиозных  организациях" и Закон РСФСР "О свободе веро-

исповеданий" были призваны устранить наиболее явные на-

рушения принципа светского государства и свободы совес-

ти и вероисповедания. Процесс обновления всех сфер жиз-

ни российского общества остро поставил вопрос о необхо-

димости принятия нового закона о свободе совести.  Пер-

вый  вариант  Закона "О свободе совести и о религиозных

объединениях" был принят Государственной Думой 23  июня

1997 г.  и одобрен Советом Федерации 4 июля 1997 г., но

Президент РФ,  воспользовавшись правом  вето,  отклонил

его  в связи с несоответствием ряда его положений Конс-

титуции.  Второй вариант - Федеральный закон "О свободе

совести  и о религиозных объединениях",  принятый Госу-

дарственной Думой 19 сентября 1997 г.  и одобренный Со-

ветом Федерации 24 сентября 1997 г., вступил в силу.  

 

 

   Статья 14  Конституции  подчеркивает  равенство всех

религий перед государством и перед законом. Ни одна ре-

лигия или религиозное объединение не пользуются никаки-

ми преимуществами и не могут быть  подвергнуты  никаким

ограничениям  по сравнению с другими.  Поэтому оказание

какой-либо финансовой помощи одной из религиозных орга-

низаций  (за  исключением  случаев  восстановления хра-

ма-памятника истории,  являющегося достоянием всего го-

сударства)  в  противовес другой конфессии является не-

конституционным.  Кроме того,  государство  в  вопросах

свободы вероисповеданий и убеждений нейтрально, т.е. не

становится на сторону какой-либо                      

религии или мировоззрения. Данный постулат, однако, на-

рушается в практике Российского государства.  Это подт-

верждает и полемика вокруг отклоненного Президентом  РФ

варианта  Закона  о свободе совести.  Преамбула первого

варианта Закона,  в частности,  закрепляла  неравенство

религий.  Только  православие признавалось неотъемлемой

частью общероссийского исторического, духовного и куль-

турного наследия. Ислам признавался равным православию,

но без указания на вхождение в общероссийское наследие,

а буддизм,  иудаизм и другие традиционные религии приз-

навались "уважаемыми".  К остальным  религиям  подобные

оценки не применялись.  Президент же предлагал включить

в федеральный закон норму о том,  что "государство ока-

зывает  поддержку традиционным религиозным объединениям

(конфессиям) и их организациям  при  осуществлении  ими

деятельности по сохранению и развитию исторических тра-

диций и обычаев,  национально-культурной  самобытности,

искусства и иного культурного наследия народов Российс-

кой Федерации". Однако это предложение не вошло в текст

законопроекта, что и явилось одной из причин отклонения

его Президентом РФ.                                   

   Интересно, каково же мнение самих россиян по вопросу

предоставления  особого  статуса  Русской  православной

церкви?  По данным  опроса,  проведенного  сотрудниками

Всероссийского центра изучения общественного мнения 1-4

августа 1997 г.,  из 1600 жителей различных регионов РФ

49% не согласны с тем, что православные в России должны

иметь какие-либо законные преимущества перед  атеистами

или  людьми  других вероисповеданий.  27%  респондентов

придерживаются противоположного  мнения,  полагая,  что

православным  следует предоставить более высокий статус

по сравнению с представителями других конфессий,  имею-

щихся в Российской Федерации. А 14% опрошенных не имеют

на этот счет своего мнения52.                         

   В преамбуле вступившего в силу сентябрьского  Закона

о  свободе совести говорится,  что Федеральное Собрание

Российской Федерации  принимает  настоящий  Федеральный

закон,  подтверждая  право каждого на свободу совести и

свободу вероисповедания, а также на равенство перед за-

коном,  независимо  от отношения к религии и убеждений,

основываясь на том,  что Российская Федерация  является

светским  государством.  Далее  в преамбуле Федеральное

Собрание объявляет, что оно признает особую роль только

православия в истории России,  в становлении и развитии

ее духовности и культуры, а

                           

   52 См.: Известия. 1997, 9 августа.

                                                      

   также уважает христианство,  ислам, буддизм, иудаизм

и другие религии, составляющие неотъемлемую часть исто-

рического наследия народов России, и считает важным со-

действовать достижению взаимного понимания,  терпимости

и уважения в вопросах свободы совести и свободы вероис-

поведания.  Видимо, Федеральное Собрание не уважает ре-

лигии, не составляющие неотъемлемую часть исторического

наследия народов России,  а также лиц, их исповедующих.

Такая позиция Федерального Собрания противоречит  поло-

жениям ст. 14 Конституции.                            

   Далее, ст.  28  Конституции не делает различия между

российскими и иностранными гражданами с точки зрения их

права исповедовать совместно с другими лицами любую ре-

лигию,  а ст. 30 Конституции говорит о праве каждого на

объединение.  Следовательно,  и религиозные объединения

российских и иностранных граждан,  которые в  силу  ч.2

ст.  14  Конституции  равны перед законом,  должны быть

равноправны независимо от того,  зарегистрированы они в

России или нет.  Однако ч.2 ст.  13 отклоненного Закона

предусматривала,  что представительства иностранных ре-

лигиозных организаций могут открываться только при рос-

сийских религиозных организациях и с их согласия. Такая

норма, во-первых, ставила представительства иностранных

религиозных организаций в прямую зависимость от отноше-

ния к ним российских религиозных организаций, а во-вто-

рых,  возлагала на российские  религиозные  организации

функции  органов  государственной власти по отношению к

иностранным религиозным организациям.                 

   Включение в первый вариант Закона данного  неконсти-

туционного положения было во многом обусловлено обеспо-

коенностью  депутатов  Федерального  Собрания   угрозой

нравственному и духовному здоровью россиян. Это положе-

ние было призвано оградить российских граждан  от  про-

никновения  и влияния деструктивных религиозных органи-

заций,  которые в последние годы ведут самую  настоящую

духовную  агрессию  против России.  На сегодняшний день

таких тоталитарных сект и религиозных организаций  нас-

читывается более полусотни53. Из тех, которые уже успе-

ли принести достаточно вреда, духовно искалечить многих

россиян,  назовем только наиболее известные. Это Между-

народная Церковь Христа (МЦХ),  целью которой  является

полная евангелизация планеты,  осуществленная при жизни

одного поколения; церковь сайентологии, которую герман-

   53 См.: Российская газета. 1997, 6 августа.        

                                                      

                                                      

ские государственные органы определили как  "криминаль-

ную  коммерческую  организацию с элементами психотерро-

ра", и, наконец, "церковь объединения", более известная

как империя Муна, стремившегося завоевать мир, даже ес-

ли для этого потребуется третья мировая война.        

   Вместе с тем,  в светском государстве, т.е. в таком,

в  котором  все  религиозные  объединения (организации)

равноправны, иностранные религиозные организации, в от-

ношении которых существуют подозрения в их соответствии

конституционным и законным требованиям, ставятся не под

контроль других религиозных организации, проверенных на

лояльность, а под контроль компетентных государственных

органов.                                              

   В текст  сентябрьского  Закона  в этой части внесены

существенные изменения. Теперь не только российская ре-

лигиозная  организация вправе иметь при себе представи-

тельство иностранной религиозной организации (ч.5 ст.13

Закона), но и самой иностранной религиозной организации

может быть предоставлено право открытия своего предста-

вительства  на территории Российской Федерации (ч.2 ст.

13 Закона). Правда, представительство иностранной рели-

гиозной  организации  не  может  заниматься культовой и

иной религиозной деятельностью,  и на него не распрост-

раняется статус религиозного объединения, установленный

данным Законом.                                       

   В соответствии с ч.3 ст.  4 Закона о свободе совести

на  государство налагается обязанность оказывать финан-

совую, материальную и иную помощь религиозным организа-

циям  в  обеспечении  преподавания  общеобразовательных

дисциплин в образовательных учреждениях,  созданных ре-

лигиозными организациями. Это, прежде всего, противоре-

чит статье 19 Конституции,  так как ставит в более при-

вилегированное положение граждан,  исповедующих и расп-

ространяющих религиозные взгляды совместно в форме  ор-

ганизации,  по отношению к гражданам,  также являющимся

налогоплательщиками и исповедующим такие взгляды  инди-

видуально или в форме религиозной группы,  либо объеди-

ненных в общественные  организации  по  иным  интересам

(культурные, спортивные и иные).                       

   Явно противоречили  статьям  28,  30  Конституции  и

статье 22 Международного пакта о гражданских и  полити-

ческих  правах положения статей 6 и 11 первого варианта

Закона, признававшие право на участие в образовании ре-

лигиозного  объединения  лишь  за гражданами России.  В

сентябрьском (1997 г.) Законе религиозным  объединением

в Российской Федерации уже признается добровольное    

   объединение граждан Российской Федерации,  иных лиц,

постоянно и на законных основаниях проживающих на  тер-

ритории Российской Федерации, образованное в целях сов-

местного исповедания и распространения веры и  обладаю-

щее соответствующими этой цели признаками (ч.1 ст.6 За-

кона).                                                

   Однако вступивший в силу  Закон  о  свободе  совести

очевидно закрепляет неравноправие верующих с точки зре-

ния их  возможности  создания  религиозной  организации

(религиозного объединения, имеющего статус юридического

лица).  Во-первых,  Закон делит религиозные организации

на местные и централизованные,  в зависимости от терри-

ториальной сферы их деятельности (в первом варианте они

делились на региональные и общероссийские,  и тем самым

политические категории переносились в религиозную  сфе-

ру).  Причем  централизованная религиозная организация,

структуры которой действовали на территории  Российской

Федерации на законных основаниях на протяжении не менее

пятидесяти лет на момент обращения этой религиозной ор-

ганизации  в  регистрирующий орган с заявлением о госу-

дарственной регистрации,  вправе использовать  в  своих

наименованиях слова "Россия",  "российский" и производ-

ные от них (ч.3 ст.8 Закона о свободе  совести).  Такое

деление  религиозных  организаций  на "заслуженные" или

"официально признанные российскими" и прочие противоре-

чит  не  только  требованию равноправия,  но и принципу

светского государства.                                

   Во-вторых, для того,  чтобы верующие могли  учредить

новую местную,  не говоря уже о централизованной, рели-

гиозную организацию,  не входящую в состав существующих

централизованных организаций, они должны пятнадцать лет

существовать как религиозная группа  (религиозное  объ-

единение  без  статуса юридического лица).  А при госу-

дарственной регистрации местной религиозной организации

учредители  должны  представить в соответствующий орган

юстиции документ,  подтверждающий существование религи-

озной  группы на данной территории на протяжении не ме-

нее пятнадцати лет,  выданный органом местного  самоуп-

равления (ч.3 ст. 11 Закона о свободе совести).       

   Таким образом, оценивая конституционность определен-

ных положений сентябрьского (1997 г.) Федерального  за-

кона  "О свободе совести и о религиозных объединениях",

можно установить следующее.  Руководствуясь  принципами

равноправия и светского государства,  соображениями за-

щиты веротерпимости (ст.  14, ч. 2 ст. 19, ст. 28 Конс-

титуции),  законодатель не должен устанавливать преиму-

щества                                                

одних конфессий перед другими. В соответствии с положе-

ниями ч.3 ст.  55 Конституции и ст.  9 Европейской кон-

венции о защите прав человека и основных  свобод,  пре-

дусматривающей,  что  свобода исповедовать свою религию

или свои убеждения подлежит  лишь  таким  ограничениям,

которые  установлены  законом и необходимы в демократи-

ческом обществе в интересах общественного  спокойствия,

охраны общественного порядка, здоровья и нравственности

или для защиты прав и свобод других  лиц,  законодатель

должен применять к религиозным объединениям конституци-

онно-правовые ограничения свободы объединений (ч.5  ст.

13  Конституции)  и свободы выражения мнений (ч.2 ст.29

Конституции), не нарушая при этом конституционное право

каждого  человека  на  объединение (ст.30 Конституции).

Установление в Законе пятнадцатилетнего срока фактичес-

кого существования религиозного объединения как необхо-

димого условия для регистрации этого объединения в  ка-

честве  юридического  лица противоречит и праву на объ-

единение,  и свободе исповедовать совместно  с  другими

любую  религию,  а  не  только "российскую" с 50-летним

стажем.

                                               

   2.2.6. ОГРАНИЧЕНИЯ ЛИЧНЫХ ПРАВ И СВОБОД,

   ВЫТЕКАЮЩИЕ ИЗ КОНСТИТУЦИОННЫХ  ПОЛОЖЕНИЙ 

О  ВОЕННОЙ СЛУЖБЕ

                                                

   2.2.6.1. Юридическая  природа обязанности гражданина

Российской Федерации нести военную службу

            

   Статья 59 Конституции не устанавливает конституцион-

ную воинскую обязанность,  т.е.  такую обязанность, ис-

полнение которой определенно регулируется нормой  Конс-

титуции,  а содержит отсылку к закону:  "Гражданин Рос-

сийской Федерации несет военную службу в соответствии с

федеральным  законом"  (ч.2  ст.59).  Не случайно в ч.1

ст.59, где упоминается "обязанность гражданина Российс-

кой Федерации", говорится, что такой обязанностью явля-

ется не военная служба,  а "защита Отечества",  которая

вдобавок  провозглашается  моральным долгом гражданина.

Из ч.З ст.  59 вытекает,  что несение военной службы  и

"защита  Отечества" суть понятия не тождественные,  так

как гражданин имеет  право  на  замену  военной  службы

гражданской альтернативной службой,  если несение воен-

ной службы противоречит его убеждениям или  вероиспове-

данию, а также в иных установленных федеральным законом

случаях.                                              

   Понятие "защита Отечества"  само  по  себе  является

юридически  неопределенным.  Исходя из текста преамбулы

Конституции,  можно предположить,  что употребляемые  в

этом  тексте  термины "Отечество",  "Родина" и "Россия"

("Российская Федерация") - это синонимы,  несущие опре-

деленную идеологическую нагрузку в соответствующем кон-

тексте.  В то же время из текста преамбулы вовсе не вы-

текает,  что для всех,  кто относит себя к "многонацио-

нальному народу Российской Федерации" и стремится "сох-

ранить  исторически  сложившееся государственное единс-

тво",  "возродить суверенную государственность  России"

(таковы формулировки преамбулы), Родиной или Отечеством

является Российская Федерация в государственных  грани-

цах 12 декабря 1993 года. В контексте ст.59 Конституции

возникает,  например,  вопрос:  что является Отечеством

для граждан России, имеющих двойное гражданство и этни-

чески связанных с другим суверенным национальным  госу-

дарством?                                              

   Но даже  если  считать само собой разумеющимся,  что

Отечеством в смысле ч.1 ст.59 и  преамбулы  Конституции

для  каждого  гражданина  Российской Федерации является

Россия в составе,  описанном в ч.1 ст.  65 Конституции,

остаются  следующие  вопросы.  От кого следует защищать

Отечество - только от врага внешнего или от внутреннего

тоже?  Если следует защищать и от внутреннего врага, то

относятся ли к внутренним врагам  Отечества  только  те

лица (объединения), цели или действия которых направле-

ны на нарушение целостности Российской  Федерации,  или

так  же  и те,  цели или действия которых направлены на

насильственное изменение основ  конституционного  строя

Российской Федерации,  подрыв безопасности государства,

создание вооруженных формирований,  разжигание социаль-

ной, расовой, национальной и религиозной розни (ч.5 ст.

13 Конституции)? Наконец, как следует защищать Отечест-

во? Что именно нужно для этого делать?                

   Из Конституции  отнюдь не вытекает ответ на эти воп-

росы,  который дает, например, профессор Ю.А.Розенбаум:

"Защита  Отечества - это его оборона в случае возможной

агрессии против него  или  его  союзников,  с  которыми

страна связана договорами о взаимной военной помощи или

обороне"54. Более того, крайне сомнительным представля-

ется отождествление защиты Отечества с обороной союзни-

ков в случае агрессии  против  них.  Конечно,  договоры

должны

                                               

   54 Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-

ческий Комментарий. С.367 (автор раздела - Ю.А.Розенбаум).

                                                  

                                                      

соблюдаться (если  это не противоречит интересам той же

защиты Отечества),  но нельзя  ставить  знак  равенства

между  защитой Отечества и защитой в разных точках зем-

ного шара государственных интересов России в том  виде,

как  их  понимают конкретное правительство и конкретные

должностные лица.                                      

   Столь же спорно и второе утверждение Ю.А.Розенбаума:

"Участвовать в защите Отечества - не только юридическая

обязанность,  но и глубочайшее нравственное требование,

патриотический долг каждого гражданина"55. Если Консти-

туция одновременно закрепляет  юридическую  обязанность

защиты Отечества в смысле воинской обязанности и глубо-

чайшее нравственное требование  участвовать  в  обороне

страны в случае агрессии, тогда почему ч.3 ст. 59 Конс-

титуции освобождает от патриотического долга (и  юриди-

ческой  обязанности) тех,  чьим нравственным убеждениям

противоречит несение военной службы? Или патриотический

долг  можно  выполнять  и на альтернативной гражданской

службе?  И если защита Отечества в смысле воинской обя-

занности  - это действительно конституционная юридичес-

кая обязанность гражданина Российской Федерации,  то  в

соответствии с принципом равноправия (ч.1 и ч.2 ст.  19

Конституции) и требованием ч.2 ст.6 Конституции (каждый

гражданин  Российской Федерации несет равные обязаннос-

ти,  предусмотренные Конституцией) не следует ли  расп-

ространять воинскую обязанность на всех граждан,  неза-

висимо от их пола,  отношения к религии,  убеждений,  и

считать  положение  ч.З  ст.59  противоречащим  основам

конституционного строя Российской Федерации?          

   Большинства из этих вопросов  можно  избежать,  если

придерживаться следующей точки зрения законодателя, от-

раженной в доктрине без ссылок на конституционную  обя-

занность:  "Гражданин  Российской Федерации в соответс-

твии с федеральным законом обязан защищать Отечество  -

Российскую  Федерацию"56.  Такая точка зрения означает,

что нет конституционной юридической  обязанности  нести

военную службу, а есть конституционная обязанность соб-

людать Конституцию Российской Федерации и  законы  (ч.2

ст. 15 Конституции), в частности, обязанность так защи-

щать Отечество,  как это предписывают федеральные зако-

ны,  если  они  не признаны противоречащими Конституции

(см. 1.3.1.5.). С этой точки зрения

                  

   55 Там же.                                          

   56 См.: Комментарий к Конституции Российской Федера-

ции / Отв. ред. Л.А.Окунь ков. Изд. 2-е. С.249.

                                                      

   следует считать положение ч.1 ст.  59 Конституции не

имеющим определенного юридического содержания, не нала-

гающим  никаких  ограничений  на  личные и иные права и

свободы граждан. Таковые вытекают лишь из положения ч.2

ст.59  (гражданин несет военную службу в соответствии с

федеральным законом,  что вовсе не означает  непременно

всеобщую воинскую повинность),  но эти ограничения сле-

дует понимать как конституционно допустимые лишь с уче-

том  всех  остальных  положений  Конституции о правах и

свободах человека и гражданина.

                       

   2.2.6.2. Ограничения личных прав, определяемые

законами о военной службе

   Порядок прохождения  военной службы определяется фе-

деральным законом и другими  нормативными  актами.  Это

Закон  РФ  "Об обороне" от 31 мая 1996 г.,  Закон РФ "О

статусе военнослужащих" от 22 января 1993 1.,  Закон РФ

"О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля

1993 г. и ряд других документов.                      

   Закон "О воинской обязанности и военной службе" пре-

дусматривает в ст.1:  "Гражданин Российской Федерации в

соответствии с законом обязан защищать Отечество - Рос-

сийскую Федерацию".                                   

   Воинская обязанность предусматривает: воинский учет,

подготовку к военной  службе,  поступление  на  военную

службу, прохождение военной службы, пребывание в запасе

(резерве),  военное обучение в военное время. Гражданин

Российской  Федерации  вправе в соот-ветствии с законом

вместо прохождения военной службы  проходить  альтерна-

тивную службу.                                        

   Закон "Об обороне" предусматривает, что комплектова-

ние Вооруженных Сил Российской Федерации осуществляется

военнослужащими  путем призыва граждан Российской Феде-

рации на военную службу по экстерриториальному принципу

и  путем  добровольного  поступления граждан Российской

Федерации на военную службу; а также гражданским персо-

налом - путем добровольного поступления на работу.    

   В настоящее время, таким образом, комплектование Во-

оруженных Сил Российской Федерации военнослужащими про-

исходит  двумя способами - путем призыва граждан на во-

енную службу и по контракту, в добровольном порядке.  

   В соответствии с Законом "О воинской  обязанности  и

военной  службе",  призыву  на  военную службу подлежат

граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет,  ко-

торые не имеют права на отсрочку                      

или освобождение  от  призыва.  Перечень  оснований для

отсрочки или освобождения от призыва также перечислен в

Законе. Статья 21 Закона предоставляет право Президенту

Российской Федерации предоставлять отсрочки от  призыва

отдельным категориям граждан путем принятия специальных

мотивированных указов. Указами Президента ь93 от 25 ян-

варя  1996 г.  "О предоставлении отсрочки от призыва на

военную службу отдельным представителям талантливой мо-

лодежи"  и №430 от 29 апреля 1995 г.  "О предоставлении

отсрочки от призыва на военную службу отдельным катего-

риям граждан" такие отсрочки были предоставлены, напри-

мер, сотрудникам Академии наук, поступающим на работу в

научные учреждения Академии непосредственно после окон-

чания высшего учебного  заведения.  Вместо  прохождения

военной службы по призыву, гражданин имеет право посту-

пить на военную службу по контракту.                  

   Закон "Об обороне" и Закон "О воинской обязанности и

военной  службе" устанавливают правовые основы формиро-

вания армии на  добровольной  основе  -  по  контракту.

Контракт о прохождении военной службы может быть заклю-

чен между гражданином и Министерством обороны  Российс-

кой  Федерации или иным министерством,  государственным

комитетом или ведомством,  в которых предусмотрено про-

хождение  воинской службы.  Граждане могут поступать на

военную службу по контракту  на  должности,  замещаемые

солдатами (матросами),  прапорщиками (мичманами) и офи-

церами.  Контракты заключаются,  как правило, на срок в

3,  5 или 10 лет.  Указ Президента Российской Федерации

от 16 мая 1996 г.  №722 предусматривает,  что  с  весны

2000  года  Вооруженные Силы и другие войска Российской

Федерации должны полностью отказаться от призыва  граж-

дан  и  перейти на комплектование должностей рядового и

сержантского состава  на  основе  добровольного  приема

граждан на военную службу по контракту.               

   Законом "О  воинской  обязанности  и военной службе"

устанавливаются следующие  сроки  военной  службы:  для

проходящих  военную службу по призыву - 24 месяца;  для

лиц,  имеющих высшее образование и проходящих службу по

призыву,  - 12 месяцев; для лиц, заключивших контракт с

Министерством обороны о военном обучении  по  программе

обучения офицеров запаса,  - 24 месяца;  для проходящих

военную службу по контракту - на срок контракта. Истек-

ший срок воинской службы не может быть продлен.       

   Законом "О статусе военнослужащих" от 22 января 1993

г.  устанавливаются права и обязанности военнослужащих.

Их объем опре-                                        

   деляется возложенными на военнослужащих обязанностя-

ми по вооруженной  защите  государства,  необходимостью

беспрекословного  выполнения поставленных задач в любых

условиях,  в том числе с риском для  жизни.  Ряд  прав,

предусмотренных Конституцией Российской Федерации,  ог-

раничен для военнослужащих.  Так,  например,  право  на

свободу передвижения,  в соответствии с Законом, реали-

зуется военнослужащими с учетом необходимости поддержа-

ния  боевой  готовности  воинских  частей и обеспечения

своевременности прибытия военнослужащих к месту службы.

Военнослужащим запрещается участие в забастовках.  Соз-

дание религиозных объединений в воинских частях не  до-

пускается. Подобные ограничения считаются в целом соот-

ветствующими тем требованиям к ограничениям прав и сво-

бод, которые предъявляет ч.3 ст. 55 Конституции.      

   Закон также  предусматривает освобождение военнослу-

жащих и граждан,  уволенных с военной службы,  от  ряда

налогов.  Статья 20 Закона устанавливает право военнос-

лужащих на бесплатный проезд на всех видах общественно-

го транспорта городского, пригородного и местного сооб-

щения. Постановление Правительства Российской Федерации

установило определенный порядок реализации этого права,

который не был осуществлен. АО "Мурманскавтотранс" сво-

им  указанием  ввело  требование оплаты военнослужащими

проезда в городском транспорте.  Определением  Судебной

коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 20 ап-

реля 1995 г.  это право было подтверждено,  с указанием

того, что "отсутствие механизма реализации данной льго-

ты для военнослужащих лишило военнослужащих возможности

пользоваться предоставленным им Законом правом бесплат-

ного проезда".                                         

   Закон "О статусе военнослужащих" гарантирует также и

право  военнослужащих  на  защиту своих прав и законных

интересов, в том числе и в судебном порядке. Закон Рос-

сийской Федерации от 27 апреля 1993 г.  "Об обжаловании

в суд действий и решений,  нарушающих права  и  свободы

граждан",  предусмотрел право военнослужащих обращаться

в военный суд с жалобой на действия  (решения)  органов

военного управления и воинских должностных лиц, наруша-

ющие его права и свободы.                              

   Постановлением Пленума Верховного Суда от 21 декабря

1993 г.  №10 разъяснялось, что в военный суд могут быть

обжалованы действия и решения лиц,  не состоящих на во-

енной  службе,  но  правомочных по занимаемой в органах

военного управления должности принимать решения, касаю-

щиеся прав и свобод военнослужащих.                   

Граждане, уволенные с военной службы, вправе обжаловать

действия и решения органов военного управления и воинс-

ких  должностных лиц,  нарушивших их права и свободы во

время прохождения ими воинской службы, по своему усмот-

рению, в военный или народный суд.                    

   Обязанности военнослужащих,  в соответствии с "Зако-

ном о статусе военнослужащих", определяются их воинским

долгом по защите государственного суверенитета и терри-

ториальной целостности Российской Федерации,  обеспече-

нию безопасности государства,  отражению военного напа-

дения, а также выполнению задач в соответствии с между-

народными обязательствами России.                     

   В соответствии  с  Указом  Президента  от 17 августа

1996 г.  №1202 гражданам,  проходящим военную службу по

призыву  и  выполняющим  задачи  в условиях вооруженных

конфликтов, один день выполнения задач засчитывается за

два дня военной службы по призыву. Указом Президента от

16 мая 1996 г. №723 "О порядке направления военнослужа-

щих  срочной  службы  по призыву для выполнения задач в

условиях вооруженных конфликтов и для участия в  боевых

действиях"  военнослужащие  срочной  службы  по призыву

направляются для выполнения задач в условиях  вооружен-

ных  конфликтов и для участия в боевых действиях исклю-

чительно на добровольной основе -  по  контракту.  Указ

Президента "О дополнительных мерах социальной защиты

военнослужащих,  проходящих военную службу по  призыву"

от 28 мая 1996 г.  предусматривает, что военнослужащие,

проходящие военную службу по призыву в течение 18 меся-

цев  и  выполнявшие задачи в условиях вооруженных конф-

ликтов в Чеченской Республике или в  Республике  Таджи-

кистан в течение шести месяцев непрерывно,  приравнива-

ются к военнослужащим,  выслужившим установленный зако-

ном срок воинской службы.                             

   Законом РФ  от  21 января 1993 г.  "О дополнительных

гарантиях и компенсациях военнослужащим, проходящим во-

енную службу на территориях государств Закавказья, При-

балтики и Республики Таджикистан,  а также  выполняющим

задачи  в условиях чрезвычайного положения и при воору-

женных конфликтах" предусмотрены широкие  льготы  уста-

новленным категориям военнослужащих. Закон предусматри-

вает,  что на членов семей военнослужащих, погибших при

исполнении  задач  в условиях чрезвычайного положения и

при вооруженных  конфликтах,  распространяются  льготы,

гарантии и                                            

   компенсации, предусмотренные  для членов семей воен-

нослужащих, погибших в Великой Отечественной войне.   

   Однако все законодательные акты, устанавливающие ль-

готы  и  преимущества  в  связи  с прохождением военной

службы, будут иметь смысл лишь тогда и постольку, когда

и поскольку (возможно,  в результате надлежащего рефор-

мирования Вооруженных Сил) государственное финансирова-

ние Вооруженных Сил и условия содержания военнослужащих

не будут порождать в армии обращение, унижающее челове-

ческое достоинство (см. 2.2.2.3.). Фактически законода-

тельство,  принуждающее граждан к  прохождению  военной

службы,  принуждает к пребыванию в условиях,  в которых

грубо нарушаются положения ст.  21 Конституции.  Много-

численные  факты  нарушений прав человека в Вооруженных

Силах,  практика  унижения  человеческого   достоинства

вплоть  до  гибели  военнослужащих срочной службы в ре-

зультате насилия и другого жестокого обращения, сущест-

вовавшая и до принятия Конституции 1993 г. и продолжаю-

щаяся,  независимо от требования ч.2 ст.21 Конституции,

порождают убеждение в том, что служба в Российских Воо-

руженных Силах в настоящее  время  плохо  совместима  с

принципом человеческого достоинства. Именно этим в пер-

вую очередь объясняется массовое уклонение  граждан  от

призыва на военную службу.  Однако убеждение гражданина

в том,  что в современной Российской армии  допускаются

грубые  нарушения  прав  человека,  не  относится к тем

убеждениям, которым противоречит несение военной службы

вообще и о которых говорится в ч. 3 ст. 59 Конституции.

   2.2.6.3. Проблема альтернативной гражданской службы

 

   Часть 3  ст.59 предусматривает возможность для граж-

данина Российской Федерации в случае,  если его убежде-

ниям  или  вероисповеданию противоречит несение военной

службы, заменить ее альтернативной гражданской службой.

Часть 4 ст.3 Федерального закона "О свободе совести и о

религиозных объединениях" от 26 сентября 1997 г.  восп-

роизводит  положение  ч.3  ст.59 Конституции о праве на

альтернативную гражданскую службу.                    

   Ни один из международных документов о правах челове-

ка  не  предусматривает  прямо права на замену воинской

службы альтернативной гражданской, однако желательность

введения  подобного  института  подчеркивалась  многими

международными правительственными и неправительственны-

ми организациями.  Так, например, Рекомендация Комитета

Министров стран-участниц Совета Европы                

№R (87) 857 рекомендует принятие  единообразных  нацио-

нальных процедур в отношении альтернативной гражданской

службы.  Рекомендации предлагают, чтобы "каждому подле-

жащему  призыву на военную службу,  кто,  по признанным

соображениям, связанным с его убеждениями, отказывается

принимать участие в применении оружия, будет предостав-

лено право освобождения от такой службы, в соответствии

с  указанными  ниже  условиями.  Такие  лица могут быть

призваны к выполнению альтернативной службы".  Условия-

ми,  которые  Совет Европы включает в данную рекоменда-

цию, являются требования о предоставлении полной инфор-

мации лицам, подлежащим призыву, о порядке и возможнос-

тях прохождения альтернативной службы; право на апелля-

цию отрицательного решения в независимый орган, не свя-

занный с военными  властями.  Также  предусматривается,

что  альтернативная  служба  должна быть гражданской по

своему характеру,  что ее продолжительность должна быть

сопоставима  с  продолжительностью военной службы и что

альтернативная служба не должна  использоваться  в  ка-

честве санкции за отказ служить в армии. Предусматрива-

ется также,  что  для  лиц,  проходящих  альтернативную

службу, должны быть предусмотрены не меньшие социальные

и финансовые права,  чем для  лиц,  проходящих  военную

службу58.                                             

   Практика большинства европейских стран,  где сущест-

вует обязательный призыв на военную службу,  предусмат-

ривает альтернативную гражданскую службу. Например, Ос-

новной Закон ФРГ, в ст.12а, предусматривает, что "лица,

отказывающиеся  нести военную службу с оружием по моти-

вам вероисповедания,  обязаны нести службу, ее заменяю-

щую.  Продолжительность заменяемой службы не может пре-

вышать срока военной службы. Подробности устанавливают-

ся законом, которым не может нарушаться свобода вероис-

поведания;  кроме того,  должна быть предусмотрена воз-

можность несения заменяемой службы,  никак не связанной

с вооруженными силами и частями федеральной пограничной

службы".                                              

   Несмотря на то, что Конституция предусматривает при-

нятие специального закона,  регулирующего  основания  и

порядок прохож-

                                      

   57 European  Convention  on Human Rights.  Collected

texts. Council of Europe, 1994.                       

   58 Это нe первый случай обращения  Совета  Европы  к

вопросу о праве на альтернативную службу. См. также Ре-

комендацию 816/1977,  принятую Парламентской Ассамблеей

Совета Европы, признавшую право на отказ от несения во-

енной службы по соображениям совести и  рекомендовавшую

государствам-участникам  принять меры к закреплению его

в национальном законодательстве

                       

   дения альтернативной службы,  такой закон до сих пор

не принят.  Он был одобрен Государственной Думой в пер-

вом чтении в 1994 г.  и с тех пор несколько раз  откло-

нялся  во  втором  чтении  из-за  разногласий в Думе по

принципиальным вопросам.  Тем не менее, поскольку в со-

ответствии со ст.  18 Конституции права и свободы явля-

ются непосредственно действующими, гражданин может ссы-

латься  на  право  проходить альтернативную службу и до

принятия закона об альтернативной службе. Отказ в приз-

нании такого права может быть обжалован в суд.  Ограни-

ченная судебная практика по делам такого рода показыва-

ет,  что  суды  оказывают содействие в реализации права

граждан на альтернативную службу и при отсутствии соот-

ветствующего  закона.  Аналогичным  образом  решаются и

уголовные дела, возбуждаемые по ст.80 УК РСФСР [уклоне-

ние  от  очередного  призыва  на действительную военную

службу (в новом УК РФ,  вступившем в силу  с  1  января

1997 г.  - ст.328)], - в том случае, если на суде уста-

новлено, что лицо, в силу своих убеждений, признаваемых

в обществе,  не может участвовать в военной службе, как

правило, выносятся оправдательные приговоры59.

       

   2.3. ПОЛИТИЧЕСКИЕ ПРАВА И СВОБОДЫ

                  

   2.3.1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

   Политические права и свободы  описывают  правомочия,

позволяющие гражданам участвовать в формировании и осу-

ществлении государственной власти,  обеспечивающие  ак-

тивную самореализацию человека в обществе и государстве

(status activus). Личные права присущи каждому человеку

от  рождения независимо от территории государства,  где

он родился или в данный момент проживает.  В отличие от

них,  политическими  правами  обладают  преимущественно

граждане данного государства, особенно это касается из-

бирательных прав.  В то же время свобода выражения мне-

ний и свобода массовой информации, право на объединение

гарантируются  каждому  человеку.  Политические права и

свободы могут быть реализованы как индивидуально  (нап-

ример, право на участие в отправле-

                  

   59 См., например: Конституция против священного дол-

га:  С.Сорокин о деле Вадима Гессе, оправданного по об-

винению по ст.80 УК,  за отсутствием состава преступле-

      ния. Неделя. 1996. №35.                               

                                                      

                                                      

нии правосудия или право обращаться  в  государственные

органы),  так  и  коллективно (то же право обращаться в

государственные органы, право на объединение, на собра-

ние, митинги).                                        

   Российское государство, порвав с советской практикой

декларативного признания международных документов в об-

ласти прав человека,  на конституционном уровне закреп-

ляет прямое действие основополагающих норм и  принципов

международного права (ч.4 ст.  15, ч.1 ст. 17 Конститу-

ции РФ) и приводит в соответствие с ними  законодатель-

ство  и правоприменительную практику в Российской Феде-

рации60. Международные конвенции в области политических

прав,  имеющие  для России обязывающий характер,  такие

как Международный пакт ООН о гражданских и политических

правах  (1966 г.),  присоединение Российского государс-

тва,  в связи с вступлением в Совет Европы, к Европейс-

кой конвенции о защите прав человека и основных свобод,

а также внесение в  свое  законодательство  необходимых

изменений, вытекающих из прецедентного права, создавае-

мого решениями Европейского суда  по  правам  человека,

могут  стать  прочной  правовой основой для защиты прав

гражданина в России.                                  

   Основания ограничения политических прав ради  защиты

иных конституционно значимых целей включают в себя, по-

мимо общих требований части 3 ст.  17 и части 3 ст.  55

Конституции, также конкретные требования части 5 ст. 13

и части 2 ст.29 Конституции, устанавливающие запрет вы-

ражения и распространения антиправовой и антидемократи-

ческой идеологии и осуществления такой же  практики.  В

международной практике считается общепризнанным ограни-

чение политических прав и свобод в условиях  чрезвычай-

ного положения (ст.4 Международного пакта о гражданских

и политических правах). В Российской Федерации при вве-

дении  чрезвычайного положения для обеспечения безопас-

ности граждан и защиты конституционного  строя  следует

руководствоваться ст.56 Конституции и Федеральным зако-

ном о чрезвычайном положении от 17 мая 1991 г.,

      

   60 Так,  с 1 января 1997 г. вступил в силу Уголовный

кодекс  РФ,  где на первое место выведена защита прав и

свобод человека.  В Кодекс впервые включена глава (ь19)

об ответственности за преступления против конституцион-

ных прав и свобод человека и гражданина. Так, уголовно-

му наказанию подлежат теперь нарушения таких гарантиро-

ванных  Конституцией  прав,  как  равноправие   граждан

(ст.136  УК  РФ),  избирательные права граждан (ст.141,

142 УК РФ),  права граждан на проведение собраний,  ми-

тингов,  демонстраций, шествий, пикетирования или учас-

тия в них (ст.149 УК РФ).  Введена  ответственность  за

отказ в предоставлении гражданину информации (ст 140 УК РФ).

 

   устанавливающим пределы и сроки его действия.  Пере-

чень  конкретных ограничений политических прав и свобод

в период чрезвычайного положения включает в себя запре-

щение проведения собраний,  митингов,  уличных шествий,

забастовок, а также предусматривает ограничение свободы

печати,  приостановление деятельности политических пар-

тий и общественных организаций при  попытках  насильст-

венного изменения конституционного строя, массовых бес-

порядках и других действиях,  угрожающих жизни и  безо-

пасности  граждан или нормальной деятельности государс-

твенных институтов.                                   

   Ограничение политических прав граждан (в  частности,

права  граждан на равный доступ к государственной служ-

бе) также может осуществляться в качестве меры  наказа-

ния, предусмотренной УК РФ за совершение ряда преступ-

лений против государственной  власти,  интересов  госу-

дарственной  службы и службы в органах местного самоуп-

равления. Так, например, ст.285 УК РФ - злоупотребление

должностными  полномочиями,  ст.286  - превышение долж-

ностных полномочий,  кроме отбытия наказания  в  местах

лишения свободы, предусматривают - в качестве альтерна-

тивной меры - временное лишение права занимать  опреде-

ленные  должности  или заниматься определенной деятель-

ностью.

                                               

   2.3.2. СВОБОДА ВЫРАЖЕНИЯ МНЕНИЙ,

   СВОБОДА ИНФОРМАЦИИ И СРЕДСТВ МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ

   2.3.2.1. Определение терминов

   Положения ст.29 и ч.1 ст. 44 Конституции гарантируют

право  на  свободу  выражения  своего мнения (выражения

убеждений,  мысли,  в частности,  творческой). Согласно

ч.1  ст.10 Европейской конвенции о защите прав человека

и основных свобод,  "это право включает свободу придер-

живаться  своего мнения,  получать и распространять ин-

формацию и идеи без вмешательства государственных орга-

нов и независимо от государственных границ.  Эта статья

не препятствует государствам вводить лицензирование ра-

диовещательных,  телевизионных  или кинематографических

предприятий"61.

                                       

   61 Цит.  по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.552.

                                                

                                                      

Свобода творчества и преподавания,  о которой идет речь

в ч.1 ст. 44 Конституции, - это частный вариант свободы

объективировать свои мысли.                           

   Использование в   ч.1  ст.29  Конституции  выражения

"свобода мысли и слова" является  крайне  неудачным.  В

принципе  его  можно понимать как свободу "говорить то,

что думаешь". Вместе с тем, в международно-правовых до-

кументах термин "свобода мысли" употребляется в связи с

понятиями "свобода совести" и "свобода религии" (напри-

мер,  ст.9 Европейской конвенции). "Свобода мысли" есть

характеристика духовной свободы человека, причем той ее

сферы, которая не доступна правовому регулированию, ес-

ли она не выражается в коммуникациях.  Если свобода со-

вести означает свободу не придерживаться господствующей

в обществе морали или религии,  что так или иначе выра-

жается в поведении человека,  доступном правовому регу-

лированию,  то свобода мысли, свобода иметь любые убеж-

дения в мыслях может никак не проявляться во внешне вы-

раженном поведении. Получается, что даже при тоталитар-

ном режиме существует свобода мысли:  люди думают одно,

говорят другое, делают третье.                        

   Следует согласиться со следующим определением: "Сво-

бода мысли - это естественное прирожденное свойство че-

ловека,  связанное с определением им своего отношения к

предметам, явлениям, событиям окружающего мира, со сво-

бодным формированием собственных убеждений относительно

всего происходящего...  это процесс внутренней психоло-

гической,  социокультурной,  политической,  этической и

других  характеристик  человека.  Она  может оставаться

достоянием человека,  скрытым от других. Но, как прави-

ло,  у индивида возникает потребность выразить свое от-

ношение к внешнему миру,  событиям и явлениям, передать

это отношение людям,  составляющим ближайшую социальную

группу, либо более широкому кругу людей... Для осущест-

вления  этой потребности человек обладает свободой сло-

ва, т.е. правом объективировать свои мысли устно, пись-

менно, в политических и философских концепциях, в худо-

жественных образах и т.д."62.  Но из этого  определения

вытекает,  что свобода мысли, в отличие от свободы сло-

ва, не доступна правовому регулированию, и о естествен-

ном праве на свободу мысли (т.е.

                      

   62 Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-

ческий комментарий.  С.232-233 (автор раздела - Е.А.Лукашева).

   вольнодумство?) можно говорить в той же мере,  что и

о естественном праве дышать, питаться и т.д.          

   Свобода слова является частным  проявлением  свободы

распространять  информацию,  свободы  выражения  своего

мнения.  Свобода выражения мнений означает и свободу от

принуждения  к  выражению своих мнений и убеждений (ч.3

ст.29 Конституции).                                   

   Свобода выражения мнений,  свобода получать и  расп-

ространять информацию и свобода средств массовой инфор-

мации описываются прежде всего понятием status  negati-

vus,  поскольку это свободы от государственного и част-

ного вмешательства.  Они (включая свободу творчества  и

преподавания)  относятся  к числу политических свобод и

описываются понятием status activus постольку, посколь-

ку они используются как средство самореализации челове-

ка в обществе и государстве, для участия в формировании

и осуществлении государственной власти. Свобода средств

массовой информации есть условие существования  незави-

симой  "четвертой власти" в государстве.  Вместе с тем,

мнения и информация могут выражаться и распространяться

в  частных коммуникациях в ближайшем окружении человека

и никак не воздействовать на общество и государство.  

   Идеологическое многообразие, являющееся одной из не-

зыблемых основ конституционного строя России, предпола-

гает наличие множества мнений, т.е. различных взглядов,

суждений  на события общественной жизни,  которые имеют

равное право на существование.  Учитывая опыт существо-

вания официальной идеологии марксизма-ленинизма и трав-

лю инакомыслящих, создатели российской Конституции пош-

ли  на  прямой запрет идеологического монизма.  Часть 2

ст.  13 гласит:  "Никакая идеология не может устанавли-

ваться в качестве государственной или обязательной".  

 

2.3.2.2. Ограничения свободы выражения мнений

 

  Правовая свобода означает свободу делать все, что не

нарушает свободу других, или все, что не запрещено пра-

вом. Свобода придерживаться любого мнения (свобода мыс-

ли) не означает свободу навязывать  это  мнение  другим

или  публично выражать такое мнение,  которое отвергает

саму  правовую  свободу.  Поэтому  свободное  выражение

людьми  своих  мнений налагает и особые обязанности,  и

особую ответственность.  Международная практика в инте-

ресах сохранения мира, безопасности, культуры выработа-

ла особые ограничения в пользовании данным правом.  Ог-

раничения  предусмотрены ст.  19 Международного пакта о

гражданских и политических правах                     

и ст.  29 Всеобщей декларации прав  человека,  а  также

другими международными документами.  Наиболее подробный

перечень мотивов ограничения свободы выражения мнений и

свободы информации содержится в ч. 2 ст. 10 Европейской

конвенции о защите прав  человека  и  основных  свобод:

"Осуществление  этих  свобод,  налагающее обязанности и

ответственность, может быть сопряжено с формальностями,

условиями,  ограничениями или штрафными санкциями, пре-

дусмотренными законом и необходимыми в  демократическом

обществе в интересах государственной безопасности, тер-

риториальной целостности или общественного спокойствия,

в целях предотвращения беспорядков и преступности,  за-

щиты здоровья и нравственности, защиты репутации и прав

других лиц,  предотвращения разглашения информации, по-

лученной конфиденциально,  или обеспечения авторитета и

беспристрастности правосудия"63.                      

   Эти ограничения, допустимые с точки зрения европейс-

кого права,  возможны в России постольку, поскольку они

предусмотрены Конституцией.                           

   Второе предложение в ч.2 ст.29 Конституции запрещает

пропаганду  (т.е.  любое  публичное  распространение  и

разъяснение воззрений, идей, учений, верований, и т.п.)

социального,  расового, национального, религиозного или

языкового превосходства.                              

   Первое предложение в ч.  2 ст.29 устанавливает,  что

не допускаются пропаганда  или  агитация,  возбуждающие

социальную, расовую, национальную или религиозную нена-

висть или вражду.  Это означает,  что недопустимы такие

формы  и способы,  такое содержание пропаганды и агита-

ции,  которые сами по себе не запрещены и, возможно, не

являются  пропагандой  превосходства  в  смысле второго

предложения ч.  2 ст.29,  но возбуждают  ненависть  или

вражду по названным мотивам. Например, коммунистическая

агитация или пропаганда в конкретном проявлении может и

не  содержать пропаганды какого-то социально-классового

превосходства;  но если это пропаганда идей  "диктатуры

пролетариата"  и "классовой борьбы" (идеология социаль-

ной ненависти и вражды),  то она должна пресекаться как

нацеленная  на возбуждение социальной ненависти и враж-

ды. Или: если некая патриотическая агитация, не пресле-

дующая  цель обоснования национального или религиозного

превосходства, тем не менее возбуждает национальную или

религиозную ненависть и вражду, она также должна пресе-

каться.                                                

  63 Цит.  по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.552.

                                             

   Запрещение пропаганды социального,  расового, нацио-

нального, религиозного или языкового превосходства кор-

респондирует положению ч.5 ст.  13 Конституции, которое

также указывает на запрет,  т.е.  признание общественно

вредным, ненужным, недопустимым к применению, пользова-

нию создание и деятельность  общественных  объединений,

преследующих подобные цели.  Причем понятие "запрещает-

ся" более широкое,  чем понятие "не допускается", кото-

рое является его частью.                              

   Статья 282  УК  РФ предусматривает уголовную ответс-

твенность за возбуждение национальной,  расовой или ре-

лигиозной вражды,  если эти действия совершены публично

или с использованием средств массовой информации.  Воз-

буждение же социальной вражды (а социальная вражда в ч.

2 ст.29 Конституции ставится на первое место как  самая

опасная),  вопреки  Конституции,  Уголовным кодексом не

наказывается.                                         

   Практика Европейского суда по правам человека  исхо-

дит из правомерности установления любых законодательных

ограничений свободы выражения мнений на государственной

службе:  если у гражданина есть право свободно выражать

свое мнение в качестве частного лица,  то  это  еще  не

значит,  что  у  него есть право занять государственную

должность, чтобы выражать это мнение на государственной

службе64.  Такая позиция обусловлена тем, что Европейс-

кая конвенция о защите прав человека и основных  свобод

и, соответственно, Европейский суд не признают право на

равный доступ к государственной  службе  (см.  2.3.6.).

Это не означает, что ст. 10 Европейской конвенции вооб-

ще не применима к государственной службе. Просто специ-

фика государственной службы во многих странах предпола-

гает такие ограничения свободы  выражения  мнений,  что

говорить  о  свободе  выражения мнений государственными

служащими бессмысленно. Показательно, например, следую-

щее утверждение судей Европейского суда: "Это не исклю-

чает возможности,  что статья 10 применима даже к госу-

дарственной  службе,  на  которой всякая по внутригосу-

дарственному праву свобода выражения мнений является de

jure или de facto несуществующей"                     

   64 Как сказал судья О.У.Холмс,  в то время (1892 г.)

- член Верховного суда штата Массачусетс: "Податель пе-

тиции  может иметь конституционное право говорить о по-

литике,  но не имеет конституционного права быть  поли-

цейским" (McAuliffe v.  New Bedford, 155 Mass. 216, 220

(1892).                                               

          

                                           

   (Решение по  делу  Kosiek  v.  Germany от 28 августа

1986 г. (№105), 9 E.H.R.R. 328)65.

 

2.3.2.3. Пределы свободы информации и 

государственная тайна

  Часть 4  ст.29 Конституции гарантирует право каждого

на информацию - самостоятельное конституционное  право,

позволяющее каждому человеку свободно искать, получать,

передавать, производить и распространять информацию лю-

бым законным способом.                                

   Под информацией законодатель понимает сведения о ли-

цах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах,

независимо от формы их представления (ст.2 Федерального

закона "Об информации, информатизации и защите информа-

ции"  от  20 февраля 1995 г.).  "Передача" информации в

смысле ч.4 ст.29 означает  коммуникацию  с  конкретными

лицами  (адресатами),  а  "распространение"  информации

производится для всеобщего сведения или  для  неопреде-

ленного круга лиц. "Производить" информацию в смысле ч.

4 ст.  29 означает фиксировать на носителях  информации

сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях

и процессах и т.д.  Частным случаем свободы производить

информацию  является  свобода творчества и преподавания

(ч.1 ст.44 Конституции).  Любая информация, произведен-

ная в результате творчества или передаваемая в процессе

преподавания, является предметом интеллектуальной собс-

твенности в смысле ч.1 ст. 44.                        

   В отличие от мнения (свобода выражения мнений),  ин-

формация не содержит оценочных суждений лица,  произво-

дящего ее,  передающего или распространяющего (информа-

ция, произведенная в процессе творчества или преподава-

ния,  воплощена  в  продуктах творческой или преподава-

тельской деятельности и поэтому отражает ценностную по-

зицию автора).  Поэтому в отношении распространения ин-

формации не действуют специальные ограничения,  сформу-

лированные в ч.2 ст.29 Конституции.  Вместе с тем, если

распространение  информации  определенного  содержания,

независимо от ее достоверности, преследует цель возбуж-

дения социальной, расовой, национальной или религиозной

ненависти и вражды, то такое распространение информации

можно рассматривать как пропаганду или агитацию в смыс-

ле  ч.2  ст.29.  Это следует из ч.2 ст.  10 Европейской

конвенции о защите прав человека и основных свобод, до-

пускаю-                                               

                                                      

   65 Цит.  пo: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.250.

                                              

                                                      

   щей ограничение свободы информации в  интересах  об-

щественного спокойствия,  в целях предотвращения беспо-

рядков и преступности;                                

   эти мотивы ограничения  свободы  информации  следует

рассматривать  как вытекающие из общей оговорки ч.3 ст.

17 Конституции.                                       

   Разумеется, свобода информации может быть ограничена

федеральным законом по основаниям ч.3 ст.  55 Конститу-

ции,  а также в целях предотвращения разглашения инфор-

мации,  полученной конфиденциально (ч.2 ст.10 Европейс-

кой конвенции;  ч.З ст.17  Конституции).  Установленная

законом система ограничений прав гражданина на информа-

цию обусловлена пределами,  зафиксированными в Деклара-

ции  прав и свобод человека и гражданина Российской Фе-

дерации.  "Ограничения этого права,  - сказано в ней, -

могут  устанавливаться  законом  только  в целях охраны

личной,  семейной, профессиональной, коммерческой и го-

сударственной тайны, а также нравственности".         

   В силу  положений ст.23 и ч.1 ст.24 Конституции сво-

бода информации ограничена неприкосновенностью  частной

жизни  и тайной коммуникаций и получает конституционную

защиту только в тех случаях,  когда поиску и  получению

информации  препятствует государство.  Все пользователи

информацией обладают равными правами на доступ к  госу-

дарственным  информационным ресурсам и не обязаны обос-

новывать перед владельцем этих  ресурсов  необходимость

получения запрашиваемой информации. Государственные ин-

формационные ресурсы являются открытыми и общедоступны-

ми,  за исключением документированной информации, отне-

сенной законом к категории ограниченного доступа.     

   Эта информация по условиям ее правового режима  под-

разделяется на информацию, отнесенную к государственной

тайне, и конфиденциальную. Законом запрещено относить к

информации с ограниченным доступом:                    

   а) законодательные и другие нормативные акты,  уста-

навливающие  правовой  статус  органов  государственной

власти,  органов местного самоуправления,  организаций,

общественных объединений, а также права, свободы и обя-

занности граждан, порядок их реализации;              

   б) документы,  содержащие  информацию о чрезвычайных

ситуациях,  экологическую,  метеорологическую, санитар-

но-эпидемиологическую, демографическую и другую инфор-

мацию, необходимую для обеспечения безопасного функцио-

нирования населенных пунктов,                         

производственных объектов, безопасности граждан и насе-

ления в целом66;                                      

   в) документы,  содержащие информацию о  деятельности

органов государственной власти и органов местного само-

управления, об использовании бюджетных средств и других

государственных и местных ресурсов,  о состоянии эконо-

мики и потребностях населения, за исключением сведений,

отнесенных к государственной тайне;                   

   г) документы, накапливаемые в открытых фондах библи-

отек и архивов,  информационных системах органов  госу-

дарственной  власти,  органов  местного самоуправления,

общественных объединений,  организаций,  представляющие

общественный  интерес  или  необходимые  для реализации

прав, свобод и обязанностей граждан.                  

   Данные положения ст.  10 Федерального закона "Об ин-

формации, информатизации и защите информации" полностью

соответствуют положениям п.4 ст.29,  п.3 ст.41,  ст.42,

п.2  ст.24 Конституции,  касающимся реализации права на

информацию.                                           

   Государственная тайна - это защищаемые  государством

сведения  в  области  его военной,  внешнеполитической,

экономической,  разведывательной, контрразведывательной

и  оперативно-розыскной  деятельности,  распространение

которых может нанести ущерб безопасности Российской Фе-

дерации (ст.2 Закона РФ "О государственной тайне" от 21

июля 1993 г.).  Допуск должностных лиц и  граждан  Рос-

сийской Федерации к государственной тайне осуществляет-

ся в добровольном порядке и предусматривает принятие на

себя обязательств перед государством по нераспростране-

нию доверенных им сведений,  составляющих государствен-

ную тайну, а также согласие на частичные, временные ог-

раничения их прав,  в том числе и на проверочные мероп-

риятия в отношении их,  проводимые полномочными органа-

ми. Разглашение сведений, составляющих государствен-

  66 Так,  в соответствии со ст.6 Федерального  закона

РФ "О защите населения и территорий от чрезвычайных си-

туации природного и техногенного характера" от  21  де-

кабря 1994 г.  федеральные органы государственной влас-

ти,  органы государственной власти субъектов Российской

Федерации, органы местного самоуправления и администра-

ция организаций обязаны оперативно и достоверно  инфор-

мировать население через средства массовой информации и

по иным каналам о состоянии защиты населения и террито-

рий  от чрезвычайных ситуаций и принятых мерах по обес-

печению их безопасности,  о прогнозируемых и  возникших

чрезвычайных ситуациях, о приемах и способах защиты на-

селения от них.  Если должностными лицами сокрыта, нес-

воевременно  представлена  либо  представлена  заведомо

ложная информация в области защиты населения и террито-

рий от чрезвычайных ситуаций, то они могут быть привле-

чены к ответственности.                               

   ную тайну,  лицом,  которому она была  доверена  или

стала известна по службе или по работе, влечет за собой

уголовную,  административную,  гражданско-правовую  или

дисциплинарную ответственность.                       

   Конституция однозначно устанавливает: "Перечень све-

дений, составляющих государственную тайну, определяется

федеральным  законом" (ч.  4 ст.  29 Конституции).  Это

конституционное положение  не  допускает  дискреционные

полномочия исполнительной власти по определению перечня

сведений, составляющих государственную тайну.         

   Однако согласно ст.9 Закона  РФ  "О  государственной

тайне",  принятому  до  вступления  в силу Конституции,

право решать,  какие сведения являются  государственной

тайной,  частично передано исполнительно власти: межве-

домственная комиссия по защите  государственной  тайны,

состав которой по представлению Правительства утвержда-

ет Президент РФ,  формирует перечень сведений, отнесен-

ных к государственной тайне. Указанный перечень утверж-

дается Президентом РФ, подлежит открытому опубликованию

и пересматривается по мере необходимости.             

   Таким образом, существующий порядок ограничения сво-

боды информации по мотивам государственной тайны  явля-

ется неконституционным.                               

   Другой вид документированной информации с ограничен-

ным доступом - это конфиденциальная информация^ Ее  пе-

речень устанавливается законодательством Российской Фе-

дерации.  Не вызывает сомнения, что персональные данные

относятся к категории конфиденциальной информации.    

   Федеральный закон  "Об информации,  информатизации и

защите информации" в точном соответствии с  конституци-

онными  нормами  закрепляет,  что  не допускается сбор,

хранение,  использование и распространение информации о

частной  жизни,  а равно информации,  нарушающей личную

тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных раз-

говоров,  почтовых,  телеграфных и иных сообщений физи-

ческого лица без его согласия,  кроме как на  основании

судебного решения.  Ограничения прав граждан Российской

Федерации на основании использования информации  об  их

социальном происхождении, о расовой, национальной, язы-

ковой, религиозной и партийной принадлежности запрещены

и караются в соответствии с законодательством .       

   Деятельность правоохранительных  органов  связана  с

документами,  представляющими государственную  тайну  и

конфиденциальную информацию. В процессе своей оператив-

ной работы этим орга-                                 

нам запрещается разглашать сведения, которые затрагива-

ют неприкосновенность частной жизни,  личную и семейную

тайну,  честь и доброе имя граждан и которые стали  из-

вестными в процессе проведения оперативно-розыскных ме-

роприятий,  без согласия граждан, за исключением случа-

ев,  предусмотренных федеральными законами (ст.5 Закона

"Об оперативно-розыскной деятельности"  от  12  августа

1995 г.).  Вместе с тем,  исходя из специфики оператив-

но-розыскной деятельности, сведения об используемых или

использованных  при проведении негласных оперативно-ро-

зыскных мероприятий силах, средствах, источниках, мето-

дах, планах и результатах оперативно-розыскной деятель-

ности,  о лицах внедренных в организованные  преступные

группы,  о штатных негласных сотрудниках органов,  осу-

ществляющих оперативно-розыскную деятельность,  и о ли-

цах,  оказывающих им содействие на конфиденциальной ос-

нове,  а также об организации и  о  тактике  проведения

оперативно-розыскных  мероприятий  составляют государс-

твенную тайну и подлежат рассекречиванию только на ос-

новании постановления руководителя органа, осуществляю-

щего оперативно-розыскную деятельность (ст. 12 Закона).

   2.3.2.4. Свобода массовой информации и цензура

   Конституция закрепила свободу массовой информации  в

ч.  5 ст.  29,  использовав краткую,  но емкую формулу:

"Гарантируется  свобода  массовой  информации.  Цензура

запрещается".                                         

   Вступление России  в Совет Европы обусловило исполь-

зование в российской правовой системе ряда  нормативных

документов Европейского Сообщества. Еще Указ Президента

РФ "О гарантиях информационной стабильности и  требова-

ниях к телерадиовещанию" от 20 марта 1993 г. рекомендо-

вал всем государственным  телерадиокомпаниям  руководс-

твоваться Резолюцией 428 (1970) Консультативной Ассамб-

леи Совета Европы "Относительно Декларации о  средствах

массовой  информации и правах человека",  Рекомендацией

Парламентской Ассамблеи Совета Европы (ПАСЕ) 748 (1975)

"О роли национального вещания и управлении им", Резолю-

цией 820 (1984) ПАСЕ "Об отношениях  парламентов  госу-

дарств со средствами массовой информации". В целом рос-

сийское законодательство в области средств массовой ин-

формации соответствует международным нормам. Однако за-

частую реального воздействия на статус и  стиль  работы

СМИ эти документы пока не имеют.                      

   Закон РФ "О средствах массовой информации" от 27 де-

кабря 1991 г.  с изменениями от 13 января,  6 июня,  19

июля и 27 декабря                                     

   1995 г.  закрепляет гарантии свободы массовой инфор-

мации. Особое внимание обращается на цензуру - требова-

ние от средств массовой информации со стороны должност-

ных лиц, государственных органов, организаций, учрежде-

ний  или общественных объединений предварительно согла-

совывать сообщения и материалы,  а также наложение зап-

рета  на  распространение сообщений и материалов или их

отдельных частей.  Цензура в любой форме запрещается, а

при обнаружении органов или организаций, учреждений или

должностей,  в задачи или функции которых  входит  осу-

ществление  цензуры  в любой форме средств массовой ин-

формации,  их финансирование немедленно прекращается  и

они  немедленно  ликвидируются  в установленном законом

порядке.                                              

   Согласно ч.1 ст.  10 Европейской конвенции о  защите

прав  человека  и основных свобод допускается государс-

твенное лицензирование радиовещательных,  телевизионных

или кинематографических предприятий.  Однако это не оз-

начает допущение государственной монополии на  средства

массовой информации. Так, Европейский суд по правам че-

ловека "определил,  что статья 10 была нарушена,  когда

Австрия законодательно установила государственную моно-

полию на вещание.  Главный вопрос для  Суда  состоял  в

том,  необходима  ли такая монополия для достижения ка-

кой-либо из допустимых целей схемы лицензирования.  Суд

сделал вывод, что она не является необходимой для обес-

печения объективной  беспристрастности,  сбалансирован-

ности и разнообразия вещания"67.                      

   По существу,  свобода  массовой  информации является

свободой частных средств массовой информации в их  воз-

действии на общественное мнение и, в конечном счете, на

государственную власть.  Существование  государственных

СМИ допустимо лишь постольку,  поскольку в условиях су-

ществования множества аналогичных частных СМИ государс-

твенные  не смогут оказать существенное влияние на фор-

мирование общественного мнения. Такова, например, пози-

ция по этому вопросу Федерального конституционного суда

ФРГ68.                                                

   Хотя свобода СМИ - это и свобода от государства,  из

содержания  ч.5  ст.29  не вытекает запрет на государс-

твенные дотации СМИ. Конечно, государственное дотирова-

ние СМИ всегда в какой-то мере будет означать косвенное

влияние на политику и идеологию, выражаемую СМИ. Однако

с точки зрения правового равенства возмож-           

   67 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.245.  

   68 См.: Государственное право Германии. Т.2. С.296.

                                                      

                                                      

ны равные  для всех категорий СМИ,  указанных в законе,

государственные дотации, если они необходимы в демокра-

тическом  обществе  ради  обеспечения  плюрализма СМИ и

права на информацию.  "Государственные  дотации  прессе

допустимы  лишь в том случае,  если они предоставляются

на основе установленных законом общих и нейтральных  по

отношению  к содержанию критериев и не ведут ни к уста-

новлению зависимости от государства, ни к нарушению   

   механизма хозяйственного выравнивания"69.          

   Такое решение  вопроса  о  государственных  дотациях

имеет  мало  общего  с  российской  антиконституционной

практикой в сфере массовой информации,  когда независи-

мые от государства СМИ существуют,  главным образом,  в

Москве,  Санкт-Петербурге и еще некоторых крупных горо-

дах,  а  в провинции большинство СМИ существуют за счет

дотаций региональных и местных органов  государственной

власти,  часто  выступающих  одновременно  учредителями

этих СМИ70.  По существу, в провинции существует регио-

нально-государственная монополия на СМИ, что имеет объ-

ективные предпосылки (отсутствие в гражданском обществе

достаточных независимых источников финансирования,  за-

интересованных в независимых от  государства  СМИ),  но

несовместимо со свободой массовой информации.         

   Из п.5  ст.29  вытекает право СМИ требовать от госу-

дарства обеспечения формально равного доступа на  рынок

массовой информации, но не вытекает право СМИ требовать

от государства принимать меры для сохранения этого  СМИ

на рынке.  Однако в современных российских условиях без

государственных дотаций рынок массовой информации, плю-

рализм и конкуренция СМИ будут не-

                   

   69 Государственное право Германии. Т.2. С.296.     

   70 Государственный  учредитель,  как и любой учреди-

тель СМИ (если он только учредитель,  а не владелец или

фактический  источник  финансирования  СМИ),  не вправе

вмешиваться в деятельность средства  массовой  информа-

ции,  за исключением случаев,  предусмотренных Законом,

уставом редакции и договором между учредителями  и  ре-

дакцией. Редакция осуществляет свою деятельность на ос-

нове профессиональной самостоятельности и является юри-

дическим  лицом со всеми вытекающими из этого гражданс-

ко-правовыми последствиями. Редакция имеет право запра-

шивать  информацию о деятельности государственных орга-

нов и организаций,  общественных объединений,  их долж-

ностных лиц,  которую они обязаны предоставить. Отказ в

предоставлении запрашиваемой информации возможен, толь-

ко  если она содержит сведения,  составляющие государс-

твенную,  коммерческую или иную  специально  охраняемую

законом тайну.  Закон "О средствах массовой информации"

не содержит обязанность частных предприятий и организа-

ций  предоставлять информацию по запросам редакций мас-

совых изданий.

   возможны. В то же время,  российская традиция финан-

сирования СМИ тоже не дает ни рынка, ни плюрализма СМИ.

   Естественно, плюрализм  СМИ  не  означает  плюрализм

внутри отдельных СМИ,  тем более, государственных. Сво-

бода СМИ защищает журналистов и редакторов от государс-

твенно-властного вмешательства в их деятельность, но не

от вмешательства (установок) со стороны издателей,  уп-

равляющих структур,  владельцев и т.д. И если плюрализм

частных СМИ предполагает и плюрализм мнений, выражаемых

разными СМИ,  то в государственных СМИ может и не  быть

свободы выражения мнений, тем более, - плюрализма мне-

ний разных государственных СМИ.

2.3.3. ПРАВО НА ОБЪЕДИНЕНИЕ

 2.3.3.1. Свобода ассоциации и ее

   конституционные ограничения

                      

   Важнейшее политическое право на объединение (на сво-

боду ассоциации с другими) касается политической и иной

деятельности в сфере общественной жизни,  являясь осно-

вополагающим  условием  существования  демократического

общества. Статья 11 Европейской конвенции о защите прав

человека и основных свобод гласит:                     

   "1. Каждый  человек  имеет  право  на свободу мирных

собраний и свободу ассоциации с другими,  включая право

создавать  профсоюзы  и вступать в них для защиты своих

интересов.                                            

   2. Осуществление этих прав не подлежит никаким огра-

ничениям,  кроме  тех,  которые предусмотрены законом и

необходимы в демократическом обществе в интересах наци-

ональной  безопасности  и общественного спокойствия,  в

целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты

здоровья и нравственности или защиты прав и свобод дру-

гих лиц.  Настоящая статья не препятствует введению за-

конных  ограничений  на осуществление этих прав людьми,

входящими в состав вооруженных сил, полиции и государс-

твенного управления"71.                                

   Специфика конституционного закрепления свободы ассо-

циации в Российской Федерации заключается в  том,  что,

во-первых, в ст. 13 Конституции (см. 1.3.6.), положения

которой относятся к основам конституционного строя  РФ,

гарантируется равенство обществен-

71 Цит.  по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.552.

                                                

ных объединений перед законом и формулируются фундамен-

тальные  конституционные запреты на создание и деятель-

ность общественных объединений. Во-вторых, уже в ст. 30

Конституции гарантируется право каждого на объединение,

включая право создавать профессиональные союзы для  за-

щиты своих интересов, свобода деятельности общественных

объединений и свобода от принуждения к вступлению в ка-

кое-либо объединение или пребыванию в нем.            

   Право на  объединение получило дальнейшее развитие и

конкретизацию в федеральных  законах  "Об  общественных

объединениях"  от  19 мая 1995 г.,  "О профессиональных

союзах, их правах и гарантиях деятельности" от 12 янва-

ря  1996 г.,  в которых учтены соответствующие междуна-

родные стандарты72. Именно право на объединение лежит в

основе свободного образования партий, многопартийности,

или политического плюрализма. Это право относится к лю-

бому  человеку,  законно находящемуся на территории РФ.

Иностранные граждане и лица без гражданства имеют  рав-

ные права с гражданами Российской Федерации в сфере ре-

ализации данного права,  за исключением случаев,  уста-

новленных  федеральным законом или международными дого-

ворами Российской Федерации.                          

   Конституционное право граждан на объединение включа-

ет в себя следующие правомочия:                       

   1) право создавать на добровольной основе обществен-

ные объединения для защиты общих интересов и достижения

общих целей;                                          

   2) право  вступать  в существующие общественные объ-

единения;                                             

   3) право воздерживаться от вступления в них;       

   4) право беспрепятственно выходить  из  общественных

объединений.                                          

   Часть 5 ст.  13 Конституции устанавливает запрет (он

воспроизводится в ст.  16 Федерального закона  "Об  об-

щественных  объединениях")  на  создание и деятельность

таких общественных объединений, цели и действия которых

направлены  на насильственное изменение основ конститу-

ционного строя и нарушение целостности Российской Феде-

рации, подрыв безопасности государства, создание воору-

женных формирований,  разжигание  социальной,  расовой,

национальной и религиозной розни.

72 Существуют  достаточно подробные комментарии этих

законов.                                              

   См.: Авакьян С.А.  Политический плюрализм и  общест-

венные объединения в Российской Федерации:  конституци-

онно-правовые основы. М., 1996; Комментарий к Федераль-

ному закону об общественных объединениях.  Практическое

пособие. М., 1996.

                                   

                                                       

   Причем включение в учредительные и программные доку-

менты  общественных объединений положений о защите идей

социальной справедливости не может рассматриваться  как

разжигание социальной розни (ч.2 ст.  16 Закона "Об об-

щественных объединениях")73.  Если защита идей социаль-

ной  справедливости выливается в действия общественного

объединения, предусмотренные в ч. 5 ст. 13 Конституции,

например, то же разжигание социальной розни, то объеди-

нение следует  считать  неконституционным.  Официальное

признание и регистрация объединения являются признанием

того,  что объединение создано в рамках конституционной

свободы ассоциации и цели его не противоречат Конститу-

ции;  но свобода ассоциации еще  не  защищает  действия

объединения. "Главная цель свободы ассоциации - обеспе-

чить, чтобы деятельность, защищаемая, если ею занимает-

ся отдельное лицо,  защищалась также, если она осущест-

вляется коллективно"74.                               

   Закон "Об общественных объединениях" предусматривает

следующие  организационно-правовые  формы  общественных

объединений:  общественные организации (к ним относятся

политические партии и профессиональные союзы),  общест-

венные движения,  общественные фонды,  общественные уч-

реждения и органы общественной самодеятельности.  Закон

закрепляет возможность для конкретных видов  обществен-

ных объединений иметь дополнительные права, которые бу-

дут установлены законами об общественных объединениях

73 Понятие социальной справедливости является крайне

неопределенным.  Точнее, в собственном смысле "социаль-

ная справедливость" - это не какая-то  особенная  спра-

ведливость,  это просто справедливость, т.е. формальное

равенство, или применение одинакового масштаба к разным

лицам, или абстрактнейшее выражение права. Никакой дру-

гой,  особой,  социальной справедливости не бывает.  Но

то,  что обычно называют социальной или подлинной спра-

ведливостью,  -  это  всегда  нечто  произвольное,  что

представляется  справедливым только с определенной пар-

тикулярной,  групповой точки зрения,  а именно: с точки

зрения тех, кто в справедливых отношениях оказывается в

невыгодном  положении.  "Конечно,  -  пишет,  например,

С.А.Авакьян,  -  требуется  толкование  самого  понятия

"идеи социальной справедливости".  Например,  борьба за

преодоление пропасти между богатством и бедностью,  на-

верно,  не будет считаться чем-то противозаконным, если

речь пойдет о защите обездоленных.  Но если пойдет речь

об экспроприации богатства, о его изъятии у собственни-

ков и разделе между бедными,  одни увидят в этом пропо-

ведование социальной справедливости,  другие - призыв к

новому революционному перевороту в обществе, а значит к

новому противостоянию людей"  (АвакьянС.А.  Указ.  соч.

С.109).                                                

   74 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.259.  

                   

                                                      

Самыми большими  по численности общественными объедине-

ниями в России являются  профсоюзы.  Членами  профсоюза

могут быть как граждане РФ, так и иностранные граждане,

достигшие 14 лет  и  осуществляющие  трудовую  деятель-

ность,  причем  они могут совершенно свободно создавать

профсоюзы,  вступать в них, заниматься профсоюзной дея-

тельностью и выходить из профсоюзов.  Об этом говорится

в Федеральном законе  "О  профессиональных  союзах,  их

правах и гарантиях деятельности".                     

   Закрепленное в  ч.2  ст.30  Конституции  положение -

"Никто не может быть принужден к вступлению в какое-ли-

бо  объединение  или пребыванию в нем" - как показывает

мировая практика, относится прежде всего к профсоюзам и

другим профессиональным объединениям. Естественно, сво-

бода ассоциации с другими предполагает и свободу от ас-

социации.  Однако в некоторых сферах совместной профес-

сиональной  деятельности,  регулируемых   государством,

последнее  иногда  требует  обязательного  вступления в

профессиональные объединения,  поскольку государство  в

некоторой мере контролирует эти объединения.          

   Так, Европейским судом по правам человека установле-

ны прецеденты,  согласно которым, например, требование,

чтобы  все британские железнодорожники обязательно были

членами профсоюза,  или требование о членстве в частной

ассоциации водителей такси как условии получения и сох-

ранения лицензии водителем такси противоречат  п.2  ст.

11  Европейской  конвенции о защите прав человека и ос-

новных свобод,  ибо не являются необходимыми в демокра-

тическом  обществе.  В то же время,  Европейский суд не

установил факт нарушения ст. 11 Европейской конвенции в

случае  требования  государством обязательного членства

врачей в специальной ассоциации врачей,  поскольку  эта

ассоциация  выполняла  важные  функции государственного

регулирования и, таким образом, не являлась ассоциацией

в  смысле  ст.  11,  была ассоциацией публичного,  а не

частного права75.                                     

   В России существует  аналогичная  ситуация  примени-

тельно  к  членству  в коллегиях адвокатов - профессио-

нальных объединениях,  находящихся под контролем Минис-

терства юстиции РФ76 (см.

75 См.:  Дженис М.,  Кэй Р.,  Брэдли Э.  Указ.  соч.

С.260-261.                                            

   76 "Положение об адвокатуре РСФСР (1980  г.)  ставит

ее в зависимость от исполнительной власти. Согласно По-

ложению,  Минюст осуществляет общее руководство адвока-

турой, контролирует исполнение коллегиями адвокатов за-

конодательства об адвокатуре и вправе  приостанавливать

  действие решений общего собрания и президиума

     коллегии адвокатов;  издает  обязательные  для

адвокатуры инструкции; рассматривает жалобы на действия

адвокатов и т.д.  Все эти полномочия Минюста изжили се-

бя"  (Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-

ческий комментарий. С.326).

                                

   2.5.3.1.). Юристы,  желающие  оказывать  адвокатские

услуги,  но не входящие в контролируемые коллегии, офи-

циально не признаются адвокатами и обязаны получить ли-

цензию как лица,  занимающиеся частной предприниматель-

ской деятельностью,  что ставит их в невыгодное положе-

ние в сравнении с теми,  кто входит в состав  коллегий.

Формально  коллегии  адвокатов  можно представить в ка-

честве ассоциаций, учрежденных согласно публичному пра-

ву, а поэтому можно считать допустимой особую государс-

твенную "заботу" о вхождении юристов, занимающихся ока-

занием адвокатских услуг, в коллегии. Вместе с тем, ад-

вокатура отделена от государства,  и коллегии адвокатов

должны  восприниматься  правительством как добровольные

ассоциации юристов,  т.е. общественные объединения, ор-

ганизованные  и управляемые в частном порядке.  В таком

случае коллегии адвокатов коллективно  занимаются  теми

видами деятельности, которыми вправе заниматься отдель-

ные индивиды,  и государство не может  делать  различие

между юристами, занимающимися адвокатской деятельностью

индивидуально и входящими в  состав  коллегий,  обязано

устанавливать  одинаковое  обращение с группами и с от-

дельными лицами (ч.2  ст.  19  Конституции  гарантирует

равноправие независимо от принадлежности к общественным

объединениям).  В принципе,  коллегии  адвокатов  могут

быть только добровольными ассоциациями, а государствен-

ное вмешательство в их деятельность недопустимо.      

   Российская Конституция,  как, впрочем, и конституции

многих стран,  не содержит юридического определения по-

литической партии. Часть 3 ст. 13 вводит принципы поли-

тического многообразия,  многопартийности77.  Закон "Об

общественных объединениях" при-

 77 Точка отсчета популярности политических партий  в

России, обусловленная новизной и нетрадиционностью это-

го политического института, приходится на 1993 год. Пе-

речень общероссийских общественных объединений,  уставы

которых предусматривали участие в органах государствен-

ной  власти и были зарегистрированы Министерством юсти-

ции РФ,  насчитывал 257 объединений, кроме того, уставы

15 общероссийских профессиональных союзов также предус-

матривали их участие в выборах.  В 1995 г.  число таких

объединений составило 277, среди которых были объедине-

ния,  названия которых довольно  непривычны  для  слуха

российского  обывателя.  Это  - Ассоциация формирования

здоровья подрастающего поколения,  Всероссийская партия

безопасности человека, Российская палата личности, Фонд

    безопасного развития цивилизации.                      

                                                      

                                                      

меним к ним как разновидности общественных  организаций

в  силу отсутствия на сегодняшний день закона о полити-

ческих партиях.  Однако ряд специфических вопросов, ка-

сающихся правового статуса политических партий, их соз-

дания и деятельности,  остаются открытыми.  Организация

партии  предполагает,  что  ее сторонники (или часть из

них) являются формальными членами этой партии.  Полити-

ческие  партии создаются для борьбы за власть на закон-

ных основаниях. На создание и деятельность политических

партий накладываются те же ограничения,  что и на любое

другое общественное объединение в Российской Федерации.

То есть запрещается создание и деятельность партий, ус-

тав и практика которых содержат положения,  призывающие

к  насильственному  свержению  конституционного  строя,

подрыву территориальной  целостности  или  безопасности

государства, проповедуют расизм, национальную, социаль-

ную или религиозную рознь.                            

   Вмешательство органов государственной власти в  дея-

тельность  общественных объединений не допускается (ч.1

ст.  17 Закона "Об общественных объединениях"). Все об-

щественные объединения,  независимо от их организацион-

но-правовых форм, равны перед законом.

 

  2.3.3.2. Конституционность законных ограничений

права на объединение

   Первым способом ограничения права на объединение мо-

жет быть установленный законом порядок  государственной

регистрации самостоятельно создаваемых ассоциаций.    

   Однако в России формально все общественные объедине-

ния, включая политические партии и профсоюзы, создаются

в явочном (заявительном, уведомительном) порядке; имен-

но в этом заключается свобода ассоциации с другими. Об-

щественное  объединение  не  обязано регистрироваться в

органах юстиции, но тогда оно не может приобрести права

юридического  лица.  Фактически это означает,  что если

ограничиваться явочным порядком создания  общественного

объединения, то цели, ради которых создается обществен-

ное объединение,  скорее всего,  не  будут  достигнуты.

Например, из практики Европейского суда по правам чело-

века вытекает,  что свобода создавать профсоюзы еще  не

означает  право  любого  профсоюза  на обязательное его

признание правительством  и  обязанность  правительства

вести с ним переговоры78. Следует согласиться с выводом

профессора С.А.Авакьяна, что "...российский Закон пред-

лагает  как  бы  явочный порядок при принятии решения о

создании общественного объединения и регистрационный  -

при  его  желании  приобрести  полный объем юридических

прав"79.                                              

   Государственная регистрация общественных объединений

производится органами юстиции субъектов РФ,  а на обще-

национальном уровне - Министерством юстиции РФ. Для го-

сударственной   регистрации   общественное  объединение

должно предоставить перечень документов: заявление, ус-

тав общественного объединения,  сведения об его учреди-

телях и  некоторые  другие.  Если  перечень  документов

представлен  неполно,  они  ненадлежаще оформлены или в

них содержится недостоверная информация, то в государс-

твенной  регистрации  такому  общественному объединению

будет отказано.  Не будут зарегистрированы общественные

организации,  цели  и деятельность которых противоречат

Конституции России, ущемляют права других граждан. Кро-

ме того, существуют ограничения для учредителей общест-

венных объединений:  если это граждане, то не моложе 18

лет (для молодежных объединений - 14 лет, а для детских

- 10,  но среди них обязательно должен быть совершенно-

летний учредитель); если это юридические лица, то орга-

ны государственной власти и органы местного  самоуправ-

ления, которым запрещается выступать учредителями любых

общественных организаций.                             

   Также отказ в регистрации последует,  если ранее уже

было зарегистрировано общественное объединение с тем же

названием на территории, в пределах которой данное объ-

единение  осуществляет свою деятельность,  а также если

название общественного объедине-

78 См.:  Дженис М.,  Кэй Р.,  Брэдли Э.  Указ.  соч.

С.257.                                                

   79 Авакьян С.А. Указ. соч. С. 108.                 

   "В этом плане,  - пишет С.А.Авакьян, - нельзя пройти

мимо положения, включенного в Федеральный закон о проф-

союзах от 8 декабря 1995 г.: "Правоспособность профсою-

за,  первичной профсоюзной организации как юридического

лица  возникает  с момента их государственной (уведоми-

тельной) регистрации в Министерстве юстиции  Российской

Федерации  или  его  территориальном  органе в субъекте

Российской Федерации по месту нахождения  соответствую-

щего профсоюзного органа" (ст.8 ч.1 абз.1).  Выделенное

нами слово "уведомительной" как  бы  навевает  мысль  о

том, что профсоюзам лишь достаточно сообщить органу юс-

тиции о своем возникновении и на этом основании следует

их  автоматическая  регистрация  в качестве юридических

лиц.  На самом деле органы юстиции  и  по  отношению  к

профсоюзам обязаны следовать общим правилам,  т.е. убе-

диться в законности создания  этого  вида  организаций,

соблюдении  порядка образования,  правильности уставных

     документов и т.д." (Там же).                          

                                                      

                                                       

ния оскорбляет нравственность, национальные и религиоз-

ные чувства граждан.                                  

   Нельзя отказать в регистрации по мотивам нецелесооб-

разности создания такого общественного объединения. От-

каз оформляется в письменном виде и может послужить ос-

нованием для обращения в суд для его обжалования.  Так,

в  настоящее  время  в  Саратовской  области создано 19

женских общественных организаций, и все они зарегистри-

рованы в установленном порядке.                       

   Деятельность общественных   объединений  может  быть

приостановлена за нарушение Конституции РФ, федерально-

го  законодательства  и конституций (уставов) субъектов

РФ. Приостановление деятельности общественных объедине-

ний осуществляется судами на срок до шести месяцев пос-

ле того,  как они не устранили в срок те нарушения,  на

которые им указывалось органами прокуратуры. Если в те-

чение полугода общественное объединение,  чья  деятель-

ность приостановлена,  устраняет нарушение,  то оно во-

зобновляет свою деятельность, а если нет, то ликвидиру-

ется.                                                 

   Ликвидация общественного   объединения  производится

только по решению суда в  строго  определенных  законом

случаях:                                              

   - нарушения ст. 16 Федерального закона об обществен-

ных объединениях;                                     

   - виновного нарушения своими действиями прав и  сво-

бод граждан;                                           

   - неоднократных или грубых нарушений закона или иных

правовых актов либо при  систематическом  осуществлении

общественным объединением деятельности,  противоречащей

его уставным целям.                                   

   Ликвидация общественного объединения означает запрет

на  его  деятельность и исключение его из единого госу-

дарственного реестра юридических лиц.                 

   Ограничения на создание отдельных видов общественных

объединений  могут  устанавливаться  только федеральным

законом (ч.3 ст. 16 Закона "Об общественных объединени-

ях"). Это означает, что федеральный законодатель, исхо-

дя из положений ч. 2 ст. 11 Европейской конвенции и ч.З

ст.55  Конституции,  вправе  устанавливать  ограничения

свободы ассоциации,  необходимые в демократическом  об-

ществе  ради  защиты других конституционно значимых це-

лей.                                                  

   Российское законодательство запрещает создание поли-

тических  структур  партий и общественных движений (об-

щественные движения отличаются от партий тем,  что  они

не  имеют  формально  установленного членства для своих

сторонников и их участниками, помимо                  

   отдельных граждан, могут быть и организации) по про-

изводственному  принципу.  Этот запрет был установлен в

рамках декоммунизации общества,  но и сам по  себе  он

соответствует  требованию  национальной  безопасности и

общественного спокойствия (ч.2 ст.  11 Европейской кон-

венции).                                              

   Законы Российской  Федерации устанавливают ограниче-

ния права на объединение для судей, работников правоох-

ранительных органов и военнослужащих, что полностью со-

ответствует последнему положению ч.2 ст. 11 Европейской

конвенции  о законных ограничениях для лиц,  входящих в

состав вооруженных сил,  полиции и государственного уп-

равления.                                             

   Так, ст.9 Закона РФ "О статусе военнослужащих" от 22

января 1993 г.  разрешает военнослужащим состоять в об-

щественных  объединениях,  не преследующих политических

целей, и участвовать в их деятельности, не находясь при

исполнении обязанностей военной службы.               

   Статья 4 Федерального закона "О прокуратуре Российс-

кой Федерации" от 17 января 1992 г.  в редакции  закона

от  17 ноября 1995 г.  говорит о том,  что прокурорские

работники не могут являться членами  общественных  объ-

единений,  преследующих политические цели,  и принимать

участие в их деятельности.  Прокуроры и  следователи  в

своей  служебной  деятельности не связаны решениями об-

щественных объединений.                               

   Не допускается создание и деятельность  политических

партий  и организаций в органах внутренних дел согласно

ст.  20 Закона РСФСР "О милиции" от 18 апреля  1991  г.

Судьи также не могут принадлежать к политическим парти-

ям и движениям,  о чем сказано в ст.3 Закона РФ "О ста-

тусе судей в Российской Федерации" от 26 июня 1992 г. 

   Самые жесткие требования,  ограничивающие политичес-

кие права,  предъявляются к судьям Конституционного Су-

да:  они  не  могут принадлежать политическим партиям и

движениям,  материально их поддерживать,  участвовать в

политических акциях,  вести политическую пропаганду или

агитацию,  присутствовать на съездах  или  конференциях

политических партий и движений, заниматься иной полити-

ческой деятельностью.  Они не могут также входить в ру-

ководящий  состав  каких-либо общественных объединений,

даже если они не преследуют политических целей (ст.  11

Федерального конституционного закона "О Конституционном

Суде Российской Федерации" от 21 июля 1994 г.).       

Думается, что такие суровые ограничения призваны  огра-

дить судей,  прокурорских работников и сотрудников пра-

воохранительных органов  от  какого-либо  политического

влияния на принимаемые ими решения, чтобы гарантировать

их беспристрастность.                                 

   Федеральный закон "Об основах государственной службы

Российской Федерации" от 31 июля 1995 г.  устанавливает

принцип де-идеологизации государственной службы. Данный

принцип,  вытекающий из положений статей 13, 32 Консти-

туции РФ,  означает недопустимость образования в  госу-

дарственных органах структур политических партий и дви-

жений,  религиозных объединений, общественных организа-

ций,  за исключением профсоюзов.  Служащие должны исхо-

дить из публичных интересов,  а не интересов партий.  И

возможная  принадлежность  им не должна влиять на карь-

еру.                                                  

 

 

   2.3.4. ПРАВО ГРАЖДАН НА ПРОВЕДЕНИЕ

ПУБЛИЧНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

   2.3.4.1. Ограничения свободы собраний и манифестаций

   Право на  проведение публичных мероприятий - одно из

важнейших политических прав граждан. Судя по тексту ст.

31  Конституции,  в  России иностранные граждане и лица

без гражданства таким правом не обладают, что не свиде-

тельствует о какой-либо дискриминации.  Такое ограниче-

ние конституционной свободы проведения публичных мероп-

риятий  только  российскими  гражданами не противоречит

Европейской конвенции о защите прав человека и основных

свобод,  в которой ст. 16 разрешает вводить ограничения

на политическую деятельность иностранцев  при  осущест-

влении  права на свободу мирных собраний.  Каждое госу-

дарство само определяет,  каков режим пребывающих на ее

территории неграждан государства.                     

   Вместе с тем,  не следует полагать,  что Конституция

вообще не признает право иностранцев и  лиц  без  граж-

данства в России собираться мирно,  без оружия. Но если

такое собрание должно носить характер публичного мероп-

риятия,  то оно может проводиться только в разрешитель-

ном порядке.                                          

   В настоящее время отсутствует  федеральный  закон  о

порядке проведения публичных мероприятий в общественных

местах.  Эти вопросы регулируются Указом Президента  РФ

от  25 мая 1992 г.  "О порядке организации и проведения

митингов,  уличных шествий,  демонстраций и пикетирова-

ния", подписанным еще до принятия                     

   Конституции и  отсылавшим  к  положениям  российской

Декларации прав и свобод человека и гражданина (в прин-

ципе, последняя охватывается соответствующими положени-

ями Конституции). Данным Указом Президента РФ предписы-

валось применять Указ Президиума Верховного Совета СССР

от 28 июля 1988 г.  "О порядке организации и проведения

собраний,  митингов,  уличных  шествий и демонстраций в

СССР" в части,  не противоречащей Декларации. Кроме то-

го,  в части,  не противоречащей Конституции, действует

Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 29 июля 1988

г.  "Об ответственности за нарушение установленного по-

рядка  организации  и  проведения  собраний,  митингов,

уличных шествий и демонстраций" .                     

   Как видно из названий указов, советские указы не де-

лают различия между собраниями и манифестациями (митин-

гами, шествиями, демонстрациями). Между тем Указ Прези-

дента РФ относится только к манифестациям.            

   Проведение всех публичных мероприятий,  указанных  в

ст. 31 Конституции, обусловлено рядом условий:        

   Во-первых, в соответствии со ст. 17 Конституции осу-

ществление гражданами права на проведение таких  мероп-

риятий  не  должно  нарушать права и свободы других лиц

(участники не должны посягать  на  честь,  достоинство,

свободу и личную неприкосновенность других граждан,  не

угрожать жизни и здоровью людей, не нарушать обществен-

ный  порядок,  не совершать действий,  нарушающих право

частной собственности, сохранность природы и окружающей

среды,  не препятствовать другим гражданам осуществлять

это право).                                            

   Во-вторых, использование права на проведение публич-

ных  мероприятий  должно преследовать мирные цели.  Это

означает,  что не допускается пропаганда или  агитация,

возбуждающие социальную,  расовую, национальную или ре-

лигиозную ненависть и вражду во время проведения  этого

мероприятия.  Кроме того, действия участников митингов,

собраний, демонстраций и шествий не должны быть направ-

лены на насильственное изменение основ конституционного

строя и  нарушение  целостности  Российской  Федерации,

подрыв  безопасности государства,  призывать к созданию

вооруженных формирований,  не входящих в систему воору-

женных сил России.  Такие ограничения вытекают из поло-

жений статей 13 и 29 Конституции.                     

   Статья 7 Закона РФ "О статусе военнослужащих" от  22

января  1993  г.  предусматривает,  что "военнослужащие

вправе в неслужебное                                  

время участвовать в митингах,  собраниях, уличных шест-

виях, демонстрациях, пикетировании, не преследующих по-

литических целей и не  запрещенных  органами  государс-

твенной власти и управления и органами местного самоуп-

равления".  В служебное время военнослужащие  принимают

участие  в  собраниях и общественных мероприятиях в по-

рядке, предусмотренном общевоинскими уставами Вооружен-

ных  Сил Российской Федерации.  Закон запрещает участие

военнослужащих в забастовках.  Такие ограничения  соот-

ветствуют оговорке об осуществлении прав лицами, входя-

щими в состав вооруженных сил,  содержащейся в ч. 2 ст.

11  Европейской  конвенции о защите прав человека и ос-

новных свобод.                                        

   Мирное проведение публичных мероприятий предполагает

также  и  то,  что они не должны угрожать общественному

порядку и общественной безопасности,  нормальному функ-

ционированию предприятий, учреждений и организаций, ме-

шать работе пассажирского транспорта.                 

   В-третьих, граждане имеют право собираться не только

мирно,  но и без оружия. Согласно ст.1 Федерального за-

кона "Об оружии" от 13 декабря 1996 г., под оружием по-

нимаются устройства и предметы,  конструктивно предназ-

наченные для поражения живой или иной цели, подачи сиг-

налов.  Указанный  Закон также запрещает ношение оружия

гражданами при проведении  митингов,  уличных  шествий,

демонстраций, пикетирования и других массовых публичных

мероприятий (ст.6 Закона).

                            

   2.3.4.2. Использование свободы собраний

и манифестаций

   В настоящее  время в России действует порядок реали-

зации права на проведение манифестаций (митингов, шест-

вий,  демонстраций и пикетирования), установленный Ука-

зом Президента РФ от 25 мая 1992 г.  и Указ  Президиума

Верховного  Совета СССР от 28 июля 1988 г.  В соответс-

твии с данными актами инициаторы проведения  публичного

мероприятия  подают заявление в местную администрацию с

просьбой разрешить им проведение данного мероприятия. В

заявлении,  помимо указания на цели, сроки и место про-

ведения мероприятия, должно быть дано обязательство ор-

ганизаторов  данного публичного мероприятия о поддержа-

нии порядка среди участников манифестации, которое осу-

ществляется  силами самих организаторов.  Такое заявле-

ние, поданное не позднее чем за 10 дней до предполагае-

мой акции, должно быть рассмотрено органом исполнитель-

ной власти,  который выносит свое решение за 5 дней  до

публичного мероприятия. Данное решение может быть поло-

жительным,  т.е. когда оно полностью удовлетворяет всем

требованиям  заявителей.  Однако  орган  исполнительной

власти вправе предложить  организаторам  иные  время  и

место  проведения,  в связи с необходимостью согласовы-

вать работу транспорта или по другим  веским  причинам.

Если организаторы не согласны с такими изменениями,  то

они могут обжаловать данное решение в вышестоящий орган

исполнительной власти или суд.                        

   И, наконец,  орган исполнительной власти, рассмотрев

заявление о публичном мероприятии, может запретить про-

ведение публичного мероприятия,  если цель его проведе-

ния  противоречит  Конституции  Российской   Федерации,

конституциям  и уставам субъектов Российской Федерации,

угрожает общественному порядку и безопасности  граждан.

Такой отказ,  как и любое решение органов государствен-

ной власти в Российской Федерации -  в  соответствии  с

ч.2  ст.46  Конституции,  также  может быть обжалован в

суд.                                                  

   Проведение публичного мероприятия может быть прекра-

щено по требованию представителей органов власти:     

   1) если  не  было  подано заявление о его проведении

(стихийный митинг,  шествие, блокирующее работу общест-

венного транспорта, две демонстрации противников на од-

ной и той же территории и др.);                       

   2) если состоялось решение о запрете на его проведе-

ние", а организаторы все-таки стали его проводить;    

   3) если  нарушен  порядок  его проведения (например,

лозунги и транспаранты содержат призывы, оскорбительные

для населения,  нарушено условие проведения мероприятия

в определенные сроки и в обусловленном месте);         

   4) если возникла  опасность  для  жизни  и  здоровья

граждан;                                              

   5) если нарушен общественный порядок.              

   Описанный порядок реализации права на проведение ма-

нифестаций может  вызвать  впечатление  уведомительного

порядка80  -видимо,  на том основании,  что обращение в

орган исполнительной власти называется заявлением (уве-

домлением), а положительное решение по заявлению не на-

зывается разрешением, и отрицательное решение именуется

запрещением. Однако уведомительный порядок не допускает

принятия уведомляемым  органом  государственной  власти

отрицательного  решения по заявлению организаторов пуб-

личного

                                              

   80 "В Российской Федерации действует  уведомительный

порядок реализации права на проведение публичных мероп-

риятий" (Конституция Российской Федерации: Научно-прак-

     тический комментарий. С,224).                         

                                                      

                                                       

мероприятия. Если уведомляемый орган власти сомневается

в конституционности или законности планируемого публич-

ного мероприятия,  то именно он вправе обратиться в суд

с ходатайством о запрещении данного  мероприятия.  Если

уведомление  совершается  с  целью обеспечения условий,

необходимых для проведения публичного мероприятия (пре-

доставление  определенного  места в определенное время,

принятие полицейских мер безопасности), что оказывается

невозможным по причинам,  не зависящим от уведомляемого

органа власти (например,  на то же время в том же месте

уже  назначено  проведение другой публичной акции),  то

последний должен предложить уведомителям перенести мес-

то и время планируемого публичного мероприятия либо от-

казаться от его проведения. Если же этот орган обладает

правом принимать отрицательное решение (причем граждане

не нуждаются в особом дозволении обжаловать это решение

в суд в силу конституционного права на судебное обжало-

вание любого решения или действия органов государствен-

ной власти, органов местного самоуправления и должност-

ных лиц), т.е. если заявление подается с целью получить

необходимое для проведения публичного мероприятия поло-

жительное решение, то такой порядок называется разреши-

тельным.                                              

   Однако отсюда еще не следует, что указанный81 разре-

шительный порядок проведения публичных  мероприятий  не

соответствует

                                         

   81 Не  имеет существенных отличий порядок реализации

права на манифестации,  установленный Указом Президента

РФ от 24 мая 1993 г. "Об утверждении Временного положе-

ния о порядке уведомления органов исполнительной власти

г.Москвы  о проведении митингов,  уличных шествий,  де-

монстраций и пикетирования на улицах, площадях и в иных

открытых общественных местах города".  В соответствии с

этим Положением,  уведомление о  проведении  публичного

мероприятия подается в срок не ранее 15 и не позднее 10

дней до намеченной даты. О массовой акции с количеством

участников свыше 5 тысяч человек письменно уведомляется

Московская мэрия,  до 5 тысяч - префектура  администра-

тивного округа, до 1 тысячи - супрефек-тура муниципаль-

ного округа г.Москвы.  В уведомлении должны быть указа-

ны:  цель,  форма,  место проведения массовой акции или

маршруты движения,  время  начала  и  окончания  акции,

предполагаемое количество участников,  а также все дан-

ные об организаторах данной акции,  которых должно быть

не менее трех человек.  Уведомление о проведении массо-

вой акции органам исполнительной власти не  принимается

в  следующих  случаях:  1) акция противоречит принципам

Декларации прав и свобод человека и гражданина,  общеп-

ринятым нормам морали и нравственности (разумеется, она

не должна  противоречить  конституционным  ограничениям

идеологического  и  политического  плюрализма и свободы

выражения мнений);  2) в уведомлении отсутствуют обяза-

тельства организаторов обеспечить соблюдение обществен-

ного порядка,  а также если они или  уполномочившие  их

       организации неоднократно                               

не выполняли взятые обязательства по  ранее

проводившимся  массовым  акциям;  3) акция совпадает по

форме,  месту,  времени, но не направленности и целям с

другой  массовой акцией,  уведомление о которой в уста-

новленные сроки подано ранее, либо одновременно; 4) ак-

ция  создает реальную угрозу нормальному функционирова-

нию предприятии, учреждений и организаций; 5) создается

необходимость прекращения работы пассажирского и желез-

нодорожного транспорта  из-за  невозможности  изменения

маршрута его движения.                                

   По согласованию  с  уполномоченными органами,  орган

исполнительной власти  вправе  изменить  время,  место,

маршрут  и  порядок  проведения  массовой акции в целях

обеспечения общественного  порядка,  нормальной  работы

транспорта,  государственных  и  общественных  органов,

предприятий,  учреждений и организаций. Акция будет не-

законной  и  организаторы не вправе проводить ее,  если

уведомление не было подано в срок или не было  принято.

Отказ  в принятии исполнительным органом власти уведом-

ления о проведении массовой акции может быть  обжалован

в вышестоящий орган исполнительной власти или суд.

 Оценивая данное Положение, следует подчеркнуть, что,

с  точки  зрения  правовых  последствий,  неважно,  как

оформляется отрицательное решение органа исполнительной

власти - запрещением акции или отказом в принятии  уве-

домления.  Кроме того, бросается в глаза откровенно ан-

типравовое полномочие не принимать уведомление от  лиц,

ранее  неоднократно (т.е.  более одного раза) не выпол-

нявших обязательства обеспечить соблюдение общественно-

го порядка.  По существу, речь идет о полномочии органа

исполнительной  власти  лишать  (навсегда?)  гражданина

права быть организатором публичного мероприятия. Подоб-

ное решение, мотивируемое действиями лица в прошлом, не

вправе  принимать  даже суд.

   Конституции и  что разрешительный порядок проведения

любых публичных мероприятий сам  по  себе  противоречит

понятию  свободы.  Примерно такой же порядок реализации

права на манифестации установлен, например, в ФРГ Зако-

ном о собраниях и шествиях 1953 г.  (с последующими из-

менениями).                                           

   Существуют сомнения  в  адекватности   терминологии,

например,  в  следующем обобщении:  "К манифестациям (в

обобщающем смысле),  кроме простых пикетов, обычно при-

меняется  уведомительный  порядок,  причем власти могут

запретить манифестации в местах,  имеющих важное значе-

ние  для нормального функционирования городского транс-

порта,  и предложить проведение их в других местах. Для

авторитарных  режимов характерен разрешительный порядок

проведения манифестаций,  а подчас и собраний, причем у

властей может быть широкое поле для усмотрения"82. Если

уведомительный порядок - это такой,  при котором  "уве-

домляемые"  органы власти компетентны принимать отрица-

тельное решение, то что такое разрешительный порядок? 

 

  82 Конституционное (государственное) право зарубежных

  стран. Т.1 /  Отв.  ред.Б.А.Страшун. М., 1993. С.100.

                         

                                                      

Свобода собраний  и  манифестаций  означает,  что в тех

случаях, когда сам факт проведения публичного мероприя-

тия не предполагает возможность нарушения или ограниче-

ния прав других граждан,  а для его организации не тре-

буется содействие административных органов, мероприятие

может проводиться в явочном порядке. Если требуется та-

кое содействие, осуществление которого входит в обязан-

ности соответствующих административных органов,  то не-

обходим уведомительный порядок; поскольку в этих случа-

ях соответствующим административным органам заранее из-

вестно содержание планируемой акции, то в спорных ситу-

ациях они могут обращаться в суд с ходатайством о  зап-

рещении акции. Наконец, во всех случаях, когда проведе-

ние манифестации (митинга,  шествия, демонстрации, осо-

бой  формы пикета) предполагает возможность ограничения

или нарушения прав  других  граждан  (обычно  возникают

препятствия движению пешеходов и транспорта), требуется

разрешительный порядок,  ибо в этих  случаях  возникает

коллизия  прав;  и  административные  органы обязаны не

только соблюдать право граждан на проведение манифеста-

ции,  но и защищать права других граждан, которые отри-

цательно относятся к проведению манифестации  в  данное

время и в данном месте.  Разрешение на проведение мани-

фестации должно выдаваться постольку, поскольку условия

и  порядок проведения манифестации таковы,  что отказ в

разрешении будет ограничивать право  граждан,  желающих

провести публичную акцию,  в большей мере, чем разреше-

ние ограничивает права других граждан.  Видимо, порядок

реализации  права  на  проведение публичных мероприятий

должен быть разным и определяться видом  мероприятия  и

его характером.                                       

   Так, собрания - обычно пребывание определенных граж-

дан в определенное время в помещении,  доступ в которое

может быть ограничен устроителями собрания - могут про-

водиться и в явочном порядке, если устроители не нужда-

ются в предоставлении им помещения государственными ор-

ганами. Если для проведения собрания требуется предназ-

наченное  для собраний публичное здание (помещение) или

полицейская защита,  то это предполагает уведомительный

порядок, при котором, как уже говорилось, в спорных си-

туациях уведомляемый государственный орган вправе обра-

титься  в суд с ходатайством о запрещении публичной ак-

ции.  В нетипичных случаях для собрания может  потребо-

ваться государственное здание (помещение),  не предназ-

наченное специально для проведения такого рода  публич-

ных акций всеми желающими,  что предполагает уже разре-

шительный порядок.                                    

   Простые пикеты,  т.е.  немногочисленные манифестации

(группы  людей) возле правительственных учреждений,  не

препятствующие движению транспорта и  пешеходов,  могут

устраиваться в явочном порядке. Остальные виды манифес-

таций либо предполагают,  что их проведение может  быть

связано с ограничением осуществления прав другими граж-

данами,  либо требуют для  их  проведения  определенных

действий органов государственной власти,  а поэтому для

них требуется уведомительный или  разрешительный  поря-

док.  Например, палаточный городок как особая разновид-

ность пикета,  может существовать в  течение  продолжи-

тельного  времени при условии уведомления соответствую-

щих административных органов о месте, времени, участни-

ках и целях проведения этой акции.                    

   Митинги, т.е.  собрания под открытым небом, на кото-

рых обычно могут присутствовать все желающие  присоеди-

ниться  к  митингу (если это допускает место проведения

митинга), нередко проводятся в местах, специально отве-

денных для проведения такого рода публичных мероприятий

(например,  парк,  территория стадиона и т.п.). В таких

случаях  проведение митинга практически не ограничивает

права других граждан,  которые могут находиться в месте

проведения  митинга.  Следовательно,  здесь  достаточно

уведомительного порядка.                              

   Шествие (т.е. организованное массовое движение людей

по пешеходной или проезжей части улицы или дороги), де-

монстрация (т.е.  публичное выражение группой людей об-

щественно-политических настроений с использованием пла-

катов,  транспарантов и т.п. во время шествия или скоп-

ления  участников акции в людном месте),  иногда сопро-

вождающаяся митингом, а также митинг, проводимый в люд-

ном месте, не предназначенном специально для проведения

общественно-политических акций, могут проводиться толь-

ко  в  разрешительном порядке,  поскольку их проведение

предполагает возможность ограничения или нарушения прав

других граждан.                                       

   Во всех  случаях  проведение публичного мероприятия,

включая собрания,  проводимые в явочном порядке, должно

быть  прекращено  по  требованию  полицейских органов в

случаях нарушения организаторами или участниками  акции

конституционных  и уголовно-правовых запретов,  а также

по формальным основаниям  (несоблюдение  установленного

законом  порядка  организации данного вида мероприятия,

нарушение порядка проведения мероприятия и т.д.).     

Кроме того,  закон должен предусматривать  право  соот-

ветствующих органов исполнительной власти или муниципа-

литетов обращаться в суд с иском о возмещении расходов,

превышающих нормальные для проведения такого рода акций

расходы органов государства или  местного  самоуправле-

ния, связанные с обеспечением порядка и нормальной жиз-

недеятельности населения во время проведения манифеста-

ции.

                                                  

   2.3.5. ИЗБИРАТЕЛЬНЫЕ ПРАВА ГРАЖДАН

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

   Часть 2 ст.32 Конституции гарантирует гражданам  ак-

тивное  и пассивное избирательные права и свободное во-

леизъявление на референдуме.  В Федеральном законе от 6

декабря  1994  г.  "Об основных гарантиях избирательных

прав граждан Российской Федерации"  определены  способы

реализации  гражданами РФ их конституционного права из-

бирать и быть избранными в органы государственной влас-

ти и органы местного самоуправления.                  

   По Закону  граждане участвуют в выборах добровольно,

на основе всеобщего,  равного и прямого  избирательного

права при тайном голосовании.  Однако этот традиционный

набор демократических принципов избирательного права  в

полном  объеме  закреплен в Конституции только примени-

тельно к выборам Президента (ч.1 ст.81). А в общем виде

Конституция  содержит лишь требования свободы и всеобщ-

ности выборов (ч.3 ст.3 и ч.  2 и ч.3 ст. 32) и равенс-

тва  избирательных прав (равноправие - ст.  19).  Таким

образом,  если Государственная Дума будет избираться на

непрямых выборах,  открытым голосованием, то это не бу-

дет противоречить тексту  Конституции83.  Поэтому,  как

указывает  судья  Конституционного Суда РФ А.Л.Кононов,

"в деле о  выборах  депутатов  в  Чувашской  Республике

(постановление  от 10 июля 1995 г.) Конституционный Суд

нашел дополнительные основания своего решения в положе-

ниях статьи 25 Международного пакта о гражданских и по-

литических  правах,  предусматривающего,  что   "каждый

гражданин  должен иметь без какой бы то ни было дискри-

минации и без необоснованных ограничений право  и  воз-

можность голосовать и быть избранным на

              

   83 См.:  Варламова Н.В. Российская Конституция: опыт

трехмерной интерпретации // Становление конституционно-

го  государства в посттоталитарной России.  Вып.1.  М.,

        1996. С.43.

                                           

                                                      

   подлинных периодических выборах, производимых на ос-

нове  всеобщего и равного избирательного права при тай-

ном голосовании и обеспечивающих свободное волеизъявле-

ние избирателей"84.                                   

   Всеобщность означает, что любой гражданин Российской

Федерации,  достигший 18 лет, независимо от пола, расы,

национальности,  языка, происхождения, имущественного и

должностного положения,  места жительства,  отношения к

религии,  убеждений, принадлежности к общественным объ-

единениям, имеет право избирать кандидатов в представи-

тельные органы и органы местного самоуправления.  Право

быть избранным может ограничиваться дополнительными ус-

ловиями: возрастным цензом и цензом оседлости. Так, ми-

нимальный возраст кандидата не может превышать 21  года

при выборах в законодательные органы субъектов Российс-

кой Федерации и Государственную Думу Федерального  Соб-

рания РФ.  При выборах главы исполнительной власти воз-

раст кандидата не может быть менее 21  года  для  главы

местного самоуправления,  30 лет для главы исполнитель-

ного органа субъекта Российской Федерации,  причем  они

должны проживать на указанной территории один год. Пре-

зидентом Российской Федерации может быть избран гражда-

нин  Российской  Федерации не моложе 35 лет,  постоянно

проживающий в РФ не менее 10 лет.                      

   Равенство означает, что избиратели участвуют в выбо-

рах на равных основаниях:  каждый избиратель имеет один

голос и голос одного избирателя равен голосу другого. 

   Прямое избирательное право означает,  что избиратель

голосует на выборах за или против кандидатов непосредс-

твенно.                                               

   Голосование на выборах является тайным,  т.е. исклю-

чающим возможность какого-либо контроля за волеизъявле-

нием избирателя.                                       

   Участие в выборах граждан Российской Федерации явля-

ется  добровольным:  никто  не  вправе оказывать на них

воздействие с целью принудить к участию или неучастию в

выборах, а также на их свободное волеизъявление.      

   Финансирование выборов является комбинированным:  за

счет государства и средств  избирательного  объединения

или кандидата,

                                        

   84 Кононов А.Л. Указ. соч. С.191.                  

   Также см. абз.2 п.5 мотивировочной части Постановле-

ния Конституционного Суда РФ от 10 июля 1995 г. пно де-

лу  о проверке конституционности части второй статьи 42

Закона Чувашской Республики "О выборах депутатов  Госу-

дарственного Совета Чувашской Республики" в редакции от

      26 августа 1994 г.                                     

                                                      

                                                      

а также допустимы добровольные пожертвования физических

и юридических лиц.                                     

   Ограничение всеобщности выборов сформулировано в ч.3

ст.32 Конституции.  Не имеют права избирать и быть изб-

ранными только граждане,  признанные судом недееспособ-

ными,  а также содержащиеся в местах лишения свободы по

приговору суда.                                        

   Взрослый человек  может  быть  признан  только судом

полностью недееспособным,  если вследствие душевной бо-

лезни или слабоумия он не может понимать значения своих

действий или руководить ими.  В этом случае над ним ус-

танавливается  опека  и  сделки  от его имени совершает

опекун. После выздоровления или значительного улучшения

здоровья гражданин признается дееспособным также по ре-

шению суда и установленная опека  над  ним  отменяется.

Ограничения прав и свобод лиц,  страдающих психическими

расстройствами, в том числе и избирательных прав, толь-

ко  на основании психиатрического диагноза,  фактов на-

хождения под диспансерным наблюдением в психиатрическом

стационаре  либо  в психоневрологическом учреждении для

социального обеспечения или  специального  обучения  не

допускается.  Должностные лица, виновные в подобных на-

рушениях,  несут установленную законом ответственность.

Так записано в ст.5 Закона Российской Федерации "О пси-

хиатрической помощи и гарантиях  прав  граждан  при  ее

оказании" от 2 июля 1992 г.                           

   Из ч.З  ст.  32 Конституции вытекает,  что граждане,

подвергающиеся любым формам  уголовного  преследования,

но не находящиеся в местах лишения свободы по приговору

суда, вступившего в законную силу, имеют право избирать

и быть избранными.  Получается, что лицо, приговоренное

судом первой инстанции к пожизненному лишению свободы в

соответствии с ч.  2 ст. 105 У К РФ - за убийство, нап-

ример,  из корыстных побуждений или по найму,  а  равно

сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом,

или в соответствии со ст.277 УК РФ - за  посягательство

на  жизнь  государственного  или  общественного деятеля

(например,  Президента РФ), совершенное в целях прекра-

щения  его  государственной  или иной политической дея-

тельности либо из мести за такую  деятельность  (терро-

ристический акт), и ожидающее рассмотрения кассационной

жалобы,  до вступления в силу приговора может быть изб-

рано, скажем, Президентом РФ.                         

   Часть 2  ст.  19  Конституции  гарантирует равенство

прав граждан независимо от места жительства.  Это отно-

сится  ко  всем без исключения правам,  в том числе и к

избирательным.                                        

   Федеральный закон "Об основных гарантиях избиратель-

ных  прав  граждан Российской Федерации" в ст.3 устано-

вил, что гражданин Российской Федерации, проживающей за

ее  пределами,  обладает  всей  полнотой  избирательных

прав.  Таким образом,  пребывание гражданина Российской

Федерации за ее пределами в день выборов не препятству-

ет осуществлению избирательного права.                

   Реализация этого права осуществляется путем  включе-

ния в список избирателей по избирательному участку, об-

разованному за пределами территории Российской  Федера-

ции,  граждан  Российской Федерации,  проживающих за ее

пределами или находящихся в длительных заграничных  ко-

мандировках.  Документом,  удостоверяющим  их личность,

будет являться заграничный паспорт гражданина  Российс-

кой Федерации.                                         

   Кроме того,  Конституционный  Суд РФ установил,  что

факт отсутствия гражданина,  в том  числе  вынужденного

переселенца, по месту постоянного или преимущественного

проживания не может служить основанием для отказа внес-

ти  его  в  списки избирателей.  Согласно Постановлению

Конституционного Суда от 24 ноября 1995 г., это означа-

ет следующее. Гражданин обладает свободой передвижения,

выбора места пребывания и жительства.  Вместе с тем За-

кон РФ о праве граждан на свободу передвижения возлага-

ет на гражданина обязанность регистрироваться и по мес-

ту пребывания,  и по месту жительства. "Место жительст-

ва" гражданина подразумевает  определенное  юридическое

состояние,  возникающее при регистрационном учете граж-

дан,  и означает  либо  "постоянное  проживание",  либо

"преимущественное проживание",  что не всегда совпадает

с фактическим проживанием гражданина в месте его пребы-

вания. Место временного поселения граждан означает мес-

то их пребывания,  а не жительства. В списки же избира-

телей, согласно ч.З ст. 8 Федерального закона об основ-

ных гарантиях избирательных прав,  гражданин включается

по месту жительства,  т.е. там, где он проживает посто-

янно или преимущественно, а не временно, и гражданин не

обязан пребывать в этом месте фактически на момент сос-

тавления списков избирателей.  Таким образом,  граждане

реализуют активное избирательное право там, где они ре-

гистрируются формально "по месту жительства", независи-

мо от того,  где они проживают фактически. В то же вре-

мя, гражданин ко дню выборов вправе формально зарегист-

рироваться "по месту жительства" в                    

месте его  фактического  проживания  (пребывания),  что

повлечет изменение места его регистрации в качестве из-

бирателя85.                                            

   Конституция не определяет,  когда выборы должны быть

признаны состоявшимися в зависимости от явки  избирате-

лей. Это не предмет права, ибо признание выборов несос-

тоявшимися по причине  недостаточной  явки  избирателей

всегда является нарушением избирательных прав тех граж-

дан,  которые приняли участие в выборах. Это вопрос по-

литической  целесообразности и легитимности органов на-

родного представительства.  Поэтому,  например,  выборы

Президента РФ считаются состоявшимися, если в голосова-

нии приняло участие не менее половины избирателей, вне-

сенных в списки, а выборы депутатов Государственной Ду-

мы по одномандатному избирательному округу - если в вы-

борах  приняло участие менее 25 процентов зарегистриро-

ванных избирателей.

                                  

   2.3.6. ПРАВО ГРАЖДАН НА РАВНЫЙ  ДОСТУП 

К  ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЕ

   Положение ч.  4 ст.  32 Конституции о равном доступе

граждан РФ к государственной службе (здесь  воспроизво-

дится положение из ст.  21 Всеобщей декларации прав че-

ловека и ст.  25 Международного пакта о  гражданских  и

политических  правах) не несет никакой особой смысловой

нагрузки в сравнении с ч.2 ст.  19 Конституции.  По су-

ществу, ч.4 ст.32 устанавливает лишь само собой разуме-

ющееся в современном демократическом государстве  поло-

жение, согласно которому граждане имеют равный доступ к

государственной службе независимо от пола, расы, нацио-

нальности,  социального  происхождения,  имущественного

положения и т.д.                                       

   В то же время недостаточное  знание  русского  языка

или  второго  государственного языка,  установленного в

республике-субъекте Российской Федерации, может ограни-

чивать доступ к государственной службе.  Далее, занятие

определенных государственных должностей или поступление

на  определенную государственную службу может предпола-

гать предпочтение определенной  половой  принадлежности

или  определенного места жительства,  запрещать принад-

лежность к определенного рода общественным объединениям

и т.д. Наконец,

                                       

   85 Пункт  4 мотивировочной части Постановления Конс-

титуционного Суда РФ от 24 ноября 1995  г.  по  делу  о

проверке  конституционности ч.2 ст.10 Закона Республики

Северная Осетия от 22 декабря 1994 г. "О выборах в Пар-

ламент Республики Северная Осетия - Алания".

         

                                                      

   государственная служба вообще и конкретные ее разно-

видности предполагают,  что  доступ  к  государственной

службе обусловливается не такими критериями,  как расо-

вая или социальная принадлежность, а образованием, про-

фессиональными  навыками  и многими другими формальными

критериями,  которым  соответствует  далеко  не  каждый

гражданин,  желающий поступить на государственную служ-

бу.  Таким образом,  если не иметь в виду тривиальную в

демократическом  государстве  формулировку равноправия,

то следует подчеркнуть,  что граждане не имеют и не мо-

гут иметь равного доступа к государственной службе.   

   В частности, согласно Положению о проведении конкур-

са на замещение вакантной государственной должности фе-

деральной государственной службы,  утвержденному Указом

Президента РФ от 29 апреля 1996 г.,  право на участие в

конкурсе  (формально  равный  до-ступ к государственной

службе) имеют не все граждане Российской  Федерации,  а

лишь соответствующие следующим критериям:  не моложе 18

лет, владеющие государственным языком, отвечающие уста-

новленным  федеральными законами и другими нормативными

правовыми актами Российской Федерации требованиям,  не-

обходимым для замещения вакантной государственной долж-

ности.  Не допускаются к участию в  конкурсе  граждане,

признанные  судом недееспособными или ограниченно деес-

пособными;  лишенные  права  занимать   государственные

должности госслужбы в течение определенного срока реше-

нием суда,  вступившим в законную силу, а также при на-

личии  медицинского заключения о заболевании,  препятс-

твующем исполнению должностных обязанностей.  Кроме то-

го, ограничения в конкурсе относятся к гражданам, кото-

рые отказались от прохождения процедуры оформления  до-

пуска  к  сведениям,  составляющим  государственную или

иную, охраняемую законом тайну, а также граждане, нахо-

дящиеся в близком родстве (родители,  супруги,  братья,

сестры, сыновья, дочери, братья, сестры, родители, дети

супругов) с госслужащим, если его предстоящая федераль-

ная служба связана  с  непосредственной  подчиненностью

или подконтрольностью одного другому.       

   Несколько изменив грамматическое построение формули-

ровок Федерального закона "Об  основах  государственной

службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г.,  можно

сказать,  что государственным служащим не  вправе  быть

тот, кто намерен:                                     

   1) заниматься   другой  оплачиваемой  деятельностью,

кроме педагогической, научной или творческой;         

2) быть депутатом законодательного органа РФ, законода-

тельных органов субъектов РФ,  органов местного самоуп-

равления;                                              

   3) заниматься предпринимательской деятельностью лич-

но или через доверенных лиц;                          

   4) состоять  членом  органа  управления коммерческой

организации, если иное не предусмотрено федеральным за-

коном или если в порядке, установленном федеральным за-

коном и законами субъектов РФ, ему не поручено участво-

вать в управлении этой организации;                   

   5) использовать свое служебное положение в интересах

политических партий,  общественных, в том числе и рели-

гиозных,  объединений для пропаганды отношения к ним (в

государственных органах не могут образовываться  струк-

туры  политических  партий,  религиозных,  общественных

объединений, за исключением профессиональных союзов); и

т.д.                                                   

   И еще одно,  в принципе неправовое, положение зафик-

сировано в Законе.  Гражданин при поступлении на  госс-

лужбу, а также госслужащий ежегодно обязан представлять

декларацию о своих доходах и  имущественном  положении.

Отказ  госслужащего  дать  эти сведения по месту службы

является основанием для увольнения.                   

   Никоим образом  не  соответствует   действительности

следующее  утверждение:  "При  поступлении на государс-

твенную службу,  а также при ее прохождении не допуска-

ется  установление  каких бы то ни было прямых или кос-

венных ограничений или преимуществ в зависимости  от...

убеждений,  принадлежности к общественным объединениям,

созданным в порядке, предусмотренном российской Консти-

туцией  и  федеральным законом,  а равно других обстоя-

тельств для граждан,  профессиональная подготовленность

которых  отвечает  требованиям по соответствующей долж-

ности"86.  Наоборот, в любом, самом демократическом го-

сударстве действуют столь широкие правовые и политичес-

кие ограничения свободы убеждений,  выражения мнений  и

ассоциации для граждан, желающих поступить на государс-

твенную службу,  что говорить о равном доступе к  госу-

дарственной  службе,  независимо от убеждений и принад-

лежности к общественным объединениям, не приходится.  

   Поэтому современное европейское право в области прав

человека и,  в частности, практика Европейского суда по

правам человека рассматривают декларации о равном  дос-

тупе к государственной

                                 

   86 Комментарии  к Конституции Российской Федерации /

Отв. ред. Л А Окуньков С.132.  

                      

                                                      

   службе как положения, которые, по общему правилу, не

порождают прав, которые можно защитить в суде. Примером

служит позиция судей Европейского  суда,  выраженная  в

деле Kosiek v. Germany (см. 2.3.2.2.): "Всеобщая декла-

рация прав человека от 10 декабря 1948 г. и Международ-

ный  пакт о гражданских и политических правах от 16 де-

кабря  1966  г.  предусматривают,  соответственно,  что

"каждый человек имеет право равного доступа к государс-

твенной службе в своей стране" (статья 21  (2))  и  что

"каждый  гражданин должен иметь...  право и возможность

допускаться в своей стране на общих условиях  равенства

к государственной службе" (статья 25).  Однако ни Евро-

пейская конвенция,  ни какой-либо из ее  Протоколов  не

устанавливают такого права.  Более того... государства,

подписавшие Конвенцию,  намеренно не включили в нее та-

кого права;  об этом недвусмысленно свидетельствует ис-

тория разработки Протоколов ь4 и 7. В частности, перво-

начальные  варианты  Протокола  ь7 содержали положение,

аналогичное п.2 статьи 21 Всеобщей декларации и  статье

25 Международного пакта;                               

   впоследствии это положение было исключено. Таким об-

разом,  это не случайный пробел в европейских  докумен-

тах;  как указано в преамбуле к Конвенции, они призваны

обеспечить коллективное  осуществление  "некоторых"  из

прав, сформулированных во Всеобщей декларации"87.     

   В совместном  совпадающем  особом  мнении по данному

делу несколько судей Европейского суда указали: "Причи-

на,  по которой договаривающиеся государства не захоте-

ли,  чтобы право доступа к гражданской службе было зак-

реплено  в  Конвенции или ее Протоколах (а следует под-

черкнуть,  что это было не случайное, а намеренное опу-

щение),  в том, что крайне трудно вынести на рассмотре-

ние международного суда проблему набора служащих и  по-

рядок  их отбора и приема на работу,  который по самому

своему характеру существенно  различается  в  государс-

твах-членах Совета Европы в зависимости от национальных

традиций и системы регулирования государственной  служ-

бы"88.

                                                

   87 Цит.  по: Дженис М., Кзй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.248.

   88 Там же. С.250                                   

                                                      

                                                      

2.4. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ, СОЦИАЛЬНЫЕ И 

КУЛЬТУРНЫЕ ПРАВА И СВОБОДЫ

                                              

   2.4.1. КАТЕГОРИЯ  ЭКОНОМИЧЕСКИХ,  СОЦИАЛЬНЫХ И

КУЛЬТУРНЫХ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

   В эту категорию включается сложный конгломерат прав,

свобод,  деклараций и благих пожеланий, не имеющих юри-

дического содержания,  моральных требований и т.п. Нап-

ример, с одной стороны, во второй половине XX века сюда

обычно включают естественное и неотчуждаемое право каж-

дого  быть  субъектом  собственности,  беспрепятственно

пользоваться своим  имуществом  (status  negativus),  с

другой - права на государственную защиту в области тру-

довых отношений (status positivus),  с третьей -  некие

"права"  на  бесплатное получение от общества различных

социальных благ (жилище,  образование, медицинское обс-

луживание  и т.д.),  необходимых человеку в современном

социальном государстве с точки зрения  принципов  гума-

низма и человеческого достоинства.  Наконец, сюда вклю-

чают "права" на заботу родителей -  со  стороны  детей,

детей  -  со стороны родителей,  и даже некое "право на

труд".                                                

   Это связано с условиями возникновения самой  катего-

рии  социально-экономических и культурных прав и,  осо-

бенно,  с происхождением и объяснением большинства при-

тязаний, включаемых в число этих прав.                

   Так называемые права человека первого поколения (по-

литические и  личные  права,  собственность  и  свобода

беспрепятственно пользоваться своим имуществом) возник-

ли в индустриальном обществе как безусловные притязания

индивида на свободную самореализацию в обществе и госу-

дарстве.  Причем поскольку до Второй  мировой  войны  в

юриспруденции господствовал позитивизм,  то в науке го-

сударственного (конституционного) права эти права  объ-

яснялись не как естественные,  а как октроированные.  В

постиндустриальном обществе,  в наиболее развитых стра-

нах  после  Второй мировой войны (хотя трудовое и соци-

альное законодательство развивалось и до войны), сложи-

лось  социальное (социальное правовое) государство (см.

1.3.3.), удовлетворяющее социально-экономические притя-

зания  большинства членов общества по принципу привиле-

гий,  гарантирующее минимальную социальную защищенность

(за счет других членов общества) тем, кто оказывается в

экономически                                          

   невыгодном положении, осуществляющее перераспределе-

ние национального дохода в интересах общества в целом и

прежде всего -в пользу социально слабых. Эту реальность

социального  государства  правовая доктрина в континен-

тальной Европе отразила в  понятиях  социально-экономи-

ческих  и культурных "прав человека",  или прав второго

поколения. Причем с точки зрения позитивистов, признаю-

щих права человека в качестве октроированных прав,  нет

существенной разницы между  всеобщими  притязаниями  на

равную свободу (права первого поколения) и притязаниями

социально слабых на привилегии (права  второго  поколе-

ния).                                                 

   Именно в  рамках  позитивистской  классификации прав

человека различаются личные,  политические  и  социаль-

но-экономические и культурные права.  И поскольку собс-

твенность - это не только юридическая, но и экономичес-

кая категория,  она по этой классификация оказывается в

ряду социально-экономических "прав", хотя по своей при-

роде  собственность  должна  стоять  в ряду личных прав

(право  быть  собственником,  свобода  собственности  и

т.д.).                                                

   В 1966 г.  был принят Международный пакт об экономи-

ческих,  социальных и культурных правах.  Однако далеко

не  все развитые страны пожелали присоединиться к этому

Пакту,  требующему государственного признания  привиле-

гий,  которые,  тем не менее, нельзя защитить в суде89.

Современная естественноправовая, или либеральная, докт-

рина  отрицает собственно правовой характер большинства

социально-экономических и культурных "прав",  объясняет

их мнимый характер и возможность их реализации исключи-

тельно в ущерб личным и  политическим  правам90.  Евро-

пейская  конвенция  о  защите  прав человека и основных

свобод (и многочисленные протоколы к Конвенции), ставя-

щая  цель  установить  общеевропейские стандарты защиты

естественных и неотчуждаемых прав и свобод  человека  и

гражданина, не признает никаких социально-экономических

и культурных "прав", противоречащих формальному равенс-

тву,  равноправию. Конвенция трактует безусловные права

и свободы, включая собственность, а не условные "права"

и привилегии.                                         

   Использование в  данном  Комментарии  позитивистской

классификации,  выделяющей категорию экономических, со-

циальных  и  культурных прав человека,  преследует цель

показать ее несостоя-

                                 

   89 См.:  Общая теория  прав  человека  /  Отв.  ред.

Е.А.Лукашева. М., 1996. С.23.                         

   90О дискуссии  по  поводу природы социально-экономи-

ческих прав см.: Общая теория прав человека. С.438-442.

                                                      

                                                       

тельность и  неправовой  характер  некоторых   понятий,

включаемых в эту категорию.                           

   В рамках понятий,  произвольно объединяемых рассмат-

риваемой категорией, следует различать:                

   - социально-экономические и культурные свободы, опи-

сываемые понятием status negativus;                   

   - права  на  свободную  самореализацию индивида сов-

местно с другими в области трудовых отношений, описыва-

емые понятием status activus,                         

   - не имеющие юридического смысла декларации,  не по-

рождающие права, которые можно защитить в суде;       

   - условные социальные права и "права" на  предостав-

ление привилегий, которые произвольно устанавливаются в

зависимости от благосостояния общества и политики конк-

ретного правительства.                                

 

   2.4.2. СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЕ  И КУЛЬТУРНЫЕ СВОБОДЫ

(STATUS NEGATIVUS)

   2.4.2.1. Право частной собственности и

ее наследования

   Право каждого быть субъектом (частной) собственности

как элемент общего правового статуса (общей  правосубъ-

ектности)  человека  и  гражданина и гарантии (частной)

собственности описываются  в  Основах  конституционного

строя (ч.  2 ст. 8, ч. 2 ст. 9) и в главе 2 Конституции

(ст.ст.34, 35, 36). Это абстрактное право следует отли-

чать  от  приобретенных прав (правомочий) собственности

на конкретные объекты.  Право частной собственности как

право быть (становиться) собственником, иметь имущество

в собственности, иметь правомочия собственника является

равным  для  всех.  Приобретенные права собственности у

всех разные,  существуют собственники и  несобственники

средств производства.                                 

   Основы конституционного строя признают частную собс-

твенность наравне с публичной  и  провозглашают  равную

государственную защиту частной и публичной собственнос-

ти (см.  1.3.5.).  Таким образом, частная собственность

как  право  человека  иметь  имущество  в собственности

представляет собой конституционную ценность, гарантиро-

ванную  на  уровне Основ конституционного строя,  и все

положения главы 2,  касающиеся  частной  собственности,

следует  толковать в соответствии со смыслом ч.2 ст.8 и

ч.2 ст.9 Конституции.                                 

   Право частной собственности означает свободу индиви-

дов  и других социальных субъектов в отношении к средс-

твам производства (собственность на предметы  потребле-

ния  вторична) и в экономике в целом,  причем свободу в

ее адекватной правовой  форме.  "Исторический  прогресс

свободы и права свидетельствует о том, что формирование

и развитие свободной, независимой, правовой личности  

   необходимым образом связаны  с  признанием  человека

субъектом отношений собственности, собственником средс-

тв производства. Собственность является не просто одной

из форм и направлений выражения свободы и права челове-

ка,  но она образует собой вообще цивилизованную  почву

для  свободы и права"91.  И хотя в Конституции не гово-

рится,  как во французской Декларации прав  человека  и

гражданина 1789 г.,  что "собственность является непри-

косновенным и священным правом",  именно к праву  собс-

твенности в первую очередь относится положение ч. 2 ст.

17 Конституции:  "Основные права и свободы человека не-

отчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Гаранти-

рованное в ч.2 ст.35  Конституции  право  каждого  быть

собственником как элемент общей правосубъектности чело-

века,  в отличие от большинства других основных прав  и

свобод,  является  абсолютным (не может быть ограничено

по основаниям ч.3 ст.55 Конституции) и существует неза-

висимо  от  того,  как  оно  конкретно сформулировано в

Конституции.                                          

   Надлежащему пониманию этого обстоятельства  не  спо-

собствует то,  что ст. 35 Конституции начинается с увя-

зывания права частной собственности с ее законными  га-

рантиями: "Право частной собственности охраняется зако-

ном" (ч.1 ст.35).  Это означает, что цель законодатель-

ства  и обязанность законодателя - охранять право част-

ной собственности,  правомочия владения  пользования  и

распоряжения,  что вытекает из конституционного призна-

ния права каждого иметь имущество в собственности, вла-

деть,  пользоваться  и распоряжаться им как единолично,

так и совместно с другими лицами (ч.2 ст.35).  Но поло-

жение ч.1 ст.35 никоим образом нельзя понимать так, что

право частной собственности производно от закона (како-

вы законы, таково и право быть собственником). Формаль-

но-юридически право частной  собственности  охраняется,

прежде всего, самой Конституцией как естественное и не-

отчуждаемое право.  Конечно, для позитивистской доктри-

ны,  тем  более в посттоталитарном обществе,  в котором

прежде частная собственность не допускалась,

         

   91 См.:  Нерсесянц B.C.  Философия права.  М,, 1997.С.28.

                                                 

это обстоятельство непонятно.  Поэтому в серьезном ком-

ментарии к Конституции оказалось следующее  утверждение

по поводу смысла ч.1 ст.35:  "Во-первых,  право частной

собственности как разновидность прав и свобод  человека

и гражданина может вводиться в систему российского пра-

ва только законом.  Никакой другой нормативный акт,  от

какого  бы  органа государства он ни исходил,  подобной

юридической силой не наделен"92.                       

   Разумеется, права и свободы человека и гражданина не

"вводятся" законом.  Более того, Конституция гарантиру-

ет,  что право быть собственником признается  государс-

твом независимо от того, что именно "вводится" законом.

   В отличие от права быть собственником, гарантирован-

ное в ч.4 ст.  35 право наследования не является  абсо-

лютным в том смысле,  что не существует естественного и

неотчуждаемого права "быть наследником вообще",  а  су-

ществует  право  становиться наследником в порядке и на

условиях, установленных законом. Часть 4 ст.35 гаранти-

рует  институт  наследования,  регулируемый Гражданским

кодексом РФ. Согласно ч.3 ст.56, Конституции право нас-

ледования  (как  и правомочия собственности) может быть

ограничено в условиях чрезвычайного положения.

       

   2.4.2.2. Частная собственность на землю

   Частная собственность на землю предусмотрена  только

для  граждан  РФ  и их объединений (ч.1 ст.36 Конститу-

ции).  В ч.2  ст.9  Конституции  гарантируется  частная

собственность  не только на землю,  но и на другие при-

родные ресурсы. Поскольку в ч.1 ст.36 говорится о праве

граждан  РФ  и их объединений иметь в частной собствен-

ности землю,  то иностранцы и лица без  гражданства,  в

соответствии со с.2 ст.9 и ч.З ст.62 Конституции, впра-

ве иметь в частной собственности "другие природные  ре-

сурсы".                                               

   В настоящее  время  право  частной  собственности на

землю в России остается абстрактной возможностью,  реа-

лизуемой в качестве привилегии, поскольку законодатель,

вопреки  Конституции,  негативно  относится  к  частной

собственности на землю.                               

   Что касается  правомочий собственника земли и других

природных ресурсов,  то согласно ч.  2 ст.  36 они осу-

ществляются собственниками свободно, "если это не нано-

сит ущерба окружающей среде

                           

   92 Конституция Российской федерации:  Научно-практи-

ческий  комментарии.  С.261  (автор раздела - В.П.Мозолин).

                                                  

                                                      

   и не нарушает прав и законных интересов  иных  лиц".

Такое  специальное конституционное ограничение правомо-

чий собственника не содержится в ч.  2 ст. 35, перечис-

ляющей правомочия собственника вообще,  и в ч.1 ст.  34

Конституции,  гарантирующей свободу предпринимательской

и иной не запрещенной законом экономической деятельнос-

ти.  Однако,  с учетом положения ст.42 Конституции, га-

рантирующего  каждому право на благоприятную окружающую

среду,  и положения ст.  58  Конституции,  обязывающего

каждого сохранять окружающую среду и бережно относиться

к природным богатствам,  а также с учетом  оговорки  об

ограничении  прав  и  свобод  федеральным  законом (ч.З

ст.55 Конституции) следует считать, что применительно к

положениям  ч.2 ст.35 и ч.1 ст.34 Конституции действует

экологическое ограничение,  сформулированное в ч. 2 ст.

36 применительно к свободе владения, пользования и рас-

поряжения землей и другими природными ресурсами.      

   Вместе с тем,  положение ч.2 ст.36 о "законных инте-

ресах  иных  лиц" применительно к частной собственности

на землю и другие природные ресурсы следует толковать с

учетом положения ст.  2 Конституции о приоритете прав и

свобод человека и гражданина и  положения  ч.З  ст.  17

Конституции,  ограничивающего  их осуществление не "за-

конными интересами",  а правами и свободами других лиц.

Иначе говоря,  никакой "интерес иных лиц",  даже закон-

ный,  не может быть выше правомочий собственника,  если

нарушение этого интереса не связано с нарушением прав и

свобод этих "иных лиц".                               

   Согласно ч.З ст.36,  условия и  порядок  пользования

землей  не  только устанавливаются федеральным законом,

но и "определяются на основе федерального закона". Ана-

логично  п."к"  ч.1 ст.72 Конституции относит земельное

законодательство к совместному ведению Российской Феде-

рации и субъектов Российской Федерации. Однако, соглас-

но п."в" ст.71 и ч.З ст.55 Конституции, определение ус-

ловий  и порядка пользования землей в законах субъектов

РФ будет допустимо лишь в той мере,  в которой  это  не

приводит  к  ограничению права собственности граждан на

землю.

                                               

   2.4.2.3. Свобода и неприкосновенность собственности

   Общее положение о свободе и неприкосновенности собс-

твенности сформулировано в ст.1 Протокола №1 от 20 мар-

та 1952 г.  к Европейской конвенции о защите прав чело-

века и основных свобод:                               

   "Каждое физическое  или юридическое лицо имеет право

беспрепятственно пользоваться своим  имуществом.  Никто

не может быть ли-                                     

шен своего имущества,  кроме как в интересах общества и

на условиях, предусмотренных законом и общими принципа-

ми международного права"93.                           

   В ст.  35  Конституции  содержатся  более конкретные

формулировки:  "Каждый вправе иметь имущество  в  собс-

твенности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как

единолично,  так и совместно с другими  лицами"  (ч.2).

"Никто  не  может быть лишен своего имущества иначе как

по решению суда.  Принудительное  отчуждение  имущества

для  государственных нужд может быть произведено только

при условии предварительного и равноценного возмещения"

(ч.3).  Названные здесь правомочия собственности - вла-

дение,  пользование и распоряжение - не являются  абсо-

лютными94  и  могут быть ограничены федеральным законом

по мотивам ч.З ст.55;  эти правомочия, а также гарантии

неприкосновенности  собственности  (ч.З  ст.  35) могут

быть ограничены и в  условиях  чрезвычайного  положения

(ч.3 ст.56).                                          

   Часть 3 ст.  35 содержит соответствующие общим прин-

ципам международного права частные формулировки  надле-

жащей  правовой процедуры применительно к проблеме воз-

мездной экспроприации и  ограничения  собственности  по

мотивам публичного интереса.  Предусмотренная здесь су-

дебная процедура распространяется на все случаи  прину-

дительного отчуждения имущества ("лишение имущества", в

смысле ч.3 ст.  35,  включает в себя конфискацию и воз-

мездную экспроприацию). Если изъятие имущества произош-

ло, например, в условиях чрезвычайного положения, когда

действие ч.3 ст. 35 может быть ограничено, без соблюде-

ния судебной процедуры (реквизиция),  то  по  истечении

срока  действия ограничений собственности по иску собс-

твенника вопрос подлежит рассмотрению в суде.         

   Часть 3 ст.  35 не исключает в качестве альтернатив-

ного  варианта  (при  гарантии  последующего  судебного

контроля) внесудебный порядок прекращения  права  собс-

твенности,  в частности, административный порядок нало-

жения и взыскания штрафов и административную  конфиска-

цию.  В принципе законодательство может предусматривать

взыскание штрафов в административном порядке - в

     

   93 Цит.  по: Дженис М., Кэй Р.. Брэдли Э. Указ. соч.

С.565.                                                

   94 Именно в этом смысле следует понимать утверждение

Конституционного Суда РФ,  что "право частной собствен-

ности  не  является абсолютным и не принадлежит к таким

правам,  которые в соответствии со статьей 56 (часть 3)

Конституции  Российской Федерации не подлежат ограниче-

нию ни при каких условиях" (абз.3  п.2  моти-вировочной

части  Постановления Конституционного Суда РФ от 17 де-

кабря 1996 г.).

                                       

   случае согласия лица  уплатить  штраф  (согласие  не

исключает  последующее  судебное  обжалование решения о

штрафе).  Но взыскание штрафа не  может  происходить  в

бесспорном порядке, и отказ лица уплатить штраф в адми-

нистративном порядке не должен ухудшать его  положение,

если  суд  признает решение о штрафе законным и обосно-

ванным.  Так, Конституционный Суд РФ в Постановлении от

17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности

пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона  РФ  от  24

июня 1993 г.  "О федеральных органах налоговой полиции"

признал неконституционными положения этого Закона, пре-

доставляющие  налоговой полиции право взыскивать с юри-

дических лиц в бесспорном порядке штрафы, а также сумму

сокрытого  дохода (штрафная санкция).  Согласно данному

Постановлению,  орган налоговой полиции вправе  принять

решение  о  взыскании  штрафа  с юридического лица,  но

взыскать штраф можно только в том случае, если налогоп-

лательщик  согласен с применением к нему штрафной санк-

ции.  Если же налогоплательщик не согласен  с  решением

органа налоговой полиции,  то штраф не может быть взыс-

кан в бесспорном порядке, и налоговый орган должен дож-

даться решения суда95.                                 

   Аналогично в Постановлении от 20 мая 1997 г. по делу

о проверке конституционности пунктов 4  и  6  ст.242  и

ст.280  Таможенного  кодекса  РФ Конституционный Суд РФ

признал нормы, предоставляющие таможенным органам право

выносить постановление о конфискации имущества (в адми-

нистративном порядке) у лиц, привлекаемых к ответствен-

ности за нарушение таможенных правил,  соответствующими

Конституции - при наличии гарантии последующего  судеб-

ного  контроля  за законностью и обоснованностью такого

административного решения. При этом Конституционный Суд

РФ истолковал указанные нормы следующим образом. До вы-

несения судебного решения о том,  насколько  обоснована

конфискация имущества, таможенные органы лишь принимают

меры обеспечения сохранности имущества,  которое, по их

мнению, подлежит конфискации. Эти меры (постановление о

конфискации и изъятие имущества) сами по себе не  прек-

ращают права собственности. Имущество, которое таможен-

ные органы намерены конфисковать в качестве санкции  за

совершенное правонарушение, переходит в собственность

 

   95 Абзацы 3 и 4 п.5 мотивировочной части Постановле-

ния Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996  г.  по

делу  о  проверке  конституционности  пунктов 2 и 3 ч.1

ст.11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. "О федеральных орга-

нах  налоговой полиции" в связи с индивидуальными жало-

 бами.                                                 

                                                      

                                                       

государства только после того, как истек срок обжалова-

ния в вышестоящие таможенные органы или в суд постанов-

ления о конфискации. Подача жалобы приостанавливает ис-

полнение постановления о конфискации, и до решения суда

или вышестоящего таможенного  органа  (последнее  также

может  быть обжаловано в суд) имеет место лишь законное

изъятие имущества из владения собственника96.         

   В обоих случаях Конституционный Суд  РФ  справедливо

исходил из того, что, во-первых, формулировка ч.3 ст.35

Конституции:                                          

   "Никто не может быть лишен  своего  имущества  иначе

как  по  решению  суда" не требует непременно предвари-

тельного судебного решения о штрафе или  конфискации  и

допускает  последующий судебный контроль за законностью

и  обоснованностью  соответствующего  административного

постановления. Причем до вступления в силу последующего

судебного решения право собственности не  прекращается.

Во-вторых, лишением имущества в смысле ч.3 ст. 35 нель-

зя считать случаи,  в которых лицо не оспаривает в суде

законность и обоснованность административного постанов-

ления о штрафе или конфискации, несмотря на то, что ему

гарантировано  право обжалования административного пос-

тановления в суд. В-третьих, противное означало бы обя-

занность  административных  органов обращаться в суд за

подтверждением законности и  обоснованности  применения

штрафной санкции, которые никто не оспаривает.        

   Согласно ч.3 ст.35, возмездная экспроприация (прину-

дительное  отчуждение  имущества  для   государственных

нужд)  возможна  только  при условии предварительного и

равноценного возмещение.  В доктрине  указывается,  что

определяемый  в  случае спора судом размер равноценного

возмещения должен  соответствовать  реальной  стоимости

имущества  на момент его отчуждения при условии полного

возмещения собственнику убытков,  если  таковые  имеют-

ся97.  Гражданский кодекс РФ (ст.ст.235,  239-242, 306)

по существу к этому ничего не добавляет.  Ответ на воп-

росы,  что такое реальная стоимость имущества и что та-

кое полное возмещение убытков, может дать только судеб-

ная практика.  В правовом государстве, одним из призна-

ков которого являются надлежащие гарантии  собственнос-

ти,  суд  должен исходить из того,  что возмездная экс-

проприация не

                                        

   96 Пункт 4 мотивировочной части Постановления  Конс-

титуционного  Суда РФ от 20 мая 1997 г.  по делу о про-

верке конституционности пунктов 4 и 6 ст.242  и  ст.280

Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с зап-

росом Новгородского областного суда.                  

   97 См.:  Конституция  Российской  Федерации:   Науч-

но-практический комментарий. С.264.

                   

                                                      

   является санкцией за совершение правонарушения и что

собственник не имел намерения продавать или иным  обра-

зом отчуждать принудительно отчуждаемое имущество. Сле-

довательно, равноценным возмещением будет такая выплата

собственнику,  размер  которой позволяет ему приобрести

(если это вообще возможно) такое же имущество,  которое

он теряет в результате принудительного отчуждения.

    

   2.4.2.4. Неприкосновенность  собственности и

обязанность платить законно установленные налоги

   В абз.1 ст.1 Протокола №1 к Европейской конвенции  о

защите  прав  человека и основных свобод не установлено

требование непременно судебной  процедуры  для  случаев

законного  лишения частных лиц их имущества.  Поэтому в

абз.2 ст.1 данного Протокола  признается  "право  госу-

дарства  обеспечивать  выполнение таких законов,  какие

ему представляются необходимыми...  для обеспечения уп-

латы  налогов или других сборов или штрафов"98.  Однако

Конституция РФ 1993 г., провозглашая ценность правового

государства,  идет  существенно  дальше  этих положений

Протокола к Европейской конвенции и вводит  непременное

условие  соблюдения  судебной процедуры (ч.З ст.35).  С

этой точки зрения, допустимыми оказываются уже не любые

законы,  обеспечивающие уплату налогов, а удовлетворяю-

щие требованию судебной процедуры в случае принудитель-

ного взыскания налогов.                               

   Надлежащие гарантии  собственности  в правовом госу-

дарстве исключают любой вариант прекращения права собс-

твенности индивида на принадлежащее ему имущество в ре-

зультате изъятия этого имущества в бесспорном админист-

ративном  порядке.  Применительно к обязанности каждого

платить законно установленные налоги и  сборы  (ст.  57

Конституции),  это означает, что, в случае отказа част-

ного лица (физического или юридического) в  установлен-

ный законом срок передать государству часть своего иму-

щества, которая в виде определенной денежной суммы под-

лежит  взносу  в казну,  эта сумма,  а также сумма пени

подлежит конфискации в судебном  порядке.  Законодатель

вправе устанавливать карательные штрафные санкции, при-

меняемые по решению суда,  с целью сделать  максимально

невыгодным  отказ  от своевременной уплаты налогов.  Но

неправомерно взыскивать недоимки по налогам в  бесспор-

ном административном порядке, например, списывать соот-

ветствующие суммы со

                                 

   98 Цит.  но: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.565.

                                                

                                                      

счетов юридических лиц. Поэтому положения закона (пунк-

ты 2 и 3 ч.1 ст.  11 Закона РФ "О  федеральных  органах

налоговой полиции"),  предоставляющие органам налоговой

полиции полномочие взыскивать с юридических лиц (на фи-

зических  лиц  бесспорный  порядок не распространяется)

недоимки по налогам, а также пени в случае задержки уп-

латы налога, в бесспорном порядке, следовало бы считать

противоречащими ч.3 ст.35 Конституции.                

   Однако Конституционный Суд РФ занял иную позицию  по

этому вопросу,  установив, что бесспорное взыскание ор-

ганами федеральной налоговой полиции недоимок по  нало-

гам  не  является лишением имущества в смысле ч.З ст.35

Конституции.                                          

   В Постановлении от 17 декабря 1996 г. (см. 2.4.2.2.)

Конституционный Суд РФ установил:  "Взыскание налога не

может расцениваться как произвольное лишение  собствен-

ника  его имущества,  - оно представляет собой законное

изъятие части имущества,  вытекающее из конституционной

публично-правовой  обязанности" (абз.2 п.3 мотивировоч-

ной части Постановления).                             

   Между тем,  в ч.З ст.35 Конституции речь идет  не  о

произвольном или законном изъятии имущества, а о допус-

тимости (законного) лишения имущества только по решению

суда.                                                 

   По существу, основной аргумент Конституционного Суда

РФ сводится к тому,  что денежные суммы, подлежащие уп-

лате в качестве налогов, являются частью имущества юри-

дического лица,  которой вправе распоряжаться государс-

тво,  видимо,  как  собственник  ("Налогоплательщик  не

вправе распоряжаться...  той частью  своего  имущества,

которая  в  виде  определенной  денежной суммы подлежит

взносу в казну"99),  а поэтому, применительно к взыска-

нию

                                                  

   99 "[3.]  ...каждый  обязан платить законно установ-

ленные налоги и сборы.  Данная конституционная  обязан-

ность  имеет особый,  а именно публично-правовой,  а не

частно-правовой (гражданско-правовой),  характер... На-

лог  -  необходимое  условие существования государства,

поэтому обязанность платить налоги...  распространяется

на всех налогоплательщиков в качестве безусловного тре-

бования государства.  Налогоплательщик не вправе распо-

ряжаться  по  своему  усмотрению той частью своего иму-

щества, которая в виде определенной денежной суммы под-

лежит  взносу  в казну,  и обязан регулярно перечислять

эту сумму в пользу государства,  так как иначе были  бы

нарушены  права  и  охраняемые  законом интересы других

лиц,  а также государства...  Налоговые  правоотношения

основаны  на  властном подчинении одной стороны другой.

Они предполагают субординацию сторон,  одной из которых

- налоговому органу, действующему от имени государства,

принадлежит властное полномочие,  а другой - налогопла-

тельщику - обязанность повиновения.  Требование налого-

вого органа и налоговое обязательство налогоплательщика

следуют не из договора,  а из закона. С публично-право-

вым характером налога и государственной 

казны и с фискальным суверенитетом государства  свя-

заны  законодательная  форма учреждения налога,  обяза-

тельность и принудительность его изъятия, односторонний

характер налоговых обязательств.  Вследствие этого спор

по поводу невыполнения налогового  обязательства  нахо-

дится в рамках публичного (в данном случае налогового),

а не гражданского права...  В связи с  этим  исполнение

налогового  обязательства,  равно как и соответствующих

требований налогового органа об уплате налога в  случае

несогласия  с ними налогоплательщика не может быть вре-

менно прекращено или приостановлено,  если это не  пре-

дусмотрено законом" (п.3 мотивировочной части Постанов-

ления Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г.).

   недоимок по налогам,  нельзя говорить о лишении иму-

щества в смысле ч.З ст.35.                            

   Вполне понятно  стремление  Конституционного Суда РФ

действовать в соответствии с фискальными интересами го-

сударства в условиях бюджетного кризиса,  вызванного, в

частности, широко распространенным уклонением юридичес-

ких  лиц от уплаты налогов.  Однако возникают следующие

вопросы.  Если юридическое лицо само не выполняет  свою

публично-правовую  обязанность платить налоги,  а феде-

ральные органы налоговой полиции "помогают" ему  выпол-

нить  эту обязанность (против его воли),  и при этом не

происходит лишения имущества в смысле  ч.З  ст.35,  то,

видимо,  органы  налоговой  полиции перечисляют в казну

то, что уже принадлежит государству в силу юридического

факта (истечение срока уплаты налога).  Но в таком слу-

чае не следует ли квалифицировать неуплату налога в ус-

тановленный  срок как присвоение,  т.е.  хищение чужого

имущества,  вверенного виновному, совершенное организо-

ванной группой (обычно в крупном размере), наказываемое

лишением свободы на срок от пяти до десяти лет  с  кон-

фискацией  имущества  или  без таковой (ч.З ст.  160 УК

РФ)?                                                  

   Если же органы налоговой полиции в бесспорном поряд-

ке  перечисляют  в  казну денежные суммы,  составляющие

часть имущества налогоплательщика, а не государственное

имущество,  то  на  основании  какого акта прекращается

право собственности налогоплательщика (юридического ли-

ца), не выполнившего свою конституционную публично-пра-

вовую обязанность  платить  налоги?  Казалось  бы,  ч.З

ст.35 Конституции допускает только судебное решение. Но

с момента вступления в силу Постановления Конституцион-

ного Суда РФ от 17 декабря 1996 г.  приходится считать,

что ч.З ст.35 Конституции допускает  бесспорный  внесу-

дебный порядок прекращения права собственности налогоп-

лательщиков-юридических лиц в пределах погашения задол-

женности по налоговому обязательству и полного возмеще-

ния ущерба, понесенного государством в результате     

несвоевременного внесения  налога  (уплата  пени).  При

этом штрафные санкции, которые носят не восстановитель-

ный, а карательный характер, являются наказанием за на-

логовое правонарушение, при несогласии юридического ли-

ца не  могут  применяться  в  бесспорном  порядке  (см.

2.4.2.2.).  Решение  о бесспорном взыскании недоимок по

налогам может быть обжаловано в суд; т.е. сначала поли-

цейские органы определяют размер недоимок (при этом они

могут добросовестно заблуждаться) и  взыскивают  их,  а

затем  уже юридическое лицо вправе добиваться возвраще-

ния необоснованно взысканных денег.                   

   Остается также вопрос: как совместить бесспорный по-

рядок взыскания недоимок в рамках публично-правовых от-

ношений с принципом равной защиты частной  и  государс-

твенной собственности,  входящим в Основы конституцион-

ного строя?

                                           

   2.4.2.5. Свобода  предпринимательства  и  статья  23

Гражданского кодекса РФ

                              

   Согласно абз.1  ст.1 Протокола №1 к Европейской кон-

венции,  каждое физическое или юридическое  лицо  имеет

право  беспрепятственно  пользоваться своим имуществом.

Но далее,  в абз.2 ст.1 Протокола, говорится следующее:

"Предыдущие  положения ни в коей мере не ущемляют права

государства обеспечивать выполнение таких законов,  ка-

кие  ему  представляются необходимыми для осуществления

контроля за использованием собственности в соответствии

с общими интересами..."100                            

   В сравнении с абз.1 ст.1 Протокола Конституция РФ не

устанавливает дополнительные гарантии свободы  предпри-

нимательства:                                         

   "Каждый имеет право на свободное использование своих

способностей и имущества для предпринимательской и иной

не запрещенной законом экономической деятельности" (ч.1

ст.34). В соответствии с абз.2 ст.1 Протокола законода-

тель  устанавливает,  что  гражданин  вправе заниматься

предпринимательской деятельностью без образования  юри-

дического  лица с момента государственной регистрации в

качестве индивидуального предпринимателя (ч.1 ст.23  ГК

РФ).  К  такой предпринимательской деятельности граждан

применяются правила,  которые  регулируют  деятельность

юридических лиц,  являющихся коммерческими организация-

ми, если иное не вытекает из

                           

   100 Цит. но: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.565.

 

   закона, иных  правовых актов или существа правоотно-

шения (ч.3 ст.23 ГК РФ).                              

   Таким образом,  ст.23 ГК РФ не противоречит  свободе

предпринимательства  в  смысле ч.1 ст.  34 Конституции.

Это означает,  что свобода предпринимательской деятель-

ности  (в рамках предпринимательского законодательства)

гарантирована не каждому физическому лицу  в  силу  его

общего  правового  статуса  человека или гражданина,  а

лишь тому,  кто в силу государственного признания  (ре-

гистрации)   приобретает  специальный  правовой  статус

предпринимателя.  Иначе говоря, Конституция не гаранти-

рует  свободу предпринимательства в смысле status nega-

tivus.  Положение ч.1 ст.34 Конституции имеет  правовое

значение  лишь  постольку,  поскольку в нем упоминается

частнопредпринимательская деятельность, из чего вытека-

ет,  что частное предпринимательство в России не запре-

щено.  Но отсутствие в Конституции положения ч.1 ст. 34

никак  не  повлияло бы на предпринимательское законода-

тельство,  ибо невозможно представить себе такого зако-

нодателя,  который запрещал бы частным предпринимателям

свободное использование в их экономической деятельности

их способностей и имущества.

                         

   2.4.2.6. Запрет внеэкономического принуждения к труду

 

   Часть 2 ст.37  Конституции  гласит:  "Принудительный

труд запрещен". Имеется в виду внеэкономическое принуж-

дение к труду.                                         

   Данное положение не имеет никакого  самостоятельного

"социально-экономического" значения и является лишь од-

ной из частных формулировок личной свободы. Запрет при-

нудительного труда не является абсолютным и предполага-

ет оговорки,  подробно изложенные  в  ст.4  Европейской

конвенции о защите прав человека и основных свобод:   

   "I. Никто не должен содержаться в рабстве или подне-

вольном состоянии.                                    

   2. Никто не должен  привлекаться  к  принудительному

или обязательному труду.                              

   3. Для  целей  данной  статьи термин "принудительный

или обязательный" труд не включает:                   

   a) любую работу, которую обычно должно выполнять ли-

цо, находящееся в заключении согласно положениям статьи

5 настоящей Конвенции или условно освобожденное от  та-

кого заключения;                                      

   b) любую военную службу,  а в тех странах, в которых

в качестве законного признается отказ от военной службы

на основании веро-                                    

исповедания, службу,  назначенную  вместо  обязательной

военной службы;                                       

   c) любую службу, обязательную в случае чрезвычайного

положения или бедствия, угрожающих жизни или благополу-

чию населения;                                        

   d) любую работу или службу, которые входят в обычные

гражданские обязанности "101.

                        

   2.4.2.7. Право на образование

   Формулировку ч.1  ст.43  Конституции:  "Каждый имеет

право на образование" не следует понимать как право  на

получение  от государства или частных лиц некоего соци-

ального блага,  описываемого понятием "образование".  С

точки зрения права речь может идти исключительно о пра-

ве на образование в смысле свободного доступа к образо-

ванию.  С  этой  точки зрения предпочтительной является

формулировка Европейской конвенции о защите прав  чело-

века и основных свобод:  "Никому не может быть отказано

в праве на образование.  Государство при выполнении лю-

бых  функций,  которые  оно принимает на себя в области

образования и обучения, уважает право родителей обеспе-

чивать  детям  такое образование и обучение в соответс-

твии с собственными религиозными и философскими убежде-

ниями"  (ст.2 Протокола №1 к Конвенции от 20 марта 1952

г.)102.                                               

   Право на образование в смысле status negativus - это

свобода получать образование в соответствии с убеждени-

ями родителей,  собственными желаниями и возможностями.

Это означает, что Конституция может безусловно гаранти-

ровать лишь то,  что получение образования не  является

привилегией: каждый человек, независимо от пола, нацио-

нальности,  социального происхождения и даже способнос-

тей, вправе получать любое образование; но это не озна-

чает,  что человек получит не только надлежащее образо-

вание,  но и минимально необходимое для занятия опреде-

ленной деятельностью -по причине отсутствия у  конкрет-

ного человека способностей или материальных средств для

получения такого образования.                         

   Все остальное в сфере права на образование - это,  в

лучшем  случае,  условные права,  которые реализуются в

зависимости не от способностей и желания человека, а от

материальных условий жизни

                            

   101 Цит. пo: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.

С.549,                                                

   Об упоминающихся в п."а" ст.1 положениях ст.5  Евро-

пейской конвенции см. 2.2.3.1.                        

   102 Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.565.

                                                

                                                      

   конкретного общества,  уровня цивилизованности зако-

нодательства и политики конкретного правительства.    

   Вместе с  тем,  (1) признание в Конституции права на

образование в смысле status  negativus,  (2)  невозмож-

ность в современном обществе обеспечить каждому возмож-

ность бесплатно получить высшее образование,  что выте-

кает  из ч.3 ст.43 Конституции,  гарантирующей доступ к

такому образованию лишь на конкурсной основе,  а  также

(3) обязанность государства поддерживать различные фор-

мы образования и самообразования (ч.3  ст.43  Конститу-

ции) означает, что государство должно хотя бы не созда-

вать дополнительные финансовые трудности лицам, получа-

ющим  платное образование.  Поэтому законодатель обязан

освобождать от налогов деятельность образовательных уч-

реждений, предоставляющих образование за плату (если их

деятельность не выходит за пределы предоставления обра-

зования).  Ибо такие налоги фактически оплачиваются ли-

цами,  которые вынуждены оплачивать  свое  образование,

так  как  государство и общество не в состоянии обеспе-

чить такое образование бесплатно.

                     

   2.4.3. ПРАВО НА КОЛЛЕКТИВНЫЕ ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

И ЗАБАСТОВКУ (STATUS ACTIVUS)

   Согласно ч.4 ст.37 Конституции, признается (1) право

на индивидуальные и (2) право на коллективные  трудовые

споры, включая право на забастовку. Индивидуальные тру-

довые споры возникают между наемным работником и  рабо-

тодателем по поводу соблюдения условий труда,  установ-

ленных законом или договором.  Они не имеют особой пра-

вовой  природы  и в конечном счете могут быть разрешены

судом.                                                 

   Коллективные трудовые споры возникают между трудовы-

ми коллективами (в частности, профсоюзами и объединени-

ями профсоюзов) и работодателями (объединениями  предп-

ринимателей-работодателей) по поводу установления и из-

менения условий труда, установления, изменения и выпол-

нения  коллективных  договоров и иных трудовых соглаше-

ний.  Коллективные трудовые споры по поводу  выполнения

трудовых  соглашений  также могут быть разрешены судом;

их отличие от индивидуальных заключается лишь в субъек-

тах спора.                                            

   Во всех остальных случаях коллективных трудовых спо-

ров речь идет о совместной защите наемными  работниками

своих интересов в процессе свободной самореализации ин-

дивидов в обществе, кон-                               

кретно - в сфере трудовых отношений.  Такая форма  сво-

бодной  самореализации  совместно с другими относится к

числу прав человека,  описываемых понятием status acti-

vus. Право на коллективные трудовые споры, включая пра-

во на забастовку, вынуждает работодателей учитывать во-

лю и интересы наемных работников при заключении и изме-

нении коллективных договоров,  тарифных и иных трудовых

соглашений, которыми устанавливаются условия труда. Это

право, особенно право на забастовку, является ограниче-

нием свободы предпринимательства для лиц, выступающих в

качестве работодателей. В частности, ограничение заклю-

чается в том,  что забастовка, если она не признана не-

законной,  лишает работодателей права  нанимать  других

работников,  согласных  на условия труда,  предлагаемые

работодателями, что может показаться неправовым ограни-

чением свободы предпринимательства.  Однако в таком ог-

раничении свободы предпринимательства состоит правомер-

ная  защита права наемных работников требовать выгодных

для себя условий труда;  без такого ограничения работо-

датели  будут  фактически  навязывать условия трудового

договора, невыгодные для наемных работников.          

   Право на коллективные  трудовые  споры  не  является

привилегией наемных работников.  В этих спорах,  напри-

мер,  при заключении тарифных соглашений,  работодатели

также вправе коллективно защищать свои интересы.  Праву

наемных работников на забастовку корреспондирует  право

работодателей   на  локаут  (одновременное  прекращение

предпринимательской деятельности).                    

   Вместе с тем,  возможны злоупотребления наемных  ра-

ботников правом на коллективные трудовые споры, связан-

ные с монополизацией профсоюзов,  что позволяет послед-

ним  навязывать  невыгодные  для  работодателей условия

труда. К деятельности профсоюзов тоже должен применять-

ся  конституционный запрет монополизации (ч.  2 ст.  34

Конституции).

                                        

   2.4.4. ЮРИДИЧЕСКИ БЕССМЫСЛЕННЫЕ ДЕКЛАРАЦИИ О  ПРАВАХ

ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

   К числу  "социально-экономических прав" обычно отно-

сят некоторые декларации о положении индивида в общест-

ве  и декларации о намерениях государства в области со-

циально-экономической политики,  не порождающие  права,

которые можно защитить в суде.                        

   В ч.1  ст.37 Конституции декларируется право каждого

свободно распоряжаться своими  способностями  к  труду,

выбирать  род деятельности и профессию.  Если его расс-

матривать как личное право в смысле  status  negativus,

то оно ничего не добавляет к праву на свободу, гаранти-

рованному в ч.1 ст.22 Конституции (например, уже из ч.1

ст.22  вытекает,  что обязанность выпускника ВУЗа рабо-

тать в организации, оплатившей его обучение, может быть

предусмотрена только законным договором, и в случае на-

рушения этой обязанности применяются общие правила  от-

ветственности  за  нарушение  договорных обязательств).

Человек вправе  свободно  распоряжаться  любыми  своими

способностями (если при этом не нарушаются права других

лиц),  а не только способностями к труду.  Причем  труд

как  таковой  запретить нельзя.  Вместе с тем,  свобода

распоряжаться способностями к труду  сама  по  себе  не

создает трудовых отношений, которые регулируются трудо-

вым правом,  не порождает обязанность работодателей на-

нимать работника в соответствии с его свободным выбором

рода деятельности и профессии. Наем на работу определя-

ется  потребностями в рабочей силе определенной профес-

сии и квалификации. Из свободы выбирать род деятельнос-

ти и профессию не вытекает обязанность государства вып-

лачивать пособие по безработице лицам,  согласным рабо-

тать по найму только по избранной профессии.  Иначе го-

воря, в силу ч.1 ст.22 Конституции у человека есть пра-

во на свободный выбор профессии, но нет и не может быть

защищаемого судом конституционного права быть  принятым

на работу именно по выбранной профессии.              

   "Право на  жилище"  в  смысле  ч.1 ст.40 Конституции

("Каждый имеет право на жилище.  Никто  не  может  быть

произвольно  лишен жилища") имеет смысл лишь в том слу-

чае,  если оно предполагает безусловную обязанность го-

сударства бесплатно предоставлять жилище каждому, кто в

нем нуждается (по праву человека нельзя произвольно ли-

шать не только жилища, но и любых социальных благ). Од-

нако такая обязанность государства невозможна,  тем бо-

лее в современной России,  так как невозможны безуслов-

ные притязания на бесплатное получение  от  государства

(фактически  -  от общества) любых социальных благ,  за

исключением судебной и полицейской защиты свободы,  бе-

зопасности и собственности, ради                      

которой и существует государство. Например, в обществе,

переживающем экономический кризис, ведущий к существен-

ному  сокращению  производства и обнищанию значительной

части населения, просто не может быть достаточно средс-

тв для предоставления жилища всем нуждающимся.  Поэтому

"право каждого на жилище" в Конституции  подтверждается

лишь  декларацией о намерениях социального государства:

"Органы государственной власти и органы местного  само-

управления поощряют жилищное строительство, создают ус-

ловия для осуществления права на жилище"  (ч.2  ст.40).

Из этой декларации не вытекают никакие права по отноше-

нию к государству,  которые можно защитить в суде. Наз-

ванные здесь органы несут лишь политическую ответствен-

ность за то,  как именно они поощряют  жилищное  строи-

тельство и т.д.  Получается,  что "право на жилище" га-

рантировано лишь в том смысле, что каждый вправе приоб-

рести  жилье  в собственность или арендовать его.  Но в

таком случае наличие в Конституции положения о том, что

"каждый  имеет право на жилище" равносильно его отсутс-

твию.                                                 

   Те же соображения относятся к декларации о том,  что

"каждый  имеет  право  на охрану здоровья и медицинскую

помощь" (ч.1 ст.41 Конституции).  Если имеется  в  виду

гарантированная платная медицинская помощь,  то наличие

этой декларации равносильно ее отсутствию. Содержащееся

же в ч. 2 ст.41 пространное повествование о том, что "в

Российской Федерации финансируются федеральные програм-

мы  охраны  и  укрепления здоровья населения" и т.д.  и

т.п., не имеет никакого отношения к конституционно-пра-

вовым текстам.  Сюда же примыкает декларация ч.1 ст. 38

Конституции о том, что материнство и детство, семья на-

ходятся под защитой государства.                      

   Аналогичные (в юридическом смысле) декларации содер-

жатся в ч.2 и ч.3 ст.  38 Конституции,  в которых гово-

рится  о  праве детей на заботу и воспитание со стороны

родителей и о праве нетрудоспособных родителей на забо-

ту  со стороны трудоспособных детей,  достигших 18 лет.

По существу,  здесь формулируются моральные обязанности

заботы о детях и родителях, что не имеет никакого отно-

шения к конституционному  праву.  Максимум,  что  можно

здесь  сделать с позиции права,  - обязать законом тру-

доспособных совершеннолетних детей содержать своих нет-

рудоспособных родителей.

                             

   2.4.5. УСЛОВНЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ ПРАВА

   Это либо "права-привилегии", которые предоставляются

законодателем определенным категориям членов  общества,

находящимся в социально-экономически невыгодном положе-

нии, либо октроированные "права", которые формально га-

рантируются каждому,  но их фактическая реализация пол-

ностью зависит от экономической ситуации в  обществе  и

политики  конкретного правительства.  Во всех вариантах

эти условные права реализуются как получение от общест-

ва  и  государства определенных социальных благ,  коли-

чество и  качество  которых  определяется  государством

произвольно  (в нейтральном смысле).  Не может быть бе-

зусловных притязаний индивидов на эти социальные блага.

Так,  привилегии  для  социально слабых устанавливаются

произвольно и столь же произвольно реализуются, в зави-

симости  от реальных возможностей государственного бюд-

жета. 

                                               

   2.4.5.1. Права на государственную защиту в области

трудовых отношений

   Нет и  не может быть "права на труд" (труд запретить

невозможно). Конституция упоминает октроированное право

на труд о определенных условиях,  устанавливаемых зако-

нодателем.                                            

   Во-первых, сюда входит право на государственную  за-

щиту от чрезмерной эксплуатации труда:  на труд в усло-

виях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на

вознаграждение  за труд без какой бы то ни было дискри-

минации и не ниже  установленного  федеральным  законом

минимального  размера оплаты труда (ч.З ст.37 Конститу-

ции), на отдых (ч.3 ст.37). Все эти условия определяют-

ся законодателем.  Так что существуют условные трудовые

"права",  позволяющие абстрактно требовать от законода-

теля  защиты  от  чрезмерной эксплуатации труда,  но не

позволяющие выдвигать конкретные требования  (например,

требовать  конкретного минимального размера оплаты тру-

да),  которые можно защитить в  суде.  Условность  этих

"прав" заключается в том,  что стоящие за ними требова-

ния наемных работников постепенно получают общественное

и государственное признание лишь в индустриально разви-

том обществе, в котором экономический рост уже возможен

и  при  высокой стоимости рабочей силы,  а не в том ин-

дустриальном обществе, которое описывал К.Маркс и в ко-

тором  объективно  возможно  платить наемным работникам

лишь столько, сколько необходимо для прими-           

тивного воспроизводства рабочей силы. Развитость трудо-

вого  законодательства - это один из показателей разви-

тости индустриального общества.                       

   Вместе с тем,  очевидно,  что устанавливаемый  феде-

ральным  законом минимальный размер оплаты труда не мо-

жет быть меньше хотя бы прожиточного минимума, не гово-

ря  уже о том,  что задача трудового законодательства -

устанавливать этот размер в соответствии с современными

критериями человеческого достоинства. Поэтому приходит-

ся констатировать, что в современной России федеральный

законодатель  нарушает свою конституционную обязанность

устанавливать минимальный размер оплаты труда. Тот раз-

мер, который устанавливается (в конце 1997 г. - 84 тыс.

руб. в месяц), во много раз меньше прожиточного миниму-

ма для одного человека. Фактически то, что в России на-

зывается минимальным размером оплаты труда, - это некий

эквивалент твердой валюты,  позволяющий в условиях инф-

ляции измерять суммы облагаемых налогом доходов,  штра-

фов, государственных выплат и т.д. в постоянных цифрах.

   Во-вторых, ч.3  ст.  37 упоминает право на защиту от

безработицы.  В прямом смысле - это "право" на создание

государством  рабочих мест,  обучение новым профессиям,

содействие трудоустройству и  т.д.  Подобная  государс-

твенная политика лишь способствует занятости населения.

Но ее эффективность зависит не столько от законодатель-

ства, сколько от экономического состояния общества. Бо-

лее того,  в наиболее благополучных в экономическом от-

ношении  странах безработица существует на уровне около

10% от численности работающих по найму. Так что никакое

государство  не способно защитить от безработицы каждо-

го. В переносном смысле - это "право" на предоставление

привилегии: признание человека в соответствии с законом

безработным и получение пособия по безработице.  В сов-

ременной России эта привилегия, как правило, не обеспе-

чивает прожиточный минимум103. Критерии признания чело-

века  безработным  устанавливаются законодателем произ-

вольно. Однако конкретное решение об отказе в признании

безработным может быть обжаловано в суд.

              

   103 По данным Центра исследований рынка труда Инсти-

тута экономики РАН, в 1997 г. средний размер пособия по

безработице  в отдельных регионах России был в 2-3 раза

меньше суммы прожиточного минимума,  исчисляемой по са-

     мым скромным стандартам.                              

 

                                                      

   2.4.5.2. Иные условные социальные права и привилегии

   Формально гарантированные   в   Конституции  каждому

"права" на социальное обеспечение по возрасту, в случае

болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания

детей "и в иных случаях,  установленных законом" (ч.1 и

ч.2  ст.39  Конституции),  а также "право" малоимущих и

иных указанных в законе граждан,  нуждающихся в жилище,

на  предоставление им социального жилища (бесплатно или

"за доступную плату") в соответствии  с  установленными

законом нормами (ч.3 ст.40 Конституции) - это октроиро-

ванные "права"  на  привилегии.  Во-первых,  эти  "пра-

ва-привилегии" предусматриваются законодателем лишь для

определенных  категорий  членов  общества.   Во-вторых,

гражданин вправе обжаловать в суд незаконный отказ фор-

мально предоставить ему одну из этих привилегий,  но он

не  может  требовать  в суде предоставления ему в соот-

ветствии с этой привилегией  надлежащего  количества  и

качества социальных благ. Например, признание граждани-

на,  не имеющего жилья, лицом, имеющим "право" на полу-

чение бесплатного жилища,  еще не означает, что это жи-

лище будет предоставлено ему в разумные  сроки,  а  ка-

чество этого жилища будет соответствовать норме.      

   Согласно ч.1 ст. 41 Конституции медицинская помощь в

государственных и муниципальных учреждениях здравоохра-

нения  оказывается  гражданам бесплатно за счет средств

соответствующего  бюджета,  страховых  взносов,  других

поступлений.  Даже из этой конституционной формулировки

можно понять,  что бесплатная медицинская помощь оказы-

вается в пределах соответствующего бюджета и т.д. и что

квалифицированная бесплатная медицинская помощь  -  это

привилегия бедных в богатых странах.

                  

   2.5. ПРАВА, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ СУДЕБНУЮ ЗАЩИТУ

   В ряду прав и свобод человека и гражданина,  закреп-

ленных главой  2  Конституции,  можно  выделить  группу

прав,  обеспечивающих гражданам судебную защиту,  в том

числе и в связи с выдвинутым против них обвинением. Эти

права составляют часть общего правового статуса челове-

ка и гражданина (status negativus) и в то же время слу-

жат гарантиями этого статуса (status positivus).  Чело-

век и гражданин обладают этими  правами  независимо  от

того,  есть ли у него конкретный повод требовать защиты

его прав и свобод.                                    

В доктрине эти права называются процессуальными: "Среди

основных  прав и свобод особое значение приобретают по-

литические права... С ними тесно связаны так называемые

процессуальные права,  немыслимые без существования го-

сударственной судебной системы, в которой они себя пре-

имущественно  и проявляют...  Они являются характерными

составными частями судебной системы  в  правовом  госу-

дарстве и процессуальными дополнениями материальных ос-

новных прав.  Эти права включают в себя: право на обра-

щение в суд в случае нарушения субъективных прав, право

на законного судью, гарантию быть заслушанным в суде по

вопросам права, притязание на процессуальные гарантии в

случае лишения свободы"104.

                           

   2.5.1. ПРАВО НА СУДЕБНУЮ ЗАЩИТУ

                     

   2.5.1.1. Гарантии права на судебную  защиту, круг

лиц, которым оно принадлежит

                         

   Судебная защита  прав и свобод гарантирована в ст.46

Конституции.  Всеобщая декларация прав человека устано-

вила:  "Каждый человек имеет право на эффективное восс-

тановление в правах компетентными национальными  судами

в  случае нарушения его основных прав,  предоставленных

ему конституцией и законом".  Право на судебную  защиту

закрепляется  также  в  ст.  14  Международного пакта о

гражданских и политических правах и ч.1 ст.6  Европейс-

кой конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Практика применения Европейской конвенции  свидетельст-

вует о том,  что право на судебную защиту распространя-

ется на все  процессуальные  действия,  подразумевающие

применение  публичного  права,  если они имеют решающее

значение для гражданских прав и обязанностей.  По  делу

Ringeisen v. Austria Европейский суд констатировал, что

п.1 ст.6 Европейской конвенции "распространяется на все

процессуальные действия, результат которых имеет решаю-

щее значение для гражданских прав и обязанностей"105. 

   Еще совсем недавно в России право человека на судеб-

ную  защиту  было  существенно ограничено и роль суда в

связи с этим снижалась. Кардинальное решение этой проб-

лемы впервые было найдено

                            

                                                      

   104 Государственное право Германии, Т.2. С. 179-180.

105 См.: 1E.H.R.R.455.  

                             

                                                       

   лишь в Декларации прав и свобод человека и граждани-

на,  принятой 5 сентября 1991 г. Съездом народных депу-

татов СССР.  В настоящее время данная  важная  правовая

гарантия нашла свое конституционное закрепление.      

   Согласно Конституции,  судебная защита прав и свобод

гарантируется каждому.  Из этого можно  сделать  вывод,

что  данное  право принадлежит любому физическому лицу,

которое может защищать свои интересы в суде как  лично,

так и через своего представителя (адвоката) либо закон-

ного представителя. Возможность защищать свои права че-

рез  представителя получают и недееспособные физические

лица106.  Однако некоторые права, например право на ин-

теллектуальную  собственность,  принадлежат юридическим

лицам. Часть 2 ст. 8 Конституции говорит о равной защи-

те всех форм собственности, следовательно, судебная за-

щита права собственности должна равным образом гаранти-

роваться  и гражданам,  и организациям.  Таким образом,

можно говорить о том,  что право на судебную защиту га-

рантировано не только физическим,  но и юридическим ли-

цам107.                                               

   Положение ч.1 ст.46 предполагает, что каждому гаран-

тируется  защита  его  прав и свобод даже в том случае,

если для этого требуется  обращение  в  Конституционный

Суд РФ.  Между тем, ч.4 ст. 125 Конституции гарантирует

обращение с конституционной  жалобой  только  гражданам

("Конституционный  Суд  Российской Федерации по жалобам

на нарушение конституционных прав и  свобод  граждан...

проверяет конституционность закона..."); очевидно, име-

ются в виду граждане РФ.  Согласно ст.  96 Федерального

конституционного  закона  "О  Конституционном Суде Рос-

сийской Федерации" правом на обращение в  Конституцион-

ный  Суд  с  индивидуальной или коллективной жалобой на

нарушение конституционных прав и свобод обладают уже не

только  граждане,  но  и "объединения граждан,  а также

иные органы и лица,  указанные в федеральном законе". В

дальнейшем  в  тексте соответствующей главы (глава XII)

Федерального конституционного закона о  Конституционном

Суде (ст.ст.97,  98, 99, 100) употребляется только тер-

мин "граждане".

                                       

                                                      

   106 См.:  Конституция  Российской  федерации:  Науч-

но-практический комментарий. С.314.                   

   107 См.: Жуйков В.М. Судебная практика по применению

Конституции Российской Федерации и международных норм о

правах  и свободах человека и гражданина // Комментарий

Российского законодательства / Российская правовая ака-

   демия Министерства юстиции РФ. М., 1997.              

                                                      

                                                      

Таким образом, из текста ч.4 ст. 125 Конституции и гла-

вы XII Федерального конституционного закона о Конститу-

ционном Суде не вытекает, что правом на судебную защиту

своих прав и свобод в Конституционном Суде РФ  обладают

не только граждане РФ, но и иностранные граждане и лица

без гражданства. Однако в практике Конституционного Су-

да  это  противоречие  в полном соответствии со смыслом

Конституции решается в пользу положения ч.1  ст.  4  6,

которое  относится  к главе 2 Конституции и может утра-

тить силу только в результате принятия новой  Конститу-

ции России (ст.  135 Конституции). Так, Конституционный

Суд рассмотрел дело по жалобе А.Б.Смирнова,  принадлеж-

ность  которого  к  российскому  гражданству  на момент

рассмотрения дела не была официально признана.  Поэтому

в   официальном   названии   дела   А.Б.Смирнова   (см.

2.1.3.1.),  в отличие от других дел,  рассмотренных  по

индивидуальным конституционным жалобам, не употребляет-

ся термин "гражданин". С другой стороны, специфика дан-

ного дела заключается в том, что постановлением Консти-

туционного Суда de facto было признано российское граж-

данство  А.Б.Смирнова,  т.е.  можно  предположить,  что

Конституционный Суд рассматривал дело,  предполагая  de

facto российское гражданство заявителя.  Но такое пред-

положение будет противоречить ч.1 ст.46 Конституции.  

   В соответствии с ч.3 ст.62 Конституции,  гарантирую-

щей иностранным гражданам и лицам без гражданства поль-

зование в России правами наравне с гражданами РФ, кроме

случаев, установленных федеральным законом или междуна-

родным договором РФ,  а также исходя из того,  что иное

не установлено законом,  следует считать, что все зако-

нодательные положения,  гарантирующие  судебную  защиту

прав  и свобод гражданам РФ,  распространяются в России

на иностранцев и лиц без гражданства.                 

   Обычно для судебной защиты нарушенных прав необходи-

мо непосредственное участие самого пострадавшего, одна-

ко в интересах лица могут выступать и различные  право-

защитные  организации,  хотя  они не могут обратиться в

суд по собственной инициативе.  Также,  согласно  ст.27

Федерального  закона  "О прокуратуре Российской Федера-

ции", в случае нарушения прав и свобод человека и граж-

данина,  защищаемых  в  порядке гражданского судопроиз-

водства, когда пострадавший по состоянию здоровья, воз-

расту или иным причинам не может лично отстаивать в су-

де или арбитражном суде свои права и свободы или  когда

нарушены  права  и  свободы значительного числа граждан

либо в силу иных обстоятельств нарушение              

   приобрело особое  общественное  значение,   прокурор

предъявляет  и поддерживает в суде или арбитражном суде

иск в интересах пострадавших.                         

   По Конституции под защитой суда находятся не  только

основные (конституционные),  но и все остальные права и

свободы. В суд можно обратиться за защитой права, кото-

рое не только гарантировано Конституцией, но и установ-

лено законом (подзаконным нормативным актом) или  дого-

вором.                                                

   В зависимости от характера нарушаемого права, защита

может осуществляться в порядке конституционного,  граж-

данского, административного и уголовного судопроизводс-

тва (ст. 118 Конституции).                            

   Изучение действующего  российского  законодательства

показывает  расширение  сферы судебной деятельности,  в

том числе судебного контроля за законностью  решений  и

действий должностных лиц, государственных органов и об-

щественных объединений.  Преимущества судебного порядка

разрешения споров и устранения юридических неопределен-

ностей традиционно очевидны и состоят в том, что он:  

   - наиболее демократично и разумно устроен;         

   - вверен независимым и профессионально  (не  полити-

чески!) ориентированным беспристрастным личностям;    

   - детально разработан и имеет давнюю историю;      

   - находится под общественным контролем108.         

   Статья 46 гарантирует систему защиты прав от наруше-

ний как со стороны государственной  власти,  так  и  со

стороны отдельных граждан, однако возможность обжалова-

ния действий и решений государственной власти  занимает

особое  место,  в  связи  с чем важное значение в сфере

усиления защиты прав и свобод принадлежит праву, гаран-

тированному в ч.2 ст.46.

                              

   2.5.1.2. Обжалование в суд решений и действий

   государственных органов и должностных лиц

   В правовом  государстве  должны  быть  предусмотрены

процедуры, позволяющие человеку (гражданину) вступать в

спор о праве с государственными органами, включая зако-

нодателя,  и должностными лицами. Предмет этого спора -

правомерность  (законность или конституционность) реше-

ния или действия (бездействия) государственного  органа

или должностного лица, затрагивающего права и сво- 

  

                                                       

   108 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации.

 М., 1992.                                    

                                                      

                                                      

боды индивида. Статья 18 и ч.1 ст.46 Конституции гаран-

тируют, что при желании индивида инстанцией, рассматри-

вающей такой спор о праве, будет компетентный суд. Под-

ведомственность  таких  споров  суду конкретизируется в

законодательстве при описании объекта обжалования в суд

и допустимости жалоб.                                 

   Объект обжалования  определяется законодателем путем

установления круга органов, организаций и (должностных)

лиц, решения и действия которых могут быть обжалованы в

суд.  Допустимость жалобы устанавливается в законе  при

определении условий,  наличие которых служит основанием

и дает повод для обжалования этих  решений  (действий).

Основными законами здесь являются Федеральный конститу-

ционный закон "О Конституционном Суде Российской  Феде-

рации" (конкретизирующий положение ч.4 ст.  125 Консти-

туции), Закон Российской Федерации от 27 апреля 1993 г.

(т.е.  принятый  еще  до вступления в силу Конституции)

"Об обжаловании в суд действий  и  решений,  нарушающих

права  и свободы граждан" и Федеральный закон от 14 де-

кабря 1995 г.  "О внесении изменений и дополнений в За-

кон Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий

и решений, нарушающих права и свободы граждан".       

   Часть 2 ст.46 Конституции гарантирует обжалование  в

суд любых решений, а также действий (бездействия) орга-

нов государственной власти, органов местного самоуправ-

ления,  общественных  объединений  и  должностных  лиц.

Вместе с тем, с учетом положения ч.1 ст.46, которое га-

рантирует  каждому  судебную  защиту его прав и свобод,

следует полагать,  что и ч.2 ст.46 гарантирует  каждому

право обжалования в суд любых решений (действий), кото-

рые, по мнению лиц, подающих жалобу, затрагивают (нару-

шают) их права и свободы.                             

   С этой точки зрения,  законы, регулирующие обжалова-

ние в суд,  не противоречат ч.2 ст.46 Конституции, пос-

кольку допускают в качестве объекта обжалования решения

и действия (бездействие) практически любых органов, ор-

ганизаций  и  должностных лиц,  не только государствен-

ных109. Более того, согласно Закону от 14 декабря     

                                                      

   109 Остальное законодательство, особенно те отрасли,

где приоритет традиционно отдается прокурорскому надзо-

ру (например, уголовный процесс, уголовно-испол-нитель-

ное  законодательство),  приводится  в  соответствие со

ст.46 Конституции.  В 1997 г.  вступил в силу принципи-

ально новый Уголовно-исполпительный кодекс РФ.  Видимо,

в ожидаемом новом Уголовно-процессуальном кодексе  про-

курорский порядок обжалования при производстве дознания

и предварительного следствия будет заменен судебным. Но

и независимо от этого,  Конституционный Суд РФ в Поста-

новлении от 3 мая 1995 г. №4-П по делу о проверке конс-

титуционности  статей 2201 и 2202 УПК РСФСР признал по-

    ложение, ограничивающее круг лиц,                     

      имеющих право  на судебное обжалование постановления

о применении к ним в качестве меры пресечения  заключе-

ния под стражу,  только лицами, содержащимися под стра-

жей,  не соответствующим Конституции (ч.1 и ч.2 ст.46),

ограничивающим право граждан на судебную защиту. Исходя

из высшей юридической силы Конституции,  все  законы  и

другие нормативные акты, ограничивающие право на судеб-

ную защиту,  в частности,  устанавливающие только адми-

нистративный  порядок защиты прав,  применению в данной

части не подлежат как противоречащие Конституции.

                                                 

   1995 г., допускается обжалование в суд не только са-

мого решения (действия),  но и информации,  послужившей

основой для правонарушающего решения (действия).     

   Под решениями  следует  понимать  нормативные  акты,

включая законы,  и индивидуальные - приказы, распоряже-

ния,  приговоры и т.д.  Бездействие обычно выражается в

таких  простых формах,  как,  например,  нерассмотрение

должностным лицом жалобы,  неназначение пособия, пенсии

и т.д. Но есть и более сложные проблемы:              

   например, непринятие  закона  или иного нормативного

акта, необходимого для реализации или надлежащей реали-

зации прав и свобод, тоже может быть объектом обжалова-

ния в суд.  Так,  непринятие закона  об  альтернативной

гражданской службе,  предполагаемого в ч.З ст. 59 Конс-

титуции,  может препятствовать реализации права граждан

на замену военной службы гражданской.  Очевидно, что по

поводу нарушения конституционных прав и  свобод  в  ре-

зультате  бездействия законодателя следует обращаться в

суд конституционной юрисдикции;  однако Конституция  не

предусматривает  возможность такого обращения в Консти-

туционный Суд РФ,  что противоречит ч.2 ст.46  и  праву

человека и гражданина требовать принятия закона,  необ-

ходимого для надлежащей реализации его  прав  и  свобод

(это  право корреспондирует конституционной обязанности

законодателя признавать,  соблюдать и защищать права  и

свободы человека и гражданина).                       

   В ч.2  ст.46 Конституции говорится о должностных ли-

цах,  но не уточняется, что речь идет о должностных ли-

цах  только государственных или муниципальных органов и

общественных объединений.  Поэтому возможно обжалование

в  суд неправомерных решений (действий) должностных лиц

учреждений,  предприятий и их объединений независимо от

формы собственности.                                  

   Что касается вопроса о допустимости судебной жалобы,

то здесь следует различать обжалование в суды админист-

ративной и конституционной юрисдикции.

                

2.5.1.3. Право на защиту прав и свобод судом 

административной юрисдикции

   По существу Закон 1993 г. об обжаловании в суд имеет

в виду обжалование в суд, осуществляющий полномочия ад-

министративной  юрисдикции.  Административных  судов  в

России нет, и в соответствии с Законом об обжаловании в

суд рассмотрение жалоб происходит в суде общей юрисдик-

ции в порядке гражданского судопроизводства110. В связи

с  этим Гражданский процессуальный кодекс РСФСР Законом

РФ от 28 апреля 1993 г.  "О внесении изменений и допол-

нений  в  Гражданский  процессуальный кодекс РСФСР" был

дополнен  главой  241,  закрепляющей  данную  процедуру

рассмотрения  такого  рода  жалоб.  Суд  (судья) вправе

признать обжалуемое решение (действие) незаконным, обя-

зать  удовлетворить  требование  гражданина  и отменить

примененные к нему меры ответственности. На время расс-

мотрения дела суд вправе приостановить исполнение обжа-

луемого решения.  Решение суда обязательно для всех ор-

ганов государства и должностных лиц.                  

   Однако фактическое  осуществление  полномочий  адми-

нистративной юрисдикции в порядке гражданского судопро-

изводства  является лишь переходным этапом к надлежащей

судебной защите прав и свобод от незаконных  правонару-

шающих решений (действий). Необходимо создание самосто-

ятельной административной юстиции,  поскольку это помо-

жет, с одной стороны, разгрузить Конституционный Суд РФ

от ненужной в некоторых случаях работы  с  жалобами  на

подзаконные  акты,  нарушающие  конституционные права и

свободы (в странах, имеющих административные суды, про-

верка  конституционности подзаконных актов передается в

компетенцию административной юстиции), а, с другой сто-

роны,  освободит  суды общей юрисдикции от данной функ-

ции, непривычной для российского правосудия, и сосредо-

точит  ее  в  специально предназначенных для нее судах.

Необходимость  создания  специализированного  судебного

органа для рассмотрения административных споров подчер-

кивается и в докладе экспертов Совета Европы о  состоя-

нии судебной системы в России111.

                     

   110 Подробнее см.: Общая теория прав человека / Отв.

ред. Е.А.Лукашева. М., 1996. С.226-240.               

   111 Доклад,  подготовленный рабочей  группой  Совета

Европы по реформе судебной системы в Российской Федера-

ции, в рамках совместной программы сотрудничества между

российской  Федерацией и Советом Европы от 8 марта 1996 г. 

                                                  

                                                      

   Как показывает судебная статистика,  доверие граждан

к  новому  порядку обжалования действий,  нарушающих их

права и свободы,  неуклонно растет.  Так например, если

после принятия Закона в 1993 г. в суды РФ было подано в

общей сложности 20 316 жалоб, то уже в 1994 г. эта циф-

ра возросла до 27 767, а в 1995 г. составила 34 685 жа-

лоб. Однако при этом явно видна тенденция к обжалованию

преимущественно действий должностных лиц,  а не органов

государственной власти.  Так,  в 1994  г.  на  действия

должностных лиц было подано 20 873 жалобы, а на решения

органов государственной власти - 6 894,  в 1995 г. - 27

699 и 6986 соответственно.                            

   Обращение в  суд административной юрисдикции (в нас-

тоящее время в России - в суд общей  юрисдикции,  расс-

матривающий  жалобы  в соответствии с нормами главы 241

ГПК РСФСР) по общему правилу должно допускаться в  сле-

дующих случаях:  либо,  по мнению лица, обращающегося с

жалобой,  незаконное решение (действие) затрагивает его

права  и свободы,  либо прокурор,  усматривающий особое

общественное значение в нарушении прав и свобод опреде-

ленными незаконными решениями (действиями),  обращается

с иском от имени третьих лиц.  Жалобы "от имени народа"

или абстрактный судебный контроль за законностью норма-

тивных актов обычно считаются  недопустимыми,  так  как

абстрактный  контроль  приводит  к  дублированию  судом

функций исполнительной власти, органов управления112. 

   Согласно Закону 1993 г.  об обжаловании в суд  могут

быть обжалованы только те действия и решения, в резуль-

тате которых,  по мнению жалобщика: 1) нарушены права и

свободы гражданина; 2) созданы препятствия для осущест-

вления прав и свобод; 3) на гражданина незаконно возло-

жена  какая-нибудь обязанность;  4) гражданин незаконно

привлечен  к  какой-либо  ответственности.  На   первый

взгляд, такая конкретизация оснований обжалования в суд

не противоречит конституционному условию обжалования  в

суд любых решений (действий),  которые,  по мнению лиц,

подающих жалобу, затрагивают (нарушают) их права и сво-

боды.                                                 

   Однако, применительно  к обжалованию нормативных ак-

тов,  следует иметь в виду, что из содержания ч.1 и ч.2

ст.46 Конституции не вытекает допустимость жалобы толь-

ко в тех случаях,  когда нарушение прав (создание  пре-

пятствий для осуществления прав) инди-

                

   112 См.:  Четвернин В.А. Демократическое конституци-

онное государство: введение в теорию. М., 1993. С.116.

                                                      

                                                      

вида происходит в  результате  применения  нормативного

акта,  оспариваемого на предмет законности. Нормативный

акт может нарушать права или создавать препятствия  для

осуществления прав индивида независимо от того,  приме-

нен он (подлежит применению) или только может быть при-

менен к индивиду.  Индивид, подающий жалобу, должен до-

казать факт нарушения его прав и свобод,  и если он до-

кажет, что сама возможность применения к нему норматив-

ного акта создает  препятствия  для  осуществления  его

прав, то это уже дает основание для проверки законности

оспариваемого нормативного  акта.  Например,  очевидно,

что  установленный  незаконным нормативным актом запрет

создает препятствия для осуществления прав индивидов, к

которым акт может быть применен. Напротив, установление

незаконной санкции за противоправные действия  само  по

себе  нельзя рассматривать как создание препятствий для

осуществления прав индивида;  в  этом  случае  возможно

лишь  нарушение  прав  в результате применения санкции.

Естественно,  недопустимо обжалование нормативного акта

лицом, к которому этот акт не может быть применен.    

   Таким образом,  с одной стороны,  возможны случаи, в

которых обжалование нормативного акта недопустимо, пос-

кольку до тех пор, пока он не применен к лицу, подающе-

му жалобу,  он не может нарушить права  этого  лица.  С

другой стороны,  возможны нормативные акты, которые уже

своим существованием нарушают права и свободы  (создают

препятствия  для их осуществления,  создают возможность

для незаконного возложения обязанности и т.п.). В таких

случаях суд должен защищать права и свободы от реальной

угрозы их нарушения или от препятствий для их  осущест-

вления.  Следовательно,  применительно  к обжалованию в

суд,  осуществляющий полномочия административной  юрис-

дикции, любые решения и действия (бездействие) в смысле

ч.2 ст.46 Конституции следует понимать как любые, кото-

рые,  по  мнению лица,  подающего жалобу,  нарушают или

создают реальную угрозу нарушения его прав и свобод.  

   Закон об обжаловании в суд создает  единый  механизм

судебной  защиты для всех граждан Российской Федерации.

Лишь для одной категории граждан - военнослужащих - ус-

тановлены некоторые особенности, обусловленные специфи-

кой их деятельности.  Военнослужащие  могут  обжаловать

ущемляющие их права действия (решения) органов военного

управления и воинских должностных  лиц  в  военный  суд

(ст.4).  Сознавая особую важность, которую имеет в этих

условиях создание гарантий права на судебную защиту для

военно-                                               

   служащих, Пленум  Верховного Суда Российской Федера-

ции принял постановление от 18 ноября 1992  г.  №14  "О

судебной  защите  прав  военнослужащих от неправомерных

действий органов военного управления и  воинских  долж-

ностных лиц" (с изменениями и дополнениями,  внесенными

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря

1993 г. №11), в котором дал военным судам ряд разъясне-

ний о порядке рассмотрения жалоб военнослужащих. О том,

может  ли вообще военная юстиция обеспечить должную за-

щиту прав и свобод граждан, дискуссия в научных кругах,

а  также  среди практиков,  не прекращается.  Вновь она

разгорелась в связи с вынесением на первое чтение в Го-

сударственной Думе проекта федерального закона "О воен-

ных судах". Однако, согласно практике Европейского суда

по правам человека, предубежденность судьи не может за-

ведомо предполагаться,  а  определяется  наличием  ряда

критериев  для каждого конкретного случая.  Таким обра-

зом, одна лишь принадлежность судьи к Вооруженным Силам

еще не говорит о его зависимости и предубежденности.

 

   2.5.1.4. Право  на обжалование в суд конституционной

юрисдикции

   В соответствии со ст.3 Закона 1993 г. об обжаловании

в  суд  не могут стать объектом судебного обжалования в

порядке гражданского судопроизводства: 1) действия (ре-

шения),  проверка  которых отнесена законодательством к

исключительной компетенции Конституционного Суда РФ; 2)

действия (решения), в отношении которых законодательст-

вом предусмотрен иной порядок судебного обжалования113.

   Индивидуальная (или  коллективная)   конституционная

жалоба предусмотрена в ч.  4 ст.  125 Конституции.  Это

специальная норма по отношению к общим положениям ч.1 и

ч.2   ст.46  Конституции.  Допустимость  индивидуальной

конституционной жалобы определяется уже в ч.4 ст.  125:

Конституционный  Суд РФ по жалобам на нарушение консти-

туционных прав и свобод граждан проверяет конституцион-

ность закона, примененного или подлежащего применению в

   113 "Речь  идет  нe о другом порядке обжалования,  а

только о судебном обжаловании.  Это значит, что обжало-

вание  будет не ведомственным,  не прокурорским,  а все

равно судебным,  однако не путем подачи жалобы в  соот-

ветствии с главами 22, 241 ГПК РСФСР, а в исковом, уго-

ловно-процессуальном, арбитражном или ином судебном по-

рядке, который установлен или будет установлен законом"

(Конституция Российской Федерации:  Научно-практический

        комментарий. С.316).                                  

                                                      

                                                       

конкретном деле. Далее допустимость конституционной жа-

лобы конкретизируется в ст.97 Федерального  конституци-

онного  закона "О Конституционном Суде Российской Феде-

рации",  устанавливающей, что жалоба на нарушение зако-

ном конституционных прав и свобод допустима,  если:  1)

закон затрагивает конституционные права и свободы граж-

дан;  2) закон применен или подлежит применению в конк-

ретном деле, рассмотрение которого завершено или начато

в суде или ином органе, применяющем закон.            

   Таким образом, до тех пор пока индивид не столкнулся

с применением к нему закона,  обращение в Конституцион-

ный Суд РФ с жалобой на неконституционность этого зако-

на недопустимо даже в том случае, если, по мнению инди-

вида,  закон  не просто затрагивает его конституционные

права и свободы,  а нарушает их или создает препятствия

для их осуществления.  Допустимость конституционной жа-

лобы только по конкретному поводу вытекает  из  особого

характера объекта обжалования - закона,  решения демок-

ратически избранного органа народного  представительст-

ва.  Согласно ч.  2 ст. 15 Конституции индивиды обязаны

безусловно соблюдать законы (но не  подзаконные  норма-

тивные акты!), т.е. как бы существует презумпция право-

мерного ограничения  прав  и  свобод  законом.  Поэтому

предполагается,  что индивид не должен считать,  напри-

мер,  что закон создает  неконституционные  препятствия

для осуществления его прав и свобод,  до тех пор,  пока

этот закон не применяется к нему так,  что, по его мне-

нию, нарушаются его конституционные права и свободы.

 

   2.5.1.5. Обжалование решений Конституционного Суда РФ

    Судебные решения могут быть обжалованы в вышестоящий

суд.  Решение или приговор суда обжалуются в кассацион-

ном порядке,  причем подача кассационной жалобы  влечет

обязательное  рассмотрение  дела судом второй инстанции

(см.  2.5.7.). Закон, препятствующий обжалованию судеб-

ного  решения  любого  уровня,  может  быть обжалован в

Конституционный Суд РФ.                               

   В этой связи интересен вопрос о юридической силе ре-

шений  самого  Конституционного  Суда РФ.  Согласно ч.1

ст.79 Закона о Конституционном Суде Решение Конституци-

онного  Суда  окончательно,  не  подлежит обжалованию и

вступает в силу немедленно  после  его  провозглашения.

Это положение Закона очевидно противоречит и ч.2 ст.  4

6 Конституции, и позиции, занятой самим Конституционным

Судом по вопросу об обжаловании судебных решений.     

   В Постановлении  от  2  февраля 1996 г.114 по делу о

проверке конституционности ряда положений УПК РСФСР  по

жалобам  Кульнева и др.  Конституционный Суд установил,

что ст.46 Конституции,  гарантирующая право на судебную

защиту, требует справедливого правосудия и эффективного

восстановления в правах и что "ошибочное судебное реше-

ние  не может рассматриваться как справедливый акт пра-

восудия и должно быть исправлено" (абз.7 п.6  мотивиро-

вочной  части Постановления Конституционного Суда РФ от

2 февраля 1996 г.). Кроме того, Суд указал, что "Между-

народный пакт о гражданских и политических правах,  ис-

ходя из материального содержания правосудия и приорите-

та в нем прав человека,  подчеркивает, что цель исправ-

ления судебных ошибок служит основанием для  пересмотра

окончательных решений судов, "если какое-либо новое или

вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает

наличие  судебной  ошибки" (пункт 6 статьи 14).  Данная

международно-правовая норма... являясь составной частью

правовой системы России, имеет приоритет перед внутрен-

ним законодательством по вопросам защиты прав и свобод,

нарушенных в результате судебных ошибок" (абз.8 п.6 мо-

тивировочной части Постановления Конституционного  Суда

РФ от 2 февраля 1996 г.).                             

   Таким образом,  сам  Конституционный  Суд исходит из

того,  что в рамках правовой системы  России  не  может

быть категории судебных решений, которые являются окон-

чательным и не подлежат обжалованию, поскольку конкрет-

ное  решение может быть ошибочным,  а ст.46 Конституции

гарантирует защиту и от ошибочных судебных  решений.  И

если  в соответствии с международными договорами России

обращаться в межгосударственные органы по  защите  прав

человека,  то  их  решение может приводить к пересмотру

решений, принятых высшими российскими судебными инстан-

циями,  порождать полномочия по повторному рассмотрению

"окончательных" решений.  "Было бы  нелогично  отрицать

указанные полномочия в случаях, когда необходимость из-

менения судебных решений может быть выявлена без  подк-

лючения  межгосударственных органов" (абз.2 п.7 мотиви-

ровочной части Постановления Конституционного  Суда  РФ

от 2 февраля 1996 г.).

                                

   114 Постановление Конституционного Суда РФ по делу о

проверке конституционности пункта 5 части второй статьи

371,  части  третьей статьи 374 и пункта 4 части второй

статьи 384  Уголовно-процессуального  кодекса  РСФСР  в

связи  с  жалобами  граждан К.М.Кульнева,  В.С.Лалуева,

    Ю.В.Лукашова и И.П.Серебренникова.                    

                                                      

                                                       

Но судебная власть (правосудие) осуществляется  и  пос-

редством конституционного судопроизводства (ч.2 ст. 118

Конституции). Следовательно, вывод Конституционного Су-

да о необходимости исправления судебных ошибок применим

и к решениям самого Конституционного Суда, что опровер-

гает положение ч.1 ст.  79 Закона о Конституционном Су-

де.                                                   

   Кроме того,  если все же считать решения Конституци-

онного  Суда  окончательными и не подлежащими обжалова-

нию, возникает проблема взаимоисключающих прецедентов в

практике Суда.  Статья 73 Закона о Конституционном Суде

предусматривает возможность отклонения Суда от правовой

позиции,  выраженной  в  ранее  принятых решениях Суда.

Запрет пересмотра ранее  принятых  решений  Суда  может

привести к тому,  что по одному и тому же вопросу будут

приняты взаимоисключающие "окончательные" решения 115.

 

   2.5.1.6. Международный порядок защиты прав 

   Часть 3 ст.46  Конституции  закрепляет  положение  о

том, что после исчерпания всех внутренних средств защи-

ты индивид имеет право прибегнуть к международному  ме-

ханизму  защиты  своих прав.  Однако анализ российского

законодательства показывает,  что довольно трудно уста-

новить, какая из инстанций является последней для обжа-

лования и с ее прохождением внутренние средства  защиты

исчерпываются. Можно предположить, что такой инстанцией

является Президиум Верховного Суда РФ.  Но  Европейской

конвенцией предусматривается еще одно основание для по-

дачи жалобы в Европейский суд - неоправданная  задержка

в рассмотрении внутренними судами дела о восстановлении

нарушенных прав. Учитывая очень сложный порядок надзор-

ного обжалования судебных решений,  вступивших в закон-

ную силу,  возникает вопрос,  является ли задержка  при

рассмотрении дела в порядке надзора всегда оправданной.

   В настоящее  время человек в России может обратиться

к механизму защиты прав,  предусмотренному  документами

ООН, а также Европейской конвенцией о защите прав чело-

века и основных свобод.                               

   В результате присоединения России к  Факультативному

протоколу  к Международному пакту о гражданских и поли-

тических пра-

                                        

   115 См.:  Пашин С.  Конституционный Суд в "новой ре-

дакции"  // Конституционное право:  восточноевропейское

    обозрение. 1994. №2 (7). С.28-29.

                    

                                                      

   вах 1966 г.116,  который  содержит  механизм  защиты

прав человека Комитетом по правам человека, индивид мо-

жет использовать возможность обращения в этот  Комитет.

Комитет уполномочен рассматривать индивидуальные жалобы

граждан на нарушения их прав,  получивших закрепление в

Пакте.  При этом жалобы принимаются только в тех случа-

ях, когда уже исчерпаны все имеющиеся внутренние средс-

тва правовой защиты нарушенных прав или когда эта защи-

та неоправданно затягивается.                         

   Жалоба должна исходить от гражданина,  не быть  ано-

нимной, содержать указание на нарушения прав, указанных

в Пакте,  не рассматриваться одновременно в рамках иной

процедуры международного разбирательства.  Однако реше-

ния Комитета по индивидуальным жалобам не имеют  обяза-

тельной силы для государств - участников протокола.   

   В связи с принятием Федерального закона от 23 февра-

ля 1996 г.  "О присоединении Российской Федерации к Ус-

таву Совета Европы" стала доступной и еще одна междуна-

родная процедура рассмотрения индивидуальных жалоб. Это

процедура, предусмотренная Европейской конвенцией о за-

щите прав и основных свобод человека 1950  г.  В  соот-

ветствии с Протоколом №11 к Европейской конвенции инди-

виды,  неправительственные организации и группы частных

лиц вправе направлять индивидуальные жалобы в Европейс-

кий суд по правам человека.  "Если Суд  установит,  что

национальное  право того или иного государства не соот-

ветствует Конвенции,  международное право обязывает это

государство изменить свое право. Однако Суд не полномо-

чен менять внутригосударственное право и не может  ука-

зывать государству,  как ему следует его изменить.  Как

постановил Суд по делу Marckx в 1979 г., "именно предс-

тавляющее ответ государство,  и только оно, должно при-

нять меры,  которые сочтет уместными  для  обеспечения,

чтобы  его  внутригосударственное  право  было единым и

последовательным"117. Суд имеет право лишь на присужде-

ние пострадавшей стороне "денежной компенсации", в слу-

чае если национальное законодательство не может  гаран-

тировать  ее  в  должной  мере.  Однако для государств,

признавших юрисдикцию Европейского  суда,  его  решения

являются обязательными.

                               

   116 См.:  СССР  и международное сотрудничество в об-

ласти прав человека.  М., 1989. С.320-323: Общая теория

прав человека. С.468-482.                             

   117 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.79.  

   Также см.:  Marckx v.  Belgium A 31 para 58 (Решение

        от 13 июня 1979 г. (ь31), 2 E.H.R.R. 330).            

                                                       

                                                      

Следует отметить,  что, как и в системе Факультативного

протокола  к Международному пакту о гражданских и поли-

тических правах,  европейская система защиты прав чело-

века  установила жесткие правила приемлемости индивиду-

альных жалоб118.

                                      

   2.5.2. ПРАВО НА "СВОЕГО СУДЬЮ"

   Согласно ст. 14 Международного пакта о гражданских и

политических правах, "каждый имеет право при рассмотре-

нии любого уголовного  обвинения,  предъявленного  ему,

или при определении его прав и обязанностей в каком-ли-

бо гражданском процессе  на  справедливое  и  публичное

разбирательство дела компетентным,  независимым и бесп-

ристрастным судом,  созданным на основании закона".  То

же  положение закреплено и в ст.6 Европейской конвенции

о правах и основных свободах человека.                

   Часть 1 ст.47 Конституции устанавливает,  что  никто

не  может  быть  лишен права на рассмотрение его дела в

том суде и тем судьей,  к подсудности которых оно отне-

сено законом.  Конституция ничего не говорит о праве на

справедливое и публичное разбирательство независимым  и

беспристрастным судом. В главе 7 "Судебная власть" про-

возглашается независимость судей (ч.1 ст.  120) и  пуб-

личность судебного разбирательства (ч.1 ст. 123).     

   Рассмотрение дела "в том суде" означает,  что право-

судие в России осуществляется только судами,  входящими

в судебную систему,  установленную Конституцией и Феде-

ральным конституционным  законом  "О  судебной  системе

Российской  Федерации".  Создание чрезвычайных судов за

пределами судебной системы не допускается (ч.3 ст.  118

Конституции).  Недопустимо также произвольное изменение

подсудности.  Право на законного судью означает  также,

что суд должен быть сформирован в установленном законом

порядке и состоять из судей, отвечающих надлежащим тре-

бованиям и обладающих соответствующей компетенцией. Ус-

ловием реализации данного принципа является знание каж-

дым,  какой  суд  или  какой судья должны рассматривать

уголовное или гражданское дело  данного  гражданина.  В

качестве  нарушения  права гражданина,  закрепленного в

ч.1 ст.47 Конституции,  может рассматриваться и необос-

нованный отказ суда в принятии дела к своему производс-

тву и рас-

                                            

   118 Комментарий к Конституции Российской Федерации /

Отв. ред. Л.А.Окуньков, С.209.  

                     

   смотрению, неоправданная задержка в рассмотрении де-

ла.  Это нарушение может быть обжаловано в  вышестоящий

суд119.

                                              

   2.5.2.1. Подсудность и подведомственность дел судам

   Под подсудностью  и  подведомственностью  понимается

такая совокупность признаков  дела,  которая  позволяет

определить  суд,  правомочный рассматривать данное дело

по первой инстанции.                                  

   Статьи 35-45 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР,

статьи  113-125  Гражданского  процессуального  кодекса

РСФСР и статьи 24-31 Арбитражного  процессуального  ко-

декса  РФ относят к ведению каждого из звеньев судебной

системы дела строго определенного рода в зависимости от

предмета  рассматриваемого спора или вида преступления,

а также от территории,  на которой совершено преступле-

ние или возник спор, поскольку компетенция каждого суда

распространяется  на   соответствующую   административ-

но-территориальную единицу. Российскому процессуальному

законодательству известен также институт исключительной

подсудности,  т.е. закрепление исключительно за опреде-

ленными судами ряда дел в зависимости от субъекта прес-

тупления  или  предмета спора (ст.39 УПК РСФСР,  ст.119

ГПК РСФСР, ст.29 АПК РФ, ст.12 Положения о военных три-

буналах).  Закрепление  подсудности дел судам исключает

возможность произвольного ее изменения. Определение тех

дел,  которые законом отнесены к ведению того или иного

суда, способствует установлению четкой юрисдикции суда.

Отнесение  дел к подведомственности суда обычно опреде-

ляется характером правоотношения,  из которого вытекает

заявленное  требование,  его  субъектный состав и спор-

ность вытекающего требования (ст.  25 ГПК РСФСР,  ст.22

АПК РФ).

                                              

   2.5.2.2. Право на рассмотрение дела судом присяжных

   В ч.2  ст.47 Конституции устанавливается право обви-

няемого на рассмотрение его дела судом с участием  при-

сяжных заседателей. Возвращение суда присяжных является

одним из центральных положений Концепции  судебной  ре-

формы.  Предоставление  обвиняемому инициативы в выборе

формы судопроизводства  является  логическим  развитием

права на "свой", законный суд и судью и пред-

        

   119 См.:  Комментарий к Конституции Российской феде-

        рации / Отв. ред. Л.А.Окуньков. С.211, 213.          

                                                       

                                                      

ставляет собой дополнительную гарантию защиты прав лич-

ности в уголовном процессе.                           

   Особенностью суда  присяжных является раздельное со-

существование в  нем  "судей  права"  (профессиональные

юристы)  и  "судей факта" (жюри присяжных заседателей),

что обеспечивает большую независимость  судебных  реше-

ний,  позволяет гражданину выбирать между судом профес-

сионалов и судом равных.                               

   В соответствии с Законом РФ "О внесении изменений  и

дополнений в закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уго-

ловно-про-цессуальный кодекс  РСФСР,  Уголовный  кодекс

РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушени-

ях" от 16 июля 1993 г. суд присяжных в краевом, област-

ном суде,  суде города федерального значения рассматри-

вает по ходатайствам обвиняемых дела  о  преступлениях,

отнесенных  к  подсудности этих судов и предусмотренных

ст.36 УПК РСФСР.  Таким образом, к подсудности вышеука-

занных судов отнесены наиболее тяжкие преступления,  за

некоторые из которых может быть  назначен  максимальный

срок  лишения свободы,  пожизненное лишение свободы или

смертная казнь (например,  терроризм, бандитизм, убийс-

тво).                                                  

   Обвиняемый имеет  право  заявить ходатайство о расс-

мотрении его дела судом присяжных при объявлении ему об

окончании предварительного следствия и предъявлении для

ознакомления всех материалов дела.  В дальнейшем  хода-

тайство  обвиняемого не принимается (ст.423 УПК РСФСР).

Если лицо обвиняется в совершении преступлений, предус-

мотренных несколькими статьями Уголовного кодекса,  об-

виняемый имеет право на  рассмотрение  его  дела  судом

присяжных при условии,  что это возможно хотя бы по од-

ному из вменяемых ему преступлений данной совокупности.

Выбор  суда  присяжных носит сугубо добровольный харак-

тер,  поэтому,  если по уголовному делу обвиняется нес-

колько лиц, для рассмотрения дела судом присяжных необ-

ходимо согласие всех обвиняемых.                      

   В настоящее время суд присяжных функционирует лишь в

девяти  субъектах РФ,  как бы в порядке альтернативного

производства. Однако согласно Конституции любой обвиня-

емый  в совершении преступления имеет право на рассмот-

рение его дела с участием присяжных  заседателей,  если

такое  право предоставлено ему законом.  Таким образом,

весьма проблематичным становится возможность  вынесения

судами  тех регионов,  где суд присяжных еще не введен,

приговоров без предоставления подсудимому права  выбора

состава суда (см. 4.5.; 7.6.).                        

 

                                                      

   2.5.3. ПРАВО НА КВАЛИФИЦИРОВАННУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ

   2.5.3.1. Гарантии осуществления данного права

   Каждый гражданин вправе рассчитывать на квалифициро-

ванную  юридическую  помощь  (ч.1  ст.48  Конституции).

Часть  3 ст.6 Европейской конвенции о защите прав и ос-

новных свобод человека особо оговаривает гарантии права

на  юридическое  представительство и юридическую помощь

по уголовным делам. По делу Potrimol v. France120 Евро-

пейский суд постановил,  что "право каждого обвиняемого

в совершении уголовного преступления на защиту  адвока-

та,  в необходимых случаях назначенного официально, яв-

ляется одной из фундаментальных черт справедливого  су-

дебного разбирательства".  Конвенция не содержит подоб-

ных гарантий в отношении гражданских и административных

дел, однако можно полагать, что в какой-то мере они со-

держатся в части первой ст.6.  Это право  на  доступ  к

правосудию. По делу Golder v. UK121 Европейский суд ус-

мотрел нарушение права на доступ к  правосудию  в  том,

что заключенному не было позволено обратиться к адвока-

ту для подачи гражданского иска в суд.                

   Часть 1 ст.48 Конституции гарантирует каждому  право

на получение квалифицированной,  т.е. адвокатской, юри-

дической помощи.  Этому призвана служить  разветвленная

сеть ассоциаций юристов -адвокатов. Адвокаты в Российс-

кой Федерации организованы в коллегии,  руководство ко-

торыми осуществляется Министерством юстиции РФ.  Колле-

гии адвокатов образуют юридические консультации,  в ко-

торых оказывают юридическую помощь гражданам по широко-

му кругу вопросов.  Министерство юстиции также произво-

дит  лицензирование  частной  адвокатской деятельности,

однако традиционно считается,  что именно в юридических

консультациях,  где работают адвокаты,  успешно сдавшие

специальные экзамены, оказываются наиболее квалифициро-

ванные юридические услуги.                             

   Предоставление квалифицированной  юридической помощи

является обязанностью государства. Как указал Конститу-

ционный  Суд  РФ  в  Постановлении от 28 января 1997 г.

№2-П по делу о проверке конституционности части четвер-

той статьи 47 УПК РСФСР, "гарантируя право на получение

именно квалифицированной юридической

                 

   120 A 277-A para 34 (1993).

  121 А 18 (Решение от 21февраля 1975 г. (№18) 1 E.H.R.R. 524).

                

                                                      

помощи, государство должно, во-первых, обеспечить усло-

вия,  способствующие подготовке квалифицированных юрис-

тов  для оказания гражданам различных видов юридической

помощи,  в том числе в уголовном  судопроизводстве,  и,

во-вторых, установить с этой целью определенные профес-

сиональные и иные квалификационные требования и  крите-

рии".  В настоящее время организационно-правовой формой

деятельности  адвокатов  являются  коллегии  адвокатов,

создаваемые на основании Положения об адвокатуре РСФСР,

утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.,  и  в

установленном им же порядке. В названном Положении фор-

мулируются и определенные профессиональные требования к

адвокатам,  призванные  обеспечивать  квалифицированный

характер оказываемой ими юридической  помощи  с  учетом

высокой значимости для личности и общества в целом при-

нимаемых в судопроизводстве решений.                  

   Процессуальными правами адвокат наделяется только  с

момента вступления в уголовное или гражданское дело ли-

бо в административное производство,  до этого он  может

оказывать юридическую помощь любому обратившемуся к не-

му лицу,  давая консультации, разъясняя законодательст-

во, составляя документы правового характера122. Соглас-

но ст.4.7 УПК РСФСР защитник допускается  к  участию  в

деле  со  стадии предварительного расследования - с мо-

мента предъявления обвинения, а в случае задержания ли-

ца,  подозреваемого в совершении преступления, или при-

менения к нему меры пресечения в  виде  заключения  под

стражу до предъявления обвинения - с момента объявления

ему протокола задержания или постановления о применении

к нему меры пресечения,  что в целом соответствует ч. 2

ст. 48 Конституции.                                   

   Полномочия адвоката нашли свое отражение в  отрасле-

вом законодательстве. Так, например, новым Уголовно-ис-

полнительным кодексом,  принятым 8 января 1997 г., пре-

дусмотрено оказание юридической помощи лицам,  осужден-

ным к лишению свободы. Для получения юридической помощи

осужденные  могут  пользоваться  услугами адвокатов,  а

также иных лиц,  имеющих право на оказание такой помощи

(ч.8 ст.12).  Для получения юридической помощи осужден-

ным по их заявлению предоставляются свидания с  адвока-

тами, или иными лицами, имеющими право на оказание юри-

дической 

                                            

   122 См.:  Комментарий к Конституции Российской Феде-

рации / Отв. ред. Л.А.Окуньков. С.217.

                

                                                      

   помощи. По желанию осужденных и указанных лиц свида-

ния могут предоставляться наедине (ст.89).            

   Человек вправе обратиться в любую  коллегию  адвока-

тов,  в  любую  юридическую  консультацию независимо от

места жительства (согласно ч.3 ст.  6 Европейской  кон-

венции каждый обвиняемый имеет право защищать себя лич-

но или посредством выбранного  им.  самим.  защитника).

Это  конституционное  право неправомерно ограничивалось

созданием Межреспубликанской коллегии адвокатов,  кото-

рая  одна может вести дела на закрытых объектах оборон-

ного значения.  Также,  в соответствии со ст.1 и  ст.21

Закона  РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г.

допускалась возможность отстранения адвоката от участия

в качестве защитника в производстве по уголовным делам,

связанным с государственной тайной,  ввиду отсутствия у

него специального допуска к государственной тайне.    

   В Постановлении от 27 марта 1996 г.  Конституционный

Суд РФ отметил,  что отказ обвиняемому (подозреваемому)

в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутс-

твия у последнего допуска к  государственной  тайне,  а

также  предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать

защитника из определенного круга адвокатов, имеющих та-

кой  допуск,  обусловленные  распространением положений

ст.  21 Закона о государственной тайне на сферу уголов-

ного судопроизводства,  неправомерно ограничивают конс-

титуционное право гражданина на получение  квалифициро-

ванной  юридической  помощи  и право на самостоятельный

выбор защитника123. Конституционный Суд постановил, что

распространение  положений ст.21 Закона о государствен-

ной тайне (о допуске к государственной тайне) на  адво-

катов,  участвующих  в  качестве защитников в уголовном

судопроизводстве,  и отстранение их от участия в деле в

связи  с отсутствием допуска к государственной тайне не

соответствует Конституции  РФ,  ее  статьям  48  и  123

(часть 3)124.                                         

   Выбор защитника  лицом  самостоятельно  или  по  его

просьбе другими лицами - это важная гарантия  обеспече-

ния  права  на  защиту.  Верховный  Суд последовательно

признает существенным нарушением  уголовно-процессуаль-

ного закона факт необеспечения обви-

                 

   123 См.:  Пункт 4 мотивировочной части Постановления

Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г.  по делу о

проверке  конституционности  статей  1 и 21 Закона Рос-

сийской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной

тайне"  в  связи  с  жалобами  граждан  В.М.Гурджиянца,

В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина.              

   124 Пункт 2 резолютивной части Постановления Консти-

    туционного Суда от 27 марта 1996 г.                   

                                                      

                                                      

няемому возможности  пригласить защитника по своему вы-

бору и усматривает нарушение закона в том,  что  вместо

избранного  адвоката  защиту осуществляет другой защит-

ник.                                                  

   Согласно ч.1 ст.48 Конституции в случаях, предусмот-

ренных законом, юридическая помощь оказывается бесплат-

но. Коллегии адвокатов и другие их ассоциации оказывают

юридическую помощь за плату. До 1988 г. расценки на ус-

луги адвокатов устанавливались государством, однако бы-

ли  настолько  малы,  что  многие адвокаты отказывались

вести дела без заключения соглашения  с  клиентом,  что

позволяло  им  получать "дополнительную" оплату.  После

1988 г. адвокатам было разрешено устанавливать самосто-

ятельные  расценки,  что сразу же уменьшило доступность

юридической помощи.  В связи с необходимостью обеспече-

ния конституционного права на защиту, Положением об ад-

вокатуре предусматриваются  случаи  оказания  гражданам

бесплатной юридической помощи.  В настоящее время бесп-

латно гражданам оказывается до 40%  объема  юридической

помощи.  Президиум  коллегии  адвокатов  или заведующий

юридической консультацией вправе освободить клиента  от

оплаты юридической помощи полностью или частично с уче-

том его имущественного положения или по другим  сообра-

жениям.  В  этих случаях все расходы по оказанию юриди-

ческой помощи принимает на себя коллегия адвокатов. Од-

нако это не обязанность коллегий, а лишь право, которым

они пользуются крайне редко.                          

   Бесплатная юридическая помощь может быть  оказана  в

предусмотренных  законом  случаях и по уголовному делу.

Орган дознания,  предварительного следствия, прокурор и

суд,  в производстве которых находится дело, вправе ос-

вободить подозреваемого  и  обвиняемого  полностью  или

частично  от оплаты юридической помощи.  В таком случае

оплата труда адвоката производится за счет государства.

Это возможно, в основном, в случаях, когда у обвиняемо-

го нет средств для оплаты труда защитника,  а уголовное

дело достаточно сложное и имеет особый общественный ин-

терес.  В тех случаях,  когда, согласно закону, участие

защитника в деле необязательно, такая возможность прак-

тически не используется.                              

   Одной из гарантий права на получение квалифицирован-

ной  юридической  помощи является институт обязательной

защиты. Закон устанавливает случаи обязательного назна-

чения подозреваемому,  обвиняемому защитника независимо

от их просьбы, а иногда и вопреки их желанию, хотя, при

желании,  обвиняемый  может выбрать и оплатить труд за-

щитника самостоятельно. Но если у него нет средств,   

   такому обвиняемому защитник  должен  быть  назначен,

т.е.  определен по инициативе органа дознания, следова-

теля, прокурора и суда. Это касается лиц, которые в си-

лу возраста,  ряда физических и психических недостатков

не могут сами осуществлять свою защиту, лиц, не владею-

щих языком судопроизводства,  лиц, совершивших преступ-

ление,  за которое в качестве меры наказания может быть

назначена смертная казнь.  В таких случаях оплата труда

защитника производится из республиканского  бюджета  по

весьма низким расценкам,  что делает участие защитников

по такого рода делам для них невыгодным,  и является, в

основном,  уделом молодых адвокатов,  только начинающих

свою карьеру.  Возмещение расходов государству в  таких

случаях может быть возложено на осужденных.

           

   2.5.3.2. Право  пользоваться  юридической  помощью в

уголовном процессе

   Часть 3 ст.6 Европейской конвенции о защите прав че-

ловека и основных свобод особо оговаривает право каждо-

го обвиняемого в совершении  преступления  пользоваться

услугами адвоката.  По делу Pakelli v.  France125 Евро-

пейский суд по правам  человека  определил,  что  целью

данной  гарантии является обеспечение того,  чтобы про-

цесс,  ведущийся в отношении обвиняемого,  "не проходил

без соответствующего представления дела защите".  Часть

3 ст.  6 Европейской конвенции защищает любое лицо, ко-

торому  предъявлено  обвинение  в совершении уголовного

преступления, и распространяется как на досудебную, так

и на судебную стадии.  Право задержанного по подозрению

в совершении преступления пользоваться юридической  по-

мощью закрепляется в ч.  4 ст. 5 Европейской конвенции.

По делу Woukam Moudefo v.  France126 мнение Комиссии по

правам человека было таково,  что "фундаментальная про-

цессуальная гарантия",  содержащаяся в ч.4 ст.5  (право

на обжалование законности ареста),  предполагает юриди-

ческую помощь, что включает в себя помощь до проведения

слушаний и представительство во время слушаний.       

   Сложилось мнение,  что ч.2 ст.48 Конституции конкре-

тизирует общее правило, закрепленное в ч.1 ст. 48, лишь

в отношении уголов-

                                   

   125 А  64,  (1983) Com.  Rep.  para 84.

  126 A 141-B(1988) Com, Rep. paras 86-91.

                         

                                                       

ного процесса127. Однако "задержанный", о котором гово-

рится в ч.2 ст.48, может быть и административно-процес-

суальной фигурой, но такое толкование не подтверждается

ни действующим законодательством, ни практикой.        

   Уголовно-процессуальный закон  в  принципе соответс-

твует требованию ч.2 ст.  48 Конституции:  защитник до-

пускается к участию в уголовном деле с момента предъяв-

ления обвинения, а в случае задержания лица, подозрева-

емого в совершении преступления, либо применения к нему

меры пресечения в виде заключения под стражу -с момента

объявления подозреваемому протокола задержания или пос-

тановления о заключении под стражу.                   

   Закон от 23 мая 1992 г.  "О внесении изменений и до-

полнений  в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" уста-

новил момент допуска защитника к участию в деле при за-

держании подозреваемого, однако в УПК РСФСР нет точного

указания,  когда протокол задержания должен быть объяв-

лен,  хотя в принципе это должно быть сделано немедлен-

но. Также, в соответствии с данным Законом, подозревае-

мый (обвиняемый) вправе назвать избранного им для защи-

ты своих интересов конкретного защитника, но в случаях,

когда явка этого защитника невозможна,  по истечении 24

часов задержания или заключения под стражу он обеспечи-

вается другим защитником.  Для этого ему дается неопре-

деленное время на поиск другого защитника либо следова-

тель  обеспечивает  вызов  защитника  через юридическую

консультацию.  При этом не указывается время, в течение

которого следователь должен это сделать, и время, в те-

чение которого требование следователя должно быть пере-

дано заведующему юридической консультацией. Таким обра-

зом,  практически защитник допускается к участию в деле

в значительно более поздние сроки.                    

   В связи с этим проектом УПК РФ, находящимся на расс-

мотрении Государственной Думы Федерального Собрания РФ,

предусматривается,  что протокол задержания должен быть

составлен и объявлен подозреваемому не позднее  чем  по

истечении  трех  часов  с  момента задержания (согласно

ст.3 Положения 1976 г.  о порядке кратковременного  за-

держания лиц,  подозреваемых в совершении преступления,

этим моментом является момент доставления  задержанного

в милицию). Протокол должен быть объявлен подозреваемо-

му с разъяснением всех предусмотренных законом прав,  в

том числе права                                       

                                                      

   127 См.:  Комментарий к Конституции Российской Феде-

рации / Отв. ред. Л.А.Окуньков. С.218; Конституция Рос-

сийской   Федерации:  Научно-практический  комментарий.

    С.329-330.                                            

                                                      

   пригласить защитника. Согласно проекту, в случае за-

держания подозреваемого или применения к нему меры пре-

сечения до предъявления обвинения,  он должен быть доп-

рошен  не  позднее двадцати четырех часов с момента за-

держания или применения меры пресечения,  при обеспече-

нии права на свидание наедине и конфиденциально до пер-

вого допроса с избранным или назначенным защитником.

  

   2.5.4. ПРЕЗУМПЦИЯ НЕВИНОВНОСТИ

   Одним из основных принципов  правосудия,  провозгла-

шенным в ст.  11 Всеобщей декларации прав человека, ст.

14 Международного пакта о  гражданских  и  политических

правах и ч.2 ст.  6 Европейской конвенции о защите прав

человека и основных свобод,  является презумпция  неви-

новности.  Наиболее полная его характеристика была дана

Европейским судом по делу Barbera, Messegue and Jabardo

v. Spain128: "Часть вторая статьи 6 устанавливает прин-

цип презумпции невиновности.  Он требует, чтобы при ис-

полнении  своих  обязанностей члены суда не подходили к

делу с заранее сложившимся мнением,  что обвиняемый со-

вершил те преступления,  в которых его обвиняют;  бремя

доказывания возлагается на обвинение,  и  все  сомнения

толкуются в пользу обвиняемого.  Также из него следует,

что обвинение  должно  проинформировать  обвиняемого  о

том, какое дело против него возбуждено, для того, чтобы

он мог подготовиться и представить соответствующие  до-

казательства  в  свою защиту...".  Данный принцип нашел

свое отражение в ст.49 Конституции.                   

   Презумпция невиновности является объективным  право-

вым положением. Предъявляя лицу обвинение, органы расс-

ледования считают его виновным в совершении  преступле-

ния,  однако его вину необходимо доказать. Закон связы-

вает возможность признания лица виновным с обязательным

проведением судебного разбирательства -стадии, где сос-

редоточены максимальные гарантии прав и законных  инте-

ресов  обвиняемого  и проверки доказательств обвинения.

Обвиняемый считается невиновным до тех пор,  пока в от-

ношении  него  не  будет вынесен обвинительный приговор

суда, вступивший в законную силу. Приговор суда вступа-

ет  в  законную силу по истечении срока его обжалования

(опротестования),  если он не был обжалован (опротесто-

ван).  В  случае  принесения кассационного протеста или

кассационной жалобы приговор, если он не отменен, всту-

пает в                                                

      

                                               

   128 А 146 para 77 (1989)                           

                                                      

                                                       

законную силу после его рассмотрения вышестоящим судом.

Приговор,  не  подлежащий  кассационному   обжалованию,

вступает  в  законную  силу  с момента его провозглаше-

ния129.                                               

   Формулировка этого  принципа  в  Конституции   более

конкретизирована  по  сравнению  Международным пактом о

гражданских и политических правах и Европейской конвен-

цией о защите прав человека и основных свобод,  где го-

ворится просто о законном порядке признания лица винов-

ным. Таким образом, конституционная формулировка ставит

обвиняемого в менее выгодное положение,  поскольку фор-

мулировка  Пакта  и  Конвенции  позволяет устанавливать

различные процедуры опровержения презумпции невиновнос-

ти  в  зависимости от правовых последствий установления

виновности.                                           

   Обвиняемым признается лицо,  в отношении которого  в

порядке,  установленном УПК РСФСР, вынесено постановле-

ние органа дознания,  следователя или прокурора о прив-

лечении в качестве обвиняемого (ст.ст.46,  143, 144 УПК

РСФСР) либо постановление судьи о возбуждении уголовно-

го дела частного обвинения (ч.1 ст.27, ч.5 ст. 109 УПК)

или по материалам расследования, проводившегося по про-

токольной форме (ст.418), либо определение (постановле-

ние) суда первой инстанции о возбуждении уголовного де-

ла в отношении нового лица (ст.256 УПК). (Постановлени-

ем от 28 ноября 1996 г.  по делу о проверке конституци-

онности ст.418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузско-

го районного суда  Красноярского  края  Конституционный

Суд  РФ признал неправомерной практику возбуждения уго-

ловных дел судом,  поскольку это нарушает конституцион-

ные принципы разделения властей и состязательности).  

   Правила ст.49  Конституции  распространяются также и

на подозреваемого - лицо,  задержанное по подозрению  в

совершении преступления, или лицо, в отношении которого

избрана иная мера пресечения до его привлечения  в  ка-

честве обвиняемого (ст.52, 90 УПК).                   

   Принцип презумпции  невиновности определяет правовой

статус обвиняемого не только в уголовном процессе, но и

во всех общественных отношениях, в которых он выступает

в качестве субъекта. До вступления приговора в законную

силу  за обвиняемым,  даже если он содержится под стра-

жей, сохраняются трудовые, семейные и иные права и сво-

боды  человека.  В целом данная конституционная норма в

качестве нормы прямого действия содержит запрет на об-

                                                      

   129 См.:  Комментарий к Конституции Российской Федерации

 / Отв. ред. Л.А.Окуньков. С.219.

                

                                                      

   ращение с кем-либо как с виновным в отсутствие всту-

пившего в законную силу обвинительного приговора  суда.

Однако, при наличии обоснованного подозрения о соверше-

нии  преступления  данным  обвиняемым  (подозреваемым),

предусматривается   возможность  ограничения  некоторых

прав этого лица (например,  права на свободу передвиже-

ния,  на личную свободу, на тайну переписки, почтовых и

телеграфных сообщений) в предусмотренном законом поряд-

ке.  Согласно Конституции,  решение об ограничении ряда

основных прав,  в частности права на свободу передвиже-

ния,  может  быть  принято только судом,  в связи с чем

нормы Закона 1992 г.  о внесении изменений и дополнений

в  Уголовно-процессуальный  кодекс  РСФСР о возможности

обжалования в суд законности ареста,  а также некоторые

другие  нормы УПК РСФСР вступают в противоречие с Конс-

титуцией.  Также совершенно недопустимым является обра-

щение с лицами,  обвиняемыми в совершении преступлений,

в следственных изоляторах, когда нарушается или подвер-

гается  опасности их физическая и психическая неприкос-

новенность.                                           

   В соответствии с принципом презумпции  невиновности,

вступивший  в законную силу оправдательный приговор оз-

начает провозглашение  обвиняемого  невиновным.  Однако

п.3 ч.3 ст.309 УПК содержит формулировку,  согласно ко-

торой возможно постановление оправдательного приговора,

если  "не  доказано  участие  подсудимого  в совершении

преступления".  Из этого можно сделать вывод, что обви-

няемый возможно виновен,  хотя доказать это не удалось.

Такая формулировка противоречит принципу презумпции не-

виновности и унижает достоинство личности оправданного,

что свидетельствует о необходимости ее корректировки. В

проекте УПК данная формулировка сохранена,  однако ука-

зано, что оправдание подсудимого по этому основанию ус-

танавливает его невиновность и влечет его полную реаби-

литацию130.                                           

   На первый взгляд  может  показаться,  что  принципу,

сформулированному в ст.49,  противоречат и правила УПК,

допускающие прекращение уголовного дела по так называе-

мым "нереабилитирующим" основаниям постановлением орга-

на дознания, следователя, прокурора или суда (ч.1 ст.5,

ст.ст.6-10  УПК)131.  Например,  амнистирование до суда

есть опровержение презумпции невиновности. Однако Евро-

пейская комиссия по правам человека, толкуя термин

     

                                                      

   130 См.:  Конституция  Российской  Федерации:  Науч-

но-практический комментарий. С.332.                   

   131 Там же.                                        

                                                       

                                                      

"согласно закону" в формулировке презумпции невиновнос-

ти,  данной  Конвенцией ("Каждый обвиняемый в уголовном

преступлении считается невиновным,  пока виновность его

не будет доказана согласно закону"), указала, что поря-

док опровержения презумпции невиновности  может  разли-

чаться "с учетом важности того,  что поставлено на кар-

ту, и с дополнительными гарантиями права на защиту".  

   Практика Европейского суда  по  правам  человека,  в

частности, предусматривает возможность прекращения дела

обвинением на предварительном следствии  по  малозначи-

тельным преступлениям в случае,  если само лицо отказы-

вается от своего права на судебную защиту, признает се-

бя  виновным  и  заглаживает причиненный вред,  либо по

иным основаниям,  когда следствие не считает  возможной

передачу дела в суд, однако при этом сам факт прекраще-

ния дела не должен повлечь для  обвиняемого  каких-либо

последствий,  косвенно указывающих на его вину. Так, по

делу Adolf v.  Austria132 Страсбургский суд признал не-

законным постановление австрийского суда,  которым дело

в отношении Адольфа было прекращено в суде по инициати-

ве  обвинения  вследствие изменения обстановки,  однако

судебные издержки были возложены на обвиняемого.      

   Необходимо сказать,  что освобождение  от  уголовной

ответственности   лиц,  совершивших  преступления,  без

рассмотрения дела судом распространено в  законодатель-

стве и правоприменительной практике многих государств.

   Именно это  положение было взято за основу Конститу-

ционным Судом РФ при рассмотрении дела о  конституцион-

ности  ст.6  УПК.  В  своем Постановлении от 28 октября

1996 г.  Суд отметил,  что при решении данного  вопроса

статью  6  УПК  РСФСР следует рассматривать в системной

связи с рядом других конституционных  положений,  таких

как  осуществление  правосудия  только судом,  гарантии

прав на судебную защиту и т.д.,  а также некоторыми по-

ложениями УПК РСФСР,  в частности ст. 13 об осуществле-

нии правосудия по уголовным делам только судом. "Исходя

из этого принятое на основании оспариваемой нормы реше-

ние о прекращении уголовного дела  не  подменяет  собой

приговор суда и,  следовательно, не является актом, ко-

торым  устанавливается  виновность  обвиняемого  в  том

смысле,  в каком это предусмотрено статьей 49 Конститу-

ции

                                                  

   132 А 49 (Решение от 26 марта 1982 г. (№49) E.H.R.R.313).

   Российской Федерации"133.  Хотя  правоприменительная

практика и рассматривает прекращение дела по  ст.6  УПК

как  основанную на материалах расследования констатацию

того,  что лицо совершило деяния,  содержащие  признаки

преступления,  ничто  не  мешает такому лицу добиваться

своей реабилитации в судебном порядке путем обжалования

в  суд  решения о прекращении дела либо путем отказа от

прекращения дела и подачи ходатайства о дальнейшем про-

должении следствия по нему и передаче дела в суд.

     

   2.5.4.1. Запрет на возложение доказывания невиновности

 на обвиняемого

   Часть 2 ст.49  запрещает  возлагать  на  обвиняемого

обязанность доказывать свою невиновность.  Данное поло-

жение нашло свое отражение в ч.2 ст.20 УПК:  "Суд, про-

курор,  следователь и лицо,  производящее дознание,  не

вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемо-

го". Обязанность представить доказательства, убеждающие

суд в виновности лица,  лежат на стороне обвинения, ко-

торая  осуществляет уголовное преследование и выдвигает

перед судом тезис о виновности. Обвиняемый может давать

любые показания, полностью отказаться от дачи показаний

(хотя конкретного указания на это  право  уголовно-про-

цессуальный  закон  не содержит) или не отвечать на от-

дельные вопросы.  Это не может стать основанием для об-

винительного приговора.  Непредставление обвиняемым до-

казательств своей невиновности не  может  расцениваться

как доказательство его виновности.                    

   Значение правил о недопустимости переложения обязан-

ности доказывания на обвиняемого состоит в том, что та-

ким образом устраняется зависимость выводов следствия и

суда от желания  и  возможностей  обвиняемого  доказать

свою невиновность.  Рассматриваемое конституционное по-

ложение является важным гарантом права  обвиняемого  на

защиту от необоснованного обвинения и осуждения.

     

   133 Абзац  3  п.2 мотивировочной части Постановления

Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 г.  но делу

о  проверке  конституционности статьи 6 Уголовпо-нронс-

ссуального кодекса РСФСР в связи с  жалобой  гражданина

       О.В.Сушкова.                                          

                                                      

                                                      

2.5.4.2. Толкование  неустранимых сомнений в виновности

в пользу обвиняемого

   Из презумпции невиновности вытекает,  что неустрани-

мые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обви-

няемого (ч.3 ст.49 Конституции).                      

   Неустранимое сомнение означает такое, которое не мо-

жет быть устранено после тщательной проверки и исследо-

вания всех обстоятельств дела, представленных обвинени-

ем  суду.  Истолкование  сомнений  в пользу обвиняемого

состоит в том,  что в случае возникновения  сомнений  в

доказанности  обстоятельств,  которые  в соответствии с

законом составляют предмет  доказывания  по  уголовному

делу, данные обстоятельства рассматриваются как неуста-

новленные.  Это может влечь за собой прекращение  дела,

изменение объема обвинения, квалификации содеянного. И,

наоборот, вызывающее сомнение наличие оправдывающих или

смягчающих обстоятельств признается установленным134. 

   Суды, которые в случае возникновения сомнений вместо

вынесения оправдательного приговора направляют дело для

проведения   дополнительного   расследования,  заведомо

зная, что оно будет прекращено, или, что еще хуже, воп-

реки  ч.2  ст.309 УПК,  выносят обвинительный приговор,

грубо нарушают презумпцию невиновности.  Следует  обра-

тить внимание и на то,  что Уголовно-процессуальным ко-

дексом для суда присяжных не предусмотрена  возможность

возвращения дела на дополнительное расследование.     

   Верховный Суд  РФ неоднократно в постановлениях Пле-

нума и решениях по конкретным делам указывал,  что  при

наличии  неустранимых сомнений в виновности подсудимого

необходимо оправдывать его, имея в виду, что законный и

обоснованный оправдательный приговор является важнейшим

средством реализации задач по предотвращению  осуждения

невиновных. Из презумпции невиновности следует, что не-

доказанная виновность равносильна  доказанной  невинов-

ности. Это правило носит абсолютный характер и не знает

исключений.

                                           

   134 См.:  Конституция  Российской  Федерации:  Науч-

но-практический комментарий. С.334. 

                 

                                                       

   2.5.5. НЕДОПУСТИМОСТЬ ПОВТОРНОГО ОСУЖДЕНИЯ ЗА ОДНО И

ТО ЖЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ

   Часть 1 ст.50 Конституции  выражает  аксиоматический

правовой принцип: "Никто не может быть повторно осужден

за одно и то же преступление".  Он означает, что право-

вое  наказание  должно  быть  соразмерно правонарушению

(преступлению),  и если человек наказан по праву,  т.е.

соразмерно (справедливо), то повторно по праву он нака-

зываться уже не может. Следовательно, по праву исключа-

ется и повторное судебное разбирательство.            

   Формулировка ч.1 ст.50 по существу воспроизводит по-

ложение п.7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и

политических правах: "Никто не должен быть вторично су-

дим или наказан за преступление,  за которое он уже был

окончательно  осужден или оправдан в соответствии с за-

коном и уголовно-процессуальным правом каждой  страны".

Более подробная конкретизация этого принципа содержится

в Протоколе ь7 к Европейской конвенции  о  защите  прав

человека и основных свобод (22 ноября 1984 г.).  Статья

4 ("Право не привлекаться к суду или повторному наказа-

нию") данного Протокола, в частности, гласит:         

   "1. Никакое  лицо не должно быть повторно судимо или

наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного

и  того же государства за преступление,  за которое оно

уже было окончательно оправдано или  осуждено  в  соот-

ветствии  с законом и уголовно-процессуальным законода-

тельством этого государства.                          

   2. Положения предыдущего пункта не препятствуют  пе-

ресмотру  дела в соответствии с законом и уголовно-про-

цессуальным  законодательством  соответствующего  госу-

дарства,  если  имеются сведения о новых или вновь отк-

рывшихся обстоятельствах или в предыдущем  разбиратель-

стве  были допущены существенные ошибки,  которые могли

повлиять на исход дела"135.                           

   Кроме того,  ч.З ст.  4 Протокола ь7 объявляет недо-

пустимыми отступления от положений ст. 4 Протокола даже

во время войны или иного чрезвычайного положения, угро-

жающего жизни нации (оговорка, предусмотренная в ст. 15

Европейской конвенции).                               

   Таким образом,  положение ч.1 ст.50 Конституции  до-

пускает привлечение к уголовной ответственности и нака-

зание человека в России за преступление,  за которое он

уже был осужден или оправдан 

                        

   135 Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.С.574.

                                                

                                                      

в другой стране (если это не исключается  международным

договором Российской Федерации).                      

   Положение ч.1 ст.50 конкретизируется в уголовно-про-

цессуальном законодательстве применительно к  решениям

суда, а также органов и должностных лиц, осуществляющих

досудебное производство.                              

   Согласно п.9 ч.1 ст.5 УПК РСФСР,  уголовное дело  не

может  быть  возбуждено,  а  возбужденное дело подлежит

прекращению в отношении лица,  о котором имеется  всту-

пивший  в  законную  силу приговор по тому же обвинению

либо определение или постановление суда  о  прекращении

дела по тому же основанию. В этом случае уголовное дело

может быть возбуждено только после отмены судебных  ре-

шений  в порядке судебного надзора или по вновь открыв-

шимся обстоятельствам.                                

   В соответствии с п.10 ч.1 ст.5 УПК  РСФСР  уголовное

дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело под-

лежит прекращению в отношении лица,  о котором  имеется

неотмененное постановление органа дознания,  следовате-

ля,  прокурора о прекращении дела по тому же обвинению,

кроме  случаев,  когда  необходимость  возбуждения дела

признана судом,  в производстве которого находится уго-

ловное дело.  До тех пор, пока не будет отменено поста-

новление об отказе в возбуждении или  прекращении  дела

по  тому  же обвинению,  органы дознания,  следователь,

прокурор не вправе его возбудить и  проводить  по  нему

какие-либо следственные действия136.                  

   Однако прекращение уголовного дела в отношении лица,

состоящего на государственной службе,  не  препятствует

наложению на него дисциплинарного взыскания,  поскольку

в отношениях дисциплинарной ответственности не  сущест-

вует презумпции невиновности.  В частности, "неустрани-

мые сомнения" означают утрату доверия,  что может  быть

несовместимо с продолжением государственной службы.

  

   2.5.6. ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

   Чрезвычайно важной  с точки зрения защиты прав чело-

века является недопустимость использования  доказатель-

ств, полученных с нарушением федерального закона. Часть

2 ст.  50 Конституции формулирует данное положение при-

менительно к осуществлению правосудия,

                

   136 См.:  Комментарий к Конституции Российской Федерации

 / Отв. ред. Л.А.Окуньков. С.221.

                 

   однако правильнее здесь было бы говорить о  судопро-

изводстве в целом,  поскольку оно распространяется и на

досудебные стадии процесса137.                        

   Очевидно, что нарушение правил получения доказатель-

ств,  основанных  на  конституционных  гарантиях прав и

свобод человека и гражданина, нарушающих неприкосновен-

ность  жилища,  тайну  переписки или затрагивающих иные

права человека,  делает такие доказательства недопусти-

мыми.  Этот  категорический запрет обусловлен не только

необходимостью обоснования вывода о  виновности  досто-

верными доказательствами,  но в значительной мере имеет

целью обеспечить конституционные права и свободы  чело-

века,  нравственные начала судопроизводства. Поэтому не

имеют юридической  силы  доказательства,  полученные  с

применением насилия, угроз, иных незаконных действий, с

нарушением прав обвиняемого (подозреваемого)  на  защи-

ту138.                                                

   Законом закреплены  следующие общие правила допусти-

мости доказательств:                                  

   1) доказательство должно  быть  получено  надлежащим

субъектом,  правомочным  по данному делу производить то

процессуальное действие, в результате которого получено

доказательство;                                        

   2) доказательство должно быть получено только из ис-

точников,  перечисленных в ч.2 ст.69 УПК РСФСР (показа-

ния  обвиняемого,  свидетелей,  протоколы  следственных

действий, заключения экспертов и т.д.), а в указанных в

законе случаях - из определенного источника;          

   3) доказательство должно быть получено с соблюдением

правил проведения процессуального действия,  в ходе ко-

торого получено доказательство;                       

   4) при получении доказательства должны быть соблюде-

ны все требования закона при фиксировании  хода  и  ре-

зультата следственного действия.                      

   В целом  следует отметить,  что для российского уго-

ловного процесса характерно строгое регулирование  всей

законодательной деятельности и условия допустимости до-

казательств являются более жесткими,  чем в ряде  зару-

бежных стран, например в США, где

                    

   137 См.:  Конституция  Российской  Федерации:  Науч-

но-практический комментарий. С.335.                    

   138 См.:  Лупинская П.А.  Доказательства в уголовном

процессе.  Допустимость доказательств. Основания и пос-

ледствия признания доказательств недопустимыми //  Ком-

ментарий Российского законодательства / Российская пра-

вовая академия Министерства юстиции РФ. М., 1997.     

                                                      

                                                      

критерии допустимости в отношении доказательств, свиде-

тельствующих  в пользу подсудимого,  гораздо более гиб-

кие,  чем в отношении доказательств обвинения.  В  рос-

сийском  уголовном процессе установлен единый подход ко

всем доказательствам.  Что касается использования в ка-

честве  доказательств  результатов оперативно-розыскной

деятельности, то в соответствии со ст. 11 Закона РФ "Об

оперативно-розыскной  деятельности" это может произойти

только после их проверки в соответствии с уголовно-про-

цессуальным законодательством.

                       

   2.5.7. ПРАВО  НА ПЕРЕСМОТР ПРИГОВОРА

ВЫШЕСТОЯЩИМ СУДОМ 

   Часть 3 ст.  50 Конституции устанавливает,  что  (1)

каждый  осужденный  имеет  право на пересмотр приговора

вышестоящим судом и (2) право просить о помиловании или

смягчении наказания.                                  

   Необходимость проверки  законности  и обоснованности

судебных решений обусловлена необходимостью  предотвра-

щения  судебных  ошибок  и  несправедливости приговора.

Право на пересмотр приговора вышестоящим судом  подчер-

кивает  особое  значение приговора и создает особые га-

рантии его правильности.  Приговор не может вступить  в

законную силу и стать общеобязательным, если осужденно-

му не предоставлено право возбудить производство по его

проверке. Это отличает приговор от других правопримени-

тельных актов.  Вместе с тем,  с учетом того, что суд в

ходе разбирательства по делу действует как орган судеб-

ной власти,  его решения могут быть пересмотрены только

в ходе такой судебной процедуры, которая не нарушала бы

принципа независимости судей и обеспечивала права и ин-

тересы участников процесса.                           

   Виды обжалования в различных странах различны, одна-

ко их характерные черты позволяют  выделить  обычные  и

исключительные порядки обжалования.  По российскому за-

конодательству к обычному порядку относится  кассацион-

ное  обжалование,  а также будет отнесено апелляционное

обжалование приговоров мировых судей,  которое планиру-

ется ввести в соответствии с проектом УПК РФ. Это обжа-

лование распространяется на решения,  вступившие в  за-

конную силу. К исключительным относятся пересмотр в по-

рядке надзора и возобновление дел по вновь  открывшимся

обстоятельствам  после  вступления приговора в законную

силу.                                                 

   Согласно ст.328 УПК жалоба на приговор  первой  инс-

танции  может  быть  подана в течение семи суток со дня

провозглашения приговора,  а  осужденным,  содержащимся

под стражей - в такой же срок со дня вручения ему копии

приговора..  При рассмотрении дела в кассационной  инс-

танции  суд может смягчить назначенное приговором нака-

зание или применить закон о менее тяжком  преступлении,

но  не  вправе  усилить наказание или применить закон о

более тяжком преступлении,  если по этим основаниям  не

принесен протест прокурором или не подана жалоба потер-

певшим. При отсутствии оснований к отмене или изменению

приговора кассационная инстанция оставляет приговор су-

да без изменения, а жалобу - без удовлетворения, и при-

говор обращается к исполнению (ст.ст.332-338).        

   Осужденный, не  согласный  с  решением  кассационной

инстанции, имеет право обжаловать приговор суда и опре-

деление  кассационной  инстанции  в вышестоящий суд или

обратиться в органы прокуратуры. В отличие от жалобы на

приговор,  не вступивший в законную силу, когда, будучи

поданной в установленный  срок  управомочен-ным  лицом,

она непременно влечет пересмотр дела судом кассационной

инстанции, приговоры, вступившие в законную силу, могут

быть  пересмотрены  только  по усмотрению ограниченного

круга  лиц,  управомоченных  на  принесение   протестов

(Председатель Верховного Суда РФ,  Генеральный прокурор

РФ,  председатели судов и прокуроры  республик,  краев,

областей, городов федерального значения, автономной об-

ласти и автономных округов,  а также заместители проку-

роров).  При  рассмотрении  дела в порядке надзора и по

вновь открывшимся обстоятельствам  действующий  уголов-

но-процессуаль-ный закон допускает отступление от прин-

ципа гласности,  состязательности и  равенства  сторон.

Рассмотрение этих дел в открытом судебном заседании во-

обще не предусматривается139.                         

   В результате пересмотра  приговора  вышестоящий  суд

принимает  решение  об оставлении приговора без измене-

ния, об изменении приговора со смягчением или без смяг-

чения наказания, об отмене приговора с прекращением де-

ла либо с направлением дела на новое  рассмотрение  или

на    дополнительное    расследование   (ст.ст.339-351,

378-380, 389 УПК).                                    

   В своем докладе от 8 марта 1996 г.  эксперты  Совета

Европы отметили,  что "любая судебная система, отвечаю-

щая требованиям правового государства,  должна гаранти-

ровать тем, кто является стороной 

                   

   139 См.:  Конституция  Российской  Федерации:  Науч-

но-практический комментарий. С.338.                    

                                                      

                                                      

в судебном процессе,  двойной уровень принятия судебных

решений.  При этом необходимо, чтобы сами стороны могли

прибегнуть к обжалованию.  Однако все обстоит далеко не

так. Представляется, что после того, как первая инстан-

ция вынесла решение,  средства обжалования переходят  в

руки вышестоящих судебных инстанций и прокуратуры,  ис-

ходя из принципа иерархического контроля".  В  связи  с

этим проектом УПК РФ предусматривается введение апелля-

ционной инстанции,  пересматривающей дело  по  существу

более компетентным составом судей,  а также была предп-

ринята попытка сузить основания  для  подачи  надзорных

жалоб,  но  установить судебную процедуру их принятия и

рассмотрения,  однако это не было поддержано  Верховным

Судом РФ.                                             

   В доктрине  отмечается "несоответствие между статьей

50 Конституции,  провозглашающей право каждого осужден-

ного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим

судом,  и частью пятой статьи  325,  частями  второй  и

третьей статьи 356 УПК РСФСР, согласно которым приговор

Верховного Суда Российской Федерации обжалованию в кас-

сационном порядке не подлежит, вступает в силу с момен-

та провозглашения и обращается к исполнению не  позднее

трех суток с этого момента. Для оценки указанного несо-

ответствия в социальном плане существенно то, что, сог-

ласно  статье 38 УПК РСФСР,  Верховному Суду Российской

Федерации подсудны дела особой  сложности  или  особого

общественного значения,  т.е.  дела с повышенным риском

ошибок, имеющих необратимые последствия"140.          

   В этой связи следует отметить и то,  что в ч.3 ст.50

Конституции выражена более жесткая позиция, чем в Евро-

пейской конвенции о защите  прав  человека  и  основных

свобод.  В  ст.  2 Протокола ь7 к Европейской конвенции

гарантируется право на пересмотр осуждения или пригово-

ра вышестоящей судебной инстанцией,  причем ч.  2 ст. 2

данного Протокола содержит следующую оговорку: "Из это-

го правила могут делаться исключения в отношении незна-

чительных  правонарушений,  определенных  законом,  или

когда  соответствующее  лицо  было  судимо уже в первой

инстанции судом высокого уровня или было осуждено после

рассмотрения апелляции против его оправдания"141.

     

   140 Конституция Российской Федерации: Научно-практи-

ческий комментарий. С.338 (автор раздела - А.М.Ларин).

   141 Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.

С.573-574. 

                                           

                                                      

   Таким образом, стандарты европейского права в облас-

ти прав человека допускают исключения из правила  части

3 ст.  50 Конституции. Но если уж сама российская Конс-

титуция не допускает такого исключения ни в общей норме

части 2 ст.46, ни в специальной норме части 3 ст.50, то

указанные выше статьи УПК РСФСР  должны  быть  признаны

недействительными.                                    

   А именно: законодательный запрет кассационного обжа-

лования решений и приговоров Верховного Суда РФ,  выне-

сенных им в качестве суда первой инстанции,  противоре-

чит общему положению ч.  2 ст.46 Конституции об обжало-

вании  в  суд  (см.  2.5.1.5.)  и специальной норме ч.3

ст.50 Конституции, устанавливающей, что каждый осужден-

ный  за преступление имеет право на пересмотр приговора

вышестоящим судом. Кроме того, этот запрет противоречит

ч.1 и ч.  2 ст. 19 Конституции, гарантирующим равнопра-

вие и равенство перед законом и судом,  так как в соот-

ветствии с названными выше нормами УПК РСФСР осужденные

Верховным Судом РФ и осужденные другими судами оказыва-

ются, с точки зрения права на кассационное обжалование,

и не равноправны, и не равны перед судом.             

   В принципе ничто не мешает  на  основании  положений

Конституции подавать кассационные жалобы,  например,  в

Президиум Верховного Суда РФ.  Тем более, что, согласно

позиции Пленума самого Верховного Суда РФ, выраженной в

Постановлении от 31 октября 1995 г.  ь8, любой суд дол-

жен применять непосредственно Конституцию, если он при-

дет к убеждению,  что  федеральный  закон  противоречит

Конституции. Если же, скажем, Президиум Верховного Суда

не придет к такому убеждению в отношении названных выше

норм УПК РСФСР, то отказ в принятии кассационной жалобы

на решения и приговоры Верховного Суда  РФ,  данный  по

формальным основаниям (отсутствие законодательно урегу-

лированной процедуры,  невозможность изменить решение в

рамках существующей процедуры),  может быть обжалован в

Конституционный Суд РФ.  В соответствии со ст. 18 и ч.1

ст.  120 Конституции и ч.4 ст.79 Федерального конститу-

ционного закона "О Конституционном Суде Российской  Фе-

дерации"  любой суд при поступлении кассационных жалоб,

которые по закону недопустимы,  обязан  непосредственно

применять Конституцию,  т.е., в частности, руководство-

ваться положением ч.2 ст.46 Конституции. Учитывая пози-

цию Конституционного Суда,  выраженную им в Постановле-

нии от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституци-

онности  ряда положений УПК РСФСР по жалобам Кульнева и

др. (см. 2.5.1.5.), следует полагать, что Кон-        

ституционный Суд будет  расценивать  отказ  в  принятии

кассационной жалобы со ссылкой на закон и соответствую-

щие нормы УПК РСФСР противоречащими Конституции.      

   Кроме принесения жалобы по уголовному делу, осужден-

ный имеет право просить о помиловании. С просьбой о по-

миловании осужденный имеет право обратиться к Президен-

ту РФ (п."в" ст.89 Конституции) независимо от срока от-

бытого им наказания,  определенного приговором суда. Во

исполнение своих полномочий Президент имеет право поми-

ловать любого осужденного,  совершившего  преступление,

независимо от его тяжести.  Соответствующим актом о по-

миловании Президент вправе  освободить  от  дальнейшего

отбывания  наказания  лицо,  осужденное  за  совершение

преступления,  сократить назначенное наказание либо за-

менить его более мягким,  а равно снять судимость с ли-

ца,  отбывшего наказание (ст.85 УК РФ). Акт помилования

не колеблет постановленный приговор и не приводит к ре-

абилитации осужденного.142                            

 

   2.5.8. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ ОБЯЗАННОСТИ ДАВАТЬ ПОКАЗАНИЯ

   2.5.8.1. Право не  свидетельствовать  против  самого

себя и своих близких

   Часть 1 ст.  51 Конституции дает расширительное тол-

кование общеизвестного принципа,  формулировка которого

в ч.3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и поли-

тических правах гласит:                               

   "Каждый имеет право при рассмотрении любого предъяв-

ляемого ему уголовного обвинения...  не быть принуждае-

мым к даче показаний против самого себя или к признанию

себя  виновным".  В  сравнении  с  формулировкой Пакта,

конституционная формулировка является более  предпочти-

тельной,  поскольку  наделяет соответствующим правом не

только обвиняемого,  но и его супруга и  близких  родс-

твенников, а также других лиц, круг которых определяет-

ся федеральным законом143.                            

   В ст. 51 Конституции нет оговорки о применении изло-

женных в ней положений только к уголовным делам, однако

фактически содержащиеся в ней гарантии  имеют  жизненно

важное значение именно

                                

   142 См.:  Комментарий к Конституции Российской Феде-

рации / Отв. ред. Л.А.Окуньков. С.223.                

   143 Конституция Российской Федерации: Научно-практи-

ческий комментарий. С.339

                            

                                                      

   в сфере  уголовного  права  и процесса.  На практике

очень часто лица,  на которых падает подозрение и  при-

частность  которых к совершению преступления проверяет-

ся, процессуально не ставятся в положение подозреваемо-

го и допрашиваются в качестве свидетеля, с предупрежде-

нием об  обязанности  давать  правдивые  показания.  Из

текста  ч.1  ст.  51  следует,  что даже привлеченный к

участию в деле в качестве свидетеля  вправе  отказаться

от дачи показаний, мотивируя это тем, что показания мо-

гут быть использованы против него.                    

   Федеральным законом,  который определяет  круг  лиц,

освобожденных от обязанности давать показания, является

Уголовно-процессуальный кодекс.  Согласно  ст.46  УПК,

обвиняемый вправе, а значит не обязан давать показания.

Отсутствие прямого указания на право  обвиняемого  (по-

дозреваемого) молчать при допросе - пробел действующего

УПК,  который восполняется в проекте Уголовно-процессу-

ального  кодекса.  Из анализа ст.  51 Конституции также

следует,  что всякое признание вины должно быть  добро-

вольным, а самооговор, вызванный принуждением, угрозами

и прочими мерами воздействия, не должен приниматься су-

дом в качестве законного доказательства.              

   УПК также  не  предусматривает  освобождения близких

родственников обвиняемого, потерпевшего и других участ-

ников процесса от обязанности давать против них показа-

ния. Этот пробел уголовно-процессуального закона до его

устранения  восполняется  прямым  применением ч.1 ст.51

Конституции с учетом п.9 ст.34 УПК,  который включает в

круг близких родственников родителей, детей, усыновите-

лей,  усыновленных, родных братьев и сестер, деда, баб-

ку, внуков, а также супруга.                          

   В то же время ч.1 ст. 51 нельзя понимать как обязан-

ность этих лиц не давать никаких показаний,  не  делать

никаких заявлений, обличающих как их родственников, так

и их самих. Содержание данной статьи подразумевает пра-

во каждого решать самостоятельно,  без всякого давления

извне, давать или не давать такие показания.

          

   2.5.8.2. Иные случаи освобождения от обязанности

давать свидетельские показания

   Помимо указанных в ч.1 ст.51 Конституции,  ст.72 УПК

называет следующих лиц, которые не могут быть допрошены

в качестве свидетелей:                                

   1) защитник  обвиняемого  - об обстоятельствах дела,

которые стали ему известны в связи с  выполнением  обя-

занности защитника;                                   

2) лицо,  которое в силу своих физических или психичес-

ких недостатков не способно правильно воспринимать обс-

тоятельства,  имеющие значение для дела, и давать о них

правдивые показания;                                  

   3) адвокат,  представитель профессионального союза и

другой  общественной  организации - об обстоятельствах,

которые стали им известны в  связи  с  исполнением  ими

обязанности представителя (например,  представителя по-

терпевшего).                                          

   Как видно,  в этот перечень включены, во-первых, ли-

ца,  не  могущие в принципе быть источником достоверной

доказательственной информации,  и, во-вторых, лица, ко-

торым  обеспечивается нормальное выполнение их функций,

гарантируются  доверительные  отношения  с  подзащитным

(представляемым) с тем, чтобы его откровенность не мог-

ла быть использована ему во вред.  Однако свидетель не-

заменим  как источник доказательственной информации,  в

связи с чем возможны ситуации,  когда  гораздо  большую

пользу своему подзащитному адвокат может принести,  дав

показания об известных ему обстоятельствах.  В связи  с

этим  следует  привести статью 72 УПК РСФСР в соответс-

твие с ч.2 ст.51 Конституции,  по смыслу которой  осво-

бождение  определенного круга лиц от обязанности давать

показания сохраняет за ними такое право.              

   Кроме того,  сравнительно недавно введены другие ог-

раничения в круг лиц, могущих быть свидетелями, которые

продиктованы уже соображениями этического порядка и ко-

торые давно известны законодательству всех цивилизован-

ных стран. В соответствии со ст. 19 Федерального закона

о  статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата

Государственной Думы депутат палаты Федерального Собра-

ния  вправе  отказаться от дачи свидетельских показаний

по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах,

ставших  ему  известными в связи с выполнением им депу-

татских обязанностей.  Также, согласно Федеральному за-

кону от 26 сентября 1997 г.  "О свободе совести и рели-

гиозных объединениях",  тайна исповеди охраняется зако-

ном,  и священнослужитель не может быть привлечен к от-

ветственности за отказ от дачи показаний по обстоятель-

ствам,  которые  стали  известны  ему  из исповеди (ч.7

ст.3).  В соответствии со ст.33 УПК РСФСР  в  отношении

лиц,  обладающих  правом дипломатической неприкосновен-

ности,  процессуальные действия, предусмотренные Кодек-

сом,  в том числе и допрос в качестве свидетеля, произ-

водятся лишь по их просьбе или с их согласия.  Согласие

на  производство  этих действий испрашивается через Ми-

нистерство иностранных дел.  Согласно и. 6 ст. 30 Основ

законодательства  Российской  Федерации  об охране здо-

ровья граждан врачи обязаны сохранить в тайне  информа-

цию о факте обращения за медицинской помощью, о состоя-

нии здоровья, диагнозе и иных сведениях, полученных при

обследовании и лечении человека. Уполномоченный по пра-

вам человека в РФ вправе отказаться от дачи  свидетель-

ских  показаний  по гражданскому или уголовному делу об

обстоятельствах,  ставших ему известными в связи с  вы-

полнением  его  обязанностей  (ч.2  ст.24  Федерального

конституционного закона от 26 февраля 1997 г. "Об Упол-

номоченном по правам человека в Российской Федерации").

   2.5.9. ОХРАНА ПРАВ ПОТЕРПЕВШИХ

   В соответствии со ст. 2 Международного пакта о граж-

данских и политических правах  и  Декларацией  основных

принципов  правосудия для жертв преступлений и злоупот-

ребления властью 1985 г. ст.52 Конституции устанавлива-

ет,  что  (1) права потерпевших от преступлений и злоу-

потреблений властью охраняются законом и (2)  государс-

тво обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и ком-

пенсацию причиненного ущерба.                         

   Положения ст. 52 содержат специальную норму по отно-

шению к общему положению ч.1 ст.46 Конституции, предпо-

лагающую обязанность  законодателя  гарантировать  осу-

ществление потерпевшими от преступлений права на судеб-

ную защиту путем уголовного преследования в рамках пуб-

личного  обвинения,  равно  как и доступ к правосудию в

рамках частного и частно-публичного обвинения.        

   Термин "злоупотребление  властью"  в  данном  случае

следует понимать как властные злоупотребления,  не пре-

дусмотренные Уголовным кодексом (например, принятие за-

конодательных,  правительственно-административных и су-

дебных решений,  нарушающих права и свободы и  на  этом

основании подлежащих обжалованию в соответствии с ч.  2

ст.46 Конституции);  злоупотребление властью как  прес-

тупление  (ст.285 УК РФ) охватывается понятием преступ-

лений, содержащимся в тексте ст.52 Конституции. Положе-

ние об охране законом прав потерпевших от злоупотребле-

ний властью следует распространять и  на  лиц,  ставших

жертвами политических репрессий. Данное положение уста-

навливает обязанность законодателя гарантировать потер-

певшим  от политических репрессий возмещение всех видов

причиненного им вреда,  независимо от сроков  давности,

поскольку в случаях политических репрессий надлежа-   

щая судебная  защита прав в установленные законом сроки

не всегда возможна.                                   

   В гражданском  законодательстве  принцип  возмещения

ущерба, причиненного правам личности (физического лица)

или организации (юридического лица),  изложен в нормах,

которые образуют институт обязательств,  возникающих из

причинения вреда (глава 59 части второй ГК  РФ).  Граж-

данское право защищает не только имущество, но и нравс-

твенные ценности: в соответствии с Гражданским кодексом

и  другими  законами  подлежат защите жизнь,  здоровье,

достоинство личности,  личная неприкосновенность, честь

и  доброе  имя,  деловая репутация,  неприкосновенность

частной жизни, личная и семейная тайна, право свободно-

го передвижения,  выбора места пребывания и жительства,

право на имя,  право авторства и другие  личные  неиму-

щественные права и другие нематериальные блага, принад-

лежащие гражданину от рождения или в силу  закона  (ст.

150 ГК РФ).  Впервые ч.1 ст.  151 ГК РФ предусматривает

возможность денежной компенсации морального вреда,  ко-

торый  понимается  как причинение физических или нравс-

твенных страданий.  Однако российское  законодательство

до  сих  пор  не располагает методиками по исчислению и

порядку выплаты морального  ущерба.  Пленум  Верховного

Суда РФ в своем постановлении от 28 апреля 1994 г.  дал

такое разъяснение:  "Размер возмещения морального вреда

определяется судом в решении, исходя из степени тяжести

травмы,  иного повреждения здоровья, других обстоятель-

ств, свидетельствующих о перенесенных потерпевшим физи-

ческих и нравственных страданий,  а также с учетом иму-

щественного  положения причинителя вреда,  степени вины

потерпевшего и иных конкретных обстоятельств".  Мораль-

ный  вред возмещается независимо от возмещения имущест-

венного вреда и не может быть поставлен  в  зависимость

от его размеров.                                      

   Положение ст.  52 Конституции о том, что государство

обеспечивает потерпевшим компенсацию причиненного ущер-

ба, не следует понимать так, что в случаях, когда прес-

тупник не установлен или является неимущим,  ущерб воз-

мещает государство (случаи,  в которых государство воз-

мещает ущерб, предусмотрены в ст.53 Конституции). В со-

ответствии с российским законодательством, материальный

ущерб от преступления не может быть  возмещен  посредс-

твом  гражданского иска в уголовном процессе,  когда не

установлено лицо, совершившее преступление, а равно при

несостоятельности осужденного и гражданского ответчика.

Ранее в этих условиях подлежала применению ст.30 Закона

РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О                        

   собственности в  РСФСР",  в  соответствии  с которой

ущерб, нанесенный собственнику преступлением, возмещал-

ся  государством  по решению суда.  Понесенные при этом

государством расходы должны были  впоследствии  взыски-

ваться с виновного в установленном порядке.  Однако За-

кон в этой части никогда не  применялся.  Действие  ч.3

ст.  30 Закона о собственности неоднократно приостанав-

ливалось Верховным Советом,  а впоследствии,  в связи с

принятием  первой части Гражданского кодекса РФ,  Феде-

ральным законом от 30 ноября 1994 г.  Закон о собствен-

ности в РСФСР был признан утратившим силу.  В соответс-

твии со ст.  1069 и 1070 ГК РФ возмещению за счет казны

подлежит лишь вред, причиненный гражданину (юридическо-

му лицу) в результате незаконных действий (бездействия)

государственных органов,  органов местного самоуправле-

ния либо должностных лиц этих органов,  а  также  вред,

причиненный гражданину в результате незаконного осужде-

ния, незаконного привлечения к уголовной ответственнос-

ти,  незаконного  применения в качестве меры пресечения

заключения под стражу или подписки о невыезде, незакон-

ного наложения административного взыскания в виде арес-

та или исправительных работ.

                         

2.5.10. ВОЗМЕЩЕНИЕ ВРЕДА, ПРИЧИНЕННОГО ДЕЙСТВИЯМИ

ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ ИЛИ ИХ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ

   В ст.53  Конституции закреплен принцип имущественной

ответственности государства за вред,  причиненный в ре-

зультате  незаконных действий (или бездействия) органов

государственной власти и их должностных лиц.          

   Основные правила,  регулирующие порядок,  условия  и

пределы  имущественной  ответственности  за причиненный

вред,  определены в главе 59 части второй ГК РФ. Специ-

ально  выделена  ответственность  государства  за вред,

причиненный незаконными  действиями  органов  дознания,

предварительного следствия, прокуратуры и суда (ст.1070

ГК).  Особые основания,  порядок и  условия  возмещения

вреда  в  таких  случаях  устанавливают Указ Президиума

Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 г.  "О возмещении

ущерба,  причиненного гражданину незаконными действиями

государственных и  общественных  организаций,  а  также

должностных лиц при исполнении ими служебных обязаннос-

тей". Этим же актом было утверждено Положение о порядке

возмещения ущерба, причиненного гражданину            

незаконными действиями органов дознания,  предваритель-

ного следствия, прокуратуры и суда. На основе указанных

нормативных  актов  2 марта 1982 г.  в межведомственном

порядке была утверждена Инструкция по применению данно-

го Положения.                                         

   Согласно указанным нормативным актам возмещению под-

лежит ущерб, причиненный гражданину при производстве по

уголовному делу в результате: 1) незаконного осуждения;

2) незаконного привлечения к уголовной ответственности;

3)  незаконного  применения  в качестве меры пресечения

заключения под стражу; 4) незаконного административного

взыскания  в  виде  ареста  или  исправительных  работ.

Статья 1070 ГК устанавливается также дополнительное ос-

нование  - незаконное применение в качестве меры пресе-

чения подписки о невыезде.                            

   Часть 2 ст.  1070 ГК закрепляет и возможность возме-

щения вреда,  причиненного в результате незаконной дея-

тельности органов дознания,  предварительного следствия

и  прокуратуры,  не повлекшей столь тяжкие последствия,

как применение меры пресечения,  наложение  администра-

тивного  взыскания,  незаконное привлечение к уголовной

ответственности или незаконное осуждение.  Ущерб в этих

случаях возмещается как физическому, так и юридическому

лицу.  Вред,  причиненный при осуществлении правосудия,

возмещается лишь в случае,  если вина судьи установлена

вступившим в законную силу приговором суда.           

   Действующие нормативные акты содержат ограничения  в

части возмещения ущерба. В частности, ущерб не подлежит

возмещению,  если гражданин в процессе предварительного

расследования или судебного разбирательства путем само-

оговора препятствовал установлению истины, чем способс-

твовал  наступлению  неблагоприятных  последствий  (ч.3

ст.2 Указа от 18 мая 1981 г.).  Инструкция от  2  марта

1982 г.  воспроизводит указанное ограничение, сопровож-

дая его оговоркой о нераспространении его  на  "случаи,

когда  самооговор  является следствием применения наси-

лия,  угроз и иных незаконных мер" (п.3). Эта запись не

соответствует ст. 53 Конституции, которая устанавливает

право на возмещение государством вреда  без  каких-либо

ограничений.  Однако,  ст. 1083 ГК РФ подтверждает, что

вред,  возникший вследствие умысла потерпевшего, возме-

щению не подлежит, хотя в случаях причинения вреда жиз-

ни и здоровью отказ от возмещения вреда не допускается.

                                                       

«все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 13      Главы:  1.  2.  3.  4.  5.  6.  7.  8.  9.  10.  11. >