ГЛАВА 1. ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ

                      

   1.1. ПОНЯТИЕ ОСНОВ КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ

                                                 

   Любая кодифицированная конституция содержит  стремя-

щийся  к  системности  набор эксплицитных и имплицитных

принципов.  Они выражают концепцию,  замысел,  интенцию

всей конституции.  По существу, они выражают содержание

конституции в концентрированном виде. Совокупность этих

принципов обозначается разработанным в европейской кон-

тинентальной доктрине понятием "основы конституционного

строя".                                                

   В Конституции  РФ ее эксплицитные принципы сформули-

рованы  в  первой  главе  -  "Основы   конституционного

строя".  Это не только базовые ценности ("нормы-цели"),

на которые в той или иной мере  должно  ориентироваться

государство; это и так называемые "нормы-принципы", ко-

торым должны подчиняться органы законодательной  и  ис-

полнительной власти,  которые могут и должны защищаться

и применяться судом и из которых могут вытекать субъек-

тивные права и юридические обязанности. Далее они в той

или иной мере конкретизируются в соответствующих стать-

ях Конституции как принципы,  проходящие сквозной идеей

через все ее главы.                                   

   В фундамент концепции  конституционного  строя  Рос-

сийской Федерации положена идея естественных и неотчуж-

даемых прав и свобод человека и  гражданина.  На  такой

основе  в  Конституции  делается попытка установить це-

лостную систему принципов конституционного строя.  Ниже

рассматривается  следующий набор принципов.  Во-первых,

это права и свободы человека и  гражданина  как  высшая

ценность и другие принципы, определяющие правовое поло-

жение индивида в обществе и государстве: правовая госу-

дарственность,  социальная государственность,  единство

экономического пространства и свобода экономической де-

ятельности, плюрализм и                               

равная защита форм собственности,  идеологический и по-

литический плюрализм, гражданство Российской Федерации.

Во-вторых, это принципы, определяющие организацию госу-

дарственной власти:  демократия и народный суверенитет,

государственный суверенитет Российской Федерации, феде-

рализм,  республиканская  форма  правления,  разделение

властей на законодательную,  исполнительную и судебную,

светский характер государства,  разграничение государс-

твенной власти и местного самоуправления1.            

   Эти принципы  выводятся из положений главы 1 Консти-

туции,  которые,  согласно ч.1 ст. 16 Конституции, сос-

тавляют  основы конституционного строя Российской Феде-

рации и не могут быть изменены иначе как в порядке, ус-

тановленном Конституцией в главе 9.  Точнее, они не мо-

гут быть изменены до тех пор, пока существует Конститу-

ция РФ 1993 г. (см. 6.4.).

                            

   1.2. ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА ПРИНЦИПОВ, СОСТАВЛЯЮЩИХ ОСНОВЫ

КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ

                               

   Согласно ч.1 ст. 15 Конституции, Конституция в целом

имеет  высшую  юридическую  силу,  прямое действие (см.

1.3.2.2.) и применяется на всей  территории  Российской

Федерации. Далее в ч.1 ст. 15 постулируется высшая юри-

дическая сила Конституции по отношению к законам и иным

правовым актам, принимаемым в России.                 

   Однако положения,  содержащиеся  в разных разделах и

главах Конституции, имеют разную юридическую силу внут-

ри  самой  Конституции  (в  смысле их соподчиненности).

Главы 1,  2 и 9 Конституции составляют ее  неизменяемое

"ядро"  ("жесткая" часть Конституции),  их положения не

могут быть пересмотрены Федеральным Собранием. К главам

3-8 ("гибкая" часть Конституции) принимаются поправки в

соответствии с требованиями ст. 136 Конституции. Следо-

вательно, положения глав 3-8 можно понимать и толковать

только в соответствии с положениями глав 1, 2 и 9 Конс-

титуции.  Причем  положения глав 2 и 9 можно понимать и

толковать только

                                      

   1 Перечисление этих принципов не отрицает и не умаля-

ет  значение  других принципов,  которые также входят в

Основы конституционного строя, но могут рассматриваться

как  частные,  составляющие  содержание названных здесь

более общих принципов.  Так,  верховенство  Конституции

будет рассмотрено не как самостоятельный принцип, а как

элемент принципа правовой государственности.

          

   в соответствии с  Основами  конституционного  строя,

ибо  ч.2  ст.  16 Конституции однозначно устанавливает:

"Никакие другие положения настоящей Конституции не  мо-

гут  противоречить  основам конституционного строя Рос-

сийской Федерации".                                   

   В данном контексте иерархическую структуру Конститу-

ции  можно  условно  представить  как положения четырех

уровней,  обладающие разной юридической силой.  Во-пер-

вых, это глава 1, положения которой (Основы конституци-

онного строя) не просто относятся к неизменяемой  части

Конституции, но и обладают высшей силой по отношению ко

всему остальному содержанию Конституции. Во-вторых, это

положения глав 2 и 9, которые также относятся к неизме-

няемой части Конституции,  т.е.  не могут быть изменены

Федеральным Собранием в процедуре,  предусмотренной для

принятия федерального конституционного закона с  после-

дующим  одобрением  законодателями  субъектов  РФ  (см.

6.1.).  В третьих,  это положения глав 3-8,  поправки к

которым  принимаются  в названной процедуре.  Наконец2,

это Заключительные и переходные  положения  Конституции

РФ,  отдельные  из  которых сформулированы так,  что их

юридическая сила оказывается неопределенной.          

   То, что Основы конституционного строя  имеют  высшую

юридическую силу по отношению к главам 2 и 9, означает,

что любое положение глав 2 и 9 следует понимать и  тол-

ковать  в  контексте соответствующего принципа главы 1.

Например,  ст.  25 Конституции (глава 2), гарантирующая

неприкосновенность жилища,  устанавливает, в частности,

что никто не вправе проникать в жилище против воли про-

живающих  в нем лиц иначе как в случаях,  установленных

федеральным законом.  В контексте  ст.  2  Конституции,

закрепляющей  приоритет  прав  человека,  это положение

ст.25 следует понимать так,  что любые  законодательные

ограничения  неприкосновенности жилища не должны проти-

воречить самому существу  права  на  неприкосновенность

жилища. То есть законодатель не вправе произвольно пре-

дусматривать случаи, в которых неприкосновенность жили-

ща легально нарушается.

                              

   2 Преамбула  Конституции  несет чисто идеологическую

нагрузку. Большинство понятий, содержащихся в преамбуле

(общая судьба,  гражданский мир и согласие, исторически

сложившееся государственное единство,  вера в  добро  и

справедливость  и т.д.),  являются юридически неопреде-

ленными.  Поэтому варианты толкования такого рода поло-

жений преамбулы могут быть диаметрально противоположны-

ми. Юридически значимые понятия, употребляемые в преам-

буле,  следует  понимать  в контексте их употребления в

     дальнейшем тексте Конституции.                        

                                                      

                                                      

Высшая юридическая сила Основ конституционного строя по

отношению  к изменяемым положениям глав 3-8 Конституции

означает,  что последние следует понимать и толковать в

контексте соответствующих принципов главы 1.  Кроме то-

го,  в случае установления их  противоречия  положениям

главы  1  (во  вторую очередь - положениям глав 2 и 9),

положения глав 3-8 Конституции должны приводиться в со-

ответствие с Основами конституционного строя, а также с

положениями глав 2 и 9, путем принятия поправок.      

   Кроме того, Конституционный Суд РФ вправе давать та-

кое официальное толкование Конституции (см.  4.5.7.9.),

которое исключало  бы  противоречия  между  положениями

главы 1 и другими положениями Конституции.  Но, как по-

казывает практика Конституционного Суда,  он отнюдь  не

стремится  давать такого рода толкования Конституции3 и

отвергает постановку вопроса "о конституционности конс-

титуционной нормы", что проявилось, например, в его по-

зиции по- вопросу о  толковании  принципа  формирования

Совета Федерации, закрепленного в ч. 2 ст. 95 Конститу-

ции (см. 4.3.4).                                       

   В связи с запросом о толковании текста  Конституции,

не относящегося к Основам конституционного строя, Конс-

титуционный Суд может прийти к выводу,  что  буквальный

смысл этого,  возможно, ясного текста или его понимание

(толкование) законодателем  противоречит  определенному

положению главы 1 Конституции. В таком случае Конститу-

ционный Суд,  руководствуясь требованием ч.  2  ст.  16

Конституции, вправе устранить это противоречие, а имен-

но:                                                    

   признать невозможным  буквальное   понимание   этого

текста  и  своим  официальным  толкованием  придать ему

смысл, соответствующий определенному положению главы 1.

В частности, это может означать отказ от грамматическо-

го или логического толкования в пользу телеологического

способа толкования. Примером служит Постановление Конс-

титуционного Суда РФ от 12 апреля 1995  г.,  в  котором

использован  телеологический способ толкования примени-

тельно к ч.3

                                           

   3 Этот  вывод  косвенно  подтверждается,   например,

частным  высказыванием  судьи  Конституционного Суда РФ

В.О.Лучина: "Действующая Конституция Российской Федера-

ции  впервые  предусмотрела  иерархию собственных норм.

Однако установление о том,  что никакие другие ее поло-

жения  "не могут противоречить основам конституционного

строя Российской федерации" (ч.2 ст.16), на мой взгляд,

не  означает  различий в их юридической силе,  а свиде-

тельствует лишь о приоритете положений главы 1 в систе-

ме конституционных норм. Все они обладают высшей юриди-

ческой силой.  Это свойство принадлежит  Конституции  в

целом (ч.1 ст.15)" (Лучин В.О. Конституция России: ана-

лиз нормативного состава // Конституционный строй  Рос-

     сии. Вып.III. М., 1996. С.25).                        

                                                      

   ст.107 и ч.2 ст.135 Конституции (см.  4.4.3.6.). Од-

нако здесь Конституционный Суд прямо не ссылался на Ос-

новы конституционного строя.  Более того, в другом слу-

чае, в Определении от 28 декабря 1995 г., Конституцион-

ный  Суд фактически отказался дать телеологическое тол-

кование ч.2 ст.  95 Конституции  в  контексте  принципа

разделения властей, составляющего одну из основ консти-

туционного строя (см. 4.3.4.).                        

   Проблематичным является  соотношение  главы   первой

Конституции и Заключительных и переходных положений.  С

одной стороны, ч.2 ст. 16 однозначно устанавливает, что

никакие  другие положения Конституции не могут противо-

речить Основам конституционного строя.  С другой сторо-

ны,  сама природа Заключительных и переходных положений

предполагает,  что не все во вновь принятой Конституции

вступает  в силу с момента ее принятия,  что существует

некий переходный период,  в течение  которого  какие-то

положения Конституции не действуют. Но распространяется

ли такое переходное положение на Основы конституционно-

го  строя?  В контексте ч.2 ст.  16 ответ однозначный -

нет.  В противном случае придется признать, что ничто в

Конституции не может противоречить не Основам конститу-

ционного строя, а Заключительным и переходным положени-

ям.                                                   

   Но как в таком случае понимать и толковать абз.2 п.6

Заключительных и переходных положений, согласно которо-

му  вступление  в  силу ч.2 ст.22 Конституции (глава 2)

откладывается на неопределенный  срок  ("до  приведения

уголовно-процессуального   законодательства  Российской

Федерации в соответствие с положениями настоящей  Конс-

титуции")?  В контексте ст. 2 Конституции следует приз-

нать формулировку абз.2 п.6 Заключительных и переходных

положений ненадлежащей,  допускающей произвольное огра-

ничение прав человека на свободу и  личную  неприкосно-

венность (ч.1 ст.22 Конституции).                      

   Но, таким образом,  какова сила Заключительных и пе-

реходных положений?  Ответ на этот вопрос мог  бы  дать

Конституционный Суд РФ, если среди субъектов, правомоч-

ных обращаться в Конституционный Суд с запросом о  тол-

ковании Конституции (ч.5 ст.125), в период многолетнего

ожидания  нового  Уголовно-процессуального  кодекса  РФ

нашлись  бы такие,  которые поинтересовались,  до каких

пор законодатель может не приводить  уголовно-процессу-

альное  законодательство  в соответствие с Конституцией

(см. 7.4.2.).                                         

Существует также проблема возможных противоречий между-

народных договоров РФ Конституции, в частности, Основам

конституционного строя.  Эта проблема специально огова-

ривается в ст.79 Конституции, которая устанавливает два

условия при передаче Россией полномочий в рамках межго-

сударственных объединений: "...если это не влечет огра-

ничения прав и свобод человека и гражданина и не проти-

воречит основам конституционного строя Российской Феде-

рации" .                                              

   Но если вступивший в силу международный договор про-

тиворечит Конституции,  то он,  тем не менее,  согласно

п."г"ч.2 ст. 125 Конституции, не может быть предметом

проверки  в Конституционном Суде РФ и становится частью

российской правовой системы (ч.4 ст.  15  Конституции).

Но  с  другой стороны,  если такой договор противоречит

положениям неизменяемой части Конституции,  а тем более

- Основам конституционного строя,  и оказывается невоз-

можным истолковать этот договор в соответствии с  поло-

жениями  Конституции,  которым он противоречит,  то его

следует считать ничтожным - вопреки положению ч.  4 ст.

15  (оно  тоже  относится  к  Основам  конституционного

строя):  "международные договоры  Российской  Федерации

являются составной частью ее правовой системы". Остает-

ся также вопрос:  кто вправе признать такой договор не-

действительным,  если даже Конституционный Суд оказыва-

ется здесь некомпетентным?  Видимо, такие договоры сле-

дует считать чисто гипотетическими и предполагать,  что

Конституционный Суд способен дать любому международному

договору РФ толкование, не противоречащее Конституции.

 

 

                                                      

   1.3. ПРИНЦИПЫ КОНСТИТУЦИИ,ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ

    ИНДИВИДА В ОБЩЕСТВЕ И ГОСУДАРСТВЕ

                                         

1.3.1. ПРИОРИТЕТ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

  ПО ОТНОШЕНИЮ КО ВСЕМ ОСТАЛЬНЫМ ПОЛОЖЕНИЯМ КОНСТИТУЦИИ

 

   1.3.1.1. Прирожденный характер и неотчуждаемость

прав человека

                                        

   По существу,  первыми  содержательными   положениями

Конституции  являются  положения ст.  2 (положения ст.1

Конституции носят, в основном, вводно-декларативный ха-

рактер),  провозглашающей человека, его права и свободы

высшей ценностью и  устанавливающей  обязанность  госу-

дарства признавать, соблюдать и защищать права и свобо-

ды человека и гражданина.  Причем права и свободы чело-

века и гражданина признаются и гарантируются в Российс-

кой Федерации (1) согласно общепризнанным  принципам  и

нормам  международного  права  и  (2)  в соответствии с

Конституцией РФ.  Такая формулировка ч.1 ст. 17 Консти-

туции (с учетом положения ч.4 ст. 15 Конституции об об-

щепризнанных принципах и  нормах  международного  права

как  составной  части российской правовой системы) под-

черкивает признание вторичного характера закрепления  в

Конституции прав и свобод человека и гражданина.  Уже с

этой точки зрения можно говорить,  что  права  человека

предшествуют самой Конституции и обладают приоритетом в

отношении всех остальных положений Конституции, включая

все остальные принципы, составляющие Основы конституци-

онного строя.                                         

   В области прав человека сложилась и действует систе-

ма  международных  соглашений механизмов контроля за их

исполнением.  Важнейшими для доктрины и  практики  прав

человека в России являются Всеобщая декларация прав че-

ловека,  принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря

1948 г.,  Международный пакт о гражданских и политичес-

ких правах 1966 г.,  другие пакты о правах  человека  и

особенно Европейская конвенция о защите прав человека и

основных свобод 1950г. В. феврале 1996г. Россия вступи-

ла  в Совет Европы и при вступлении подписала Европейс-

кую конвен-                                           

цию о защите прав человека и основных свобод4, что обя-

зывает воспринимать содержание Конституции РФ с позиции

европейского права в области прав  человека.  Последнее

следует считать гарантированным в России в силу положе-

ний ч.4 ст.15 и ч.1 ст.17 Конституции.                

   Согласно ст.2 и ч.1 ст. 17 Конституции, права и сво-

боды человека и гражданина не устанавливаются законода-

телем,  а должны признаваться (а также гарантироваться,

соблюдаться  и защищаться) государством как уже сущест-

вующие.  Кроме того, в ч.1 ст. 17 и ч.1 ст.55 Конститу-

ции говорится об общепризнанных правах и свободах,  что

также подтверждает естественноправовую интенцию Консти-

туции.                                                 

   Основные права  и свободы человека и гражданина (ос-

новными считаются составляющие  общий  правовой  статус

человека  и гражданина,  принадлежащие каждому человеку

или гражданину) объявляются неотчуждаемыми и  принадле-

жащими  каждому  от  рождения  (ч.2 ст.17 Конституции),

т.е. естественными5. Иначе говоря:                    

   "Мы, многонациональный  народ   Российской   Федера-

ции,...  утверждая права и свободы человека" (преамбула

Конституции РФ),  провозгласили эти права существующими

объективно,  а не по воле законодателя, не октроирован-

ными,  а дозаконотворческими  и  внезако-нотворческими,

жестко ограничивающими государственную власть, описыва-

ющими сферу неотъемлемой свободы. Далее, они признаются

основными субъективными правами не в каком-то философс-

ком,

                                                  

   4 В 1997 г. Конвенция еще не была ратифицирована.  

   5 Конечно, эти нрава не являются естественными в том

смысле,  что они вытекают из социобиологической или ду-

ховной или какой бы то ни было иной  природы  человека,

вечной и неизменной. Это права, возникающие лишь на оп-

ределенной стадии естественного  развития  общества,  в

определенной  культуре.  Они  принадлежат каждому не от

рождения человеком, а в силу рождения в таком обществе,

в  котором возможны безусловные притязания индивидов на

свободную  самореализацию  в   общественно-политической

жизни,  описываемые  как  естественные  и неотчуждаемые

права и свободы. "Ведь с рождением человека как естест-

венным явлением Конституция связывает момент принадлеж-

ности,  а не происхождения прав и  свобод  человека....

Антиэтатический смысл данной конструкции очевиден:  ос-

новные права и свободы принадлежат каждому по безуслов-

ному  естественному  основанию (в силу природного факта

рождения), а не в зависимости от диктуемых государством

условий,  не по усмотрению, воле и решению властей. Оп-

ределенная стилизация под естественное  право  призвана

здесь  продемонстрировать исходную и безусловную свобо-

ду, правомочность и нравосубъектность любого индивида в

его отношениях со всеми остальными - государством,  об-

ществом,  другими индивидами" (НерсесянцВ.С.  Философия

права. М., 1997. С.375-376).

                         

                                                       

   моральном или социологическом,  а в собственном юри-

дическом смысле - признаются  критерием  правового  ка-

чества  законодательства и государственного управления,

действуют непосредственно и защищаются  судом  (ст.  18

Конституции).  В частности,  уже отсюда вытекает, что к

естественным и неотчуждаемым правам не относятся  такие

притязания на социальные блага, которые нельзя защитить

в суде в стране,  где свобода, безопасность и собствен-

ность реально обеспечены правосудием.                 

   Неотчуждаемость основных прав и свобод означает, что

они составляют минимальную неотъемлемую свободу,  и от-

чуждение  хотя  бы  части  этой свободы в пользу власти

приводит к несвободе, является опасным для свободы, де-

лает власть деспотической. Конституционность Российско-

го государства предполагает, что государственная власть

не может обладать полномочиями,  приобретенными за счет

основных прав и свобод.                               

   Естественные и неотчуждаемые права и свободы  -  это

безусловные  притязания на свободную самореализацию ин-

дивида в обществе и  государстве.  Они  образуют  общий

правовой статус человека или гражданина,  который скла-

дывается из трех частных статусов:                    

   1) status negativus - притязания на сферу свободы, в

которую не вправе вмешиваться ни государство,  ни част-

ные лица;  сюда входят личные права и свободы,  а также

свобода  собственности  и  предпринимательства и другие

свободы,  относимые по позитивистской  классификации  к

так называемым "социальным,  экономическим и культурным

правам" (см. 2.4.1.);                                 

   2) status positivus - обращенные к государству  при-

тязания  на защиту общего правового статуса - полицейс-

кую и судебную; сюда входит в основном то, что по пози-

тивистской  классификации описывается понятием гарантий

прав и свобод;  так называемые "права" (привилегии) со-

циально  слабых  на бесплатное получение от государства

(общества) иных социальных благ не относятся к  естест-

венным и неотчуждаемым правам и свободам;             

   3) status activus - притязания на участие в формиро-

вании и осуществлении государственной власти и местного

самоуправления, на участие в общественной жизни как ин-

дивидуально, так и совместно с другими; сюда входят по-

литические права,  а также права на самоуправление,  на

коллективные трудовые споры и забастовку.

            

1.3.1.2. Установление пределов прав человека.

Определение терминов

                                         

   Признание прав  человека  высшей ценностью означает,

что в случае коллизии прав человека и других  конститу-

ционно защищаемых ценностей,  даже таких, которые отно-

сятся к Основам конституционного строя,  приоритет сле-

дует отдавать правам человека.  В частности,  законода-

тель в первую очередь обязан соблюдать и защищать права

человека, а затем уже другие принципы, составляющие Ос-

новы конституционного строя.                          

   Но при этом необходимо законодательное  установление

пределов  (меры) свободы в сфере соответствующих прав и

свобод человека и гражданина,  запрещающее все  общест-

венно  вредное,  исключающее  злоупотребления свободой.

Такое законодательное определение меры свободы  называ-

ется в Конституции регулированием прав и свобод челове-

ка и гражданина (п."в"  ст.71)  и  их  ограничением  (в

смысле ч.З ст.55 и ч.2 ст.19).  Понятие "регулирование"

в данном контексте шире,  чем "ограничение". "Регулиро-

вание"  включает  в  себя установление не только границ

свободы,  но и гарантий осуществления прав и свобод че-

ловека и гражданина. При этом ч.З ст.55 содержит исчер-

пывающий перечень допустимых оснований законодательного

ограничения  прав и свобод,  а ч.  2 ст.  19 специально

запрещает любое ограничение прав и  свобод,  нарушающее

равноправие,  т.е.  запрещает  установление разной меры

свободы по признакам социальной, расовой и т.д. принад-

лежности (см.  2.1.2.). Ограничение прав и свобод чело-

века и гражданина в смысле ст.79 Конституции, запрещен-

ное  для  случаев  участия  России в межгосударственных

объединениях, означает ограничение большее, чем это до-

пустимо в соответствии с ч.З ст.55, либо ограничение по

мотивам ч.З ст.55,  но не оформленное федеральным зако-

ном.                                                  

   От ограничения (регулирования) прав и свобод в смыс-

ле ч.З ст.55 и ч.2 ст.  19 следует отличать понятие ог-

раничения  прав и свобод в смысле ч.1 и ч.З ст.56 и ч.2

ст.23 Конституции.  Здесь "ограничением" называется  не

законодательное  определение меры свободы в сфере соот-

ветствующих прав и свобод, а временное ограничение воз-

можности пользоваться определенными правами и свободами

в условиях чрезвычайного положения (ст.  56) и дозволе-

ние, данное судом компетентным правоохранительным орга-

нам,  временно нарушать тайну коммуникаций определенных

лиц (ч.2 ст.23).                                      

   Кроме того,  в  ч.З  ст.  15 Конституции говорится о

"нормативных правовых актах", затрагивающих права, сво-

боды и обязанности                                    

   человека и гражданина, которые не могут применяться,

если они не опубликованы официально для всеобщего  све-

дения.  В  контексте данного конституционного положения

"затрагивающие" означает ограничивающие права и свободы

или устанавливающие обязанности (см. 1.3.2.3.).       

   В ч.1 ст.55 говорится,  что перечисление в Конститу-

ции "основных прав и свобод" не должно толковаться  как

отрицание  или  умаление  других  общепризнанных прав и

свобод человека и гражданина. Это означает, что консти-

туционный перечень прав и свобод не является исчерпыва-

ющим,  как и любой другой перечень прав человека, кото-

рый на сегодняшний день представляется наиболее полным.

Отсюда вытекает (в развитие положения ч.1 ст.  17), что

в Конституции перечисляются лишь те общепризнанные пра-

ва и свободы человека и гражданина, которые представля-

ются  составителям  Конституции "основными".  Но это не

означает,  что (1) не может быть других  общепризнанных

естественных  и  неотчуждаемых  прав и свобод и что (2)

эти другие являются второстепенными в сравнении с пере-

численными в Конституции.                             

   Наконец, ч.2  ст.55 содержит запрет издавать законы,

отменяющие или умаляющие права  и  свободы  человека  и

гражданина.  В контексте данного конституционного поло-

жения термин "умаляющие" означает законодательное уста-

новление  в  сфере  соответствующих  прав и свобод меры

свободы, меньшей, чем необходимая с точки зрения основ-

ного содержания этих прав и свобод.                   

   Понятие "основное содержание" прав человека означает

некий качественный предел для законодательного  ограни-

чения прав человека.  Так, Конституционный Суд РФ уста-

новил,  что "федеральный закон... не может отменять или

умалять права и свободы человека и гражданина, посягать

на их основное содержание (статья 55, часть 2 Конститу-

ции Российской Федерации)"6.

                          

   1.3.1.3. Критерии законодательного установления

пределов прав человека

                                  

   Существует общий формальный принцип необходимого ог-

раничения прав и свобод: осуществление прав и свобод не

должно нарушать 

                                     

   6 Абзац 5  п.6  мотивировочной  части  Постановления

Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г. по делу о

проверке конституционности п.5 ч.2 ст.371, ч.З ст.374 и

п.4  ч.2  ст.384  УПК  РСФСР в связи с жалобами граждан

К.М.  Кульнева,  В.С.Лалуева, Ю.В.Лукашова и И. П. Се-

        ребренникова.                                         

                                                       

                                                      

права и свободы других лиц (ч.З ст.17 Конституции).  По

существу, этого принципа достаточно для того, чтобы за-

конодательно устанавливать меру свободы в сфере каждого

из основных прав и свобод. Любые частные содержательные

критерии  законодательного  установления пределов конк-

ретных прав и свобод действительны лишь постольку, пос-

кольку  они  конкретизируют  общий  принцип и позволяют

исключать из сферы действия соответствующих прав  такую

социальную активность, которая нарушает права и свободы

других лиц, т.е. правонарушающие деяния.              

   Содержательные ограничения прав и свобод сформулиро-

ваны в Конституции лишь применительно к свободе объеди-

нений (ч.З ст.  13) и  свободе  выражения  мнений  (ч.2

ст.29). Это запреты антиконституционной, антидемократи-

ческой деятельности, а также деятельности, противореча-

щей      идеологии     правового     равенства     (см.

2.3.2.2.;2.3.3.1.).                                   

   Наконец, в ч.З ст.55 Конституции говорится, что пра-

ва и свободы человека и гражданина могут быть ограниче-

ны федеральным законом только в той мере,  в какой  это

необходимо  в целях защиты далее перечисляемых социаль-

ных ценностей.  Следует подчеркнуть,  что ч.З ст.55 со-

держит общую норму по отношению к иным случаям упомина-

ния в Конституции о законодательном установлении преде-

лов  прав человека.  Поэтому очевидно,  что ограничение

прав и свобод человека и гражданина в смысле ч.З ст. 55

относится к исключительной компетенции федерального за-

конодателя. Законодательные полномочия по этому вопросу

не  могут  быть  делегированы  законодательным  органам

субъектов Федерации,  ибо иначе в разных  субъектах  РФ

будет  установлен разный общий правовой статус человека

и не будет общего правового статуса гражданина России.

   В большинстве статей главы 2  Конституции,  формули-

ровки  которых  специально указывают на законодательное

регулирование соответствующих прав и свобод, упоминает-

ся именно федеральный закон. Пункт "в" ст. 71 Конститу-

ции относит регулирование и защиту прав и свобод  чело-

века и гражданина к ведению Федерации, в то время как к

совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ

относятся  только вопросы защиты прав и свобод (п."б" ч

1 ст.72 Конституции).  Вместе с тем, формулировки неко-

торых статей главы 2 вызывают впечатление о допустимос-

ти регулирования соответствующих прав и свобод законом,

т.е.  федеральными  законами  и  законами субъектов РФ.

Например, органы государственной власти обязаны обеспе-

чить каждому возможность ознакомления                 

   с документами,  непосредственно  затрагивающими  его

права и свободы,  если иное  не  предусмотрено  законом

(ч.2 ст.24).  Каждый имеет право на свободное использо-

вание своих способностей и имущества  для  предпринима-

тельской  и  иной  не запрещенной законом экономической

деятельности (ч.1 ст.34).  Право частной  собственности

охраняется законом (ч.1 ст.35).  Следует полагать,  что

во всех этих случаях речь идет о защите прав  и  свобод

законом  и об их регулировании в смысле ограничения фе-

деральным законом.  Иначе говоря, свобода экономической

деятельности  не  может  быть  ограничена (в смысле ч.З

ст.55) законами субъектов РФ и т.д.                   

   Часть 3 ст. 55 позволяет законодательно ограничивать

права  человека  не  только  в целях защиты прав других

лиц, но и в целях защиты других конституционно значимых

ценностей.  Здесь следует предположить, что эти консти-

туционно значимые ценности так или  иначе  представляют

собой  объекты основных прав и свобод человека;  в про-

тивном случае положения ч.З ст.55 следовало бы  считать

недействительными  по  причине  их  противоречия ст.  2

Конституции,  устанавливающей высшую  ценность  прав  и

свобод  человека.  Таким  образом,  положения ч.З ст.55

следует рассматривать как частные формулировки, конкре-

тизацию  общего  принципа  ограничения  прав человека и

толковать их только в контексте этого принципа.  С этой

точки зрения,  критерии, исчерпывающий перечень которых

дан в ч.З ст.55, выглядят следующим образом.          

   1. Защита Основ  конституционного  строя.  Принципы,

составляющие Основы конституционного строя, за исключе-

нием того,  что принято называть "народным  суверените-

том",  и принципа социальной государственности, не про-

тиворечат принципу приоритета прав человека.  Это озна-

чает,  что  права  человека нельзя использовать для на-

сильственного изменения Основ конституционного строя и,

в частности, для нарушения целостности Российской Феде-

рации,  для деятельности, направленной на отказ от пра-

вового  (формального) равенства и демократического пра-

вового государства,  исключительно в  котором  возможно

осуществление самих прав человека.                    

   Что касается  принципа "народного суверенитета" (ч.1

ст.3 Конституции), то идеология прав человека полагает,

что  источником  государственной власти является не на-

род,  а индивид,  отчуждающий часть своей  естественной

свободы  в пользу власти,  что права и свободы защищают

человека не только от произвола власти, но и от       

"народного суверенитета", как и от любого абсолютизма7.

Следовательно,  принцип приоритета прав человека запре-

щает российскому многонациональному  народу,  например,

путем  референдума отказаться от каких-либо прав и сво-

бод человека и гражданина или путем выборов привести  к

власти партию, выступающую за "диктатуру пролетариата".

   Принцип социальной  государственности означает пере-

распределение национального дохода в  пользу  социально

слабых  и  в  ущерб  правовому (формальному) равенству,

т.е. естественным и неотчуждаемым правам и свободам че-

ловека и гражданина.  Их приоритет означает,  например,

что социальные программы нельзя  осуществлять  за  счет

чрезмерных налогов, т.е. нарушения основного содержания

права собственности (status negativus), или недостаточ-

ного  финансирования  судебной системы,  обеспечивающей

право на судебную защиту (status positivus).          

   2. Защита нравственности и здоровья других  лиц.  Не

следует понимать это ограничение так,  что законодатель

может подменять правовые пределы свободы своими  нрава-

ми.  Каждый человек обладает правом на духовную и физи-

ческую неприкосновенность (ч.1 ст.22,  ст.29  Конститу-

ции),  в частности,  на то,  чтобы государство защищало

его от навязывания ему того,  что ему не нравится, про-

тиворечит его убеждениям и,  тем более, вредит его здо-

ровью.                                                

   В этом контексте следует подчеркнуть, что только не-

которые отдельные права и свободы могут заключать в се-

бе  имманентные  ограничения,  направленные  на  защиту

нравственности и здоровья.  Например, свобода выражения

мнений реализуется в акте доведения мнения до  сведения

других людей,  у которых есть естественное право на за-

щиту их нравов от  оскорбления.  Поэтому  Международный

пакт  о гражданских и политических правах (ч.З ст.  19)

предусматривает законные ограничения свободы  выражения

мнений (но не прав вообще!), необходимые (а) для уваже-

ния прав и репутации других лиц;  (b) для охраны  госу-

дарственной  безопасности  и  нравственности населения.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных

свобод  также  упоминает  об охране здоровья или нравс-

твенности в контексте критериев вмешательства публичной

власти  в  сферу частной жизни (ч.2 ст.8),  ограничения

свободы исповедовать свою религию  или  убеждения  (ч.2

ст.9), свободы выражения

                              

   7 Maritain J. Man and the state. L., 1954. P.36-48.

                                                       

   мнений (ч.2 ст. 10), свободы собраний и манифестаций

(ч.2 ст. 11 Конвенции).                               

   Таким образом,  следует полагать,  что в ч.З ст.  55

Конституции допускается ограничение лишь некоторых прав

и свобод человека и гражданина по мотивам защиты нравс-

твенности и здоровья.                                 

3. Обеспечение обороны страны и безопасности государства.

  Оборону страны следует понимать исключительно

как состояние войны или военное положение8. Что касает-

ся обеспечения безопасности государства,  в  частности,

обороноспособности  страны,  то здесь можно считать до-

пустимыми запреты только такого  осуществления  прав  и

свобод,  которое  нарушает права всех остальных граждан

государства,  а не интересы государственного  аппарата,

которые  обычно  выдаются  за государственные интересы.

Если, например, государственную тайну составляют сведе-

ния об экологически вредном воздействии оружия, исполь-

зуемого Вооруженными Силами,  то разглашение такой "го-

сударственной" тайны является правомерным использовани-

ем свободы информации. Тем более, что ст.42 Конституции

гарантирует  право  каждого на достоверную информацию о

состоянии окружающей среды.                           

   4. Защита прав и законных интересов других лиц.  За-

конодательный запрет нарушать права каких бы то ни было

лиц является само собой разумеющимся.  В  то  же  время

приоритет прав человека исключает любое ограничение ес-

тественных и неотчуждаемых прав и свобод законными  ин-

тересами любых лиц, даже очень важных.                

   С точки  зрения идеологии прав человека естественные

и неотчуждаемые права и свободы и так  называемые  "за-

конные интересы" суть категории нерядоположенные.  Пер-

вые составляют общий правовой статус человека и гражда-

нина  (основы правового статуса личности в смысле ст.64

Конституции), куда "законные интересы"

                

   8 Например,  ограничения  неприкосновенности  жилища

или свободы передвижения требованием обеспечения оборо-

ны страны не могут  вызывать  никаких  возражений,  ибо

речь  идет  о  защите граждан от угрозы лишиться всяких

прав вообще.  Так, даже поправка III к Конституции США,

непосредственно  связанная с событиями войны за незави-

симость, гласит, что лишь в мирное время ни один солдат

не  должен  помещаться  на  постой в какой-либо дом без

согласия его владельца, а во время войны это допускает-

ся в порядке,  установленном законом.  Согласно ст.17-а

(абз.2) Основного Закона ФРГ, неприкосновенность жилища

и свобода передвижения могут быть ограничены "законами,

предназначенными для целей обороны, в том числе для за-

     щиты гражданского населения".                         

                                                      

не входят9.  В частности,  это означает, что интерес не

должен  быть  законным,  если  он противоречит правам и

свободам человека и гражданина. И наоборот, осуществле-

ние прав и свобод не может быть ограничено никакими за-

конными интересами других лиц.  Международные документы

в  области прав человека не упоминают ни о каких закон-

ных интересах.                                        

   Однако текст Конституции допускает возможность огра-

ничения  прав и свобод именно правами и законными инте-

ресами других лиц (ч.2  ст.36,  ч.З  ст.55).  Допускать

возможность такого ограничения прав и свобод можно лишь

в том случае,  если считать их октроированными. Поэтому

следует полагать, что текст ч.2 ст.36 и ч.З ст.55 Конс-

титуции содержит ненадлежащие формулировки,  по  ошибке

попавшие  в  Конституцию  из  текстов советских времен,

когда допускались только октроированные права.

       

   1.3.1.4. Условия ограничения прав и свобод         

   конкретных лиц.  Личная неприкосновенность

и  неприкосновенность жилища

                                  

   Каждый имеет  право на судебную защиту от произволь-

ного ограничения его свободы,  безопасности и собствен-

ности  (ч.1 ст.46,  ч.2 ст.22,  ч.2 ст.23,  ст.25,  ч.З

ст.35 Конституции). В частности, речь идет о естествен-

ном  праве  человека подчиняться лишь таким полицейским

действиям,  ограничивающим его права и свободы, которые

совершаются на основании судебного решения,  т.е. после

подтверждения их правомерности и необходимости в рамках

надлежащей правовой процедуры. Этому праву корреспонди-

рует безусловная обязанность государства  устанавливать

предварительный  судебный контроль,  а в случаях невоз-

можности предварительного - последующий судебный  конт-

роль за законностью и обоснованностью таких полицейских

действий, в частности, касающихся свободы и личной неп-

рикосновенности  человека.  Государство - поскольку оно

государство,  а не организация произвольного насилия  -

по  определению не может связывать такой контроль с ка-

кими бы то ни было усло-

                             

   9 "Законные интересы,  т.е.  интересы, которые прямо

не закреплены в юридических правах и обязанностях, едва

ли необходимо выделять в качестве самостоятельного эле-

мента правового статуса.  Интерес предшествует правам и

обязанностям независимо от того,  находит ли он  прямое

закрепление  в  законодательстве  или  просто  подлежит

"правовой защите со стороны государства". Интерес - это

категория вне-правовая,  или "доправовая" (Общая теория

прав человека /  Отв.  ред.  Е.А.Лукашева.  М.,  1996.

          С.30)                                                  

                                                      

   виями. В Англии,  например,  Habeas corpus - act был

принят еще в 1679 г.  А в России, несмотря на положения

ч.2  ст.22 Конституции,  устанавливающие такой судебный

контроль,  "до приведения уго-ловно-процессуального за-

конодательства...  в соответствие с положениями настоя-

щей Конституции сохраняется прежний  [т.е.  администра-

тивно-прокурорский  - В.Ч.] порядок ареста,  содержания

под стражей и задержания лиц,  подозреваемых в соверше-

нии  преступления" (абз.2 п.6 Заключительных и переход-

ных положений Конституции).                           

   Таким образом,  оговорка Заключительных и переходных

положений  ставит естественное право человека на судеб-

ную защиту от произвола административной власти в зави-

симость  от произвола власти законодательной,  следова-

тельно, трактует его уже не как естественное и неотчуж-

даемое, а как производное от воли законодателя.       

   Далее, ст. 25 Конституции гарантирует неприкосновен-

ность жилища.  Однако в той же ст.25 говорится:  "Никто

не  вправе проникать в жилище против воли проживающих в

нем лиц иначе как в случаях,  установленных федеральным

законом [выделено мною - В.Ч.], или на основании судеб-

ного решения".  Иначе говоря,  текст ст.25  Конституции

можно понимать так,  что законодатель вправе предусмот-

реть любой случай ограничения неприкосновенности  жили-

ща. Налицо коллизия между естественным правом на непри-

косновенность жилища и формальным допущением  законода-

тельного произвола в вопросе ее ограничения10.  Основа-

нием для разрешения этой коллизии должна быть  интенция

Конституции.  Ее прочтение позволяет заключить, что она

основывается на идеологии прав человека и

             

   10 Ненадлежащий с точки зрения идеологии нрав  чело-

века характер формулировки ст.25 Конституции в доктрине

подвергается  убедительной  критике  (см.:  Конституция

Российской Федерации:  Научно-практический комментарий.

М., 1997. С.220). Более удачная формулировка содержится

в  российской Декларации прав и свобод человека и граж-

данина (ст.11):  "(1) Жилище неприкосновенно.  Никто не

имеет  права проникать в жилище против воли проживающих

в нем лиц.  (2) Обыск и иные  действия,  совершаемые  с

проникновением  в жилище,  допускаются на основании су-

дебного решения. В случаях, не терпящих отлагательства,

возможен иной установленный законом порядок, предусмат-

ривающий обязательную последующую проверку судом [выде-

лено мною - Б.Ч.] законности этих действий". Отсюда вы-

текает, что законное ограничение неприкосновенности жи-

лища допустимо лишь в том случае,  если закон связывает

проникновение в жилище с предварительной или  последую-

щей  проверкой  законности  полицейских действий судом.

Причем Декларация ограничивает законодательное  регули-

рование случаями, не терпящими отлагательства.        

                                                      

                                                      

принципе приоритета  основных  прав  и свобод.  Поэтому

конституционно допустимым будет  лишь  такое  законода-

тельное  ограничение  естественного  права,  которое не

затрагивает основное содержание права на неприкосновен-

ность жилища.  Что именно здесь недопустимо, может ска-

зать лишь Конституционный Суд по поводу конкретного за-

кона.  Однако  в любом случае интенция Конституции зас-

тавляет понимать текст ст.25 следующим образом: 1) ник-

то не вправе проникать в жилище против воли проживающих

в нем лиц иначе как в случаях,  установленных федераль-

ным законом и на основании судебного решения;  2) феде-

ральный закон может предусматривать ограничения  непри-

косновенности жилища только по мотивам ч.З ст. 55 Конс-

титуции;  3) в случаях, не терпящих отлагательства, до-

пустим последующий судебный контроль за законностью ад-

министративного проникновения в жилище.               

   Такое понимание правомерного ограничения прав и сво-

бод  конкретных лиц в конкретных случаях следует приме-

нять в сфере всех прав и свобод,  за исключением их ог-

раничения в условиях чрезвычайного или военного положе-

ния.

                                                  

   1.3.1.5. Проблема конституционных обязанностей 

   

   В Конституции,  в контексте основных прав  и  свобод

человека и гражданина, говорится не только о правах, но

и о конституционных обязанностях.  Причем,  помимо обя-

занности  граждан (иностранцы и лица без гражданства не

упомянуты) соблюдать Конституцию и законы (ч.2  ст.  15

Конституции),  установлены  особые конституционные обя-

занности: для родителей или лиц, их заменяющих, - забо-

титься о детях,  воспитывать их (ч.2 ст.38);  обеспечи-

вать получение детьми основного общего образования (ч.4

ст.43);  для трудоспособных детей,  достигших 18 лет, -

заботиться о нетрудоспособных  родителях  (ч.З  ст.38);

для граждан - защищать Отечество (ч.1 ст.59);         

   для всех и каждого - заботиться о сохранении истори-

ческого и культурного наследия,  беречь памятники исто-

рии и культуры (ч.З ст.44); сохранять природу и окружа-

ющую среду,  бережно относиться к природным  богатствам

(ст.58);  платить  законно установленные налоги и сборы

(ст.57).                                              

   Идеология естественных и неотчуждаемых прав человека

исходит из того, что люди, устанавливая конституционную

государственную власть,  отчуждают в  ее  пользу  часть

своей  естественной свободы и в этих пределах обязуются

подчиняться власти. Оставшаяся часть свободы состоит из

наиболее фундаментальных прав, которые не             

   подлежат отчуждению,  и других, существование и зна-

чение которых не отрицается и не умаляется перечислени-

ем наиболее фундаментальных и которые впоследствии так-

же могут быть сформулированы в качестве  неотчуждаемых.

Это  означает,  что у человека (гражданина) нет никаких

обязанностей по отношению к государству,  кроме  одной:

соблюдать конституцию и законы, т.е. быть законопослуш-

ным постольку, поскольку законы не нарушают его естест-

венные и неотчуждаемые права.  Итак,  есть только одна,

абстрактная,  обязанность - выполнять любые  конкретные

обязанности, установленные законами.                  

   Кроме того,  эту обязанность неверно изображать так,

как будто она  корреспондирует  естественным  правам  в

рамках некоего конституционно-правового отношения между

человеком и государством. Правовое положение человека в

государстве  модельно  описывается  не  одним,  а двумя

"правоотношениями".  Первое,   конституционно-правовое,

отношение  предполагает,  что у человека существуют ес-

тественные права по отношению к государственной власти,

и  этим  правам корреспондирует безусловная обязанность

государства признавать,  соблюдать и защищать  права  и

свободы человека и гражданина.  Второе, "квазиюридичес-

кое", отношение повеления-подчинения обусловлено фактом

существования в обществе государственной власти,  обла-

дающей принудительной силой для защиты  свободы,  безо-

пасности  и собственности членов общества и решения со-

циальных задач.  В рамках этого,  второго,  отношения у

государства есть "право" устанавливать законы, а у чле-

нов общества - обязанность соблюдать законы.          

   Это нерядоположенные отношения.  Если соединить их в

одно, то получится искаженная конструкция "общественно-

го договора":                                         

   люди и созданная ими  организация  власти  заключают

соглашение о взаимных правах и обязанностях, по которо-

му они вправе требовать от власти защиты своей  свободы

и  обязаны  соблюдать  законные ограничения свободы,  а

власть обязана защищать свободу  подвластных  и  вправе

для этого налагать на них законные ограничения свободы.

   В действительности нет взаимных прав и обязанностей,

или "взаимной ответственности" человека и  государства.

Обязанность  быть  законопослушным  вытекает из природы

публичной политической власти вообще, и природа эта та-

кова,  что  власть  всегда стремится вырваться из любых

ограничивающих ее рамок.  Естественные права и  свободы

вытекают из условий существования человека            

в индустриальном обществе как дозаконотворческие и вне-

законо-творческие притязания на свободную  самореализа-

цию  человека  в обществе и государстве;  они описывают

сферу неотъемлемой свободы человека в этом  обществе  и

устанавливают правовые рамки для публичной политической

власти и законных ограничений свободы.                

   Права человека и обязанность быть законопослушным не

являются  взаимосвязанными.  В противном случае получи-

лось бы,  что человек,  нарушающий эту обязанность,  не

говоря уже о других "конституционных обязанностях", мо-

жет быть лишен прав.  Но это права естественные, не да-

рованные государством, неотъемлемые.                  

   Обязанности устанавливаются законами,  а права чело-

века по отношению  к  государству  имеют  естественный,

т.е.  внезаконотвор-ческий характер. Никаких дозаконот-

ворческих и внезаконотворческих  обязанностей,  анало-

гичных  естественным правам,  у человека по отношению к

государству  нет.  Есть  обязанности  "естественные"  в

смысле  "само  собой разумеющиеся" - например,  платить

законно установленные налоги и сборы. Такую обязанность

не  нужно  закреплять силой конституции,  ибо,  с одной

стороны, ни у кого не возникнет мысль, что, взятая абс-

трактно,  эта  обязанность  нарушает естественное право

собственности,  с другой - законный  налог,  признанный

чрезмерным, может быть интерпретирован как противореча-

щий "существу содержания" права собственности, несмотря

на "конституционную обязанность" платить налоги.      

   Отсюда следует,  что,  с точки зрения идеологии прав

человека,  во-первых, закреплять в конституции какие-то

особые  обязанности  человека и гражданина просто бесс-

мысленно.  Любая законная обязанность,  например, забо-

титься о детях или о родителях,  если она не противоре-

чит естественным правам и свободам,  действительна  уже

постольку,  поскольку она установлена законом.  Во-вто-

рых,  юридическая обязанность предполагает  юридический

механизм  принуждения  в  случае ее нарушения,  так что

"конституционная обязанность" без соответствующих зако-

нов останется благим пожеланием. В-третьих, и это самое

важное,  обязанности устанавливаются законодателем про-

извольно (в нейтральном смысле),  т.е.  законодатель по

своему усмотрению,  в зависимости от его оценки  сегод-

няшних потребностей общества, устанавливает те или иные

обязанности.  Если, например, законодатель считает, что

необходима  всеобщая  воинская повинность,  то он может

объявить  защиту  Отечества  обязанностью  и   вдобавок

нравственным  долгом  гражданина.  А  если законодатель

считает, что Отечеству необходима профессиональная    

   армия, то он может  ограничиться  формулировкой  ч.2

ст.59:  "Гражданин  Российской  Федерации несет военную

службу в соответствии с федеральным  законом".  И  если

такие обязанности ставить в один ряд, на один уровень с

неотчуждаемыми правами человека,  то это значит  прини-

жать права человека,  умалять их юридическую силу, низ-

водить до уровня  произвольных  суждений  законодателя,

иначе говоря - считать их октроированными.

           

   1.3.2. ПРАВОВАЯ ГОСУДАРСТВЕННОСТЬ. ГОСПОДСТВО ПРАВА

   1.3.2.1. Понятие правового государства

             

   В ст.1  Конституции Россия провозглашается,  в част-

ности, правовым государством.                         

   Любая конституция не  только  фиксирует  достигнутый

обществом  уровень  государственного и правового разви-

тия,  но и определяет его цели,  формулирует ценностные

идеалы,  которые  должны  служить  ориентиром в будущем

развитии11.  И Конституция страны,  претендующей на за-

метную  роль в цивилизации,  где господствует идеология

естественных прав человека,  не может обойтись без цен-

ностей свободы и демократии,  без провозглашения право-

вого государства в качестве идеала,  к  которому  можно

стремиться вечно.                                     

   Но в посттоталитарной России существует принципиаль-

ное противоречие между конституционными идеалами и  ре-

альностью.  Оно столь глубоко, что его устранение - это

длительный процесс "дора-стания" страны до своей  Конс-

титуции,  процесс  формирования  гражданского общества,

которому понадобится нынешняя либеральная  Конституция.

Конечно,  современная Россия не является правовым госу-

дарством12.                                           

   Вместе с тем, в посттоталитарной России легализована

частная  собственность,  Конституция содержит некоторые

необходимые формально-юридические  гарантии  свободы  и

собственности,  установлена определенная система разде-

ления властей "по горизонтали" и "по

                 

   11 О возможных вариантах соотношения  конституционных

идеалов и реальности см.:                             

   Яковлев А.М.  Конституционный  строй:  социальный  и

правовой  аспект  //  Вопросы  философии.  1995. №10.

С.3-13.                                               

   12 Подробнее см.:  Четвернин В.А. Идеология прав че-

ловека и принципы разделения властей в Конституции Рос-

сийской  Федерации// Становление конституционного госу-

дарства  в  посттоталитарной  России.  Вып.1.  М.,1996.

          С.4-6.                                                

                                                      

                                                       

вертикали". Это  уже принципиально иная правовая ситуа-

ция в сравнении с антиправовым советским режимом, в ко-

торой  возможно  конституционное развитие в направлении

правовой государственности13.                          

   Конституция Российской Федерации 1993  г.  соответс-

твует характеристикам правового государства в той мере,

в которой она:                                        

   1) в соответствии с современными стандартами  между-

народного  права  в  области  прав человека гарантирует

систему естественных и неотчуждаемых прав и свобод  че-

ловека  и гражданина,  признает их высшей ценностью для

государства (см. 1.3.1.);                             

   2) обеспечивает господство права - придает правам  и

свободам  человека и гражданина общерегулятивное значе-

ние, подчиняет им законодательную, исполнительную и су-

дебную деятельность государства,  в частности, содержит

требование правовых законов и запрет антиправовых (пра-

вонарушающих) законов;                                 

   3) устанавливает систему разделения и взаимодействия

властей,  дающую надлежащие гарантии свободы, необходи-

мую   ради  соблюдения  и  защиты  прав  человека  (см.

1.4.5.).                                              

   Правовое государство по своей сути - это либеральное

государство14,  главная  задача  которого заключается в

максимальном обеспечении равной для всех свободы., все-

общего формального (правового) равенства,  т.е. равенс-

тва в свободе. Объем и содержание неотъемлемой правовой

(равной  для  всех)  свободы  описываются совокупностью

прав человека.  "Право вообще и права человека - это не

различные (по своей сути,  функциям и назначению) фено-

мены,  ведущие независимую друг от друга жизнь, а явле-

ния принципиально одного порядка, одной сущности. Права

человека (в тех или иных формах и объемах  их  бытия  и

выражения) - это необходимый,

                         

   13 "В  новой  Конституции Российской Федерации нашли

свое признание и норматив-ное закрепление все  три  ос-

новных компонента (аспекта,  характеристики и свойства)

правовой государственности - гуманитарно-правовой (пра-

ва и свободы человека и гражданина),  нормативно-право-

вой (конституционно-правовая природа  и  требования  ко

всем  источникам  действующего права) и институциональ-

но-правовой (система разделения и взаимодействия  влас-

тей)" (Нерсесянц B.C. Указ. соч. С.372-373).          

   14 "Правовое  государство"  и "либеральное государс-

тво" - это синонимы.  Поэтому социальное правовое госу-

дарство (см.  1.3.3.) следует рассматривать не как раз-

новидность правового государства, существующую наряду с

"либеральным  правовым государством",  а как отклонение

от правовой (либеральной) государственности,  ограниче-

ние  либеральной природы правового государства,  харак-

   терное для постиндустриального общества.              

                                                      

   неотъемлемый и неизбежный компонент  всякого  права,

определенный (а именно - субъектно-человеческий) аспект

выражения бытия и осуществления формы свободы и равенс-

тва  людей.  Право без прав человека так же невозможно,

как и права человека - без и вне права"15.            

   Господство права как важнейший аспект правовой госу-

дарственности  достигается  с  признанием прав человека

высшей ценностью в обществе и государстве,  с приданием

им общерегулятивного значения. Поэтому господство права

"в материальном смысле" включает в себя:              

   - во-первых, верховенство конституции, гарантирующей

надлежащий набор прав человека,  закрепляющей общий ес-

тественнопра-вовой статус человека и гражданина;      

   - во-вторых, всеобщую обязательность соблюдения прав

человека;                                             

   - в-третьих,  конституционное  требование  правового

характера законов (и, соответственно, запрет антиправо-

вых  законов)  и всей деятельности государства;  в кон-

тексте признания прав  человека  высшей  ценностью  это

требование  означает ограничение законодательной власти

обязанностью признавать, соблюдать и защищать права че-

ловека и предполагает, что целью, смыслом и содержанием

законодательства должна быть конкретизация прав челове-

ка.                                                   

   Господство права "в формальном смысле" означает:   

   - во-первых, соблюдение иерархии источников права; 

   - во-вторых,  допустимость только конституционного и

законодательного (1) установления пределов свободы  ин-

дивидов  и  их  объединений  по принципу "незапрещенное

разрешено" и (2) определения компетенции  государствен-

ных  органов  и  должностных  лиц  государства (а также

местного  самоуправления)  по  принципу  "неразрешенное

запрещено".

                                           

   1.3.2.2. Конституционные требования господства права

"в материальном смысле"

                              

   В соответствии с естественноправовой интенцией Конс-

титуции (см.  1.3.1.1.) право "в материальном смысле" -

это права человека (естественные и неотчуждаемые  права

и свободы человека и гражданина);                     

   официальные акты (Конституция, законы и т.д.) следу-

ет считать правовыми ("позитивным  правом")  постольку,

поскольку  в  них  реализуются и конкретизируются права

человека или поскольку

                               

   15 Нерсесянц B.C. Указ. соч. С.376.                

                                                      

                                                      

они не нарушают права  человека.  Конституция  признает

права человека действующими непосредственно и определя-

ющими правовое содержание официальных актов.          

   Положения ст.  2 и ст.  18 Конституции в  позитивной

форме  содержат требование правового закона,  правового

характера (соответствия праву) деятельности государства

в целом и всех ветвей государственной власти (и органов

местного самоуправления)16.  Критерием правового харак-

тера  деятельности государства и законов являются права

и свободы человека и гражданина: "Они определяют смысл,

содержание и применение законов, деятельность законода-

тельной и исполнительной власти,  местного самоуправле-

ния  и  обеспечиваются  правосудием" (ст.  18 Конститу-

ции)17.                                               

   Этому требованию корреспондирует содержащийся в  ч.2

ст.55 Конституции прямой запрет антиправового (правона-

рушающего) закона:  "В Российской Федерации  не  должны

издаваться  законы,  отменяющие  или  умаляющие права и

свободы человека и гражданина". Далее, Конституция кос-

венно  запрещает законодательное ограничение (определе-

ние пределов) прав и свобод человека  и  гражданина  по

мотивам,  не предусмотренным в ч.З ст.  55. Кроме того,

Конституция  запрещает  предусматривать  в  федеральном

конституционном законе о чрезвычайном положении ограни-

чения возможности пользоваться правами и свободами, пе-

речисленными  в  ч.З ст.  56,  что означает специальный

запрет правонарушающего закона даже применительно к ус-

ловиям чрезвычайного положения. Наконец, законы (и дру-

гие акты) или их отдельные положения,  признанные Конс-

титуционным Судом РФ нарушающими права человека (право-

нару-шающими) и поэтому - неконституционными, утрачива-

ют силу (ч.6 ст. 125 Конституции).                    

   С точки  зрения  этих требований господства права "в

материальном  смысле",  следует  признать  ненадлежащей

формулировку  ч.1  ст.  15 Конституции о законах и иных

правовых актах, которые не должны противоречить Консти-

туции ("Законы и иные правовые

                       

   16 См.: Нерсесянц B.C. Указ. соч. С.378.           

   17 "В этом своем общерегулятивном значении конститу-

ционные положения о нравах и свободах человека и  граж-

данина  являются  наиболее важным и,  в конечном счете,

сдинственным настоящим критерием  наличия  или  отсутс-

твия,  соблюдения или отрицания права вообще, критерием

правового характера действующего законодательства  (за-

конов  и  всех  других источников "позитивного права"),

правового типа организации и деятельности различных го-

сударственных властей и государства в целом" (Нерсесянц

      B.C. Указ. соч. С.378).                               

                                                      

   акты, принимаемые в Российской Федерации,  не должны

противоречить  Конституции Российской Федерации").  При

логическом толковании этой нормы получается,  что любой

закон,  независимо от его содержания, является правовым

актом. Однако в контексте вышеуказанных конституционных

требований следует полагать,  что в ч.1 ст. 15 запреща-

ется издавать любые  официальные  акты,  противоречащие

Конституции,  и что не может быть таких правовых актов,

которые противоречат Конституции.                     

   То, что  права  человека  являются   непосредственно

действующими и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конс-

титуции),  предполагает право каждого обращаться за за-

щитой  своих  прав  и  свобод  в  компетентный суд (см.

2.5.1.), в частности, в Конституционный Суд РФ, незави-

симо от того,  защищены или нет соответствующие права и

свободы законом18.  Это означает обязанность компетент-

ного суда защищать права человека независимо от того, в

какой мере они защищены законодателем.  Ибо в  правовом

государстве  индивид вправе вступать в судебный спор по

поводу регулирования и защиты своих прав и свобод с са-

мим  законодателем.  Суд,  подчиненный в первую очередь

Конституции,  а затем уже федеральному закону (ч.1  ст.

120),  обязан не применять закон,  который, по его мне-

нию,  нарушает права человека19, или толковать этот за-

кон  так,  чтобы избежать нарушения прав человека (сог-

ласно ст. 18 права человека определяют применение зако-

нов).  Что  касается последнего случая,  то здесь более

предпочтительно обращение суда в Конституционный Суд РФ

с запросом о конституционности закона, примененного или

подлежащего применению в конкретном деле (ч.4  ст.  125

Конституции),  что должно обеспечить единообразное тол-

кование и  применение  законов  судами  (см.  4.5.7.5.;

4.5.7.7.). Наконец, каждый вправе, в соответствии     

   18 Например,  право граждан на замену военной службы

альтернативной гражданской службой включает в себя пра-

во на отказ от несения военной службы по мотивам,  ука-

занным в ч.З ст.59 Конституции.  Отсутствие  закона  об

альтернативной  военной  службе  не  может ограничивать

право  на  отказ  от  несения   военной   службы   (см.

2.2.6.3.).                                             

   Если упоминаемые  в  Конституции права объективно не

могут быть реализованы  без  принятия  соответствующего

закона,  то  это  не естественные и неотчуждаемые права

человека,  а октроированные права, которые не принадле-

  жат каждому от рождения (см. 2.4.1.; 2.4.5.).         

   19 Законы,  действовавшие  на  территории Российской

Федерации до вступления в силу Конституции РФ 1993  г.,

применяются в части, не противоречащей Конституции (п.2

Заключительных и переходных положений) -  в  частности,

   поскольку они не нарушают права человека.             

                                                      

                                                      

с международными  договорами РФ,  обращаться в межгосу-

дарственные органы по защите прав  и  свобод  человека,

если   исчерпаны  все  имеющиеся  внутригосударственные

средства правовой защиты (ч.З ст.46 Конституции). К та-

ковым  относятся весьма эффективные в своем воздействии

на правовые системы европейских государств  Европейская

комиссия по правам человека и Европейский суд по правам

человека в Страсбурге. В связи с принятием России в Со-

вет  Европы обращение в эти органы с индивидуальной жа-

лобой будут возможны после ратификации Европейской кон-

венции о защите прав человека и основных свобод.  Прав-

да,  для выполнения решений Европейского суда в  России

нет соответствующего законодательства.                

   Обеспеченность прав  человека правосудием включает в

себя также предварительный судебный контроль за  соблю-

дением  прав  человека  при совершении административных

действий,  ограничи-вающих права и  свободы  конкретных

лиц в конкретных случаях (см. 1.3.1.4.).              

   В развитие  положений ст.  18 Президент РФ как глава

государства,  осуществляющий высшие полномочия исполни-

тельной  власти (см.  1.4.5.),  объявляется гарантом не

просто Конституции, но и прав и свобод человека и граж-

данина (ч.2 ст.80).  В силу этого Президент РФ в рамках

своих конституционных полномочий вправе отклонять  нап-

равляемые  ему для подписания и обнародования федераль-

ные законы (ч.З ст.  107 Конституции),  если они предс-

тавляются Президенту нарушающими права человека.  Кроме

того, Президент РФ вправе приостанавливать действие ак-

тов исполнительной власти субъектов РФ,  в частности, в

случае нарушения этими актами прав и свобод человека  и

гражданина до решения этого вопроса соответствующим су-

дом (ч.2 ст.85 Конституции).  Но как гарант  не  только

прав  человека,  но  и Конституции в целом Президент во

всех случаях обязан защищать права  человека  в  рамках

конституционных процедур. Несмотря на то, что права че-

ловека являются высшей ценностью,  Президент как гарант

прав человека такой ценности собой не представляет. По-

этому,  даже если Президент убежден в том, что принятый

палатами  Федерального Собрания федеральный конституци-

онный закон нарушает права человека или иные  положения

Конституции,  Президент,  в соответствии с ч. 2 ст. 108

Конституции,  обязан в течение четырнадцати дней подпи-

сать  этот закон и обнародовать (см.  4.4.2.2.).  Далее

Президент как гарант Конституции и прав человека вправе

обратиться  в Конституционный Суд РФ с запросом о соот-

ветствии Конституции РФ  федepaльнoгo  конституционного

закона  (ч.2  ст.125 Конституции).  Суд конституционной

юрисдикции (Конституционный Суд РФ)  по  своей  природе

является  высшим гарантом прав человека в государстве и

не нуждается в конституционном упоминании о его естест-

венном предназначении.                                

 

   1.3.2.3. Конституционные требования господства права

"в формальном смысле"

                                 

   Конституция содержит  ряд  требований  к   норматив-

но-правовой системе и ее элементам,  соблюдение которых

необходимо для господства права "в формальном смысле".

   Во-первых, в ч.1 ст. 15 Конституции установлено, что

сама Конституция имеет не только высшую юридическую си-

лу и верховенство в том смысле,  что законы и иные офи-

циальные акты не должны ей противоречить по содержанию,

но и прямое действие.  Это означает,  что относящиеся к

сфере  правового  регулирования  общественные отношения

регулируются не только законами  и  иными  нормативными

актами,  но и, в первую очередь, Конституцией. Следова-

тельно, суды должны не только толковать применяемые за-

коны в соответствии с положениями Конституции, но и не-

посредственно применять эти положения в случаях,  когда

разрешение  дела на основании закона оказывается невоз-

можным.  Так, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении

от 31 октября 1995 г. №8 "О некоторых вопросах примене-

ния судами Конституции Российской  Федерации  при  осу-

ществлении правосудия" разъяснил, что, когда суд придет

к убеждению, что федеральный закон противоречит Консти-

туции,  то, разрешая дело, он применяет непосредственно

Конституцию (пп."б" и "в" п.2 Постановления) и лишь  "в

случае неопределенности в вопросе о том,  соответствует

ли Конституции  Российской  Федерации  примененный  или

подлежащий  применению по конкретному делу закон,  суд,

исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции Российской

Федерации,  обращается в Конституционный Суд Российской

Федерации с запросом о конституционности этого  закона"

(п.3 Постановления).  Таким образом,  суды должны обра-

щаться в Конституционный Суд с запросом лишь  в  случае

сомнений  относительно  конституционности  закона,  что

полностью соответствует ч.1 ст.  15,  ч.1 ст.120 и  ч.4

ст.125 Конституции.  В правовом государстве суды должны

применять конституцию самостоятельно; поэтому его назы-

вают "государство судей"20. Однако в реальности постто-

талитарная  Россия  не  является правовым государством,

тем более - государством судей, и российское "судейское

право"  в обозримом будущем не представляется возможным

(см. 4.5.7.7.).                                       

   Во-вторых, аксиоматический правовой принцип "неопуб-

ликованный  акт  не  применяется" изложен в ч.З ст.  15

Конституции в следующей редакции: "Неопубликованные за-

коны  не применяются.  Любые нормативные правовые акты,

затрагивающие права,  свободы и обязанности человека  и

гражданина, не могут применяться, если они не опублико-

ваны официально для  всеобщего  сведения"21.  Поскольку

любой  нормативный  правовой  акт  по  определению (см.

1.3.2.1.) так или иначе "затрагивает" (в широком  смыс-

ле) права, свободы и обязанности человека и гражданина,

то конституционную формулировку следовало  бы  понимать

так (что по существу правильно),  что любые нормативные

правовые акты не могут применяться, если они не опубли-

кованы официально для всеобщего сведения.             

   Но, видимо,  здесь предполагаются особые нормативные

правовые акты,  которые более существенно "затрагивают"

общий правовой статус человека и гражданина - ограничи-

вают (в смысле ч.З ст.55

                              

   20 См.: Четвернин В.А. Демократическое конституцион-

ное государство:  введение в теорию. М., 1993. С. 108 и

ел.                                                   

   21 Федеральные конституционные  законы,  федеральные

законы, акты палат Федерального Собрания, Президента РФ

и Правительства РФ публикуются в "Российской газете"  и

в Собрании законодательства Российской Федерации. В со-

ответствии с Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г.  "О

порядке  опубликования и вступления в силу актов Прези-

дента Российской  Федерации,  Правительства  Российской

Федерации  и  нормативных актов федеральных органов ис-

полнительной власти",  нормативные акты федеральных ор-

ганов исполнительной власти, "затрагивающие права, сво-

боды и обязанности  человека  и  гражданина",  подлежат

опубликованию в газете "Российские вести" и в "Бюллете-

не нормативных актов федеральных органов исполнительной

власти".  Субъекты РФ сами определяют порядок опублико-

вания своих законов и иных нормативных актов. Норматив-

ные  акты,  затрагивающие права,  свободы и обязанности

человека и гражданина, вступают в силу после их опубли-

кования,  а не с момента их подписания. В Постановлении

от 10 июля 1995 г. о проверке конституционности части 2

ст.42  Закона Чувашской Республики "О выборах депутатов

Государственного Совета Чувашской Республики" в  редак-

ции  от 26 августа 1994 г.  Конституционный Суд устано-

вил,  что введение нормативного акта в действие со  дня

его подписания,  а не с момента опубликования, противо-

речит статье 15 (часть 3) Конституции,  предусматриваю-

щей,  что любые нормативные акты,  затрагивающие права,

свободы и обязанности граждан,  могут применяться  лишь

при условии их официального опубликования для всеобщего

сведения (абз.6 и.5  мотивировочной  части  Постановле-

          ния).                                                  

                                                      

   Конституции) права  и свободы или устанавливают обя-

занности человека и гражданина. Между тем предположение

таких  нормативных  правовых актов,  помимо федеральных

законов (в частности, федеральных конституционных зако-

нов22),  противоречит однозначному положению ч.З ст. 55

Конституции о том,  что ограничение прав и свобод чело-

века и гражданина (в смысле определения объема свободы,

гарантированного этими правами и  свободами)  допустимо

только  федеральным  законом.  Следует также учитывать,

что любое установление  нормативным  актом  юридических

обязанностей  или юридической ответственности индивидов

является прямым или косвенным ограничением прав и  сво-

бод человека и гражданина.  Следовательно, из ч.З ст.55

Конституции вытекает,  в частности, что правовые нормы,

устанавливающие юридическую ответственность,  могут со-

держаться только в федеральном законе,  ибо юридическая

ответственность  всегда  несет в себе ограничение права

на свободу и личную неприкосновенность либо права собс-

твенности.                                            

   С учетом  сказанного  остается признать,  что в кон-

тексте ч.З ст.  15 формулировка "любые нормативные пра-

вовые акты,  затрагивающие права, свободы и обязанности

человека и гражданина" предполагает федеральные консти-

туционные  законы и федеральные законы,  ограничивающие

права и свободы человека и гражданина (в смысле ч.З ст.

55), а также иные нормативные акты, в которых, на осно-

вании или во исполнение названных федеральных  законов,

конкретизируются ограничения прав и свобод,  предусмот-

ренные федеральными законами, но не устанавливаются но-

вые ограничения.                                      

   Кроме того,  поскольку  в решениях судов общей юрис-

дикции и арбитражных судов устанавливаются субъективные

права  и юридические обязанности физических и юридичес-

ких лиц (правосубъ-ектность юридических лиц  производна

от  правосубъектности  физических лиц),  то нормативные

акты, на которых основываются эти решения, по определе-

нию ограничивают (в смысле ч.З ст.55) или "затрагивают"

права,  свободы и обязанности  человека  и  гражданина.

Следовательно,  какие  бы  то  ни было неопубликованные

нормативные акты не могут  применяться  судом.  Так,  в

Постановлении от 20 декабря 1995 г.  по делу о проверке

конституционности ряда положений пункта  "а"  ст.64  УК

РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А.Смирнова Консти-

туционный Суд РФ установил, что в

                    

   22 Такое  ограничение  предполагается   федеральными

конституционными  законами о чрезвычайном положении и о

     военном положении (см. 4.4.2.1.).                     

                                                      

                                                       

силу ч.З ст.  15 Конституции "...уголовная  ответствен-

ность  за выдачу государственной тайны иностранному го-

сударству правомерна лишь  при  условии,  что  перечень

сведений, составляющих государственную тайну, содержит-

ся в официально опубликованном для  всеобщего  сведения

федеральном законе.  Правоприменительное решение, вклю-

чая приговор суда, не может основываться на неопублико-

ванном  нормативном  правовом  акте,  что  вытекает  из

статьи 15 (часть 3) Конституции  Российской  Федерации"

(абз.4 п.4 мотивировочной части Постановления).       

   В-третьих, ряд  положений Конституции,  определяющих

порядок принятия и соотношение различных  видов  норма-

тивных актов,  позволяет описать конституционную иерар-

хическую структуру российской правовой системы.  Соблю-

дение иерархии источников права также является требова-

нием господства права "в формальном смысле".          

   Прежде следует пояснить, что, вопреки расхожему мне-

нию  о верховенстве закона как принципе правового госу-

дарства23,  в Конституции нет никакого принципа  верхо-

венства закона.  В ч. 2 ст. 4 Конституции (ст.4 раскры-

вает суверенитет Российской Федерации,  т.е.  в  первом

приближении  объясняет соотношение полномочий государс-

твенной власти Федерации и субъектов  Федерации)  гово-

рится, что федеральная Конституция и федеральные законы

(все законы, принимаемые на федеральном уровне, включая

федеральные  конституционные законы) имеют верховенство

на всей территории России.  (В  ст.76  Конституции  это

принципиальное   положение  конкретизируется  с  учетом

разграничения  предметов  ведения  между  Федерацией  и

субъектами Федерации.) В ч.  2 ст. 15 Конституции гово-

рится о всеобщей обязанности соблюдать (1)  Конституцию

РФ  и (2) законы.  Верховенством по отношению к законам

обладает не  только  Конституция,  но  и  постановления

Конституционного  Суда РФ,  так как законы,  признанные

Конституционным Судом РФ неконституционными, утрачивают

силу (ч.6 ст.  125 Конституции). Перечень подобных при-

меров не-верховенства  закона  в  правовом  государстве

можно продолжить.                                     

   Система источников  права  по  Конституции  выглядит

следующим образом.

                                    

   23 См., например: Комментарий к Конституции Российс-

кой Федерации / Отв.  ред.  Л.А.Окуньков. Изд. 2-е. М.,

1996. С.14; Поленина С.В. Законотворчество в Российской

      Федерации. М., 1996. С.42.                            

                                                      

   На всей  территории  Российской  Федерации действуют

следующие виды источников права:                      

   - Конституция РФ,  имеющая верховенство на всей тер-

ритории России;                                       

   - общепризнанные  принципы  и  нормы  международного

права и международные договоры  РФ;  все  они  являются

составной частью российской правовой системы (ч.  4 ст.

15 Конституции); юридическая сила принципов и норм меж-

дународного  права является неопределенной в их соотно-

шении с конкретными внутренними правовыми актами,  хотя

в  то  же  время  они должны определять содержание всей

правовой системы; если международным договором РФ уста-

новлены иные правила,  чем предусмотренные законом,  то

применяются правила международного договора (ч.4 ст. 15

Конституции);                                         

   - законы,  принимаемые  на  федеральном  уровне (см.

4.4.),  и иные нормативные правовые  акты,  принимаемые

федеральными органами власти; постановления палат Феде-

рального Собрания не являются нормативными актами  (см.

4.3.11.);                                             

   - договоры  о разграничении предметов ведения и пол-

номочий между органами государственной власти РФ и  ор-

ганами государственной власти субъектов РФ ("Федератив-

ный и иные договоры" в смысле ч.З ст.  11 Конституции);

об их юридической силе будет сказано ниже;            

   - постановления Конституционного Суда РФ,  выполняю-

щего роль "негативного законодателя", или "суперзаконо-

дателя" (см. 4.5.7.3.);                                

   - постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума

Высшего Арбитражного Суда РФ,  в которых даются  факти-

чески  обязательные для других судов общей юрисдикции и

арбитражных судов (см.  4.5.8.;  4.5.9.) разъяснения по

вопросам судебной практики (ст. 126 и ст. 127 Конститу-

ции).                                                 

   В субъектах Российской Федерации принимаются  законы

и  иные  нормативные правовые акты (ч.2 ст.76).  Органы

государственной власти субъектов  РФ  вправе  заключать

договоры о разграничении предметов ведения и полномочий

(см. 3.2.2.).                                         

   Иерархия норм и  нормативных  актов  на  федеральном

уровне,  в порядке убывания их юридической силы, выгля-

дит следующим образом.                                

   1. Положения главы 1 Конституции (см. 1.2.).       

   2. Положения глав 2 и 9 Конституции.               

   3. Положения глав 3-8 Конституции, включая поправки,

инкорпорированные  законами  о  поправках к Конституции

(см. 4.4.; 6.1.).                                     

4. Федеральные конституционные законы. По существу, это

органические законы, т.е. дополняющие и развивающие по-

ложения Конституции на основе определенного  толкования

конституционно-правовых вопросов, по которым они прини-

маются (см. 4.4.2.1.).                                

   5. Ратифицированные международные договоры РФ, неза-

висимо от их имплементации.                           

   6. Федеральные законы, принятые Федеральным Собрани-

ем или на референдуме.  Согласно ч.2 ст.40 Федерального

конституционного закона "О референдуме Российской Феде-

рации", федеральные законы, принятые путем референдума,

не  могут  быть  отменены Федеральным Собранием.  В ч.З

ст.3 Конституции референдум (и свободные выборы)  приз-

нается  высшим непосредственным выражением власти наро-

да.  Следовательно, закон, принятый на референдуме, об-

ладает большей мерой легитимности,  чем закон, принятый

органом народного представительства.  В случае коллизии

между законом,  принятым на референдуме и не противоре-

чащим Конституции, и законом, принятым Федеральным Соб-

ранием,  с формальной точки зрения предпочтение следует

отдавать первому.                                     

   7. Нормативные указы Президента РФ, изданные по воп-

росам,  не  урегулированным федеральным законом (факти-

чески выполняют роль закона до вступления в силу  соот-

ветствующего  закона).  Согласно ч.З ст.90 Конституции,

указы Президента РФ не должны противоречить Конституции

РФ и федеральным законам.  Согласно Постановлению Конс-

титуционного  Суда  РФ  от  30  апреля  1996  г.   (см.

4.4.3.1.),  неподзаконные указы Президента РФ действуют

до вступления в силу соответствующего федерального  за-

кона.                                                  

   8. Нормативные указы Президента РФ,  изданные на ос-

новании и во исполнение федеральных законов.          

   9. Постановления Правительства РФ, издаваемые на ос-

новании и во исполнение Конституции РФ, федеральных за-

конов и нормативных  указов  Президента  (ч.1  ст.  115

Конституции).                                         

   10. Иные подзаконные нормативные акты, издаваемые на

основании и во исполнение федеральных  законов,  указов

Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Об этих

актах Конституция ничего не говорит. Следовательно, го-

сударственные органы, издающие эти акты, могут обладать

лишь делегированными нормотворче-скими полномочиями.  

   В этот иерархический перечень намеренно не  включены

общепризнанные принципы и нормы международного права24.

С одной стороны,  "заинтересованные физические и юриди-

ческие  лица  могут  ссылаться непосредственно на нормы

международного права при разрешении споров между  собой

и государственными органами, учреждениями и организаци-

ями"25. И если суд, разрешающий спор, признает конкрет-

ный  принцип  или норму международного права входящей в

правовую систему РФ в силу ч.4 ст. 15 Конституции, юри-

дическая  сила  этого  принципа  или  нормы должна быть

идентичной силе ратифицированных международных  догово-

ров РФ. Кроме того, поправки к главам 3-8 Конституции и

нормативные акты,  обозначенные в пунктах 4-10,  должны

приниматься  (международные  договоры  - заключаться) с

учетом общепризнанных принципов и  норм  международного

права.  С другой стороны,  из смысла ст. 15 Конституции

не вытекает, что общепризнанные принципы и нормы между-

народного  права  обладают  приоритетом  по отношению к

противоречащим им внутренним правовым актам; в доктрине

такая позиция считается обоснованной,  поскольку общеп-

ризнанные принципы и нормы,  как правило,  носят весьма

абстрактный характер,  их точное нормативное содержание

вызывает споры даже среди специалистов по международно-

му праву и т.п.26.  Даже в сфере регулирования прав че-

ловека,  которые гарантируются  Конституцией  "согласно

общепризнанным принципам и нормам международного права"

(ч.1 ст.  17) и в соответствии с ч.1 ст.55,  в  которой

говорится о других общепризнанных правах и свободах че-

ловека и гражданина,  конкретные другие права и свободы

(из  числа "общепризнанных принципов и норм международ-

ного права") должны быть сначала признаны "общепризнан-

ными" в России.  Следовательно, конкретные другие права

и свободы приобретут приоритет по отношению к законода-

тельству, поскольку, например, Конституционный Суд РФ

 

   24 В задачу данного Комментария не входит объяснение

содержания общепризнанных принципов и норм  международ-

ного  нрава.  Достаточно  указать,  что  они признаются

большинством государств,  а главное,  для России, как и

для  любой другой страны,  общепризнанными являются те,

которые признаются таковыми в самой  России  (подробнее

см.:  Даниленко Г.М. Применение международного нрава во

внутренней правовой системе России:  практика Конститу-

ционного  Суда  //  Государство  и  право.  1995.  ь11.

С.115-125; Поленина С.В. Указ. соч. С.28-41).         

   25 Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-

ческий комментарий. С. 159.                           

   26 Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-

ческий комментарий.  С.161-162 (автор раздела - Г.М.Да-

         ниленко).                                             

                                                      

                                                      

признает их гарантированными наравне с перечисленными в

Конституции (см. 1.3.1.2.).                           

   В ч.4 ст.  15 Конституции международные договоры  РФ

поставлены  в иерархии российской правовой системы выше

закона.  При этом не названо условие  ратификации  этих

договоров Федеральным Собранием.  На первый взгляд, это

может породить коллизию закона и межправительственных и

межведомственных  договоров,  которые должны иметь силу

подзаконного акта, если они не ратифицированы законода-

телем. Высказывается мнение, что эта коллизия не устра-

няется требованием ст. 14 Федерального закона "О между-

народных договорах Российской Федерации" - обязательной

ратификации договоров, исполнение которых требует изме-

нения  законов,  а  также устанавливающих иные правила,

чем предусмотренные законом, так как выявление противо-

речия  между законом и договором остается на усмотрении

органов исполнительной власти,  заключающих  договор27.

Однако  здесь  нет конституционно-правовой проблемы.  В

случае возникновения спора о праве по поводу применения

нератифицированного международного договора,  положения

которого оказались противоречащими закону,  суд  должен

применять закон до тех пор, пока договор не ратифициро-

ван.                                                  

   Соотношение юридической силы федеральных конституци-

онных  законов  и  международных договоров РФ несколько

проблематично. Если положения еще не вступившего в силу

договора  представляются  противоречащими  федеральному

конституционному  закону,  то  Конституционный  Суд  РФ

вправе  признать их неконституционными,  подтвердив тем

самым толкование Конституции, положенное в основу феде-

рального  конституционного закона.  Но если федеральный

конституционный закон (в частности,  поправка к  такому

закону)  принимается после вступления в силу (ратифици-

рованного) договора, то этот закон не должен противоре-

чить договору, так как конституционность последнего уже

не может быть предметом рассмотрения в  Конституционном

Суде (п."г" ч.2 ст.125 Конституции). Вместе с тем, если

такой закон будет принят в противоречие  ратифицирован-

ному  договору  и  Конституционный Суд подтвердит соот-

ветствие закона Конституции РФ,  то договор, если он не

может быть истолкован иначе, подлежит денонсации.     

   Федеративные отношения регулируются Конституцией,  а

также Федеративным и иными договорами  о  разграничении

предметов

                                            

   27 Поленина С. В. Указ. соч. С.34-35.              

                                                      

   ведения и полномочий (ч.З ст.  11 Конституции).  Эти

договоры не являются международными договорами в смысле

ч.4  ст.  15 Конституции.  Их юридическая сила не может

быть больше силы федеральных  законов,  принимаемых  по

вопросам ст.71 Конституции. Федеративные договоры приз-

ваны конкретизировать разграничение компетенции органов

государственной  власти  РФ  и субъектов РФ по вопросам

ст.72 Конституции (см.  3.5.2.).  Следовательно,  феде-

ральные  законы по вопросам ст.72 Конституции не должны

противоречить федеративным договорам. Однако федератив-

ные договоры,  подписанные со стороны органов государс-

твенной власти РФ только Президентом РФ, не могут иметь

обязательную  силу  для  федерального  законодателя,  и

здесь возникает проблема легитимации федеративных дого-

воров  палатами  Федерального  Собрания (см.  1.4.3.2.;

7.3.).

                                                

   1.3.3. СОЦИАЛЬНАЯ ГОСУДАРСТВЕННОСТЬ

   1.3.3.1. Понятия социальной государственности и

социального правового государства

                       

   Принципу правового государства - формальному равенс-

тву и господству права в материальном смысле" -  про-

тиворечит  принцип социального государства - произволь-

ное перераспределение национального дохода в пользу со-

циально слабых.                                        

   В постиндустриальных  странах  сложилось  социальное

правовое государство, не только обеспечивающее господс-

тво права,  но и гарантирующее своим гражданам удовлет-

ворение социально-экономических  потребностей,  минимум

социальных  благ,  необходимый  для свободного развития

личности или хотя бы для существования,  не  унижающего

человеческое достоинство.                             

   Конституция РФ тоже утверждает:  "Российская Федера-

ция -социальное государство,  политика которого направ-

лена  на  создание  условий,  обеспечивающих  достойную

жизнь и свободное развитие человека" (ч.1 ст.7). Однако

это  объективно  невозможно,  и  это  необходимо объяс-

нить28.

                                               

   28 В сегодняшнем политическом дискурсе  в  России  с

необычайной легкостью выдвигаются популистские требова-

ния социальной государственности,  что сказывается даже

в практике Конституционного Суда РФ (см. 1.3.3.2.).   

                                                       

                                                      

Социальное правовое  государство  соответствует  именно

постиндустриальному обществу29. Это общество, объектив-

но  способное  обеспечить всеобщий высокий уровень пот-

ребления при сохранении высоких прибылей  собственников

средств производства. В таком обществе социальное регу-

лирование преимущественно по принципу  правового  (фор-

мального) равенства, без перераспределения национально-

го дохода в  пользу  социально  слабых,  становится  не

только  нецелесообразным в смысле экономического разви-

тия, но и опасным в общественно-политическом плане. Ли-

беральное (правовое) государство в этом обществе объек-

тивно уже не нужно ни социально сильным,  ни  социально

слабым. И складывается социальное правовое государство,

которое,  в ущерб правовому (формальному) равенству, но

при  его сохранении в принципе,  признает и гарантирует

своей реальной политикой привилегии для социально  сла-

бых,   или  "права  человека  второго  поколения"  (см.

2.4.1.).  Эти привилегии становятся возможными на опре-

деленном уровне социально-экономического развития в ре-

зультате деятельности определенных политических элит. В

этом  их  сущностное  отличие от "прав человека первого

поколения" - естественных и неотчуждаемых прав  и  сво-

бод.  Права первого поколения объективно складываются в

индустриальном обществе,  а затем уже формируется либе-

ральное (правовое) государство,  соблюдающее и защищаю-

щее эти права и свободы.  Наоборот, в процессе формиро-

вания  постиндустриального общества сначала государство

решает задачи по перераспределению национального  дохо-

да, а уже затем констатируется факт, что в результате

 

   29 В постиндустриальном обществе,  во-первых, эффек-

тивность производства становится качественно более  вы-

сокой,  а национальный доход - достаточным для удовлет-

ворения  постоянно  растущих  потребностей  практически

всех  членов  общества  (возникает  "общество потребле-

ния").  Во-вторых, качественно большая, чем в индустри-

альном обществе, часть членов общества реально исключа-

ется из процесса производства и потенциально - из сферы

экономической  активности вообще (постепенно значитель-

ная часть малоквалифицированной рабочей силы перетекает

в сферу услуг).  Между первым и вторым результатами пе-

рехода к постиндустриальному развитию существует проти-

воречие.  Второй сдерживает развитие производства,  так

как наращивать производство при  отсутствии  доходов  у

все большей части населения бессмысленно - некому поку-

пать производимую продукцию. Кроме того, рост числа лю-

дей, выключенных из сферы экономической активности, оз-

начает рост люмпенских маргинальных  слоев,  угрожающих

уничтожить такое возникающее общество,  в котором им не

находится места.  Происходят кризисы перепроизводства и

жестко подавляемые государством массовые акции протеста

(например,  в 20-30-е годы в США  и  Западной  Европе).

Между  тем  опыт большевистской России показывает,  чем

может обернуться возникновение в  обществе  критической

   массы маргинальных люмпенских слоев.                  

                                                      

   социальной деятельности   государства   складывается

система защищаемых законами интересов социально  слабых

членов общества,  т.е. возникают "права второго поколе-

ния".                                                  

   Это "права",  производные от деятельности  государс-

тва,  т.е. октроированные, а не естественные и неотчуж-

даемые.  Это "права" в кавычках, так как в действитель-

ности  большинство  из них суть не права,  а привилегии

(льготы и  преимущества)  социально  слабых.  Например,

"право на жилище" означает,  прежде всего, что малоиму-

щим,  нуждающимся в жилище,  оно предоставляется  госу-

дарством  бесплатно  или  за доступную плату (ч.З ст.40

Конституции). Другие же члены общества сами приобретают

жилище за реальную справедливую цену. Но для того, что-

бы одни получали жилище бесплатно, государство должно у

других отнять в виде налогов часть имущества.  Подобные

привилегии социально слабых означают,  что  общество  в

социальном  правовом государстве делится на тех,  в чью

пользу перераспределяется национальный доход, и тех, за

чей  счет он перераспределяется.  Поэтому принцип соци-

альной государственности -  это  несправедливость,  или

уравниловка.                                           

   Конечно, нет  ничего дурного в заблаговременной ори-

ентации на социальную государственность  в  посттотали-

тарной России.  Однако проблема заключается в том,  что

Россия сначала должна пройти путь социально-экономичес-

кого развития, ориентированный на капитализм и рыночную

экономику, т.е. такой период индустриального роста, ко-

торый предполагает не социальную, а преимущественно ли-

беральную государственность.  Поэтому в стране, где нет

традиций  частной  собственности,  не развиты механизмы

саморегулирования гражданского общества и не предвидит-

ся никакого "экономического чуда",  государственный ин-

тервенционизм (точнее,  стремление бюрократии  распоря-

жаться  чужой собственностью) вряд ли приведет к всеоб-

щему благоденствию,  зато существенно затормозит эконо-

мический рост.  В современной России формально, в соот-

ветствии с ч.2 ст.  7 Конституции,  "охраняются труд  и

здоровье  людей"  (правда,  охраняются плохо,  особенно

здоровье,  по причине отсутствия средств на здравоохра-

нение),  "устанавливается  гарантированный  минимальный

размер оплаты труда" (но прожить на минимальную зарпла-

ту невозможно - см. 2.4.5.1.), "развивается система со-

циальных служб" (в ч.2 ст.7 не уточняется, в каком нап-

равлении должна развиваться эта система) и т.д. Так что

положения ст.7 Конституции в  обозримом  будущем  будут

оставаться фикцией.                                   

Наконец, не бывает просто социального государства.  Со-

циальным может стать только уже  правовое  государство,

т.е.  такое,  в  котором механизмы господства права уже

развиты настолько, что они способны удержать "перерасп-

ределительный  произвол"  власти  в жестких рамках,  не

дать социальному началу государственности навредить  ее

правовому  началу30.  Возможно лишь социальное правовое

государство,  в котором допускается не вредное для пра-

вового начала уравнительное социальное регулирование. В

социальном правовом государстве индивид,  прежде всего,

рассматривается как автономный субъект, сам несущий от-

ветственность за последствия своей социальной активнос-

ти;  государство  гарантирует индивиду,  оказавшемуся в

невыгодном положении,  лишь  некий  минимум  социальных

благ  -  постольку поскольку обеспечение этого минимума

не вредит гарантиям свободы,  безопасности и  собствен-

ности. Здесь решение социальных задач признается невоз-

можным за счет чрезмерного налогообложения,  сдерживаю-

щего экономический рост.

                              

   1.3.3.2. Конституционный  Суд РФ о принципе

социальной государственности

                                

   Конституционный Суд РФ в Постановлении от  4  апреля

1996 г. №9-П (см. 2.2.4.4.)31 сослался на принцип соци-

альной  государственности:  в  социальном   государстве

нельзя  требовать  от граждан,  имущественное положение

которых различно, уплачивать налоги и сборы в равном (в

абсолютном  исчислении)  размере,  ибо это противоречит

принципам равенства и справедливости. "Установление на-

логов и сборов в отсутствие каких-либо ограничений про-

тиворечило бы провозглашенным в  статье  7  Конституции

Российской Федерации целям социального государства, по-

литика которого должна быть направлена на создание  ус-

ловий,  обеспечивающих достойную жизнь и свободное раз-

витие человека" (абз.5 п.5 мотивировочной части  Поста-

новления).                                            

   Рассмотрев вопрос о конституционности установленного

Законом города Москвы от 14 сентября 1994  г.  сбора  в

500-кратном раз-

                                                      

   30 См.:  Теория  права  и  государства  /  Под  ред.

Г.Н.Манова. М., 1995. С.272-274.                      

   31 Постановление Конституционного Суда РФ от 4 апре-

ля  1996  г.  по делу о проверке конституционности ряда

нормативных актов города Москвы и  Московской  области,

Ставропольского края,  Воронежской области и города Во-

ронежа,  регламентирующих порядок регистрации  граждан,

   прибывающих на постоянное жительство в названные регионы.

                                                  

                                                       

   мере минимальной месячной оплаты труда,  который уп-

лачивали граждане,  прибывающие на жительство в г.Моск-

ву,  Конституционный Суд указал на чрезмерность его ве-

личины  и  необходимость дифференцированности подобного

рода налогов и сборов  в  социальном  государстве  (см.

2.2.4.4.).  По мнению Конституционного Суда,  законода-

тель, регулируя налогообложение, должен учитывать такие

конституционные принципы, как принцип равенства (статья

19, часть 1) и принцип соразмерного конституционно зна-

чимым целям ограничения прав и свобод (статья 55, часть

3).  "В целях обеспечения регулирования налогообложения

в  соответствии  с  Конституцией  Российской  Федерации

принцип равенства требует учета фактической способности

к уплате налога,  исходя из правовых принципов справед-

ливости и соразмерности. Принцип равенства в социальном

государстве в отношении обязанности платить законно ус-

тановленные налоги и сборы (статьи 6  (часть  2)  и  57

Конституции Российской Федерации) предполагает, что ра-

венство должно  достигаться  посредством  справедливого

перераспределения  доходов  и  дифференциации налогов и

сборов.                                               

   Между тем статья 2 Закона города Москвы от  14  сен-

тября 1994 г.  не учитывает финансового потенциала раз-

личных налогоплательщиков  и  фактически  устанавливает

подушную систему налогообложения, что при чрезмерно вы-

соком налоге означает взыскание существенно большей до-

ли из имущества неимущих или малоимущих граждан и мень-

шей доли - из имущества  более  состоятельных  граждан"

(абз.2 и 3 п.5 мотивировочной части Постановления).   

   Таким образом,  Конституционный  Суд  РФ справедливо

полагает,  что принцип социального  государства  -  это

уравниловка,  т.е. применение разного масштаба к лицам,

находящимся в разном имущественном положении,  с  целью

уравнять их в имущественном отношении ("перераспределе-

ние доходов").  Этот принцип являет собой прямую проти-

воположность принципу правового государства - правовому

(формальному) равенству,  т.е. равенству индивидов в их

свободе,  равенству  их  общих  правовых  статусов (см.

1.3.2.1.),  что подчеркнул судья Конституционного  Суда

РФ  М.В.Баглай  в  особом  мнении  по данному делу (см.

2.2.4.4.).                                             

   Однако обоснование уравнительной политики социально-

го государства конституционным принципом равенства, ко-

торый в социальном государстве, по мнению Конституцион-

ного Суда,  требует справедливого перераспределения до-

ходов, не выдерживает никакой критики. Во-первых, ссыл-

ки в Постановлении Конституционного                   

Суда на положения статей 6,  19 и 57 Конституции предс-

тавляются неуместными, поскольку эти положения не имеют

отношения к принципу социального государства. Статья 57

устанавливает обязанность каждого платить законно уста-

новленные  налоги и сборы,  ч.2 статьи 6 устанавливает,

что каждый гражданин РФ обладает на ее территории всеми

правами и свободами и несет равные обязанности, предус-

мотренные Конституцией, а ч.1 статьи 19 - что все равны

перед  законом  и судом.  Отсюда можно вывести лишь то,

что если закон будет  устанавливать  дифференцированные

сборы,  размер которых будет увязываться с доходами, то

все без исключения лица с разными доходами  будут  пла-

тить сборы соразмерно их доходам; а если закон устанав-

ливает одинаковый для всех размер сбора,  то  все,  кто

обязан его платить, без исключения должны платить его в

одинаковом размере.                                   

   Во-вторых, требование  дифференцированности  сборов,

подобных  сбору с граждан,  прибывающих на жительство в

г.Москву,  не вытекает и из содержания ст.  7 Конститу-

ции,  определяющей задачи социального государства.  Для

выполнения таких задач,  перечисленных в ст. 7, как го-

сударственная поддержка семьи, материнства, отцовства и

детства, инвалидов и пожилых граждан, выплата государс-

твенных пенсий, пособий, а также для финансирования го-

сударственных жилищных фондов,  государственных  систем

здравоохранения и образования, государственных экологи-

ческих программ и содействия развитию  культуры,  дейс-

твительно,  необходима  дифференцированная (прогрессив-

ная) шкала подоходного налога.  Но требование дифферен-

цированности нельзя распространять на все остальные ви-

ды налогов и, тем более, сборы (это обстоятельство под-

черкивается  в особом мнении судьи М.В.Баглая).  В про-

тивном случае получится,  что в  сфере  налогообложения

законодатель  руководствуется только принципом социаль-

ного государства,  отвергая принцип правового государс-

тва, провозглашенный в первой статье Конституции.     

   Принцип правового  государства  требует  формального

равенства в сфере налогообложения, а принцип социально-

го  государства требует дифференцированного (неравного)

распределения налогового бремени.  Их сочетание в соци-

альном  правовом  государстве  достигается  применением

прогрессивной шкалы подоходного налога и  установлением

налогов на имущество (в частности,  на наследство), что

следует рассматривать как исключение из общего  правила

-применения одинакового масштаба к лицам, находящимся в

разном имущественном положении. За исключением подоход-

ного налога и налогов на имущество, законодателя вообще

не должен интересовать вопрос о доходах и имущественном

положении физических лиц, обязанных платить законно ус-

тановленные налоги и сборы. В социальном правовом госу-

дарстве  уравнительное  начало  (вопреки  мнению  судей

Конституционного Суда,  уравниловка - это  несправедли-

вость)  не  должно существенно вредить правовому началу

государственности, т.е. формальному равенству, справед-

ливости.

                                              

   1.3.4. ЕДИНСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРОСТРАНСТВА 

И СВОБОДА ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

                        

   Положения ч.1 ст. 8 Конституции конкретизируют поня-

тие  экономической  свободы.  При  этом подразумевается

право частной собственности, и ч.2 ст. 8 гарантирует ее

признание  и защиту наравне с другими формами собствен-

ности (см. 1.3.5.).                                    

   Во-первых, поскольку Российская Федерация - это  од-

но, хотя и федеративное, государство, ч.1 ст. 8 Консти-

туции гарантирует всеобщую и равную для  всех  экономи-

ческую свободу на всей территории России:  "...гаранти-

руются единство экономического пространства,  свободное

перемещение товаров, услуг и финансовых средств". Отсю-

да вытекает, что гражданское (также предпринимательское

или торговое и т.п.) законодательство находится в веде-

нии Федерации (п.  "о" ст.71 Конституции), а установле-

ние  общих принципов налогообложения и сборов в России,

находящееся в совместном ведении Федерации и ее субъек-

тов (п."и" ч.1 ст.72 Конституции), следует понимать как

задачу федерального законодателя (см.  3.6.).  Примени-

тельно  к  местному самоуправлению недопустимо введение

местных налогов и сборов,  которое могло бы  ограничить

свободное перемещение товаров, услуг, финансовых средс-

тв в пределах единого экономического пространства  (см.

5.5.1.).                                              

   В контексте  признания  неконституционным  законода-

тельства субъектов РФ, ограничивающего основные права и

свободы граждан,  Конституционный Суд РФ признал гаран-

тированным Конституцией основное  право  свободно  и  в

полном  объеме пользоваться и распоряжаться имуществом,

свободно перемещать товары,  услуги и финансовые средс-

тва  (абз.14  п.3  мотивировочной  части  Постановления

Конституционного Суда РФ от 4 апреля 1996 г.  №9-П -см.

1.3.3.2.). Такое право не сформулировано в тексте Конс-

титуции,  и в данном случае Конституционный Суд признал

его одним из                                          

основных прав  в  соответствии с положением ч.1 ст.  55

Конституции (см. 1.3.1.2.).                           

   Вместе с тем, политическая реальность посттоталитар-

ной  России  препятствует формированию единого экономи-

ческого пространства (см. 1.3.5.).                    

   Во-вторых, ч.1 ст.8 гарантирует свободу  экономичес-

кой  деятельности  и (государственную) поддержку конку-

ренции.  Тем самым как бы провозглашается цель экономи-

ческой политики государства -формирование рыночной эко-

номики.  В ч.1 ст.34 Конституции свобода  экономической

деятельности  раскрывается как право каждого на свобод-

ное использование своих способностей  и  имущества  для

предпринимательской  и иной не запрещенной законом эко-

номической деятельности (см.  2.4.2.5.).  Согласно  ч.2

ст.34, "не допускается экономическая деятельность, нап-

равленная на монополизацию и недобросовестную конкурен-

цию".  Ограничение  монополизма  в экономике и создание

условий,  препятствующих недобросовестной  конкуренции,

обеспечивается антимонопольным законодательством, кото-

рое развивается в России после принятия Закона РСФСР от

22  марта 1991 г.  "О конкуренции и ограничении монопо-

листической деятельности на товарных рынках"32.       

   Однако проблема заключается в том,  что в ч.2  ст.34

имеются  в виду монополизм и недобросовестная конкурен-

ция как явления, возникающие в условиях развитого (бур-

жуазного) гражданского общества, на определенной стадии

развития рыночной экономики,  когда свободный рынок как

механизм саморегулирования гражданского общества исчер-

пывает свои возможности и может перейти в свою противо-

положность, если не будет создан государственно регули-

руемый рынок.  В посттоталитарной России нет ничего по-

добного  и  в  обозримом  будущем не предвидится.  Пока

складываются по существу добуржуазные,  социально-исто-

рически  неразвитые формы экономики,  в которых исходно

ведущую роль играет государство, аппарат исполнительной

власти,  т.е.  в посттоталитарном развитии еще не прои-

зошло обособление сфер гражданского  общества  и  госу-

дарства (см. 1.3.5.). В таких условиях монополизм и не-

добросовестная конкуренция являются неизбежным и  зако-

номерным  результатом государственной экономической по-

литики вообще и деятельности определенных групп, входя-

щих в правящие (в центре и

                            

   32 См.: Комментарии к Конституции Российской Федера-

ции / Отв.  ред.  Л.А.Окуньков.  Изд.  2-е.  С.147-149;

Конституция  Российской Федерации:  Научно-практический

Комментарий. С.127-128, 259-260.

                      

   на местах) политические  (точнее,  политико-экономи-

ческие)  элиты и при этом неотделимых от новой российс-

кой финансово-промышленной олигархии.                 

   По той же причине повисает в воздухе провозглашенная

в ч.1 ст. 8 Конституции задача государственной поддерж-

ки конкуренции. Пока в экономике действуют не независи-

мые  хозяйствующие  субъекты,  а субъекты,  за которыми

стоит поддержка или связь с определенными бюрократичес-

кими или мафиозными структурами, никакая добросовестная

конкуренция (особенно в процессе  приватизации)  и  тем

более  государственная поддержка малого бизнеса -основы

рынка - объективно невозможны.  Так что провозглашенная

в ч.1 ст. 8 экономическая свобода в России в достаточно

долгой перспективе будет оставаться фиктивной по причи-

не  разрыва  между  либеральной интенцией Конституции и

долиберальной тенденцией развития реальной экономики.

 

   1.3.5. ПЛЮРАЛИЗМ И РАВНАЯ ЗАЩИТА ФОРМ СОБСТВЕННОСТИ

 

   Часть 2 ст.8 гласит: "В Российской Федерации призна-

ются и защищаются равным образом частная, государствен-

ная,  муниципальная и иные формы  собственности".  Пос-

кольку земля и другие природные ресурсы составляют объ-

екты собственности особой общественной  важности,  "ис-

пользуются  и охраняются в Российской Федерации как ос-

нова жизни и жизнедеятельности народов,  проживающих на

соответствующей территории" (ч.1 ст.9 Конституции),  то

в ч.2 ст.9 Конституции плюрализм  собственности  специ-

ально  оговаривается применительно к этим особым объек-

там: "Земля и другие природные ресурсы могут находиться

в частной, государственной, муниципальной и иных формах

собственности".  Вместе с тем Конституция не  фиксирует

факт частной собственности на природные ресурсы, а лишь

допускает  возможность   частной   собственности   (см.

2.4.2.2.).                                            

   В ч.2 ст.8 и ч.2 ст.9 формы собственности различают-

ся по субъектному составу. Следует пояснить, что с этой

точки  зрения  принципиально  возможны только две формы

собственности - частная и публичная (государственная  и

муниципальная).  Имущество, находящееся в частной собс-

твенности,  принадлежит определенным отдельным лицам  и

их  объединениям;  Имущество,  находящееся  в публичной

собственности,  формально  принадлежит  неопределенному

кругу  лиц  - всем гражданам государства,  составляющим

публично-правовой                                     

союз (государственная собственность), или всем постоян-

ным жителям поселения,  создающим муниципальное образо-

вание (муниципальная собственность). Во всех видах пуб-

личной  собственности  правомочия собственника осущест-

вляют органы государства или местного самоуправления. В

соответствии  с  п."г"  ч.1 ст.72 Конституции государс-

твенная собственность разграничивается на федеральную и

собственность  субъектов Федерации.  Последняя означает

часть имущества,  находящегося в государственной  собс-

твенности,  в отношении которой правомочия собственника

осуществляют органы  государственной  власти  субъектов

РФ.  Никакие другие формы собственности в ряду "частная

- государственная - муниципальная" логически  невозмож-

ны. Например, если большая часть акций акционерного об-

щества (юридического лица) принадлежит  государству,  а

меньшая  - частным лицам,  имущество этого юридического

лица является частной,  но не государственной или "сме-

шанной" собственностью, а акции находятся соответствен-

но в государственной и частной собственности.          

   Принцип плюрализма и равной  защиты  различных  форм

собственности раскрывается в совокупности следующих по-

ложений:                                              

   1) Конституция  гарантирует  частную  собственность,

включая частную собственность на землю и другие природ-

ные ресурсы (государственная и муниципальная  собствен-

ность,  собственность  вообще возможны постольку,  пос-

кольку существует частная, а индивид признается субъек-

том частной собственности); 2) частная собственность на

землю и другие природные ресурсы  гарантируется  в  той

мере, в которой это не вредит "жизни и деятельности на-

родов,  проживающих  на  соответствующей  территории"33

(такое же условие относится

                           

   33 Данное  условно  несет  в себе возможность весьма

широкого его толкования: от установления правовых режи-

мов  использования земель,  находящихся в частной собс-

твенности,  до запрета приватизации природных  ресурсов

на определенной территории, поскольку это будет призна-

но разрушительным для естественной среды обитания насе-

ления;  от  передачи  определенных природных ресурсов в

собственность коренных  малочисленных  народов,  особые

права  которых  гарантированы  в ст.69 Конституции,  до

преимущественного права лиц,  проживающих на  соответс-

твующей территории,  приобретать право собственности па

   используемые ими природные ресурсы и т.д.             

   Поскольку природные ресурсы - это  базовый  источник

экономического существования общества в целом,  то "на-

роды" в смысле ч.1 ст.9 Конституции - это не просто на-

селение  конкретной  территории (иначе использовался бы

термин "население").  Прежде всего подразумеваются  ко-

ренные  малочисленные  народы (в смысле ст.69 Конститу-

ции) или иные национальные или  социально-экономические

меньшинства,  для которых естественная среда обитания -

    это экосистема, в которую они сами                    

     включены настолько, что иное экономическое существо-

вание для них невозможно. Но в ч.1 ст.9 говорится о на-

родах вообще,  а не о коренных малочисленных народах. И

поскольку в преамбуле Конституции говорится,  что Конс-

титуцию  РФ принимает многонациональный народ,  и в ч.1

ст.3 носителем суверенитета объявляется также  многона-

циональный  народ  России,  а не народы,  проживающие в

России (на  соответствующих  территориях),  то  понятие

"народы" в смысле ч.1 ст.9 оказывается юридически неоп-

ределенным и допускает широкое толкование.  34  Принцип

социальной  государственности  означает,  что на основе

государственной собственности не только защищаются нра-

ва и свободы,  но и обеспечиваются экономические приви-

легии части членов общества. Поэтому здесь равная защи-

та частной и государственной собственности оборачивает-

ся неравной защитой экономических  интересов  фактиче-

ских собственников и неимущих (малоимущих).

   к государственной и муниципальной собственности, хо-

тя последняя по определению должна исключать противоре-

чие интересов собственника природных ресурсов  и  наро-

дов,  проживающих на соответствующей территории);  3) с

учетом положений ст.2  Конституции,  частная  собствен-

ность,  наряду с другими правами и свободами человека и

гражданина,  является высшей ценностью,  а  обязанность

государства - признавать,  соблюдать и защищать частную

собственность;                                         

   4) государственная и муниципальная собственность,  в

конечном счете, производны от частной собственности ин-

дивидов и предназначены для более эффективной  реализа-

ции  и  защиты прав человека,  в частности,  для защиты

частной собственности;  поэтому равная защита  частной,

государственной и муниципальной собственности не проти-

воречит тезису о высшей ценности частной собственности.

   Более конкретно положение ч.  2 ст.  8 Конституции о

равной  защите  различных  форм  собственности надлежит

толковать следующим образом. С одной стороны, положения

ст.2  Конституции  нельзя  интерпретировать как обязан-

ность государства отдавать приоритет частной  собствен-

ности  в сравнении с государственной или муниципальной.

Ибо в правовом государств34  государственная  собствен-

ность  обеспечивает  деятельность государства по защите

прав и свобод человека и гражданина (защита прав и сво-

бод  одного  не должна нарушать права и свободы других;

следовательно, защита интересов субъектов частной собс-

твенности  не должна нарушать права других лиц,  защита

которых обеспечивается государственной собственностью).

Отсюда  и  вытекает положение ч.2 ст.8 о равной защите,

что означает формальное равенство частных лиц  и  госу-

дарства как субъекта собственности.                   

   С другой   стороны,   осуществление  государственных

властных полномочий,  ограничивающее  правомочия  собс-

твенности частных лиц                                 

ради соблюдения интересов государственной  собственнос-

ти,  должно  происходить  в  рамках надлежащей правовой

процедуры - на основании закона по решению суда.  В ус-

ловиях  правовой  государственности отношения собствен-

ности между разными субъектами, включая отношения между

частными  лицами  и государством,  - это частноправовые

отношения,  отношения в  сфере  гражданского  общества.

Публичноправовые  отношения  по  поводу  собственности,

т.е.  отношения власти и подчинения,  возможны только в

сфере управления государственной собственностью. Отсюда

вытекает,  что в случае столкновения интересов (спора о

праве)  субъектов частной собственности и государствен-

ных органов,  защищающих интересы государственной собс-

твенности,  это  столкновение  следует  рассматривать в

правовом аспекте как спор формально равных сторон,  ко-

торый  подлежит разрешению в судебном порядке.  Поэтому

ч.З ст.35 Конституции устанавливает, что никто не может

быть  лишен своего имущества иначе как по решению суда.

Если же считать, что, например, в рамках налоговых пра-

воотношений  (публично-правовых отношений) органы нало-

говой полиции вправе в бесспорном порядке  списывать  с

банковских  счетов налогоплательщиков (юридических лиц)

недоимки по налогам (т.е. могут быть судьей в своем де-

ле,  что в сфере права недопустимо35), то это будет оз-

начать приоритетную защиту государственной собственнос-

ти, что противоречит ч.2 ст.8 (понятно, что частные ли-

ца не могут списывать с государственных банковских сче-

тов долги государства) и ч.З ст. 35 Конституции. Отсюда

возникает проблема надлежащей правовой  защиты  частной

собственности  в  отношениях по поводу защиты интересов

государственной собственности (см. 2.4.2.4.).         

   Разумеется, положение ч.2 ст.8  предполагает  равную

уголовно-правовую защиту всех форм собственности,  иск-

лючает установление дополнительных,  а также повышенных

по  ставкам  налогов  и  сборов  в зависимости от формы

собственности, организационно-правовой формы предприни-

мательской деятельности, а с учетом ч.1 ст. 8 - от мес-

тонахождения налогоплательщика и иных носящих дискрими-

национный характер оснований.                         

   Однако природа  сложившегося в России посттоталитар-

ного общества такова, что равной защиты частной и госу-

дарственной соб-

                                      

   35 "Никто  не  может быть судьей в своем деле" - это

правовая аксиома, с применения которой в решении но де-

лу  врача  Томаса  Бонхэма против Врачебной Палаты (Dr.

Bonham's Case,  Co Rep.  1135 (1610)) началось развитие

судебного контроля за правовым характером законодатель-

          ства.                                                 

                                                      

   ственности в обозримом будущем быть не  может.  Рос-

сийское  посттоталитарное  государство - это изначально

не только организация власти, но и субъект, осуществля-

ющий правомочия верховного собственника,  что соответс-

твует исторически неразвитой (феодальной) политико-эко-

номической и правовой ситуации36.                     

   В индустриальном обществе и соответствующем ему пра-

вовом государстве государственная собственность  произ-

водна  от частной собственности и предназначена для за-

щиты частной собственности и других прав и свобод чело-

века и гражданина.  Напротив, в посттоталитарной России

государственная собственность получилась  в  результате

огосударствления  формально  "общенародного достояния",

так называемой "социалистической собственности",  что и

стало материальной основой публично-политической власти

и конкретно -основой силы политических  элит,  осущест-

вляющих полномочия исполнительной власти в центре и ре-

гионах (субъектах РФ)37. В 

                          

   36 "Причина,  по которой мы в результате  проводимых

реформ   неизбежно  оказываемся  в  докапиталистической

(можно сказать, неофеодальной) ситуации, кроется в при-

роде  складывающихся  у нас общественных и политических

отношений,  в типе собственности и права. Эта типология

предопределена  постсоциалистическим  огосударствлением

собственности,  т.е. созданием такой собственности, ко-

торая еще не свободна от государственной власти,  и та-

кой государственной власти,  которая еще не свободна от

собственности.  В  социально-историческом измерении по-

добная ситуация характерна для феодальной стадии, когда

экономические и политические явления и отношения в силу

их неразвитости еще не отделились друг от  друга  и  не

образовали две различные сферы относительно независимо-

го,  самостоятельного бытия.  Такой  симбиоз  власти  и

собственности,  политики и экономики означает,  что об-

щественно-политическое целое еще не дозрело  до  диффе-

ренциации  на частноправовую и публично-правовую облас-

ти,  на гражданское общество и политическое государство

(Нерсесянц B.C. Указ. соч. С.393).                    

   37 При социализме (жестком тоталитаризме) нет свобо-

ды и,  следовательно,  собственности;  здесь существует

"общенародное   достояние",  часть  которого  тотальная

власть распределяет для личного потребления членов  об-

щества,  сочетая при этом уравниловку и привилегии. Го-

сударственная собственность  существует  там,  тогда  и

постольку,  где,  когда  и поскольку существует частная

собственность.  Разрушение советского тоталитаризма оз-

начало легализацию частной собственности. "Но главное и

определяющее во всем этом процессе состояло в том,  что

именно  в  ходе  так называемого "разгосударствления" и

приватизации  была  изменена  природа  социалистической

собственности  и она впервые на самом деле - в экономи-

ко-правовом смысле - была огосударствлена.  И только  с

помощью приватизации (и, следовательно, признания част-

ной собственности и допущения неопределенного множества

частных собственников) постсоциалистическое государство

как раз создало экономико-правовые условия, необходимые

для самоутверждения в качестве настоящего собственника.

По смыслу этого процесса основная масса объектов  госу-

дарственной собственности остается у государства, а ка-

кая-то часть на тех или иных  условиях...  переходит  к

некоторым  членам  общества..."  (Нерсесянц B.C.  Указ.

        соч. С.391).                                          

                                                      

                                                      

процессе же приватизации соответствующие  государствен-

ные  органы  и должностные лица - от имени государства,

которое одновременно и власть,  и некий "суперсобствен-

ник"  - определяют,  кому,  сколько и на каких условиях

предоставляется собственность,  т.е. предоставляют при-

вилегии. "В таких условиях право-привилегия - это зави-

симость любого собственника от усмотрении  власти-собс-

твенности  и привилегия по отношению ко всем остальным.

Сверхмонопольная государственная собственность по свое-

му  образу  и подобию создает в условиях дефицита собс-

твенности  монопольно  привилегированных  собственников

помельче, которые зависимы от государства, но всесильны

по отношению к  несобственникам"38.  Пока  продолжается

процесс  властного  распределения  и  перераспределения

бывшего "общенародного достояния",  равной защиты госу-

дарственной   и  частной  собственности,  независимости

частных собственников от аппарата исполнительной власти

не может быть по определению. Когда этот процесс завер-

шится, возникнет проблема равной государственной защиты

более  и менее привилегированных частных собственников,

характерная,  например,  для некоторых стран  Латинской

Америки, но невозможная в правовом государстве.       

 

   1.3.6. ИДЕОЛОГИЧЕСКИЙ И ПОЛИТИЧЕСКИЙ ПЛЮРАЛИЗМ

    

   В Российской   Федерации  признаются  идеологическое

многообразие (ч.1 ст.  13 Конституции), что вытекает из

свободы совести и вероисповедания (см. 2.2.5.), свободы

выражения мнений и убеждений,  свободы информации  (см.

2.3.2.),  и политическое многообразие, многопартийность

(ч.З ст. 13), что вытекает из права на объединение (см.

2.3.3.). Принцип идеологического и политического плюра-

лизма является необходимым условием конкуренции полити-

зированных структур гражданского общества,  что предпо-

лагает формальное равенство идеологий и их  организаци-

онных  форм (демократия -это формальное равенство в по-

литике и идеологии). Именно в этом смысле следует пони-

мать положение ч.  4 ст.  13:  общественные объединения

(включая политические партии, о которых речь идет в ч.З

ст.  13) равны перед законом, но и сам закон должен ис-

ходить из равноправия общественных объединений (и идео-

логий),  независимо от оснований,  перечисленных в ч. 2

ст. 19 Конституции (см. 2.1.2.),

                     

   38 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С.395.               

                                                       

   и не устанавливать привилегии или дискриминацию  об-

щественных объединений.                               

   Требование ч.  2 ст. 13 ("Никакая идеология не может

устанавливаться в качестве государственной  или  обяза-

тельной")  является абсолютным для государственного ре-

гулирования отношений гражданского общества,  но не для

государственной  службы  в конституционном государстве,

провозглашающем права человека  высшей  ценностью.  Ибо

идеология  естественных  и неотчуждаемых прав человека,

требующая признания,  соблюдения и защиты прав человека

государством,  -  это  тоже  идеология.  Следовательно,

признание идеологии прав человека является требованием,

которое должно предъявляться к государственным служащим

в России.  Отсюда вытекает имманентное  конституционное

ограничение  равного  доступа граждан к государственной

службе:  в идеале к государственной  службе  не  должны

иметь  доступ те,  кто отрицает идеологию прав человека

(см. 2.3.2.2.; 2.3.6.).                               

   Вместе с тем,  любая толерантность имеет смысл  лишь

до тех пор,  пока она не сталкивается с силой,  стремя-

щейся уничтожить  носителя  этой  толерантности.  Самая

свободная демократия должна защищать себя" от распрост-

ранения антидемократических идеологий и их  организаци-

онных форм. Демократическое конституционное государство

не должно допускать деятельность политизированных  инс-

титутов гражданского общества, стремящихся изменить ос-

новы конституционного строя неконституционным, следова-

тельно,  насильственным путем. Правовое государство не-

совместимо с распространением в обществе национал-соци-

алистической (фашистской), коммунистической (ленинского

типа,  большевистской)39 или подобной  идеологии,  пос-

кольку это идеология диктатуры,  основанной на социаль-

ной, расовой, национальной или религиозной розни (враж-

де).                                                  

   Поэтому в ч.5 ст.  13 установлены содержательные ог-

раничения свободы объединений, которые следует понимать

как  пределы идеологического и политического плюрализма

(в части,  касающейся идеологического  плюрализма,  эти

ограничения воспроизводятся в ч.  2 ст.29 Конституции -

см.  2.3.2.2.). Одновременно их можно рассматривать как

конкретные содержательные критерии,  позволяющие судить

о злоупотреблении конституционными правами и свободами

 

   39 Использование в названии партии слова  "коммунис-

тическая"  еще не означает,  что эта партия ставит цель

установления диктатуры.  Большинство "коммунистических"

партии в посттоталитарной России открыто не придержива-

     ется большевистской идеологии.                        

                                                      

                                                      

вообще. С этой точки зрения можно дать следующее расши-

рительное толкование ч. 5 ст. 13: запрещается использо-

вание конституционных прав и свобод (особенно права  на

объединение, свободы выражения мнений, свободы собраний

и манифестаций, свободы вероисповедания, свободы инфор-

мации, тайны коммуникаций, неприкосновенности жилища) в

целях насильственного изменения основ  конституционного

строя  и  нарушения  целостности  Российской Федерации,

подрыва безопасности государства,  создания вооруженных

формирований,  разжигания социальной,  расовой,  нацио-

нальной и религиозной розни.  В частности,  запрещается

создание и деятельность общественных объединений,  цели

или действия которых нарушают вышеперечисленные  запре-

ты.  Создание  и деятельность конкретного общественного

объединения должны запрещаться судом,  установившим ан-

тиконституционный характер объединения.               

   Очевидно, что  эти запреты,  перечисленные в Основах

конституционного строя, конкретно сформулированы приме-

нительно  к  целям и действиям общественных объединений

по той причине,  что угроза демократическому  правовому

конституционному  строю в многонациональном государстве

исходит в первую очередь от (1)  организационно  оформ-

ленных  сепаратистских  движений,  использующих в своей

деятельности создание вооруженных формирований и разжи-

гание  национальной и религиозной розни (вражды,  нена-

висти), и (2) организаций (объединений), цель которых -

установление террористической диктатуры национал-социа-

листического типа, насаждающей и поддерживающей идеоло-

гию  расовой,  национальной или религиозной розни,  или

большевистского коммунистического типа ("диктатуры про-

летариата")  с  идеологией социальной ненависти и розни

("классовой борьбы"). Для этих организаций также харак-

терно создание вооруженных формирований. В их программу

входит узурпация государственной власти,  и уже поэтому

они угрожают безопасности государства. И национал-соци-

алистическая, и большевистская идеологии суть идеологии

человеконенавистнические;  для достижения их целей тре-

буется уничтожение части членов общества.  Это  тотали-

тарные идеологии, несовместимые со свободой, отрицающие

права человека.                                       

   Запрет общественных объединений, цели и действия ко-

торых  определены в ч.5 ст.  13,  может быть реализован

при условии соответствующей политической воли,  находя-

щей  поддержку  в  аппарате правоохранительных органов.

Специфика российского посттоталитарного развития состо-

ит в том, что демократические преобразования          

   "сверху" проводятся государственным аппаратом, в це-

лом унаследованным от советского тоталитарного  режима,

а  экономическая политика способствует формированию со-

циальной базы для коммунистической и национал-социалис-

тической идеологии.

                                   

   1.3.7. ГРАЖДАНСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

           

   Право на гражданство не относится к числу естествен-

ных прав человека.  Гражданство приобретается и прекра-

щается  в  Российской  Федерации в соответствии с феде-

ральным законом (ч.1 ст.  6 Конституции). Вместе с тем,

гражданство  представляет собой правовую связь человека

с определенным государством, сохранение которой зависит

от воли человека,  но не государства. Поэтому гражданин

РФ не может быть лишен своего гражданства или права из-

менить его (ч.З ст.6).                                 

   Кроме того, в Основах конституционного строя принцип

российского (федерального) гражданства закрепляется га-

рантированием  единого и равного (независимо от основа-

ний приобретения) гражданства (ч.1 ст. 6), всей полноты

прав  и свобод для граждан РФ на территории России (ч.2

ст.6),  возложения на граждан  РФ  равных  обязанностей

(ч.2 ст.6).  Вопросы гражданства, относящиеся к Основам

конституционного  строя,  рассматриваются   ниже   (см.

2.1.3.;2.1.4.).

                                     

                                              

   1.4. ПРИНЦИПЫ КОНСТИТУЦИИ,

   ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ОРГАНИЗАЦИЮ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ

    

   1.4.1. ДЕМОКРАТИЯ. НАРОДНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ

            

   В ч.1  ст.1  Россия  провозглашается демократическим

государством,  что является атрибутом современной конс-

титуции,  но  само  по  себе  не порождает демократию в

стране с  авторитарной  традицией.  Отчасти  содержание

конституционного  понятия  демократического государства

раскрывается в ст.3 Конституции:                      

   - во-первых, многонациональный нарос) Российской Фе-

дерации  является единственным источником власти (и но-

сителем суверенитета) в стране (ч.1 ст.3);            

- во-вторых,  народ не только является источником влас-

ти,  но и "осуществляет свою власть непосредственно,  а

также через органы государственной  власти  и  местного

самоуправления" (ч.2 ст.3);                           

   - в-третьих,   высшим   непосредственным  выражением

власти народа являются референдум  и  свободные  выборы

(ч.З ст.3);                                           

   - в-четвертых, захват власти или присвоение властных

полномочий,  т.е.  приобретение власти не от народа  (в

частности, в нарушение Конституции и закона, выражающе-

го волю народа)  преследуется  по  федеральному  закону

(ч.4 ст.3); последнее положение предполагает, что, нес-

мотря на захват власти или присвоение властных полномо-

чий,  продолжает действовать федеральный закон, наказы-

вающий эти деяния40,  т.е.  речь идет о действиях, нап-

равленных на захват власти, присвоении отдельных власт-

ных полномочий; поскольку в ч.4 ст.3 ничего не говорит-

ся о конкретных мерах преследования, то ее наличие рав-

нозначно ее отсутствию.                               

   Объяснение демократии как народовластия, понятие на-

родного суверенитета (см.  1.4.1,2.) искажает смысл го-

сударственной  власти,  создает  впечатление   дуализма

власти  народа  и власти государства (публично-властной

организации народа). Поскольку государство в политичес-

ком смысле - это организация верховной власти, то "осу-

ществление народом  своей  власти  непосредственно"  (в

контексте  ч.2 ст.3 "непосредственно" означает осущест-

вление власти  народа  помимо  органов  государственной

власти)  следует  считать юридической фикцией,  несущей

легитимирующую нагрузку.  То, что называется непосредс-

твенной  демократией  в условиях развитой государствен-

ности,  т.е. референдум и выборы высших государственных

органов (здесь не идет речь о местном самоуправлении) -

это не осуществление верховной власти, участие в форми-

ровании и осуществлении государственной власти.       

   Референдум как  "высшее  непосредственное  выражение

власти народа" организуется государством,  а не народом

непосредственно;                                       

   причем проведение референдума реально зависит от го-

сударственного органа, компетентного назначать референ-

дум, т.е. Президента РФ

                               

   40 Например, Уголовный кодекс РФ предусматривает на-

казание за  действия,  направленные  на  насильственный

захват власти или насильственное удержание власти в на-

рушение Конституции РФ, а равно направленные на насиль-

ственное  изменение  конституционного  строя (ст.278 УК

РФ),  публичные призывы к таким  действиям  (ст.280  УК

РФ),  вооруженный мятеж в целях свержения или насильст-

венного изменения конституционного строя либо нарушения

территориальной целостности РФ (ст.279 УК РФ).

       

   (см. 4.1.3.),  и  решение  признается принятым путем

референдума (и реализуется) опять  же  государственными

органами,  а не народом непосредственно. "Свободные вы-

боры" -  это  (определяющее)  формирование  организации

верховной власти, но не осуществление верховной власти;

причем демократически избранные органы государства осу-

ществляют  полномочия верховной власти относительно не-

зависимо от воли избирателей; это порождает пассивность

значительной части избирателей,  характерную и для раз-

витых демократических  стран,  и  для  посттоталитарной

России.                                                

   Реально принцип демократии, во-первых, означает тре-

бование формирования  и  осуществления  государственной

власти  в  соответствии  с  волей большинства населения

(народа).  Это требование легитимности, которому самое

демократическое  государство  не  может соответствовать

абсолютно,  так как государственная власть обладает от-

носительной  самостоятельностью (по отношению к народу,

населению,  совокупности граждан),  а воля народа - это

понятие юридически неопределенное.  Более того, в любом

демократически организованном государстве периодическая

смена политических элит,  находящихся у власти,  свиде-

тельствует о том, что правящая элита всегда неадекватно

выражает волю народа.                                 

   Из первого  требования вытекает (во-вторых) требова-

ние формирования государственной власти  с  соблюдением

демократических процедур,  т.е. формирования путем сво-

бодных выборов органов народного  представительства,  а

также  возможность  непосредственного  участия народа в

осуществлении государственной власти - в случае  прове-

дения референдума.  (Непосредственное участие отдельных

граждан  в  осуществлении  государственных  полномочий,

например, в отправлении правосудия, не является опреде-

ляющим демократическую форму  государства).  Требование

формирования  органов народного представительства - это

уже требование, соблюдение которого доступно эмпиричес-

кой проверке. Нарушение требования народного представи-

тельства, вытекающего, в частности, из ст. 94 Конститу-

ции, противоречит принципу демократии, а следовательно,

Основам конституционного строя.                       

   В-третьих, в контексте принципа  демократии  понятие

"народ" означает совокупность граждан государства,  об-

ладающих формально равными возможностями  политического

участия  (демократия - это формальное равенство граждан

в сфере политики).  Отсюда вытекает равноправие граждан

при участии в формировании политической воли, определе-

ние этой воли большинством голосов. (Принятие реше-   

ний большинством голосов должно соблюдаться и в органах

народного представительства, причем достаточно простого

большинства,  а требование квалифицированного большинс-

тва  голосов не означает расширения демократических на-

чал и служит лишь защите интересов меньшинства и допол-

нительно гарантирует надежность некоторых важнейших ре-

шений41).  Следовательно,  принцип  демократии  требует

всеобщего и равного избирательного права. В Конституции

нет универсального требования всеобщего равного и  пря-

мого  избирательного права при тайном голосовании;  оно

сформулировано лишь применительно к выборам  Президента

РФ  (ч.1  ст.81 Конституции).  Однако всеобщее и равное

избирательное право, обязательность тайного голосования

провозглашены в ст. 21 Всеобщей декларации прав челове-

ка и ст.  25 Международного пакта о гражданских и поли-

тических правах, т.е. должны рассматриваться как общеп-

ризнанные  положения  (принципы)  международного  права

(см. 1.3.2.3.)42. В ст.3 Федерального закона "Об основ-

ных гарантиях избирательных прав граждан Российской Фе-

дерации" установлено универсальное требование всеобщего

равного и прямого избирательного права при тайном голо-

совании.  Однако ни конституционный принцип демократии,

ни международное право не требуют прямых выборов  орга-

нов  законодательной власти,  в частности,  палат Феде-

рального Собрания (см. 2.3.5.).

                      

   1.4.1.1. Народное представительство

               

   В демократическом государстве  легитимность  (рацио-

нально-правового  типа) обеспечивается представительным

характером  высших  органов   государственной   власти.

"Представительный"  не  значит  обладающий прерогативой

нормотворчества. Однако демократия пред-

              

   41 См.:  Государственное право  Германии.  Т.1.  М.,

1994. С,40-43.                                        

   42 Интересно  отметить,  что Европейская конвенция о

защите прав человека и основных свобод 1950  г.  вообще

умалчивает об избирательных правах,  а в ст.3 Протокола

№1 к Конвенции (1952  г.)  содержится  лишь  требование

свободных выборов законодательной власти при тайном го-

лосовании,  но нет требования всеобщего и равного изби-

рательного права.  Известно, что в этой Конвенции сфор-

мулированы лишь наиболее фундаментальные положения  ев-

ропейского права в области прав человека, отклонение от

которых недопустимо.  Это наводит на мысль,  что в 1952

г.  всеобщее  и равное избирательное право не считалось

обязательным по стандартам  европейского  права,  в  то

время  как  тайное  голосование  считалось  таковым как

обеспечивающее свободу волеизъявления на выборах.

    

   полагает, что основные нормотворческие  (законотвор-

ческие)  полномочия  принадлежат представительным орга-

нам.                                                  

   Представительными являются не только  коллегиальные,

но  и единоличные органы государственной власти и мест-

ного самоуправления.  Однако между ними есть существен-

ное различие.  Единоличный (например,  Президент РФ) по

определению является представителем  большинства,  воз-

можно,  относительного. В коллегиальных же представлены

и меньшинства.  Правда, и в коллегиальных органах, нап-

ример, парламенте, представители большинства, прикрыва-

ясь формальным соблюдением  демократической  процедуры,

могут  реально игнорировать интересы меньшинства,  в то

время как избранный относительным большинством  избира-

телей президент, стремясь к гражданскому согласию, объ-

являя себя выразителем интересов  всего  народа,  может

реально  в  той  или  иной мере представлять и интересы

меньшинств (фактически, это вопрос политической культу-

ры общества).                                         

   Конституция (ст.94)   объявляет   парламент   России

представительным органом; прежде всего, это относится к

Государственной Думе (см.  4.3.1.). По замыслу создате-

лей российской избирательной системы декабря 1993 г., в

целом  сохраненной в Федеральном законе от 21 июня 1995

г.  "О выборах депутатов Государственной Думы Федераль-

ного  Собрания Российской Федерации",  представительный

характер Государственной Думы максимально обеспечивает-

ся смешанной избирательной системой (см. 4.3.5.): поло-

вина депутатов Думы избирается по мажоритарной системе,

что должно способствовать образованию в Думе устойчиво-

го большинства (в ущерб народному  представительству  и

плюрализму), половина - по пропорциональной, что должно

способствовать представительству интересов меньшинств в

законодательном собрании.                             

   Однако установленная для выборов по общефедеральному

избирательному округу 5%-ная оговорка вступила в проти-

воречие  с принципом пропорционального представительст-

ва,  особенно на выборах в Государственную Думу в  1995

г.  Подобная оговорка не приводит к существенному нару-

шению пропорциональности при развитой партийной  струк-

туре политической системы: достигается представительст-

во социальных групп, составляющих подавляющее большинс-

тво населения, и отсекаются от представительства доста-

точно малочисленные группы.  В России же пока нет такой

партийной структуры, и искажение реальных пропорций ин-

тересов социальных групп оказалось существенным. В 1995

г. лишь 4 избирательные объединения                   

преодолели 5%-ный барьер и поделили между собой 225 де-

путатских мандатов, а 39 объединений, набравшие в сумме

почти половину голосов избирателей,  не получили предс-

тавительства в Государственной  Думе,  т.е.  пропорцио-

нальная составляющая избирательной системы не обеспечи-

ла адекватное народное представительство (см. 4.3.5.).

   Применительно к Государственной Думе,  конституцион-

ное  требование народного представительства можно конк-

ретизировать следующим образом.                       

   Во-первых, законодательство о  выборах  в  Государс-

твенную  Думу  должно  обеспечивать народное представи-

тельство.  Поскольку Дума -это коллегиальный представи-

тельный орган,  то законодательство должно обеспечивать

и разумное (возможно,  ограниченное процентной  оговор-

кой) представительство меньшинств.                    

   Во-вторых, если Закон от 21 июня 1995 г.  устанавли-

вает пропорциональную составляющую избирательной систе-

мы,  то,  несмотря  на  процентную оговорку,  он должен

обеспечивать и более или  менее  адекватное  пропорцио-

нальное  народное  представительство  при распределении

соответствующей половины депутатских мандатов. Это зна-

чит,  что  процентная  оговорка не может препятствовать

пропорциональному представительству хотя бы абсолютного

большинства избирателей.  В противном случае этот Закон

не обеспечивает пропорциональное представительство.   

   Например, гипотетическая ситуация,  при которой  225

депутатских  мандатов  будут  пропорционально распреде-

ляться между избирательными объединениями,  получившими

на  выборах  по  общефедеральному избирательному округу

менее половины голосов  (остальные  голоса  избирателей

поданы за списки кандидатов от объединений,  не преодо-

левших 5шо-ный  барьер),  представляется  недопустимой.

Такое  распределение  мандатов противоречит смыслу про-

порциональной избирательной системы.                   

   Вместе с тем,  в-третьих, Конституция не требует ка-

кого-то  определенного (надлежащего) народного предста-

вительства, и на этом построена позиция Конституционно-

го Суда РФ по рассматриваемому здесь вопросу:  Закон от

21 июня 1995 г.,  допускающий искажения  пропорциональ-

ности народного представительства,  можно признать про-

бельным или не гарантирующим надлежащее  представитель-

ство, но не противоречащим Конституции (см. 4.3.1.).  

   Но вряд ли можно согласиться с мнением,  что,  "даже

если при определении результатов выборов не учитываются

голоса большин-                                       

   ства избирателей,  что происходит в случае, если го-

лоса этого большинства были "распылены"  между  большим

количеством кандидатов и избирательных объединений, это

не означает,  что избранный парламент оказался непредс-

тавительным органом"43.  Конституционный принцип демок-

ратии требует не представительства вообще,  а народного

представительства.  "Понятие  народа  в демократическом

смысле имеет в виду всю совокупность граждан  государс-

тва,  проявляющих гражданскую активность... Любые груп-

пировки граждан остаются лишь частями народа, даже если

они благодаря своей сплоченности и активности становят-

ся влиятельной силой;  и в этом случае они еще не народ

и  даже не его представители"44.  Если пропорциональная

составляющая избирательной системы из-за 5%-ной оговор-

ки  приведет к пропорциональному представительству лишь

меньшей части избирателей,  проявляющих гражданскую ак-

тивность на выборах, то это будет дурное представитель-

ство, лишающее парламент качества легитимности в глазах

большей  части  избирателей.  И  без этого легитимность

представительного органа снижается за  счет  того,  что

выборы в Государственную Думу считаются в одномандатном

округе (мажоритарная составляющая) несостоявшимися лишь

в том случае,  если в них приняло участие менее 25% за-

регистрированных избирателей (ст.61 Закона от  21  июня

1995 г.).

                                             

   1.4.1.2. Пределы народного суверенитета

в конституционном государстве

                                  

   "Народный суверенитет" - это такая же легитимирующая

фикция,  как  и "непосредственное осуществление народом

своей власти".  Суверенитет,  в частности, означает ка-

чество верховенства власти; этим качеством обладает го-

сударственная власть,  и там,  где есть государственная

власть,  возможен  только  государственный суверенитет.

Если народ - "носитель  суверенитета",  то  получается,

что  либо государство как организация суверенной власти

и народ суть одно и то же, либо есть два суверенитета -

народный  и государственный (или "два аспекта суверени-

тета",  который,  видимо,  существует сам по себе - как

"эйдос").  Фактически  идея  народного суверенитета ис-

пользуется в политических документах в  целях  создания

эффекта   легитимности,   "народности"  государственной

власти, производности

                                 

   43Комментарии к   Конституции   Российской   Федера-

ции,С.415 (автор раздела А.Е.Постников).              

   44Государственное право Германии. Т.1. С.36.       

                                                      

                                                      

государственного суверенитета  от  народа  как  некоего

сакрального источника власти,  в Новое время  занявшего

место  Бога.  При  этом народ мыслится как коллективное

целое,  что очень удобно для того,  чтобы  преподносить

политически  оформленную  волю  части общества как волю

этого коллективного целого ("всеобщую волю").  Так  что

серьезное  восприятие идеологической конструкции "наро-

да-носителя суверенитета" - это шаг назад даже в  срав-

нении  с  учением марксизма-ленинизма,  не говоря уже о

том,  что эта конструкция по  существу  несовместима  с

современной   теорией  конституционализма,  ограничения

публичной политической власти правами человека.       

   Народный суверенитет - это конструкция из  утопичес-

кого  учения Ж.-Ж.  Руссо,  противопоставлявшего Прави-

тельство как аппарат государственной власти и Государс-

тво как совокупность граждан, решающих (в традициях не-

посредственной демократии швейцарских кантонов) все ос-

новные политические вопросы.  Только в утопии Руссо на-

род существует как "носитель суверенитета": когда дейс-

твует  народное  собрание,  полномочия государственного

аппарата приостанавливаются. Такая конструкция отверга-

ет саму постановку вопроса об ограничении верховной по-

литической власти свободой подвластных,  т.е. о консти-

туционности  власти.  Народный суверенитет предполагает

верховную (народную)  власть,  ничем  не  ограниченную.

Здесь свобода индивида, действующего в отношениях граж-

данского общества,  "снимается" свободой  политического

коллективного целого - народа.                        

   В демократическом  правовом  государстве  народ  как

"источник государственной власти" выступает не только в

качестве коллективного целого, но и в качестве совокуп-

ности граждан, обладающих естественными и неотчуждаемы-

ми правами и свободами (см. 1.3.1.3.). И каждый отдель-

ный гражданин обладает сферой свободы  по  отношению  к

народу как коллективному целому,  к большинству, форми-

рующему политическую волю,  и государству,  выражающему

эту волю.  В этом отношении права человека и гражданина

означают правовую защиту индивида от воли  большинства.

В  частности,  такую  защиту  призван  обеспечивать суд

конституционной юрисдикции  (Конституционный  Суд  РФ).

Правомочие  Конституционного  Суда  признавать  законы,

принятые органами  народного  представительства  (Феде-

ральным Собранием,  законодательными собраниями субъек-

тов Российской Федерации), даже квалифицированным боль-

шинством, недействительными (утратившими силу) оправда-

но в демократическом правовом государстве  именно  тем,

что высшей ценностью в                                 

   этом государстве  являются  отдельный  человек,  его

права и свободы (ст.2 Конституции),  а не воля  народа,

даже  если она выражена в законе,  принятом путем рефе-

рендума.

                                              

   1.4.2. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

                                                

   Суверенитет (государственный  суверенитет) - это ус-

тоявшееся понятие, смысл которого не меняется в зависи-

мости  от  толкования Конституции Российской Федерации.

Суверенитет в  политическом  смысле  означает  качество

верховенства публичной политической власти, ее неподчи-

ненность каким-либо другим организациям власти, сущест-

вующим как внутри страны, так и за ее пределами. В юри-

дическом смысле государственный  суверенитет  исключает

неограниченный  характер публичной политической власти,

предполагает хотя бы минимальное ее ограничение  свобо-

дой подвластных. Еще в 1903 г. Н.И.Палиенко писал: "Су-

веренитет - не сама государственная власть, но лишь оп-

ределенное  свойство  ее,  в силу которого она является

высшей и независимой правовой властью..."45. В правовом

государстве суверенитет ограничен естественными и неот-

чуждаемыми правами и свободами человека и гражданина. 

   В федеративном государстве  компетенция  федеральных

органов власти свидетельствует о том,  что в федератив-

ном государстве нет никаких суверенных политических об-

разований,  кроме  самой федерации.  Федеративным госу-

дарством называется одно  (суверенное)  государство,  в

котором децентрализация государственной власти происхо-

дит на основе разграничения компетенции между  органами

власти  всего государства в целом (федеральными органа-

ми) и органами государственной власти, создаваемыми на-

селением отдельных частей территории этого государства.

Федеративное государство состоит из  субъектов  федера-

ции, т.е. частей суверенного государства, не обладающих

качеством суверенитета. В противном случае эти субъекты

составляли  бы  не одно суверенное государство,  а союз

суверенных государств,  из состава которого можно выйти

в одностороннем порядке46. 

                          

   45 Палиенко H.И.  Суверенитет. Историческое развитие

идеи суверенитета и ее  правовое  значение.  Ярославль,

1903. С.439.                                          

   46 Приходится  приводить здесь эти тривиальные поло-

жения о суверенитете в федеративном  государстве,  пос-

кольку   они  оказались  неочевидными  для  российского

пост-тоталитарного политического сознания. В частности,

  существует весьма уязвимая                             

     точка зрения, согласно которой суверенитет в федера-

тивном  государстве  "делится"  между  федерацией  и ее

субъектами.  Так, говорят о "внутреннем публично-власт-

ном государственном суверенитете, осуществляемом в рам-

ках сферы разделения полномочий между Федерацией  и  ее

субъектами".  В частности,  имеется в виду формулировка

ст.73 Конституции,  согласно которой субъекты Федерации

в  рамках  своей  исключительной  компетенции "обладают

всей полнотой государственной власти" (см.: Деев Н.Н. О

евразийстве  российской государственности //Становление

конституционного государства в посттоталитарной России.

Вып.1. М., 1996. С.78-79). Между тем, "внутренний суве-

ренитет" - это понятие,  означающее такую "всю  полноту

государственной власти",  которая исключает действие на

территории государства какой-либо иной конкурирующей  с

ней власти.  И поскольку суверенитет Российской Федера-

ции распространяется на всю ее территорию,  то полномо-

чия  субъектов Федерации не описываются понятием "суве-

ренитет" - несмотря на то,  что федеральная  власть  не

вправе  вмешиваться  в сферу исключительной компетенции

субъектов Федерации. В федеративном государстве делится

не суверенитет,  а властные полномочия, причем так, что

у субъектов федерации полномочий недостаточно для того,

чтобы говорить об их суверенитете.  Если говорить конк-

ретно о Конституции РФ,  то  практически  все  мыслимые

предметы регулирования находятся,  как минимум,  в сов-

местном ведении Федерации и субъектов РФ.  Так что "вся

полнота государственной власти" субъектов РФ - это оче-

редная конституционная фикция.                        

   Также существуют представления о "двух взаимно огра-

ниченных суверенитетах" в федеративном государстве, ко-

торые вообще несовместимы с понятием государства:     

   "...принципиальное значение  приобретает   пересмотр

статуса как федеральной власти, так и субъектов Федера-

ции.  При определении нового статуса как первого, так и

второго  элемента  этой  пары необходимо выйти за рамки

концепции дележа "единого суверенитета" и распределения

полномочий  между уровнями...  Альтернативой может быть

концепция двух взаимно  ограниченных  суверенитетов.  В

рамках этого подхода и субъект Федерации,  и федератив-

ное образование признаются суверенными государствами...

Эти суверенитеты должны быть совместимыми,  т.е. лежать

в разных непересекающихся плоскостях" (Пастухов В.  По-

литический  режим  и конституционный кризис в России //

Конституционное право:  восточноевропейское  обозрение.

1997. №2 (19). С.149-150).

                                                      

В ст.4 Конституции однозначно провозглашается суверени-

тет Российского федеративного государства, из чего сле-

дует, что субъекты Российской Федерации качеством суве-

ренитета не обладают. Государственный суверенитет Феде-

рации  подтверждается провозглашением в Основах консти-

туционного строя единства  экономического  пространства

(см. 1.3.4.) и конституционным разграничением компетен-

ции Российской Федерации и субъектов РФ. Во-первых, все

вопросы, имеющие общегосударственное значение, отнесены

в Конституции к ведению Федерации  (ст.71).  Во-вторых,

практически все остальные более или менее важные вопро-

сы отнесены к совместному ведению Федерации и субъектов

РФ (ст.72). Поэтому на территории России "всей полнотой

государственной власти", которая упоминает-           

   ся в ст.  73 Конституции применительно к полномочиям

субъектов РФ, обладает Российская Федерация (федератив-

ное  государство)  в лице федеральных органов государс-

твенной власти, а субъекты РФ обладают лишь полномочия-

ми  государственной  власти  по  предметам  их ведения,

включая совместное ведение.                           

   В ст. 4 Конституции суверенитет Российской Федерации

утверждается  столь  жестко,  что  возникает формальное

противоречие:  в ч.2 ст.  4 говорится,  что федеральные

законы имеют верховенство на всей территории Российской

Федерации, а в ч.6 ст.76 Конституции -что в случае про-

тиворечия  между федеральным законом и нормативным пра-

вовым актом субъекта РФ, изданным в рамках исключитель-

ной компетенции субъектов РФ,  гарантированной в ст. 73

Конституции, действует нормативный акт субъекта РФ. Од-

нако в ч.б ст.76 говорится о федеральных законах, кото-

рые, в силу ч.1, ч.2 и ч.4 ст.76, не должны приниматься

в Российской Федерации,  т.е.  в ч.б ст.76 не имеются в

виду  федеральные  законы  в  смысле  ч.2   ст.4   (см.

4.4.3.1.).                                            

   Итак, в составе России формально-юридически не может

быть никаких государств, или суверенных государств (что

одно и то же), и никакие субъекты РФ, даже если они на-

зываются республиками и принимают свои конституции,  не

обладают качеством государственного суверенитета,  если

существует государственный суверенитет Российской Феде-

рации. Провозглашение отдельными субъектами РФ (респуб-

ликами) в  одностороннем  порядке  своего  суверенитета

(см.  7.3.)  не  признается федеральной властью России,

следовательно,  не порождает конституционно-правовых  и

международно-правовых  последствий.  Само по себе такое

провозглашение не порождает факт  суверенитета.  Другое

дело,  что  факт  суверенитета существует независимо от

его провозглашения,  и  за  "суверенизацией"  отдельных

республик в составе РФ,  точнее, десуверенизацией феде-

ративного целого (в период 1991-1997 гг.), стоит реаль-

ная центробежная тенденция,  разрушающая российскую го-

сударственность.  Необходимо различать формально-юриди-

ческую  принадлежность  российского суверенитета и факт

"суверенизации" отдельных частей России. Причем послед-

нее - это не "деление суверенитета" и не "сосуществова-

ние суверенитетов", а утрачивание суверенитета Российс-

кой Федерацией47.

                                    

   47 "Прежде  всего  сама  формирующаяся постсоветская

российская государственность  в  силу  огосударствления

собственности  оказывается - в духе феодализма (отсутс-

твие внутригосударственного суверенитета, общего право-

      порядка и единой законности,                          

     партикуляризм и разнобой в действующем  праве,  тен-

денции  к  сепаратизму и автаркии) - совокупностью мно-

жества фактически достаточно независимых друг от  друга

государственных  образовании,  наглядно демонстрирующих

отсутствие подлинного внутреннего государственного  су-

веренитета. Причем это не обычная, характерная для раз-

витого государства,  децентрализация  единых  государс-

твенных полномочий и функций,  не их частичная передача

от государственного центра местам.  Напротив,  в  нашей

центробежной ситуации места сами претендуют на роль не-

зависимых центров.  С этим и связана тенденция к форми-

рованию  множества самостоятельных центров власти-собс-

твенности, по своей сути запрограммированных и ориенти-

рованных на утверждение, в меру возможности, своего су-

веренитета, на отрицание или хотя бы максимальное огра-

ничение  суверенитета объединяющего их государственного

целого" (Нерсесянц B.C. Указ. соч. С.393).       

                                                      

                                                      

                                                      

1.4.3. ФЕДЕРАЛИЗМ

   В России никогда не было федеративного государствен-

ного устройства,  нет традиции федерализма  (российский

федерализм  продолжает  формироваться  и после принятия

Конституции, причем достаточно противоречиво). Российс-

кая Империя,  естественно, была унитарным государством,

хотя,  ради эффективности управления, в ней допускались

различные формы автономии. Никакого федерализма не мог-

ло быть и в сверхцентрализованной советской  тоталитар-

ной системе. Другое дело, что постсоциалистической Рос-

сии досталось в  наследство  административно-территори-

альное  устройство  советской  системы.  Это устройство

именовалось "федеративным", поскольку тоталитарные сис-

темы  всегда имитируют государственно-правовой порядок.

И это устройство стало приобретать черты  федеративного

в начале 90-х годов;  точнее, в результате центробежной

тенденции обозначилась  определенная  самостоятельность

регионов по отношению к центру,  доходившая до провозг-

лашения отдельными регионами "суверенитета" и  требова-

ния заключить федеративный договор, которым должно было

бы быть учреждено (ранее не существовавшее?) Российское

государство. В результате Конституция РФ 1993 г. прини-

малась  в   территориально-политическом   пространстве,

структурированном  сталинской  политикой административ-

но-территориального и национального размежевания и  ми-

нимально готовом к восприятию федеративного устройства.

   Сложность установления в 1993 г.  федеративного уст-

ройства на этом пространстве была связана, в частности,

с  тем,  что оно состояло из административно-территори-

альных единиц,  имевших формально разный статус  в  со-

ветской    иерархической   территориальной   структуре.

Во-первых, это автономные республики (республики в сос-

таве РФ), во-вторых - автономные области (4 из 5 бывших

автономных                                            

   областей приобрели статус республик в  составе  РФ),

в-третьих  -края,  в состав большинства которых входили

автономные области и  округа,  в-четвертых  -  области,

в-пятых - автономные округа, входившие в состав краев и

областей.  Национально-региональные политические  элиты

претендовали  на  привилегии для республик в составе РФ

вплоть до требования федерализации России по националь-

ному принципу (русская нация создает один субъект феде-

рации,  как и любая другая нация, политически самоопре-

деляющаяся в рамках российского федеративного государс-

тва).                                                 

   На первый взгляд,  "победный" характер48 Конституции

1993 г.  позволил ее создателям в определенной мере ни-

велировать различия в статусе субъектов Федерации, про-

возгласив их равноправными:  "Российская Федерация сос-

тоит из республик, краев, областей, городов федерально-

го значения,  автономной области,  автономных округов -

равноправных субъектов Российской Федерации" (ч.1  ст.5

Конституции).  Однако  Конституция  была  "победной" не

настолько, чтобы последовательно проводить принцип рав-

ноправия субъектов Федерации и не дать республикам хотя

бы символических привилегий,  таких как республиканские

государственные языки (ч.2 ст.68 Конституции) и исполь-

зование республиками в их политической атрибутике  слов

"государство"  и "конституция":  "Республика (государс-

тво) имеет свою конституцию  и  законодательство"  (ч.2

ст.5 Конституции). В противоположность привилегиям рес-

публик,  автономные округа,  кроме Чукотского (вышел из

состава  Магаданской  области  в 1992 г.),  оказались в

составе краев и областей (см. 3.2.1.), хотя в Конститу-

ции  не  сказано,  что  определенные субъекты РФ должны

входить в состав других (см. 3.2.3.), и каждый автоном-

ный округ вправе выйти из состава области (края). Таким

образом, конституционное федеративное устройство струк-

турно  отчасти  воспроизводит  советское административ-

но-территориальное деление России,  создает основу  для

асимметричной Федерации.                              

   Одновременно воспроизводится  и  сталинское  деление

народов (этносов) на "большие" и "малые" хотя бы в том,

что одни создают республики, другие - автономные округа

в составе краев и областей,  третьим вообще отказано от

какого бы то ни было полити-

                          

   48 Имеется  в  виду "победа" Президента РФ в полити-

ческом противостоянии осенью 1993 г.  и, как результат,

возможность  принятия президентского варианта Конститу-

ции без политических компромиссов (см.:  Варламова Н.В.

Российская  Конституция:  опыт трехмерной интерпретации

// Становление конституционного государства в посттота-

      литарной России. С.36).                               

                                                      

                                                      

ческого самоопределения в рамках РФ.  Помимо этого, на-

ционально-территориальный принцип построения  Федерации

не  согласуется с конституционным требованием равнопра-

вия народов,  на котором должна основываться Российская

Федерация (ч.З ст. 5). Фактически это равноправие выли-

вается в то,  что  русский  этнос  формирует  множество

субъектов  Федерации по территориальному принципу,  не-

нецкий и бурятский - каждый по три,  а остальные этносы

-  по  одному  субъекту  Федерации (ч.1 ст.65 Конститу-

ции)49.  К такому национально-территориальному построе-

нию следует относиться как к исторической данности,  но

при этом говорить о равноправии народов при  построении

Федерации неуместно.                                  

   С точки зрения реального,  а не декларативного, рав-

ноправия субъектов РФ неважно, как называются отдельные

виды  субъектов  Федерации (автономии или государства),

их основные законы (конституции или уставы) и главы ис-

полнительной власти (президенты или губернаторы, мэры).

Также можно объяснить,  что употребление в  тексте  ч.2

ст.5  слова  "государство"  в качестве синонима к слову

"республика" не означает, что республики в составе РФ -

это "государства в собственном смысле",  или суверенные

государства;  ибо в ст.4 Конституции однозначно закреп-

лен суверенитет Российской Федерации, а из ч.З ст.5 вы-

текает,  что республики (государства)  составляют  лишь

части  российского государственного целого ("Федератив-

ное устройство Российской Федерации основано на ее  го-

сударственной  целостности,  единстве системы государс-

твенной власти...").  Специфический смысл понятия "рав-

ноправие" субъектов РФ вытекает из положений ч.4 ст.5 и

ч.З ст.  11 Конституции, которые одновременно предопре-

деляют асимметричность Федерации.                     

   Конституционное равноправие  субъектов  РФ  - это их

формальное равенство в  сфере  разграничения  предметов

ведения  и  полномочий  между  органами государственной

власти РФ и органами государственной  власти  субъектов

РФ, равенство возможностей, но не реально приобретенных

полномочий.  Часть 4 ст.5 устанавливает, что во взаимо-

отношениях с федеральными органами государственной

   

   49 В Конституции не говорится,  что края,  области и

города федерального значения -это субъекты РФ,  создан-

ные именно русским этносом, а не "российским многонаци-

ональным народом" (понятие из  преамбулы  Конституции).

Но  отрицание  русской этнической основы этих субъектов

РФ и в то же время признание национальной природы  рес-

публик,  автономных  округов и Еврейской автономной об-

ласти (хотя в большинстве  этих  субъектов  РФ  русские

составляют большинство населения) означало бы отрицание

существования русской нации,  ее "растворение" в  "рос-

сийском многонациональном народе".

                   

   власти все субъекты РФ между собой равноправны.  От-

сюда вытекает,  что каждый субъект РФ  вправе  обладать

той же компетенцией,  осуществлять те же полномочия (по

тем же предметам ведения),  что и любой другой  субъект

РФ.  Но отсюда не вытекает, что все субъекты РФ реально

обладают одинаковой компетенцией. Ч.З ст. 11 устанавли-

вает,  что разграничение предметов ведения и полномочий

между органами государственной власти Федерации и орга-

нами  государственной власти субъектов РФ осуществляет-

ся:  1) Конституцией,  определяющей одинаковые для всех

субъектов  РФ рамки их ведения (ст.71 и ст.72 Конститу-

ции содержат перечни вопросов,  которые находятся соот-

ветственно в ведении Федерации и совместном ведении Фе-

дерации и ее субъектов); 2) Федеративным договором, ко-

торый,  однако, не может изменить конституционное разг-

раничение предметов ведения (см.  7.3.); 3) иными дого-

ворами  о разграничении предметов ведения и полномочий.

Последнее означает, что формально равные в отношениях с

федеральным  центром субъекты РФ могут реально приобре-

тать разные полномочия при  соблюдении  одинаковых  для

всех конституционных рамок компетенции; федеральные ор-

ганы государственной власти вправе, но не обязаны, зак-

лючать с органами власти разных субъектов РФ одинаковые

договоры о разграничении предметов ведения  и  полномо-

чий.                                                   

   Возможность заключения   договоров  о  разграничении

предметов ведения и полномочий в соответствии со ст. 11

Конституции  создает  дополнительную асимметрию Федера-

ции. Заключенные договоры вплоть до конца 1995 г. носи-

ли  политический,  конъюнктурный характер,  служа подт-

верждением "особых прав" республик в составе России  по

сравнению с другими субъектами (с которыми подобные до-

говоры вплоть до конца 1995 г.  не  заключались).  Пос-

редством таких договоров республики фактически расшири-

ли круг своих полномочий по сравнению с другими субъек-

тами  Федерации,  чем изначально была подорвана возмож-

ность фактически равной компетенции всех субъектов РФ.

   То обстоятельство,  что в ч.З ст.  5 и  ч.З  ст.  11

Конституции говорится именно об органах государственной

власти, а не о Российской Федерации и ее субъектах, по-

казывает,  что речь идет не о суверенных субъектах меж-

дународного права,  а о государственных  органах,  осу-

ществляющих  конституционную компетенцию Федерации и ее

субъектов и полномочных заключать договоры о  разграни-

чении этой компетенции, не противоречащие конституцион-

ному разграничению компетенции.  Следовательно, догово-

рами здесь можно регули-                              

ровать лишь то,  что не урегулировано Конституцией (см.

3.5.1.; 7.3.).                          

   Асимметричность Федерации имеет и  политическую  по-

доплеку. Специфика российского "федерализма" обусловле-

на начавшимся еще  при  горбачевском  режиме  процессом

огосударствления собственности (бывшего формально обще-

народного достояния)  при  одновременной  приватизации,

участие в которой стало привилегией некоторых связанных

с властью социальных групп (см.  1.3.5.).  Смысл  этого

процесса  заключается в соединении публичной политичес-

кой власти и  собственности  (чем  больше  власти,  тем

больше  ареал и состав ее собственности)50.  Отсюда,  с

одной  стороны,  стремление  региональных  политических

элит  к максимальному обособлению от центральной власти

(центробежная тенденция,  разрушающая целостность госу-

дарства и в принципе противоречащая федерализму),  тре-

бования некоторых субъектов Российской Федерации  приз-

нать  их  суверенитет (см.  1.4.2.).  С другой стороны,

этой тенденции  противостоит  унитаристское  стремление

центральной власти, которое и позволяет сохранить госу-

дарственную целостность.  В частности, оно выражается в

характере финансовой системы, которую никак нельзя наз-

вать федеративной.                                    

   Между тем, специфический характер финансовой системы

в  федеративном государстве - это коренной вопрос феде-

рализма.  От его решения зависит, станут ли реальностью

суверенитет  федерации и независимость ее субъектов при

осуществлении их полномочий.  "Это своего рода  "клятва

на верность" федеративному государственному строю, пос-

кольку именно в этой связи решается, насколько сильны в

действительности государства-члены федерации по отноше-

нию к федеративному государству в целом"51.  Федератив-

ная  финансовая система строится на сочетании принципов

автономности и солидарности  субъектов  федерации.  Это

означает,  что субъекты федерации самостоятельно форми-

руют свои бюджеты,  а затем посредством участия в феде-

ральных  органах  власти решают вопросы оказания помощи

нуждающимся регионам за счет  федерального  бюджета.  В

России же центральная власть, помимо субсидий, при фор-

мировании федерального бюджета произвольно предоставля-

ет регионам финансовые привилегии, "оставляет" им боль-

шую или меньшую часть средств  федеральных  налогов,  в

зависимости от того, каковы ее

                        

   50 См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.394.            

   51 Государственное право Германии.  Т.2.  М.,  1994.

С.80. 

                                               

   интересы в соответствующем регионе. Поэтому, с одной

стороны,  "бедные" регионы находятся в существенной за-

висимости от центра,  с другой - "богатые" требуют  для

себя расширения сферы исключительных полномочий.  Таким

образом, государственное устройство России - это не фе-

дерация,  а  некое  состояние  динамического равновесия

между угрозой развала страны и компенсирующей  ее  уни-

таристской тенденцией.  В перспективе (если,  конечно,

прежде не победит одна из конкурирующих тенденций)  фе-

деративное государственное устройство сложится не рань-

ше, чем сформируется гражданское общество, ограничиваю-

щее публично-властное вмешательство в вопросы собствен-

ности и отделенное от сферы государства,  где  решаются

вопросы публичной политической власти. И только в такой

ситуации возможна федерация.                          

 

   1.4.4. РЕСПУБЛИКА. РОССИЙСКАЯ ПРЕЗИДЕНТСКАЯ ФОРМА

   В ч.1 ст.1 Российское государство характеризуется, в

частности,  как демократическое государство с республи-

канской формой правления.  Конституционный принцип рес-

публики  означает,  что с принятием Конституции 1993 г.

Российское государство следует рассматривать как  новую

конституционную организацию государственной власти, уч-

режденную российским многонациональным  народом.  Конк-

ретно органы государственной власти учреждаются Консти-

туцией и законами,  определяющими компетенцию и порядок

замещения государственных должностей.  Отсюда вытекает,

во-первых,  требование формальной  конституционности  и

законности  в деятельности всех государственных органов

и должностных лиц государства,  т.е. подчинение их тре-

бованию: "Все, что прямо не разрешено Конституцией (за-

коном),  запрещено".  Если компетенция государственного

органа  установлена  Конституцией (без отсылки в тексте

Конституции к закону),  то законодатель не вправе изме-

нять конституционную компетенцию. Во-вторых, демократи-

ческая республика предполагает  выборность  (демократи-

ческую   легитимацию)  высших  органов  государственной

власти. В России представительные государственные орга-

ны  легитимированы непосредственно демократической про-

цедурой их формирования,  федеральные  органы  исполни-

тельной  власти,  формируемые  Президентом РФ - ответс-

твенностью перед Президентом  РФ  как  представительным

органом,  суды - назначением судей Президентом РФ, выс-

шие федеральные суды - назначением судей Советом  Феде-

рации, верхней палатой парламента, прокуратура РФ -   

ответственностью Генерального  прокурора  перед Советом

Федерации и Президентом РФ,  компетентным вносить в Со-

вет  Федерации предложение об освобождении от должности

Генерального  прокурора   РФ   (см.   4.2.1.;   4.2.3.;

4.5.7.1.; 4.5.8.; 4.5.9.; 4.5.11.).                   

   Сам по себе принцип республики (демократической рес-

публики) не определяет  конституционные  формы  ответс-

твенности  органов исполнительной власти.  Известны три

варианта этих форм:  в президентской республике  органы

исполнительной  власти несут ответственность перед пре-

зидентом,  избираемым народом;  в парламентарной -перед

парламентом; в смешанной ("полупрезидентской") - прави-

тельство несет ответственность перед парламентом,  но в

определенных политических ситуациях - и перед президен-

том,  избираемым народом. Основы конституционного строя

РФ,  в частности, ч.1 ст. 11 Конституции, не определяют

конкретную форму Российской республики.               

   Согласно ст. 10 Конституции государственная власть в

Российской  Федерации осуществляется на основе разделе-

ния на (1) законодательную,  (2) исполнительную  и  (3)

судебную.  Согласно ч.1 ст. 11 государственную власть в

Российской Федерации осуществляют (1) Президент РФ, (2)

Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная

Дума),  (3) Правительство РФ, (4) суды Российской Феде-

рации. Сопоставление текстов ст. 10 и ч.1 ст. 11 приво-

дит к выводу,  что Основы конституционного строя учреж-

дают конституционно-правовую фигуру Президента РФ,  ко-

торая не может быть упразднена путем принятия  поправок

к  Конституции  (см.  6.1.),  но не определяют характер

полномочий Президента РФ.  Более того, поскольку реаль-

ными  властными  полномочиями  президента  страны могут

быть только полномочия исполнительной власти,  а в  ч.1

ст.11  в одном ряду с Президентом РФ названо Правитель-

ство РФ, которое может быть только органом исполнитель-

ной власти,  то предпочтительны следующие варианты тол-

кования конституционно-правового статуса Президента РФ,

допустимого   с  точки  зрения  Основ  конституционного

строя:  либо Президент РФ - это номинальный глава госу-

дарства  (парламентарная  республика),  либо полномочия

исполнительной власти разделены между Президентом РФ  и

Правительством РФ таким образом, что в определенных по-

литической ситуации Правительство несет ответственность

только перед парламентом, точнее, нижней палатой парла-

мента,  т.е. Государственной Думой (смешанная республи-

ка).  Следовательно, путем поправок к главе 4 Конститу-

ции ("Президент Российской Федерации") Президент РФ мо-

жет  быть  даже  лишен реальных властных полномочий,  а

всенародный порядок                                    

   его избрания может быть заменен на избрание  верхней

палатой парламента,  Советом Федерации,  что характерно

для парламентарных республик.                         

   Вместе с тем нельзя считать явным противоречием  Ос-

новам  конституционного  строя  такой статус Президента

РФ,  который  соответствует  президентской  республике:

Президент  РФ  - глава исполнительной власти,  а Прави-

тельство РФ, названное в ч.1 ст. 11 в одном ряду с Пре-

зидентом - несамостоятельно в политическом отношении, и

направления его  деятельности  фактически  определяются

Президентом.                                          

   Явным противоречием статье 10 Конституции,  устанав-

ливающей разделение властей на законодательную,  испол-

нительную  и судебную,  является существующее положение

Президента РФ, несбалансированное соотношение законода-

тельной и исполнительной властей, закрепленное в главах

4, 5 и 6 Конституции.

                                 

   1.4.5. РАЗДЕЛЕНИЕ ВЛАСТЕЙ

                           

   Соотношение компетенции  федеральных  органов  госу-

дарственной власти,  установленное в главах 4, 5, 6 и 7

Конституции,  не должно противоречить принципу разделе-

ния  властей,  закрепленному в Основах конституционного

строя (ст. 10). Фактически разделение властей -это вто-

рой  по  важности  принцип  Конституции (после принципа

приоритета прав человека),  поскольку именно надлежащее

разделение  и  соотношение  властей создает институцио-

нальные гарантии прав человека, составляет один из ком-

понентов правовой государственности.  Хотя все принципы

Конституции в той или иной мере  взаимосвязаны,  именно

надлежащее  соотношение  ветвей  государственной власти

(наряду с приоритетом прав человека) определяет  реаль-

ность и демократии, и республики, и федерализма и т.д.

   Что касается  положения  судебной  власти  в системе

разделения властей,  закрепленной в Конституции,  то ее

соотношение с законодательной и исполнительной властями

следует считать в общем и целом сбалансированным.  Фак-

тическая же возможность исполнительной власти ограничи-

вать институциональную независимость суда ire  вытекает

из  конституционной  системы разделения властей и обус-

ловлена неразвитостью гражданского общества и фактичес-

ким  господствующим положением бюрократических властных

структур (см.  4.5.3.;  4.5.4.). Следует лишь отметить,

что разделению властей не соответствует законодательная

инициатива высших федеральных                         

судов (см.  4.4.1.1.). Согласно ч.1 ст. 104 Конституции

право  законодательной инициативы принадлежит,  в част-

ности,  Конституционному суду РФ,  Верховному Суду РФ и

Высшему  Арбитражному  Суду  РФ по вопросам их ведения.

Однако разделение властей предполагает, что задача суда

- применять закон,  а не определять содержание законов,

которые затем суд будет  применять.  В  частности,  суд

конституционной  юрисдикции  как  "негативный законода-

тель" вправе определять,  какие законы действуют, а ка-

кие - нет,  но он не должен участвовать в законодатель-

ном процессе в роли "позитивного"  инициатора  законот-

ворчества.                                            

   Основное противоречие  принципу  разделения  властей

заключается в несбалансированном соотношении  законода-

тельной и исполнительной ветвей власти, установленном в

главах 4, 5 и 6 Конституции. Ибо, во-первых, Президенту

РФ фактически даны законодательные полномочия.  Во-вто-

рых,  установлен такой механизм  "взаимных"  сдержек  и

противовесов  в  отношениях  законодательной и исполни-

тельной властей,  который работает в пользу  последней.

Конституция  установила такое соотношение законодатель-

ной и исполнительной властей,  которое нельзя  признать

надлежащими институциональными гарантиями свободы,  бе-

зопасности и собственности, гарантиями от монополизации

власти и авторитаризма.                               

   Прежде всего следует подчеркнуть,  что конституцион-

но-правовая фигура Президента РФ - это институт  испол-

нительной  власти.  Государственная власть в Российской

Федерации осуществляется на основе такого ее разделения

на законодательную и исполнительную ветви, что исполни-

тельную власть осуществляют Президент РФ и Правительст-

во РФ (см. 4.1.1.).                                   

   Пониманию этого  факта препятствуют другие конститу-

ционные полномочия Президента РФ,  выводящие его власть

за  границы  исполнительной  власти.  Однако в условиях

разделения властей  в  правовом  государстве  президент

страны  должен находиться в определенном правовом поле,

за пределами которого  разделение  властей  нарушается.

Поэтому  президент как конституционно-правовая фигура -

это либо номинальный глава государства,  т.е. должност-

ное лицо,  остающееся за рамками разделения властей, но

практически не обладающее реальными властными  полномо-

чиями,  либо  должностное лицо государства,  обладающее

реальными полномочиями исполнительной  власти.  Поэтому

говорить,  что президент, по своим конституционным пол-

номочиям,  не является институтом и главой исполнитель-

ной  власти,  и  в  то же время - что он не номинальный

глава                                                 

   государства, означает утверждать, что в действитель-

ности это не президент,  а диктатор,  тиран, "руководи-

тель государства",  "вождь", "туркменбаши" или иная по-

литическая фигура, существующая при режиме политической

несвободы, в отсутствие разделения властей.           

   В парламентарной республике президент  -  это  номи-

нальный  глава государства.  Он вправе досрочно распус-

кать парламент (нижнюю палату) в случае конфликта между

парламентом  и  правительством,  т.е.  конфликта внутри

партийной власти.  При этом он не  выступает  судьей  в

своем  деле;  как номинальный глава государства,  он не

участвует в осуществлении власти и выведен  из  системы

разделения реальной власти. Фактически он лишь фиксиру-

ет тот или иной вариант разрешения конфликта институтов

реальной власти.                                      

   В республике  со  смешанной  формой правления власть

разделена на законодательную и исполнительную,  имеющую

бицефальный характер. Здесь президент - глава ("одна из

голов") исполнительной власти.  И если в смешанной рес-

публике президент, как во Франции, обладает еще и зако-

нодательными ("регламентарными") полномочиями,  то  не-

корректно  утверждать,  что  "...данный институт нельзя

однозначно отнести только к одной из ветвей  власти"52.

Действительно:  "Было  бы неверно считать,  что он осу-

ществляет лишь исполнительную  власть"53.  Но  в  таком

случае  следует  признать,  что  во  Франции разделение

властей нарушено:  исполнительная власть издает не под-

законные регламентарные акты (см. 4.1.4.1.).          

   То же самое относится и к Президенту РФ.  Перечисляя

конституционные полномочия Президента как  главы  госу-

дарства,  полномочия, описывающие его роль в формирова-

нии  и  деятельности  правительственно-административных

органов,  и,  особенно, полномочия в отношениях с Госу-

дарственной Думой и нормотворческие полномочия, не сле-

дует забывать,  что исходно Президент является институ-

том исполнительной власти.  Если же считать, что прези-

дентские полномочия не должны непременно укладываться в

понятие исполнительной  власти,  что  возможна  особая,

президентская власть,  то остается признать, что в Рос-

сии установлено нечто вроде единоличного президентского

правления, что Президент как реальный глава государства

является верховным правителем с конституционными полно-

мочиями,  что, обеспечивая согласованное функционирова-

ние и взаимодействие органов государственной власти (ч.

2 ст. 80 Кон-

                                          

   52 Энтин Л.М.  Разделение  властей:  опыт современных

государств. М., 1995. С.114.                          

     53 Там же.                                         

                                                      

                                                       

ституции), Президент осуществляет верховную власть.  Но

в таком случае придется признать уже не просто то,  что

разделение властей нарушено,  а то, что конституционный

механизм организации и функционирования власти в России

вообще имеет мало общего с разделением властей54.     

   Между тем,  ч.3 ст.80 Конституции устанавливает, что

Президент  определяет  основные  направления  внешней и

внутренней политики государства в соответствии с  Конс-

титуцией и федеральными законами. Так что и Конституция

признает президентскую власть подзаконной, исполнитель-

ной. В то же время Конституция наделяет Президента пол-

номочиями  в  области   законодательной   власти   (см.

4.3.3.),  которые в сочетании с ответственностью Прави-

тельства РФ перед Президентом и полномочием  Президента

распускать Государственную Думу (см.  4.2.1.) грубо на-

рушают баланс законодательной и  исполнительной  ветвей

власти.                                               

   Полномочия Президента   в   области  законодательной

власти включают в себя: 1) право законодательной иници-

ативы (см. 4.4.1.1.), что само по себе не нарушает раз-

деление властей;  2) право издавать неподзаконные указы

(см.  4.4.3.5.); 3) право отлагательного вето в отноше-

нии законов, принятых Федеральным Собранием - номиналь-

ным законодателем (4.4.3.5.). В совокупности эти полно-

мочия создают конкурирующую нормотворческую компетенцию

Федерального Собрания и Президента. В частности, Прези-

дент может внести законопроект,  а в случае  отклонения

законопроекта - издать по этому вопросу указ; Президент

может отклонить федеральный закон, принятый Федеральным

Собранием, и издать по этому вопросу указ.

           

   54 Именно  такой  вывод напрашивается из рассуждении

Л.М.Энтина. Например:                                 

   "...совершенно ясно,  что если учредительная власть,

если  народ,  принимая  Конституцию,  возлагает  миссию

обеспечения согласованного функционирования  и  взаимо-

действия  органон государственной власти на Президента,

то ассоциировать его только с одной из ее  ветвей  было

бы неверно. Получилось бы, что одна ветвь власти, види-

мо, исполнительная, координирует деятельность двух дру-

гих" (Энтин Л.М.  Указ. соч. С.168). Однако такой вывод

автор отвергает, а из дальнейших рассуждении Л.М.Энтина

явствует, что он преследует совсем иную цель -доказать,

что в РФ разделение властей на законодательную и испол-

нительную вполне приемлемое,  и не относящийся к испол-

нительной власти Президент в случае конфликта законода-

тельной  и  исполнительной властей выступает в качестве

независимого арбитра и, распуская Государственную Думу,

он выносит ее спор с Правительством на суд народа,  из-

бирателя (см.:  там же. С.170), что это Верховный Совет

в 1993 г. не захотел вынести свой спор с Президентом на

суд народа,  захотел быть судьей в своем деле, за что и

был разогнан (quod licet Jovi, поп licet bovi), a в ре-

зультате  произошли  трагические  октябрьские   события

     (см.: там же. С. 168).                                

                                                      

   Как известно,  исполнительная власть должна действо-

вать на основании и во исполнение закона.  Такое требо-

вание  соблюдено в отношении Правительства РФ,  которое

издает постановления и распоряжения на основании  и  во

исполнение Конституции, федеральных законов и норматив-

ных указов Президента (ч.1 ст.115  Конституции).  Указы

же  Президента всего лишь не должны противоречить Конс-

титуции и федеральным законам (ч.З ст.90  Конституции).

Это означает, что нормативные указы Президента, не про-

тиворечащие Конституции, имеют силу закона, до тех пор,

пока  иное не установлено вступившим в силу федеральным

законом,  а последний вступит в силу,  поскольку Прези-

дент не применит право отлагательного вето или вето бу-

дет преодолено (см. 4.4.3.6.).                        

   Согласно Постановлению Конституционного Суда  РФ  от

30  апреля 1996 г.  (см.  4.4.3.1.) неподзаконные указы

Президента действуют до вступления в силу соответствую-

щего федерального закона,  т.е. неподзаконные указы ут-

рачивают силу независимо от того, в какой мере они про-

тиворечат  (не  противоречат)  вступившему в силу феде-

ральному закону. До этого Постановления, в котором дано

ограничительное толкование ч.З ст. 90, вполне можно бы-

ло предположить следующую коллизию:  после принятия за-

кона указ Президента продолжает действовать,  поскольку

он не отменен Президентом; если окажется, что указ пол-

ностью  или частично противоречит вновь принятому зако-

ну,  то Правительство все равно  будет  действовать  по

указу до тех пор,  пока иное не будет предписано Прези-

дентом. В такой ситуации, для признания указа полностью

или частично недействительным, было бы необходимо реше-

ние Конституционного Суда - по каждому конкретному ука-

зу.                                                   

   Далее, следует подчеркнуть, что Правительство РФ не-

сет   ответственность   перед   Президентом   РФ   (см.

4.1.4.)55.  В  этом  контексте  не  выдерживают критики

конституционные полномочия Президента распускать  Госу-

дарственную  Думу  в случаях,  предусмотренных статьями

111 и 117 Конституции.  Правительство РФ по Конституции

является  неответственным  в  отношениях с парламентом,

функционирует вне парламентского контроля, и предостав-

ление Государственной Думе права выражать Правительству

недоверие или отказывать в  доверии  (ст.  117)  служит

лишь инструментом политического давления на Думу, прев-

ращает ее в политический орган, "ответственный"

      

   55 К сожалению,  в научной литературе это  положение

оспаривается (например, см.:                          

   Энтин Л.М. Указ. соч. С.173-174). Рассуждения о пар-

ламентской ответственности Правительства РФ не заслужи-

     вают серьезных комментариев.                          

                                                       

                                                      

перед исполнительной властью.  Если независимый от пар-

ламента Президент определяет внешнюю и внутреннюю поли-

тику страны и одновременно наделен правом распускать по

итогам своего политического курса нижнюю палату  парла-

мента, то это называется политическим нонсенсом56.    

   В соответствии со ст.83 и ст. 111 Конституции Прави-

тельство РФ формируется и отправляется в отставку  Пре-

зидентом. Председатель Правительства РФ может быть наз-

начен с согласия  Государственной  Думы  (ч.1  ст.  111

Конституции);  но согласие Думы не является необходимым

условием назначения Председателя Правительства, так как

после трехкратного отклонения представленных кандидатур

Президент назначает Председателя Правительства уже  без

согласия Думы,  которая распускается.  Фактически после

двукратного отклонения кандидатуры Председателя  Прави-

тельства Президент ставит перед Думой ультиматум:  либо

думская легитимация будущего Правительства, и тогда Ду-

ма  не  будет  распущена,  либо назначение Председателя

Правительства без согласия Думы и роспуск Думы (ч.4 ст.

111).  Таким образом, несмотря на то, что Правительство

не будет нести ответственность перед  Думой,  последнюю

Конституция  заставляет  принять  на себя часть ответс-

твенности за будущую деятельность Правительства.  Такое

положение  не действует лишь в течение шести месяцев до

окончания срока полномочий Президента,  при военном или

чрезвычайном положении и с момента выдвижения Думой об-

винения против Президента (ст.  109 Конституции). Акту-

альным является главным образом первый случай.  Но если

в таком случае Дума трижды отклонит кандидатуру Предсе-

дателя Правительства,  то Президент может просто назна-

чить Председателя Правительства,  не распуская при этом

Думу (см. 4.2.1.4.).                                  

   Для решения Президента об отставке Правительства по-

зиция Думы по этому вопросу не имеет значения; он может

отправить в отставку Правительство,  приемлемое для Ду-

мы, и сохранить Правительство, которому Дума отказала в

доверии  (ч.4 ст.117) или повторно в течение трех меся-

цев выразила недоверие (ч.З ст. 117).                 

   Теперь представим себе; такую ситуацию, когда Прези-

дент  распустил  Государственную  Думу на основании ч.4

ст. Ill Конституции. Может создаться впечатление, что в

этой  ситуации Президент как бы вынес свой спор с Думой

по поводу подконтрольного ему Прави-

                 

   56 См.: Веденеев Ю.А. Политическая реформа и избира-

тельный процесс в России// Реформа избирательной систе-

   мы в Италии и России. М., 1995. С.91.                 

                                                      

   тельства на суд народа, а в таком случае его не сле-

дует рассматривать как судью в своем деле.  Однако даже

если народ изберет новую Думу приблизительно в  том  же

составе,  то это вовсе не значит,  что "тем самым исход

выборов предрешает судьбу  Правительства,  назначенного

Президентом"57.  Вновь  избранная Дума в течение одного

года после ее избрания не может быть распущена по осно-

ваниям ст.  117,  но может быть распущена по основаниям

ст.  111. Предположим, что вновь избранная Дума в тече-

ние трех месяцев дважды выразит недоверие Правительству

(ч.З ст.  117),  и тогда Президент будет вынужден  фор-

мально  принять  решение об отставке Правительства.  Но

после этого Президент не обязан формировать новое  Пра-

вительство,  и  после процедуры,  предусмотренной в ст.

111,  он может формально восстановить  Правительство  в

прежнем составе (см.  4.2.1.4.). Теоретически Президент

может обходиться без поддержки Государственной  Думы  в

течение всего срока,  на который он избран. Таким обра-

зом, полномочия Президента распускать Думу в случае его

конфликта с Думой по поводу Правительства и,  особенно,

при назначении Председателя  Правительства,  во-первых,

противоправны по существу, ибо они позволяют Президенту

быть судьей в своем деле.  Во-вторых, они абсурдны, ибо

вынуждают  нижнюю  палату парламента формально брать на

себя ответственность за деятельность Правительства, ко-

торое, в свою очередь, ответственно только перед Прези-

дентом.                                               

   Если к этому еще добавить чрезмерную сложность  пре-

дусмотренной  в ст.  93 Конституции процедуры отрешения

Президента от должности (см.  4.2.2.), то конституцион-

ное  соотношение исполнительной и законодательной влас-

тей в Российской Федерации можно  определить  следующим

образом: грубейшее нарушение разделения властей в поль-

зу власти исполнительной.

                            

   1.4.6. СВЕТСКИЙ ХАРАКТЕР ГОСУДАРСТВА

   В ч.1 ст.  14 Конституции Российская Федерация опре-

деляется  как  светское государство,  в котором никакая

религия не может устанавливаться в  качестве  государс-

твенной или обязательной. Светским государством являет-

ся такое, в котором, с одной стороны, религия и религи-

озные  объединения  формально  не  оказывают влияния на

формирование и  осуществление  государственной  власти.

Светский ха-

                                          

   57 Энтин Л.М. Указ. соч. С. 170.                    

                                                      

                                                      

рактер государства обеспечивается, как правило, отделе-

нием церкви (религиозных  объединений)  от  государства

(ч.2 ст. 14 Конституции), формальным равенством религи-

озных объединений и светским характером государственно-

го образования (отделением школы от церкви).          

   С другой стороны, светское государство, ограниченное

свободой совести и вероисповедания  (ст.28  Конституции

РФ),  не  вмешивается  в сферу духовной жизни индивида.

Для светского государства вопросы конкретного вероиспо-

ведания,  выбора и распространения конкретных религиоз-

ных убеждений,  создания религиозных объединений  и  их

деятельности  -  это  сфера  духовной свободы и частной

жизни индивида,  в которую  не  вправе  вмешиваться  ни

частные лица, ни государство. Все эти вопросы не подле-

жат государственному регулированию - в той мере,  в ко-

торой религиозная деятельность индивидов и их объедине-

ний остается в рамках частной жизни  и  не  затрагивает

права и свободы других лиц. В частности, светское госу-

дарство  рассматривает  религиозное  или  атеистическое

воспитание  детей как вопросы частной (семейной) жизни,

неприкосновенность которой гарантируется в ч.1  ст.  23

Конституции, и как неотъемлемое право родителей, гаран-

тированное в ч.2 ст.38 Конституции. Естественно, непри-

косновенность  частной жизни семьи и право родителей на

воспитание детей гарантируются в той  мере,  в  которой

при этом не нарушаются права детей,  в которой воспита-

ние не вредит их физическому и духовному здоровью.    

   В той мере, в которой вероисповедание (индивидуально

и совместно с другими) выходит за пределы духовной сво-

боды и частной жизни и затрагивает права и свободы дру-

гих  лиц,  светское государство регулирует деятельность

индивидов и их объединений - но не как религиозную дея-

тельность,  а  как свободу выражения убеждений и мнений

(ст.29 Конституции), свободу объединений (ст.30 Консти-

туции) и свободу собраний и манифестаций (ст.31 Консти-

туции).  Для светского государства  безразлично,  имеет

или  нет  деятельность в рамках осуществления названных

свобод религиозное или иное духовное содержание.  Госу-

дарственная  защита  свободы  вероисповедания от вмеша-

тельства  частных  лиц,  например,  защита  религиозных

меньшинств (см.  2.2.5.1.) - это защита свободы,  но не

защита определенных конфессий.                        

   Таким образом,  светское государство - это такое го-

сударство,  которое  вообще  безразлично по отношению к

религии,  если последняя остается в сфере духовной сво-

боды и частной жизни,  и безразлично к религиозному со-

держанию индивидуальной или коллективной дея-         

   тельности, затрагивающей права и свободы других лиц.

В частности, противоправная деятельность в светском го-

сударстве запрещена независимо от наличия  или  отсутс-

твия религиозной подоплеки этой деятельности. Аналогич-

но должны запрещаться любые  общественные  объединения,

цели  и деятельность которых противоправны - независимо

от того, имеют они или нет религиозный характер.      

   Согласно ч.2 ст.  14 Конституции религиозные объеди-

нения равны перед законом. С учетом приоритета прав че-

ловека (а права человека означают,  в частности, всеоб-

щее  формальное равенство,  т.е.  равенство индивидов в

свободе) равенство религиозных объединений перед  зако-

ном следует понимать как их равноправие,  равенство пе-

ред правовым законом.  Закон о религиозных объединениях

не  должен  устанавливать  привилегии одних объединений

перед другими.  Более того,  закон должен  регулировать

создание и деятельность религиозных объединений наравне

с другими общественными  объединениями  неполитического

характера. Светское государство не делает различий меж-

ду религиозными и нерелигиозными общественными  объеди-

нениями.                                              

   Уяснение светского характера Российского государства

с трудом дается иерархам преобладающих в России церквей

и  российским  законодателям,  что отразилось в истории

принятия Федерального закона "О свободе совести и о ре-

лигиозных объединениях" (см. 2.2.5.2.).

   1.4.7. МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ

                      

   Особую трудность  для  посттоталитарного российского

политического сознания  составляет  понимание  местного

самоуправления, которое гарантируется Конституцией (ст.

12) на уровне Основ конституционного  строя.  Трудность

эта связана с тем,  что феномен местного самоуправления

представляет собой  институцию  развитого  гражданского

общества, и в России местное самоуправление (если тако-

вое вообще существует в России),  во-первых,  не  может

быть  выше уровня еще не сформировавшегося гражданского

общества, а, во-вторых, в условиях недостаточной разде-

ленности собственности и власти,  гражданского общества

и государства (см.  1.3.4.; 1.3.5.), смысл местного са-

моуправления  извращается,  и  оно подменяется местными

органами государственной власти. Гарантируя местное са-

моуправления,  Конституция предвосхищает будущее разви-

тие гражданского общества и гарантирует  то,  чего  еще

нет.                                                  

Основные проблемы  местного  самоуправления  сводятся к

следующим вопросам:  имеет ли  местное  самоуправление,

гарантированное Конституцией, государственную или него-

сударственную,  общественную природу и как оно  соотно-

сится  с осуществлением государственной власти на мест-

ном уровне?                                           

   В российской доктрине выражены противоположные пози-

ции по поводу природы местного самоуправления как конс-

титуционно-правового института,  предусмотренного в ст.

12  Конституции.  Первая  объясняет  его как институцию

гражданского общества (форму самоорганизации  граждан),

которую  государство наделяет полномочиями принятия об-

щеобязательных решений по вопросам местного значения  и

тем самым превращает в корпорацию публичного права.  Во

многом здесь можно согласиться с толкованием ст.  12  и

объяснением  конституционного  статуса местного самоуп-

равления,  предложенными  М.А.Красновым58.   Во-первых,

ст.12  гласит,  что местное самоуправление в Российской

Федерации признается и гарантируется.  Уже  это  свиде-

тельствует о том,  что по интенции Конституции институт

местного самоуправления не учреждается государством,  а

предполагается как возникающий и существующий как форма

самоорганизации граждан для совместного решения  вопро-

сов местного значения.  Во-вторых, местное самоуправле-

ние гарантируется как реализация прав граждан на  мест-

ное самоуправление,  и поэтому согласно ст.  12 местное

самоуправление в пределах  своих  полномочий  самостоя-

тельно,  а  органы  местного самоуправления не входят в

систему органов государственной власти.               

   Противоположная позиция отчетливо выражена в  Особом

мнении  судьи  Конституционного  Суда РФ Н.В.Витрука по

так называемому "удмуртскому делу" (см.  5.4.2.). Смысл

ее заключается в том, что местное самоуправление учреж-

дается государством как  публично-властный  институт  и

государством  же  организуется - в виде системы органов

местного самоуправления,  находящейся в единстве с сис-

темой органов государственной власти59. Сразу же следу-

ет подчерк- 

                                         

   58 См.:  Конституция  Российской  Федерации:   Науч-

но-практический комментарий.  С. 140-145 (автор раздела

- М.А.Краснов).                                       

   59 "...Государственная власть и местное самоуправле-

ние находятся в единстве,  их противопоставление непра-

вомерно... Нормы конституционного права в форме Консти-

туции и законов Российской Федерации,  Конституций (Ус-

тавов) и законов субъектов  Российской  Федерации  осу-

ществляют  в ряду других функцию учреждения государства

в целом,...  системы органов государственной  власти  и

местного  самоуправления  и т.д....  Полномочия органов

государственной власти и органов местного  самоуправле-

ния в рамках административно-территориальных единиц и

 муниципальных образований проистекают не от воли на-

селения указанных территориальных образований, а от во-

ли  народа,  выраженной  и закрепленной в Конституции и

законе. Отсюда следует, что граждане отдельных террито-

риальных образований не могут ликвидировать местное са-

моуправление на этих  территориях...  Конституция  Рос-

сийской  Федерации не закрепляет право граждан на мест-

ное самоуправление в главе 2 "Права и свободы  человека

и гражданина". Конституция... весьма осторожно формули-

рует право населения в сфере местного самоуправления  в

статьях,  непосредственно  посвященных местному самоуп-

равлению (часть 2 статьи 130,  статья 131). В них гово-

рится о праве на осуществление местного самоуправления.

Это подтверждает, что источником создания и реорганиза-

ции  местного самоуправления является Конституция и за-

кон,  а не соглашение и воля населения,  которое  имеет

право лишь участвовать в осуществлении местного самоуп-

равления" (Судебная защита прав местного самоуправления

в Российской Федерации. Сборник решений федеральных су-

дов / Сост.: Л.В.Гильченко, А. Н. Дементьев, Л.Е.Лапте-

ва. М., 1997. С.47-48).

 

   нуть нелепость такой точки зрения.  В принципе можно

было бы допустить,  что в Конституции  термин  "местное

самоуправление" просто используется (ненадлежащим обра-

зом) для названия специфических местных  органов  госу-

дарственной  власти.  Однако  это не так:  в ч.1 ст.130

Конституции недвусмысленно говорится, что местное само-

управление обеспечивает самостоятельное решение населе-

нием вопросов местного значения (см.  5.2.4.),  а в ч.2

ст.130  -  что  местное  самоуправление  осуществляется

гражданами (1) путем референдума,  выборов, других форм

прямого волеизъявления, (2) через выборные и другие ор-

ганы местного самоуправления (см. 5.3.). Таким образом,

Конституция  предполагает,  что  местное самоуправление

как самоорганизация граждан не нуждается в его  органи-

зации  государством  и требует лишь государственных га-

рантий обязательного характера его решений.           

   Для уяснения природы местного самоуправления в  пра-

вовом государстве следует исходить из того, что понятие

status activus (см.  1.3.1.1.) включает  в  себя  право

гражданина совместно с другими -самостоятельно и своими

средствами - решать вопросы их социальной жизни,  кото-

рые  не  решаются  и не должны решаться государственной

властью (вопросы местного значения).  Status  positivus

позволяет  требовать государственного обеспечения и за-

щиты этого права -признания и гарантирования  государс-

твом местного самоуправления. Следовательно, существует

естественное и неотчуждаемое право граждан на  формиро-

вание и осуществление местного самоуправления, которое,

хотя и не сформулировано в главе 2 Конституции,  тем не

менее  вытекает из ст.  12 и ст.  130 Конституции.  Это

коллективное право; но любое коллективное право возмож-

но постольку, поскольку                               

прежде всего  субъектом  этого  права  является индивид

(применительно к праву на местное самоуправление -  от-

дельный гражданин).  Следовательно,  коллективное право

граждан на местное самоуправление производно от индиви-

дуального  права  гражданина  на самостоятельное - сов-

местно с другими гражданами - решение вопросов местного

значения, в частности, на участие в формировании и осу-

ществлении местного самоуправления; последнее конкрети-

зируется в конституционных избирательных правах граждан

и праве петиций (ч.2 ст.32;  ст.33 Конституции). С уче-

том ч.1 ст.55 Конституции,  гарантирующей, помимо пере-

численных в Конституции,  другие общепризнанные права и

свободы человека и гражданина60 можно говорить об инди-

видуальном праве на местное самоуправление.           

   Если в определенном поселении нет  местного  самоуп-

равления,  то  этого еще не достаточно для того,  чтобы

утверждать о  нарушении  прав  местного  самоуправления

(правда  население  не  может каким бы то ни было боль-

шинством голосов упразднить местное самоуправление; для

осуществления местного самоуправления теоретически дос-

таточно желания двух жителей поселения). Но если созда-

нию  местного самоуправления препятствует государствен-

ная власть или местное самоуправление ограничивается ее

решениями, то можно говорить не только о нарушении кол-

лективного права граждан, но и о нарушении индивидуаль-

ных  конституционных  прав граждан на участие в местном

самоуправлении. Эти права обеспечиваются судебной защи-

той вплоть до конституционного судопроизводства. Если к

гражданину (гражданам) применяется закон,  ограничиваю-

щий местное самоуправление,  то может быть подана инди-

видуальная или коллективная конституционная жалоба (см.

4.5.7.6.).                                            

   Первично намерение  граждан осуществлять местное са-

моуправление, а государственное признание и регулирова-

ние, законодательное определение пределов и меры обяза-

тельности решений местного самоуправления,  делегирова-

ние органам местного самоуправления властных полномочий

и т.д.  - вторично. В противном случае получатся учреж-

даемые государством "корпорации публичного права, обла-

дающие властными полномочиями по отношению к гражданам,

уч-

                                                   

   60 Так,  в преамбуле Европейской хартии местного са-

моуправления,  принятой Советом Европы 15 октября  1985

г.,  говорится  о праве граждан на участие в управлении

общественными делами,  которое "наиболее непосредствен-

ным образом... может быть реализовано именно на местном

уровне" (Цит.  по:  Бондарь Н.С., Чернышев М.А. Муници-

пальное право и практика его реализации в городском са-

моуправлении. Ростов-на-Дону, 1996. С.195).

           

   реждениям, предприятиям и организациям"61,  которые,

однако,  не  входят  в  систему органов государственной

власти;  эти "корпорации публичного  права"  наделяются

государством  полномочиями по решению вопросов местного

значения, а также "отдельными государственными полномо-

чиями" (т.е.  полномочиями, выходящими за пределы реше-

ния вопросов местного значения),  и имуществом (за счет

бывшей формально общенародной собственности), необходи-

мым для осуществления этих полномочий. Получаются мест-

ные органы государственной власти, которые почему-то не

входят в систему органов государственной власти (?!). 

   Утверждать, что  ст.  12  Конституции  провозглашает

лишь  организационную  обособленность  органов местного

самоуправления и органов государственной власти ("Орга-

ны  местного самоуправления не входят в систему органов

государственной власти"), что речь идет лишь о разделе-

нии  властей "по вертикали",  но этим ни в коей мере не

предопределяется природа местного самоуправления, объем

и соотношение его предметов ведения и полномочий с пол-

номочиями органов государственной власти,  равно как  и

сам  характер,  природа  прав местного самоуправления -

утверждать это - означает допускать  две  конкурирующие

системы  публичной  политической  власти.  Причем через

каждую из них реализуется "власть народа". Только непо-

нятно, почему решения одной системы обязательны сами по

себе, а другой - лишь потому, что они предусмотрены ре-

шениями  и подкреплены принудительной силой первой сис-

темы;  почему первая регулирует отношения собственности

независимо от форм собственности, а вторая - лишь отно-

шения муниципальной собственности; и т.д.             

   Таким образом,  Конституция имеет в виду негосударс-

твенную институцию местного самоуправления, которую го-

сударство признает, гарантирует, позволяет ей выступать

в качестве корпорации публичного права, существующей за

счет местных налогов (ч.1 ст.  132 Конституции), и даже

может  наделять ее отдельными государственными полномо-

чиями (ч.2 ст.  132 Конституции). Однако прежде местное

самоуправление  должно возникнуть как форма самооргани-

зации граждан,  а не как учреждаемая  "сверху"  система

органов местной власти, изначально наделяемых государс-

твенными полномочиями (см. 5.8.).

                    

   61 Комментарий к Конституции  Российской  Федерации.

С.50.

                                                 

                                                      

«все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 13      Главы:  1.  2.  3.  4.  5.  6.  7.  8.  9.  10.  11. >