§ 2. Понятие валютных операций и валютных ограничений

Понятие валютных операций. В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании валютными операциями являются:

- приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;

- приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

- приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

- ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;

- перевод иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;

- перевод нерезидентом валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации.

При поверхностном анализе понятия валютных операций может сложиться впечатление, что валютная операция ничем особым не отличается от обычных гражданско-правовых сделок, так как действительно право собственности на валютные ценности (в случае с нерезидентами на внутренние ценные бумаги) может переходить в результате обычных гражданско-правовых сделок (купли-продажи, мены, дарения, завещания и иных сделок по отчуждению имущества), наследования, реорганизации юридического лица и т.д., в тех же и иных гражданско-правовых отношениях валютные ценности (в случае с нерезидентами валюта Российской Федерации и внутренние ценные бумаги) могут служить в качестве средства и формы расчетов.

Однако валютные операции могут осуществляться не только в процессе совершения гражданско-правовых сделок. Например, валютной операцией будет также являться оплата налогов и сборов в иностранной валюте (п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании), т.е. в данном случае валютная операция имеет ярко выраженный публичный характер и вытекает из (финансовых) налоговых отношений. Другим примером является ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации иностранной валюты. Иными словами, валютная операция это не только действия (бездействие), совершаемые резидентами и нерезидентами как участниками гражданских правоотношений, но и иные действия резидентов и нерезидентов, не имеющие никакого отношения к гражданско-правовому регулированию.

Исходя из изложенного, под валютными операциями следует понимать действия резидентов и нерезидентов по владению, пользованию и распоряжению валютными ценностями, действия нерезидентов по владению, пользованию и распоряжению валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами, действия резидентов по приобретению у нерезидентов или отчуждению в пользу нерезидентов валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг и действия резидентов по ввозу в Россию и вывозу из России внутренних ценных бумаг и валюты Российской Федерации.

Отметим еще несколько отличительных особенностей валютных операций.

Валютные операции отличает специальный субъектный состав. Деление всех участников валютных операций на резидентов и нерезидентов является лишним подтверждением "независимости" валютных операций от гражданско-правовых сделок.

Особой категорией участников валютных операций, как говорилось выше, являются уполномоченные банки. Значительная часть валютных операций на территории России как резидентами, так и нерезидентами может осуществлять исключительно через уполномоченные банки (см., например, ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании), т.е. еще одной особенностью валютных операций является императив, ограничивающий круг потенциальных контрагентов по сделке.

Вероятно, как особенность валютных операций следует расценивать и наличие специального источника права - Закона о валютном регулировании.

Наконец, еще одна важная особенность всех валютных операций - то, что они являются предметом особого государственного контроля, который осуществляется специальными субъектами - органами и агентами валютного контроля.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что при совершении любых валютных операций, в том числе по гражданско-правовой сделке, наблюдается наличие публичного интереса, т.е. "валютная операция" является категорией публичного права.

Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" подразделял все валютные операции на две категории: текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Текущие операции осуществлялись без ограничений, что касается операций, связанных с движением капитала, то они могли осуществляться исключительно в разрешительном порядке, если иное не было установлено Банком России. Устав МВФ также подразделяет все платежи и переводы по международным операциям на платежи по текущим сделкам и платежи, связанные с движением (переводом) капитала. При этом Устав МВФ фактически запрещает государствам - членам Фонда налагать какие-либо ограничения на платежи по текущим сделкам без согласования с Фондом, в то время как ограничения на платежи, связанные с движением капитала, могут вводиться государствами-членами без каких-либо согласований с Фондом (разд. 3 ст. VI, разд. 2 (а) ст. VIII Устава). Таким образом, необходимость разделения валютных операций на те или иные виды вызвана неодинаковым подходом государства к регулированию тех или иных валютных операций и введению ограничений на них.

В тексте Закона о валютном регулировании текущие валютные операции не упоминаются вообще. Что касается валютных операций, связанных с движением капитала, то они именуются валютными операциями движения капитала.

Исходя из положений Закона о валютном регулировании, валютные операции в зависимости от наличия или отсутствия на их совершение запретов или ограничений можно разделить на шесть групп:

- валютные операции между резидентами и нерезидентами, осуществляемые без ограничений (далее - текущие операции);

- валютные операции между резидентами и нерезидентами, на которые могут быть установлены ограничения (далее - операции движения капитала);

- валютные операции между нерезидентами, осуществляемые за некоторыми исключениями без ограничений;

- валютные операции между резидентами, совершение которых за некоторыми исключениями запрещено;

- валютные операции уполномоченных банков;

- валютные операции, связанные с ввозом в Российскую Федерацию и вывозом из Российской Федерации валютных ценностей, валюты РФ и внутренних ценных бумаг.

Понятие валютных ограничений. Нормативное определение понятия "валютные ограничения" отсутствуют как в Законе о валютном регулировании, так и в Уставе МВФ. Следует отметить, что валютные ограничения существовали и до образования МВФ. Один из классиков российской цивилистической мысли Л.А. Лунц систему валютных ограничений того периода сводил к следующим основным положениям:

1) объект регулирования - сделки с валютными ценностями;

2) операции с валютными ценностями совершаются в центральном эмиссионном банке, а также в нескольких других банках ("девизных банках"), это значит, что одной из сторон в сделке, совершаемой с валютной ценностью, как правило, является "девизный банк";

3) вывоз за границу валютных ценностей, денежные переводы за границу, платежи нерезидентам допускаются лишь с разрешения "девизного банка";

4) устанавливается система обязательной сдачи "девизному банку" иностранной валюты, полученной от экспортных операций, против уплаты эквивалента в местной валюте;

5) запрещается вывоз за границу местных денежных знаков и выписанных в местной валюте ценных бумаг;

6) существует особый порядок регулирования счетов нерезидентов в местных банках, при этом существуют различные режимы для разных видов счетов нерезидентов, отличающиеся в первую очередь по порядку покупки иностранной валюты на местном рынке и его переводу за границу;

7) запрещается экспортировать товары за местную валюту;

8) установление курса иностранной валюты производится в порядке административных актов и, как правило, запрещается совершать валютно-обменные операции по курсу иному, чем официальный курс*(390).

Исходя из вышеизложенного, Л.А. Лунц понимал под валютными ограничениями "совокупность мероприятий, направленных к ограничению трансфера за границу (или к ограничению операций, в конечном счете, приводящих к такому трансферу) и к накоплению международных платежных средств (валютных ценностей) в девизных банках"*(391).

Сравнивая данную Л.А. Лунцем систему валютных ограничений с современной системой валютных ограничений в России, можно отметить следующее:

1) и в настоящее время объектом регулирования являются сделки и иные действия с валютными ценностями, а также в установленных случаях сделки с национальной валютой и внутренними ценными бумагами;

2) операции с валютными ценностями сосредоточиваются не только в центральном эмиссионном банке (Банке России), но и в коммерческих банках - уполномоченных банках, при этом купля-продажа иностранной валюты на территории Российской Федерации может осуществляться исключительно через уполномоченные банки (ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании);

3) как таковое разрешение "девизного банка" - Банка России в настоящее время не требуется для совершения тех или иных валютных операций, в то же время Закон о валютном регулировании допускает возможность введения на те или иные виды валютных операций других видов валютных ограничений, например резервирования;

4) полученная резидентами от экспортных сделок иностранная валюта подлежит обязательной частичной (10%) продаже, но не только "девизному банку", но и уполномоченному банку или через уполномоченный банк на валютной бирже;

5) ввоз и вывоз валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг из России и в Россию резидентами и нерезидентами при условии соблюдения норм таможенного законодательства не запрещены, но существуют ограничения на сумму вывозимой наличной валюты Российской Федерации (ч. 2, 3 ст. 15 Закона о валютном регулировании);

6) и в настоящее время существует особый порядок регулирования счетов нерезидентов в уполномоченных банках, предусматривающий различные режимы для разных видов счетов нерезидентов, отличающиеся в первую очередь по порядку покупки иностранной валюты на валютном рынке России и ее переводу за границу;

7) к настоящему времени экспорт товаров за российские рубли не запрещен, хотя такие ограничение существовали в России с 1992 по 1994 гг.;

8) Банк России каждый день на основе котировок текущего дня биржевого и внебиржевого рынков устанавливает официальный курс российского рубля к иностранным валютам, однако данный официальный курс Банка России не является обязательным для участников валютных операций.

В теории можно найти различные определения понятия "валютные ограничения", данные уже после образования МВФ и учитывающие правоприменительную практику норм Устава МВФ. Так, Джозеф Голд, один из самых известных и авторитетных юридических консультантов Фонда, считал, что валютное ограничение представляет собой правительственное запрещение, ограничения или препятствия на пути получения либо использования валюты в связи с текущими международными сделками, т.е. речь идет о валютных ограничениях, если правительство ограничивает права резидентов или нерезидентов совершать платежи в местной валюте за границу, покупать и использовать иностранную валюту для этих целей*(392). Е.А. Васильев придерживается более широкого толкования понятия "валютные ограничения", в соответствии с которым государственное предписание, касающееся международных расчетов, может быть квалифицировано как ограничительное в том случае, если этим предписанием "лимитируется, затрудняется или делается невозможным совершение международных платежей. Объектом нормативного регулирования являются сделки, совершаемые с валютой и валютными ценностями. И именно этим валютные ограничения отличаются от торговых ограничений, объектом которых является порядок перемещения не денежных масс, а товаров и услуг"*(393).

Закон о валютном регулировании предусматривает следующие виды валютных ограничений:

- резервирование;

- требование об использовании специального счета;

- предварительная регистрация;

- требование о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности;

- требование об обязательной продаже части валютной выручки;

- императив, лимитирующий сумму валютной операции.

Прежде чем приступить к рассмотрению каждого вида валютных ограничений, следует отметить, что согласно ст. 27 Закона о валютном регулировании резервирование, требования об использовании специального счета и обязательной продаже могут применяться только до 1 января 2007 г. Хочется надеяться, что законодателю не придется вносить поправки в Закон о валютном регулировании, продлевающие данный срок.

Виды валютных ограничений. Резервирование. Суть резервирования состоит в том, что участник валютной операции до совершения валютной операции вносит определенную органом валютного регулирования сумму денежных средств (сумма резервирования) в российских рублях на отдельный счет в уполномоченном банке или Банке России на определенный срок, установленный органом валютного регулирования (срок резервирования). Если сумма вносится на определенный счет в уполномоченном банке, то последний сумму, равную сумме резервирования, внесенной клиентом на отдельный счет, не позднее рабочего дня, следующего за днем ее зачисления на указанный счет, перечисляет на счет в Банке России по учету средств резервирования. По истечении срока резервирования сумма резервирования в тот же день возвращается Банком России уполномоченному банку, а последним - своему клиенту.

Согласно общему правилу до истечения срока резервирования резидент или нерезидент может осуществить валютную операцию, а также операцию по зачислению на специальный счет денежных средств, внутренних и (или) внешних ценных бумаг, в отношении которых в соответствии с Законом о валютном регулировании исполнено требование о резервировании. В то же время некоторые валютные операции, в отношении которых предусмотрено резервирование, а также операции по списанию со специального счета денежных средств, внутренних или внешних ценных бумаг могут осуществляться исключительно после истечения срока резервирования. Исчерпывающий перечень таких случаев приведен в абз. 2 ч. 7 ст. 16 Закона о валютном регулировании. К числу указанных исключений, например, относятся операции между резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), операции, связанные с переводом резидентом на свои счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, средств со своих счетов (с вкладов) в уполномоченных банках или других своих счетов (вкладов), открытых в банках за пределами территории Российской Федерации и т.д.

Часть 12 ст. 16 Закона о валютном регулировании предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда сумма резервирования полностью или частично может быть досрочно возвращена обратно:

1) после исполнения обязательств нерезидентом - в сумме, пропорциональной сумме исполненного нерезидентом обязательства;

2) после возврата нерезидентом резиденту платы или иного встречного предоставления, полученного ранее от этого резидента за исполнение нерезидентом своих обязательств, - в сумме, пропорциональной сумме возвращенного нерезидентом предоставления;

3) в случае полного отказа лица, внесшего сумму резервирования, от проведения валютной операции - в сумме, равной сумме резервирования;

4) в случае отказа лица, внесшего сумму резервирования, от частичного проведения валютной операции - в сумме, пропорциональной сумме, на которую уменьшена валютная операция;

5) в случае невозможности исполнения резидентом или нерезидентом своих обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой силы - в сумме, пропорциональной сумме неисполненного обязательства;

6) в случае признания лица, внесшего сумму резервирования, несостоятельным (банкротом) - в сумме, пропорциональной сумме резервирования;

7) в случае принятия соответствующим органом валютного регулирования решения об отмене требования о резервировании или решения об уменьшении размера резервирования - в соответствующей сумме;

8) в случае ошибочного внесения резидентом или нерезидентом суммы резервирования на отдельный счет в уполномоченном банке - в сумме, ошибочно внесенной резидентом или нерезидентом.

Закон о валютном регулировании устанавливает императивное требование (ч. 13 ст. 16), согласно которому досрочный возврат Банком России полной суммы резервирования или ее части уполномоченным банкам и уполномоченными банками резиденту или нерезиденту осуществляется не позднее трех рабочих дней со дня представления резидентом или нерезидентом документов, подтверждающих наличие таких оснований. Другая императивная норма (ч. 2 ст. 16) запрещает органам валютного регулирования устанавливать применительно к одной валютной операции более одного требования о резервировании.

Расчет суммы резервирования осуществляется на день ее внесения. Расчет суммы резервирования по валютной операции в иностранной валюте осуществляется по официальному курсу, устанавливаемому Банком России на день внесения суммы резервирования. Если требование о резервировании установлено для операций с ценными бумагами, то для целей расчета суммы резервирования принимается определенная на день внесения суммы резервирования стоимость указанных ценных бумаг, равная рыночной цене этих ценных бумаг, - для ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или фактическая цена реализации таких ценных бумаг - для ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. Рыночная и фактическая цена ценных бумаг определяются в соответствии с порядком, установленным п. 5 и 6 ст. 280 НК РФ.

Нормы Закона о валютном регулировании устанавливают предельные размеры и сроки резервирования по тем или иным видам валютных операций, в рамках которых органами валютного регулирования могут вводиться требования о резервировании. Порядок резервирования согласно ч. 1 ст. 16 Закона о валютном регулировании устанавливается Банком России. Что касается требований о резервировании, то Закон о валютном регулировании разграничивает компетенцию органов валютного регулирования по введению требований о резервировании в зависимости от характера осуществляемых операций.

В качестве общего правила установлено, что Правительство РФ уполномочено устанавливать требование о резервировании по валютным операциям движения капитала, совершаемым резидентами при исполнении сделок, связанных с экспортом или импортом товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, предусматривающим предоставление резидентом нерезиденту отсрочки платежа по экспорту или коммерческого кредита по импорту соответственно на срок более 180 дней. При этом такие требования устанавливаются на срок до исполнения нерезидентом обязательств, но не более двух лет, а объем резервирования не может превышать в рублевом эквиваленте 50% определенной на день резервирования суммы, на которую предоставлена отсрочка платежа или осуществлена предварительная оплата, за вычетом суммы полученного резидентом от нерезидента встречного предоставления. При экспорте сумма резервирования должна быть внесена резидентом в день истечения 180 календарных дней со дня возникновения обязательств в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, а при экспорте товаров - со дня фактического пересечения экспортируемыми товарами таможенной границы Российской Федерации. При импорте действует такое же правило 180 дней, а для дня отсчета принимается день совершения предварительной оплаты (предоставления коммерческого кредита). Резервирования по указанным операциям можно избежать, если обязательства резидента перед нерезидентом будут обеспечены одним из следующих способов:

1) безотзывным аккредитивом, покрытым за счет плательщика по аккредитиву, при условии, что исполняющим банком является уполномоченный банк либо банк за пределами территории Российской Федерации;

2) банковской гарантией банка за пределами территории Российской Федерации, выданной в пользу резидента;

3) договором имущественного страхования риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, причитающегося резиденту, риска гражданской ответственности нерезидента, предпринимательского риска резидента, в том числе неполучения резидентом или невозврата ему денежных средств либо невозврата или непоставки ему товаров;

4) векселем, выданным нерезидентом в пользу резидента и авалированным банком за пределами территории Российской Федерации.

Иностранный банк, который является исполняющим по аккредитиву, выдает гарантию или авалирует вексель нерезидента, должен удовлетворять одному из следующих критериев:

1) иметь показатель оценки степени долгосрочной кредитоспособности, присвоенный ему рейтинговой компанией Moody's, - не ниже ААЗ, или рейтинговой компанией Standard and Poor's/FITCH Ratings, - не ниже АА;

2) входить в 1000 крупнейших банков по величине активов по данным справочника "Бэнкерс альманах" (издательство Reed Business Information, UK, используется любой выпуск справочника "Бэнкерс альманах", изданный в календарном году, предшествующем календарному году совершения сделки).

Если валютная операция осуществляется в связи с экспортом или импортом товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности (утв. постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. N 830 с изменениями от 1 октября 2004 г.)*(394), то идентичные требование о резервировании могут устанавливаться только в случае предоставления резидентом нерезиденту отсрочки платежа по экспорту или коммерческого кредита по импорту соответственно на срок более трех лет (ч. 1, 5 ст. 7 Закона о валютном регулировании). Правительство РФ по согласованию с Банком России также уполномочено устанавливать требование о резервировании резидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы валютной операции при приобретении резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества с нерезидентами. Указанное требование о резервировании не может превышать 60 дней (ч. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании). Следует обратить внимание, что требования о резервировании, а также иные валютные ограничения, устанавливаемые в соответствии с Законом о валютном регулировании Правительством РФ, не распространяются на валютные операции движения капитала между кредитными организациями - резидентами и нерезидентами.

Требования о резервировании, устанавливаемые Банком России, могут касаться как резидентов, так и нерезидентов.

Банк России по согласованию с Правительством РФ может устанавливать требование о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более 60 календарных дней в случаях:

1) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами нерезидентам;

2) исполнения резидентами обязательств по внешним ценным бумагам;

3) операций кредитных организаций, за исключением банковских операций;

4) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в валюте Российской Федерации резидентами нерезидентам;

5) операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), а также исполнением резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам;

6) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами).

На последние две группы операций Банк России может также по своему выбору налагать требование о резервировании на срок не более года суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы осуществляемой валютной операции. В любом случае императивная норма ч. 7 ст. 8 Закона о валютном регулировании запрещает Банку России одновременно пользоваться обоими видами резервирования в отношении одной валютной операции. Такое же требование о резервировании резидентами может устанавливаться Банком России в случаях расчетов и переводов при получении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами от нерезидентов и операций кредитных организаций, не являющихся банковскими операциями в соответствии с Законом о банках.

Требование о резервировании Банком России до 1 января 2007 г. может также устанавливаться при переводе резидентами средств на свои счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, со своих счетов (с вкладов) в уполномоченных банках. Размер указанного резервирования не может превышать в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции, срок - 60 календарных дней.

Указанное требование о резервировании может также вводится для нерезидентов в случаях:

1) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами);

2) операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами).

Вышеуказанные виды резервирования (100% на срок не более 60 дней или 20% на срок не более года) могут также вводиться при списании и (или) зачислении денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента (ч. 5 ст. 13 Закона о валютном регулировании).

Еще одна группа ограничений по резервированию может устанавливаться Банком России при купле-продаже резидентами и нерезидентами иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте. Данные ограничения могут выражаться:

1) в установлении требования о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы покупаемой иностранной валюты, на срок не более 60 календарных дней до даты осуществления покупки иностранной валюты;

2) в установлении требования о резервировании нерезидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы продаваемой иностранной валюты, на срок не более года.

Указанные требования не применяются при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, уполномоченными банками, а также при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, физическими лицами не для целей осуществления ими предпринимательской деятельности. Кроме того, Банк России не вправе устанавливать указанные требования о резервировании, если требования о резервировании уже установлены в связи с осуществлением валютной операции, для проведения которой производится купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте.

В заключение следует особо отметить, что отношения, возникающие между резидентами и нерезидентами и уполномоченными банками при резервировании, носят исключительно публично-правовой характер и не регулируются гражданско-правовыми нормами. В подтверждение данного факта ст. 16 Закона о валютном регулировании установлены три императивные нормы:

1) на суммы резервирования, зачисленные на счета как в уполномоченных банках, так и в Банке России, проценты не начисляются;

2) проведение уполномоченными банками и Банком России операций с размещенными суммами резервирования от своего имени или от имени иных лиц не допускается, за исключением операций по внесению и возврату сумм резервирования;

3) на суммы резервирования, внесенные на счет в уполномоченном банке, не может быть обращено взыскание по обязательствам уполномоченных банков, а при банкротстве уполномоченных банков суммы резервирования не включаются в конкурсную массу.

Закон о валютном регулировании также устанавливает специальную санкцию в виде пени за просрочку возврата суммы резервирования, произошедшую по вине уполномоченного банка, в размере одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Банка России, которая должна быть уплачена уполномоченным банком резиденту или нерезиденту. Однако Закон о валютном регулировании оставил открытым вопрос об ответственности государства перед резидентами и нерезидентами в случае грубого неисполнения уполномоченными банками своих обязательств по переводу средств резервирования в Банк России. Теоретически возможна ситуация, когда сумма резервирования, не переведенная уполномоченным банком в Банк России, окажется меньше суммы чистых активов уполномоченного банка. Неясным остается также и вопрос об очередности, в соответствии с которой должны удовлетворяться требования клиентов уполномоченного банка по суммам резервирования в случае отзыва у уполномоченного банка, грубо нарушившего требование о переводе суммы резервирования в Банк России, лицензии и возбуждении в отношении этого банка дела о несостоятельности. Вероятно, государство должно нести перед клиентами уполномоченного банка по таким обязательствам солидарную ответственность.

Требование об использовании специального счета. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании "специальный счет - банковский счет в уполномоченном банке, либо специальный раздел счета депо, либо открываемый реестродержателями в реестре владельцев ценных бумаг специальный раздел лицевого счета по учету прав на ценные бумаги, используемый для осуществления по нему валютных операций в случаях, установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом". Если Законом о валютном регулировании установлено требование об осуществлении той или иной валютной операции с использованием специального счета, то такая валютная операция может осуществляться только с использованием указанного специального счета.

Как говорилось выше, порядок открытия и ведения специальных счетов устанавливается Банком России*(395). Требования об использовании специального счета могут устанавливаться Банком России и Правительством РФ исключительно в случаях, установленных Законом о валютном регулировании.

Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании требование об использовании специального счета резидентом может быть установлено Банком России при совершении между резидентами и нерезидентами расчетов и платежей, вытекающих из кредитных договоров и договоров займа в иностранной валюте, договоров, связанных с приобретением прав на внешние ценные бумаги, включая передачу внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами); при исполнении резидентами обязательств по внешним ценным бумагам; а также операций кредитных организаций, не относящихся в соответствии с Законом о банках к банковским операциям.

Согласно ч. 3 ст. 8 Закона о валютном регулировании требование об использовании специального счета нерезидентом может быть установлено Банком России при совершении между резидентами и нерезидентами расчетов и платежей, вытекающих из кредитных договоров и договоров займа в валюте Российской Федерации, договоров, связанных с приобретением прав на ценные бумаги (внешние и внутренние), включая передачу ценных бумаг (прав, удостоверенных ценными бумагами); при исполнении резидентами обязательств по внешним и внутренним ценным бумагам; при осуществлении между нерезидентами на территории Российской Федерации операций с внутренними ценными бумагами.

В соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 11 данного закона требование об использовании специального счета Банком России также может устанавливаться при купле-продаже резидентами и нерезидентами иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте, а именно:

- установление требования о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы покупаемой иностранной валюты, на срок не более 60 календарных дней до даты осуществления покупки иностранной валюты;

- установление требования о резервировании нерезидентами суммы не превышающей в эквиваленте 20% суммы продаваемой иностранной валюты, на срок не более года.

Указанное ограничение, как и в случае с резервированием, не распространяется на куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, уполномоченными банками, а также при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, физическими лицами не для целей осуществления ими предпринимательской деятельности.

Правительство России вправе устанавливать требование об использовании специального счета исключительно по согласованию с Банком России и только при совершении резидентами и нерезидентами валютных операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, а также при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества с нерезидентами (ч. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании).

Следует обратить внимание, что Банк России при установлении требования об использовании специального банковского счета по валютным операциям с ценными бумагами будет параллельно устанавливать требования об использовании специальных брокерских счетов нерезидентов профессиональными участниками рынка ценных бумаг для учета операций с денежными средствами нерезидентов, специальных разделов счетов депо и специальных разделов лицевых счетов в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг для учета (прав) соответствующих ценных бумаг.

Предварительная регистрация. Закон о валютном регулировании не содержит дефиниции термина "предварительная регистрация". Исходя из общеправовой теории, под предварительной регистрацией следует понимать наделяющий субъекта правом совершения определенного действия юридический акт, совершаемый уполномоченным государственным органом. Как вытекает из самого названия, регистрация того или иного действия должна всегда быть предварительной.

В настоящее время Закон о валютном регулировании предусматривает только один случай, когда требуется предварительная регистрация: при открытии резидентами счетов (вкладов) в банках, расположенных на территориях иностранных государств, за исключением государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

Конвенция об учреждении ОЭСР была подписана двадцатью странами 14 декабря 1960 г.*(396) В настоящее время членами ОЭСР являются 30 государств (Австралия, Австрия, Бельгия, Канада, Чехия, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Корея, Люксембург, Мексика, Голландия, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США).

ФАТФ была учреждена во время очередного ежегодного заседания государств "большой семерки" в Париже в 1989 г.*(397) В настоящее время ФАТФ насчитывает 33 участника (Аргентина, Австралия, Австрия, Бельгия, Бразилия, Канада, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Гонконг (Китай), Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Люксембург, Мексика, Голландия, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Российская Федерация, Сингапур, ЮАР, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США, а также Еврокомиссия и Совет сотрудничества стран Залива).

Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о валютном регулировании резиденты открывают без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами ОЭСР или ФАТФ.

Единственное требование в отношении резидентов при открытии счета в банках, расположенных на территориях указанных государств, - уведомление налогового органа по месту учета резидента о факте открытия счета в течение одного месяца со дня открытия счета по форме, утвержденной Федеральной налоговой службой (ч. 2 ст. 12 Закона о валютном регулировании).

Что касается иных иностранных государств, то открытие счета в банках, расположенных на территориях этих государств, может потребовать предварительной регистрации, если такое требования установлено Банком России.

Предварительная регистрация счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, осуществляется налоговыми органами по месту учета резидента, в порядке, установленном Правительством РФ по согласованию с Банком России с учетом требований, предусмотренных Законом о валютном регулировании.

Следует обратить внимание, что само действие по открытию банковского счета или вклада в иностранном банке формально не является валютной операцией, в связи с чем можно предположить, что и предварительная регистрация в данном случае не является валютным ограничением. Однако учитывая, что целью открытия любого банковского счета (вклада) является проведение операций по нему, требование о предварительной регистрации открываемого счета (вклада) в иностранном банке также следует относить к числу валютных ограничений.

Для предварительной регистрации счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, на территориях государств, не являющихся членами ФАТФ или ОЭСР, резидент должен представить в налоговый орган по месту своего учета следующие документы:

1) заявление о предварительной регистрации, содержащее в том числе наименование страны открытия счета (вклада) и полное наименование банка, в котором открывается счет (вклад);

2) копию документа, удостоверяющего его личность;

3) свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;

4) документ о государственной регистрации юридического лица;

5) справку о присвоении кодов форм федерального государственного статистического наблюдения (для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц).

Рассмотрение заявления о предварительной регистрации осуществляется соответствующим органом в течение 10 рабочих дней со дня получения указанного заявления. По истечении указанного срока соответствующий налоговый орган обязан осуществить предварительную регистрацию (выдать регистрационный документ) либо представить мотивированный отказ в предварительной регистрации.

Согласно ч. 7 ст. 18 Закона о валютном регулировании отказ в предварительной регистрации допускается только в следующих случаях:

1) непредставления полного комплекта документов, требуемых для предварительной регистрации;

2) если представленные документы не отвечают требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе Закона о валютном регулировании;

3) выявления в представленных документах недостоверной информации, противоречащих или не соответствующих друг другу сведений;

4) если на день обращения резидента за предварительной регистрацией счет (вклад) в банке за пределами территории Российской Федерации им открыт;

5) введения в соответствии с федеральными законами запрета на открытие счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации, на осуществление операций, предусматривающих перевод средств на указанный счет (вклад).

Важно отметить, что указанный перечень является исчерпывающим и участнику валютной операции не может быть отказано в предварительной регистрации в иных случаях, например, по мотивам отсутствия экономической целесообразности открытия счета в иностранном банке.

Закон о валютном регулировании не устанавливает практически никаких ограничений по режиму использования средств со счетов (вкладов) резидентов в банках за пределами Российской Федерации. В случае с юридическими лицами существует только запрет на совершение валютных операций между резидентами, если иное не установлено Законом о валютном регулировании, а в случае с физическими лицами - валютные операции не должны быть связаны с передачей имущества и оказанием услуг на территории Российской Федерации (ч. 6 ст. 12 Закона о валютном регулировании).

Более жестко регламентирован порядок зачисления средств на рассматриваемые счета (вклады) резидентов. Если резидент переводит собственные средства со счета (вклада) в уполномоченном банке на счет (вклад) в банке, находящемся за пределами иностранных государств, то на такую операцию, как было отмечено Банком России, может быть установлено требование о резервировании. Зачисление же средств на такие счета (вклады) резидентов от внешнеторговой деятельности по общему правилу запрещено в связи с требованием о репатриации валютной выручки.

Требование о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности. Суть данного требования сводится к тому, что в качестве общего правила резиденты обязаны обеспечить:

1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями внешнеторговых сделок за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;

2) возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Следует обратить внимание, что указанное требование фактически устанавливает запрет на проведение зачета взаимных прав и требований по обязательствам между резидентами и нерезидентами.

Исключения из требования о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности согласно ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании установлены для следующих случаев:

1) при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

2) при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;

3) при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории Российской Федерации, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;

4) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории Российской Федерации резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям);

5) при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами.

Требование об обязательной продаже части валютной выручки. Данное требование применяется только в отношении юридических лиц - резидентов и физических лиц - резидентов, имеющих статус индивидуальных предпринимателей. Суть требования сводится к тому, что резиденты обязаны в течение семи рабочих дней со дня поступления валютной выручки на их счет в уполномоченном банке выдать уполномоченному банку распоряжение на продажу на внутреннем валютном рынке части валютной выручки, поступившей от нерезидентов по сделкам, предусматривающим передачу нерезидентам товаров, выполнение работ, оказание услуг, передачу информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них.

Закон о валютном регулировании устанавливает максимальную величину части валютной выручки, которая может подлежать обязательной продаже, в размере 30%. Банк России вправе устанавливать иной размер части валютной выручки, подлежащей обязательной продаже, который в любом случае не может превышать 30%. Так, согласно Инструкции Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации"*(398) (в ред. от 26 ноября 2004 г.) обязательная продажа части валютной выручки резидентов осуществляется в размере 10% от суммы валютной выручки.

Порядок обязательной продажи устанавливается Банком России и может предусматривать продажу части валютной выручки:

- через уполномоченные банки самому Банку России;

- уполномоченным банкам;

- на валютных биржах.

При этом в любом случае курс обязательной продажи части валютной выручки должен соответствовать рыночному курсу на день продажи (ч. 7 ст. 21 Закона о валютном регулировании).

Обязательной продаже подлежит только выручка в определенных, как правило, свободно конвертируемых валютах, перечень которых устанавливается Банком России. Согласно Инструкции Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И в указанный перечень включены: австралийский доллар, датская крона, доллар США, евро, исландская крона, иена, канадский доллар, норвежская крона, сингапурский доллар, турецкая лира, фунт стерлингов, шведская крона, швейцарский франк.

Для уменьшения подлежащей обязательной продаже суммы валютной выручки резидентов учитываются следующие расходы и платежи, связанные с исполнением соответствующих сделок, расчеты по которым осуществляются в соответствии с Законом о валютном регулировании в иностранной валюте:

1) оплата транспортировки, страхования и экспедирования грузов;

2) уплата вывозных таможенных пошлин, а также таможенных сборов;

3) выплата комиссионного вознаграждения кредитным организациям, а также оплата исполнения функций агентов валютного контроля;

4) иные расходы и платежи по операциям, перечень которых определяется Банком России.

Существует две группы льгот по обязательной продаже части валютной выручки: первая группа льгот установлена самим Законом о валютном регулировании, вторая - иными актами валютного законодательства.

Согласно ч. 3 ст. 21 Закона о валютном регулировании обязательной продаже части валютной выручки не подлежат:

1) суммы в иностранной валюте, получаемые Правительством РФ, уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, Банком России от операций и сделок, осуществляемых ими - или от их имени и (или) за их счет - в пределах их компетенции;

2) суммы в иностранной валюте, получаемые уполномоченными банками от осуществляемых ими банковских операций и иных сделок, в соответствии с Законом о банках;

3) валютная выручка резидентов в пределах суммы, необходимой для исполнения обязательств резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

4) суммы в иностранной валюте, поступающие по сделкам, предусматривающим передачу внешних эмиссионных ценных бумаг (прав на внешние эмиссионные ценные бумаги).

Согласно ст. 14 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации"*(399) (в ред. от 22 августа 2004 г.) организации кинематографии освобождаются от обязательной продажи валютной выручки, полученной ими от экспорта кинопродукции и исключительных прав на ее использование, киноматериалов, кинооборудования, выполнения работ и оказания услуг по производству фильмов, тиражированию фильмов, в случае если эта валютная выручка используется на приобретение киноматериалов, кинооборудования и производство кинопродукции.

Императив, лимитирующий сумму валютной операции. Суть данного ограничения заключается в том, что Законом о валютном регулировании или в установленном им порядке императивно устанавливается лимит суммы, в пределах которой та или иная валютная операция осуществляется без ограничений. Превышение указанного лимита может быть либо запрещено вообще (например, согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 15 Закона о валютном регулировании физические лица не имеют права вывозить из Российской Федерации наличную иностранную валюту, валюту Российской Федерации, эквивалент которой превышает 10 000 долл. США, если у них отсутствуют документы, подтверждающие, что вывозимая наличная валюта была ранее ввезена или переведена в Российскую Федерацию) либо попадать под иной вид валютных ограничений (например, согласно ч. 9 ст. 8 Закона о валютном регулировании валютные операции между физическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами на сумму до 150 000 долл. США в течение календарного года осуществляются без ограничений, а если сумма таких операций окажется выше этого предела, то в отношении суммы превышения могут действовать ограничения (требование о резервировании и требование об использовании специального счета), установленные для валютных операций между юридическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами).