§ 3. Стороны в договоре доверительного управления ценными бумагами

Гражданский кодекс РФ не устанавливает никаких дополнительных требований к доверительному управляющему ценными бумагами, по сравнению с теми, которые установлены в ст. 1015 для доверительного управляющего любым имуществом.

"1. Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.

В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

2. Имущество не подлежит передаче в доверительное управление государственному органу или органу местного самоуправления.

3. Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом".

Вместе с тем, поскольку в силу ч. 3 ст. 1025 ГК РФ "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом", таким законом могут быть установлены и дополнительные требования, предъявляемые к доверительному управляющему ценными бумагами.

Согласно ст. 1, 5 и 39 Закона о рынке ценных бумаг деятельность по управлению бумагами представляет собой один из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, которая осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, именуемым управляющим, на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченными им органами на основании генеральной лицензии (ст. 39).

Однако ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, введенная Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, предусмотрела, что "наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам".

Кроме того, необходимо, учитывать общую сферу регулирования Закона о рынке ценных бумаг, определенную в ст. 1: "Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг".

Таким образом, однозначно можно утверждать, что в настоящее время доверительному управляющему, осуществляющему управление ценными бумагами, необходимо иметь лицензию на ведение этой деятельности как профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, только если наличествуют два условия:

- во-первых, объектом управления являются эмиссионные ценные бумаги или иные ценные бумаги, обращение которых регулируется правилами Закона о рынке ценных бумаг. В настоящее время, видимо, к числу таких иных ценных бумаг, не являющихся эмиссионными, относятся ипотечный сертификат участия и инвестиционный пай;

- во-вторых, доверительный управляющий ценными бумагами в силу закона или договора доверительного управления наделен правом распоряжаться ими.

Но до настоящего времени в некоторых нормативных актах все еще сохраняется требование о наличии у доверительного управляющего лицензии профессионального участника и в тех случаях, когда в силу Закона о рынке ценных бумаг такая лицензия не требуется. Требование о наличии у доверительного управляющего ценными бумагами лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумаги закреплено в постановлении Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями". Согласно п. 4 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных указанным постановлением Правительства РФ, "к участию в конкурсе допускаются только лица, имеющие лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами". Такое же положение содержится и в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485 "О проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)". Хотя в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" вообще полностью исключается возможность доверительного управляющего каким-либо образом распоряжаться переданными ему акциями, и, следовательно, по Закону о рынке ценных бумаг в этом случае лицензия профессиональному участнику не требуется.

Необходимо также отметить, что до настоящего времени правила Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра не приведены в соответствие с нормами Закона о рынке ценных бумаг. Согласно же п. 2 Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра "доверительным управляющим" признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (профессиональный участник рынка ценных бумаг), осуществляющий доверительное управление ценными бумагами, переданными ему во владение на определенный срок и принадлежащими другому лицу, в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц". И как предусмотрено п. 7.1 того же Положения, для открытия лицевого счета доверительного управляющего юридическое лицо должно представить регистратору копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (доверительного управляющего), удостоверенную нотариально или заверенную регистрирующим органом.

Таким образом, в соответствии с Положением ФКЦБ РФ о ведении реестра счет доверительного управляющего, на который должны быть зачислены передаваемые ему именные эмиссионные ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме, может быть открыт только такому юридическому лицу, которое является профессиональным участником рынка ценных бумаг и при условии представления копии лицензии на осуществление профессиональной деятельности доверительного управляющего на рынке ценных бумаг.

Вместе с тем если доверительное управление ценными бумагами осуществляется в рамках специальных правовых режимов (через образование паевого инвестиционного фонда или через выпуск ипотечных сертификатов участия), то доверительный управляющий обязан иметь лицензию, предусмотренную законом.

Так, из п. 2 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах следует, что "выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием". При этом общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием. Однако выдавать ипотечные сертификаты участия могут только коммерческие организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитные организации (п. 2 ст. 17).

Пункт 2 ст. 38 Закона об инвестиционных фондах также предусматривает, что управляющая компания может осуществлять предусмотренную настоящим Федеральным законом деятельность только на основании специального разрешения (лицензии).

Положение о лицензировании деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами утверждено постановлением Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 495.

Помимо требования о наличии лицензии законодательные акты предъявляют еще ряд требований, которым должны отвечать доверительные управляющие ценными бумагами.

Поскольку доверительным управляющим ценными бумагами, находящимися в составе ОФБУ может быть только банк или иная кредитная организация. В Законе об инвестиционных фондах установлены строгие требования:

- управляющей компанией могут быть только открытое или закрытое акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе являться участниками управляющей компании (п. 1 ст. 38);

- управляющая компания может совмещать предусмотренную Законом об инвестиционных фондах деятельность только с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, управлению пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и управлению страховыми резервами страховых компаний;

- размер собственных средств управляющей компании и его соотношение с суммарной стоимостью активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, находящихся в управлении этой управляющей компании, определяются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Постановлением ФКЦБ РФ от 23 апреля 2003 г. N 03-22/пс "О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг", установлен норматив достаточности собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг, совмещающего деятельность по управлению ценными бумагами и деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, деятельность по управлению пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и (или) деятельность по управлению активами страховых резервов страховых организаций;

- функции единоличного исполнительного органа управляющей компании не могут осуществлять:

- лица, которые осуществляли функции единоличного исполнительного органа или входили в состав коллегиального исполнительного органа управляющей компании, специализированного депозитария, акционерного инвестиционного фонда, профессионального участника рынка ценных бумаг, кредитной организации, страховой организации, негосударственного пенсионного фонда в момент аннулирования у этих организаций лицензий на осуществление соответствующих видов деятельности за нарушение лицензионных требований, если с момента такого аннулирования прошло менее трех лет;

- лица, на которые было наложено взыскание за административное правонарушение в области финансов и рынка ценных бумаг, если с момента наложения такого взыскания прошло менее одного года;

- лица, имеющие судимость за преступления в сфере экономической деятельности или за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Указанные лица не могут также входить в состав совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа управляющей компании.

Пункт 3 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989, устанавливает, что принять участие в конкурсе может юридическое лицо, которое имеет чистые активы либо собственные средства (для кредитных организаций - капитал) в размере, определяемом в соответствии с действующим на момент подачи заявки законодательством, но не менее 20% цены акций, передаваемых в доверительное управление. Тем самым установлено требование, которому должен отвечать будущий доверительный управляющий акциями.

В Правилах проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485, помимо идентичного требования (п. 8), предусмотрен еще ряд требований. В соответствии с п. 9 к участию в конкурсе не допускаются:

- "физические лица;

- некоммерческие организации и унитарные предприятия;

- юридические лица, являющиеся должниками угольной компании или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании;

- юридические лица, владеющие акциями (долями) должников угольной компании или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании;

- юридические лица, в отношении которых возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве);

- юридические лица, имеющие просроченную задолженность по налоговым и иным обязательным платежам в бюджетные и внебюджетные фонды, а также по заработной плате".

Установление в приведенных подзаконных актах Правительства РФ специальных требований в отношении доверительных управляющих закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, не следует рассматривать как нарушение ч. 3 ст. 1025 ГК РФ, предусматривающей, что "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом". В данном случае нормативные акты Правительства РФ выступают как акты, в которых выражена воля учредителя управления (собственника передаваемых в доверительное управление акций) в части определения предъявляемых им требований к лицу, которому он будет готов передать акции.