Розділ VII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Стаття 199. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї
1„ Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту, а також збут підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи. білетів державної лотереї —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2„ Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб чи у великому розмірі,—
караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою чи в особливо великому розмірі,—
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка. Дії, передбачені цією статтею, вважаються вчиненими у великому розмірі, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; в особливо великому розмірі - якщо сума підробки у чотириста І більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об'єктом злочину є встановлений законом порядок формування і функціонування грошової системи України як частини економічної системи нашої держави.
Деякі різновиди коментованого злочину мають транснаціональний характер. Кримінальне переслідування за фальшивомонетниц-тво незалежно від національної належності підроблених грошових знаків та країни, в якій вчинено відповідний злочин, передбачене міжнародно-правовими договорами, учасницею яких (як правона-ступниця СРСР) є Україна. Тому особа, винна у виготовленні, зберіганні, придбанні, перевезенні, пересиланні з метою збуту та збуті підроблених грошей, у разі притягнення її до кримінальної відповідальності в Україні нестиме відповідальність за ст. 199 незалежно
Стаття 199 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________503
від місця вчинення зазначених діянь (вони можуть бути вчинені і за межами України) та від того, чи е вона громадянином України і чи проживає постійно на її території.
2. Предметом злочину є: 1) гроші; 2) державні цінні папери; 3) білети державної лотереї.
Поняттям гроші у ст. 199 охоплюються: а) національна валюта України — грошові знаки у вигляді випущених НБ паперових грошових знаків (банкнот) та розмінної металевої монети, що перебуває в обігу і є законним платіжним засобом на території України; б) іноземна валюта — іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, металевої монети, що перебуває в обігу і є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави. Предметом даного злочину вважаються також грошові знаки України чи іноземної держави, які вилучені чи вилучаються з обігу, але підлягають обміну на ті грошові знаки, які перебувають в обігу.
Державними цінними паперами є папери, що випускаються і забезпечуються державою — облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик, облігації місцевих позик, казначейські зобов'язання республіки, приватизаційні папери, у деяких випадках — векселі.
Компенсаційні сертифікати, які видавались громадянам з метою компенсації знецінених заощаджень, за своїми ознаками мають схожість з державними цінними паперами, однак законом вони не віднесені до цінних паперів, а тому не є предметом злочину, передбаченого ст. 199. Не є предметом даного злочину недержавні цінні папери. Виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів слід кваліфікувати за ст. 224. Предметом цього злочину не визнаються також жетони чи інші замінники грошових знаків, що використовуються у гральних закладах, телефонах-автоматах, метро тощо.
Не може кваліфікуватись як злочин, передбачений ст. 199, зазначені у ній операції з підробленими засобами доступу до банківських рахунків (зокрема, електронними чи іншими платіжними картками, документами на переказ грошових коштів). Ці дії за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 200.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) виготовленні; 2) зберіганні; 3) придбанні; 4) перевезенні; 5) пересиланні; 6) ввезенні в Україну або 7) збуті зазначених вище предметів.
Під виготовленням розуміються дії, внаслідок яких створюються підроблені валюта, державні цінні папери чи білети державних лотерей. Способи такого виготовлення можуть бути різними (друкування типографським способом, малювання, ксерокопіювання тощо) і значення для кваліфікації злочину за ст. 199 не мають.
Виготовленням вважатиметься як повна імітація грошового знака, державного цінного папера чи білета державної лотереї, так і істотна фальсифікація тим чи іншим способом відповідних справжніх предметів (наприклад, "переробка" грошових знаків для надання їм вигляду таких, що мають більшу вартість; зміна зовнішнього вигляду вилучених з обігу грошей з метою надати їм подібність до тих, які знаходяться в обігу), яка робить можливим досяг-
Розділ VII
504
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
нення мети їх збуту і, на думку винного, у звичайних умовах ускладнює або зовсім виключає виявлення підробки.
Як виготовлення вказаних предметів слід кваліфікувати і дії особи, яка свідомо придбала підроблені гроші, державні цінні папери чи білети державних лотерей з метою їх наступного збуту і для надання їм більшої подібності до справжніх внесла до них додаткові підробки, які створювали можливість перебування їх в обігу.
Виготовлення знарядь, за допомогою яких передбачається в майбутньому виготовляти фальшиві гроші, державні цінні папери чи білети державних лотерей, слід кваліфікувати як готування до вчинення даного злочину.
Виготовлення підроблених грошових знаків, які на даний час не є засобом платежу, не може розглядатись як злочин, передбачений ст. 199. Якщо за допомогою таких підроблених грошових знаків (наприклад, підроблених срібних чи золотих монет, інших грошових знаків, що мають колекційну цінність) винний намагається шляхом обману заволодіти чужим майном, такі дії слід визнавати шахрайством і кваліфікувати за ст. 190.
Таку само правову оцінку мають отримувати випадки, коли підробки взагалі не мають подібності до справжніх (у т.ч. таких, що не знаходяться в обігу) грошових знаків, цінних паперів чи лотерейних білетів, а тому не можуть реально бути запущені в обіг, але за допомогою їх винний вводить в оману окремих громадян і заволодіває в обмін на ці предмети їх майном. У той же час виготовлення предметів, які зовнішньо не мають подібності до справжніх грошей, цінних паперів чи лотерейних білетів і які з цієї причини неможливо збути, не є злочинним діянням.
Під зберіганням підробленої валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї слід розуміти знаходження цих предметів безпосередньо у винного або в будь-якому іншому місці, де вони перебувають у розпорядженні та під контролем винного. Придбанням предметів цього злочину вважається їх сплатне або безоплатне отримання винним від іншої особи. Перевезенням цих предметів є переміщення їх винним із використанням будь-яких транспортних засобів. Пересиланням підробленої валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї слід вважати передачу чи спробу передачі їх іншій особі з використанням засобів поштового зв'язку (у листах, посилках, бандеролях, інших поштових відправленнях) . Ввезенням в Україну предметів розглядуваного злочину слід вважати їх переміщення винною особою із-за кордону на територію України.
Збутом підробленої валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї є їх умисне відчуження як сплатне, так і безоплатне (використання як засобу платежу, продаж, розмін, обмін, дарування, передача в борг або в рахунок покриття боргу, програш в азартних іграх тощо).
Дії особи, що збула іноземну валюту, в якій підроблено лише цифровий номінал купюри, слід кваліфікувати як шахрайство. У той же час виготовлення такої купюри, як зазначено вище, слід вважати злочином, передбаченим ст. 199.
505
Стаття 199
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Злочин є закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у ч. 1 ст. 199 дій.
4. Суб'єкт злочину загальний.
5. Його суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.
Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну підробленої національної валюти, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї є злочинним лише тоді, коли ці дії вчинені з метою їх подальшого збуту.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 199) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у великому розмірі.
Про поняття повторності та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою див., відповідно, ст. ст. 32 і 28 та коментар до них.
Злочин може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 199 як вчинений у великому розмірі, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Якщо предметом злочину є підроблені іноземні грошові знаки або державні цінні папери, номіновані в іноземній валюті, для визначення розміру має бути здійснене їх перерахування у національну валюту України за курсом НБ, що діяв на момент вчинення злочину.
7. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) організованою групою; 2) в особливо великому розмірі.
Про поняття організованої групи див. ст. 28 та коментар до неї. Вчинення цього злочину в особливо великому розмірі має місце тоді, коли сума підробки який становить чотириста і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Встановлення наявності великого чи особливо великого розміру як кваліфікуючих ознак даного злочину має здійснюватись виходячи із розміру (грошового значення) неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який відповідно до законодавства діяв на момент вчинення злочину. Зміна розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян після вчинення відповідного злочину не є підставою для перегляду питання про наявність у діях винного відповідної кваліфікуючої ознаки.
Женевська конвенція по боротьбі з підробкою грошових знаків від 20 квітня 1929 р. Ратифікована СРСР 3 травня 1931 р.
Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" від 18 червня 1991 р.
Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств" в редакції від 22 травня 1997р. (п. 1.33ст. І).
Закон України "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" від 5 квітня 2001 р. (ст. 3).
Рішення КС у справі про зворотну дію кримінального закону в часі №6-рп/2000 від 19 квітня 2000р.
Указ Президента України "Про грошову реформу в Україні" від 25 серпня 1996р. № 762 (п. 2)
Постанова ПВС від 12 квітня 1996р. №6"Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів"
Розділ VII
506
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Стаття 200. Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення
1. Підробка документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут —
карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,—
караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
Примітка. Під документами на переказ слід розуміти документ в паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб'єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні ммсбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші).
1. Об'єктом злочину є встаноалений порядок виготовлення, використання та обігу документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, який забезпечує нормальне функціонування банківської системи України.
2. Предметом злочину є: 1) документи на переказ грошових коштів; 2) платіжні картки; 3) інші засоби доступу до банківських рахунків.
Поняття документів на переказ дано у примітці до ст. 200. Такими документами, зокрема, є: а) розрахункові документи, якими є платіжне доручення, платіжна вимога-доручення, розрахунковий чек, платіжна вимога та розрахункові документи інших видів, встановлені НБ; б) міжбанківські розрахункові документи, тобто документи на переказ, сформовані банком на підставі поданих клієнтами розрахункових документів, документів на переказ готівки, а також доручень на договірне списання, передбачених в договорах, укладених між клієнтами та обслуговуючими їх банками; в) документи на переказ готівкових коштів, реквізити та особливості оформлення яких також встановлюються Національним банком України; г) клірингові вимоги; д) інші документи, що використовуються в платіжних системах для ініціювання переказу.
Платіжна картка — це спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу грошей з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання грошей у готівковій формі в касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
507
Стаття 200
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Іншими засобами доступу до банківській: рахунків слід вважати будь-які, крім документів на переказ та платіжних карток, документи чи предмети, із застосуванням яких особа може з відома працівників банку отримати доступ до певного банківського рахунка та можливість здійснювати операції з коштами, які знаходяться на такому рахунку. Таким іншим засобом, зокрема, є банківська ідентифікаційна картка (ідентифікаційна картка) — ідентифікаційний засіб у вигляді пластикової чи іншого виду картки, що містить реквізити, визначені банком, які ідентифікують клієнта та його рахунки в банку.
При вчиненні цього злочину шляхом придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту, використання чи збуту його предметом є лише підроблені документи на переказ чи підроблені платіжні картки.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) підробці; 2) придбанні; 3) зберіганні; 4) перевезенні; 5) пересиланні; 6) використанні чи 7) збуті зазначених вище предметів.
Підробкою предметів цього злочину є будь-які дії, внаслідок яких створюються підроблені документи на переказ, платіжні картки чи інші засоби доступу до банківських рахунків, у т.ч. фальсифікація відповідних справжніх предметів, внаслідок якої з їх застосуванням можуть бути проведені незаконні (ініційовані не власником рахунка або не забезпечені наявністю грошей на банківському рахунку) перекази грошових коштів або ж доступ до інформації щодо певного банківського рахунка отримує неуповноважена на це особа. Підробка може бути здійснена за допомогою спеціального технічного обладнання, комп'ютерних програмних засобів або у будь-який інший спосіб (дописка, підчистка, виправлення у паперових документах тощо).
Поняття придбання, зберігання, перевезення, пересилання, збуту, вжиті у цій статті, за своїм змістом збігаються з поняттями, застосованими у ст. 199 (див. коментар до ст. 199). Під використанням підроблених документів на переказ чи платіжних карток слід розуміти пред'явлення їх як справжніх з метою здійснення незаконного переказу грошових коштів, незаконного доступу до інформації щодо відповідного банківського рахунка тощо. Використанням підробленої платіжної картки слід вважати також спробу отримання з її допомогою грошових коштів через банківський автомат, здійснення з її застосуванням оплати товарів чи послуг.
Якщо внаслідок використання підроблених предметів особа, яка їх використала, заволодіває чужими грошовими коштами, вчинене слід кваліфікувати як сукупність злочинів за відповідними частинами ст. ст. 190 і 200.
Про поняття збуту див. коментар до ст. 199.
Злочин, залежно від способу, є закінченим з моменту вчинення однієї із перелічених у ч. 1 ст. 200 дій.
4. Суб'єктом злочину може бути будь-яка особа віком від 16 років.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим уми-і'слом. Обов'язковою ознакою підробки, придбання, зберігання, пе-
Розділ VII
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
508
ревезення, пересилання відповідних предметів злочину є мета їх збуту.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб.
Про вчинення злочину повторно див. коментар до ст. 32. Для ч. 2 ст. 200 повторним є лише вчинення даного злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 або ч. 2 цієї ж статті.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 32 та коментар до неї.
Закон України "Про платіжні системи ота переказ грошей в Україні" від 5 квітня 2001 р.
Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням. Затверджене Постановою Правління НБ №479 від 24 вересня І999р
Стаття 201. Контрабанда
1. Контрабанда, тобто переміщення товарів через мит-ний кордон України-поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах, а також незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а так само контрабанда стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди.
2. Ті ж дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються позбавленням волі на строк від п'яти до два-надцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна.
Примітка. Контрабанда товарів вважається вчиненою у великих розмірах, якщо їхня вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок переміщення відповідних предметів через митний кордон України, який є необхідною умовою нормальної діяльності митних органів по стягненню передбачених законодавством платежів, здійсненню митного контролю і митного оформлення предметів. Додатковим факультативним об'єктом контрабанди можуть виступати встановлений порядок обігу предметів дозвільної системи, порядок сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, громадська безпека, здоров'я населення.
2. Усі предмети контрабанди поділяються на дві групи: 1) предмети, яким притаманні спеціальні ознаки, що надають підстави для кваліфікації їх незаконного переміщення через митний кордон України за ст. 201 незалежно від розміру контрабанди: а) історичні та культурні цінності; б) отруйні, сильнодіючі, радіоактивні або вибухові речовини; в) зброя та боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї); г) стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відлові-
509
Стаття 201
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
дні правила вивезення за межі України, їх вільний обіг згідно з чинним законодавством може істотно обмежуватись і для переміщення їх через митний кордон, як правило, потрібен спеціальний дозвіл. Специфіка предмета злочину у таких ситуаціях зумовлює необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів (застосуванню, крім ст. 201, підлягають, зокрема, ст. ст. 263, 265, 267, 321); 2) товари, які
• вільно обертаються в Україні і незаконне переміщення яких через
• митний кордон України утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201, лише у випадку вчинення його у великих розмірах.
Контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів потрібно кваліфікувати за ст. 305.
Переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів або білетів державної лотереї, здійснюване з метою їх збуту на території України чи за кордоном, треба кваліфікувати не як контрабанду, а як готування до їх збуту (ст. ст. 14, 199).
Порушення порядку переміщення через митний кордон валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних та інших документів, платіжних карток тягне адміністративну відпові-! дальність, передбачену МК.
Про поняття культурних, цінностей див. коментар до ст. 193. Культурні цінності не завжди є водночас історичними, але Історичні цінності визнаються частиною культурних цінностей. Вивезення культурних цінностей з України здійснюється за наявності спеціального дозволу, який видається в установленому законом по-і рядку. Вивезенню з України не підлягають: а) культурні цінності, І занесені до Державного реєстру національного культурного надівання; б) культурні цінності, включені до Національного архівного | фонду; в) культурні цінності, включені до Музейного фонду України. Отруйні речовини — це отрути, токсини (бойові, лікарські, сільськогосподарські та інші), які, потрапляючи всередину організму |, людини через органи дихання, травлення або через шкіру, здатні ^викликати смерть людини або психоневрологічний розлад, пору-ішення дихання чи функції серцево-судинної системи, ураження нирок (нефропатію) чи печінки (гепатопатію) тощо. Вони можуть ' бути мінерального (миш'як, стрихнін, ртуть та сулема, синильна ки-Іслота та інші ціаніди, пестициди тощо), рослинного (отрута, виділе-^на із мухомора, блідої поганки тощо), тваринного (зміїна отрута та ^отрута, що виробляється членистоногими тваринами) або змішано-[го чи штучного (хімічного) походження.
Сильнодіючі речовини — це лікарські, побутові, промислові та |інші хімічні речовини, здатні своїм впливом на живий організм за-юдіяти йому шкоди. До них, зокрема, віднесені аміназин, бісептол, Ігросептол, еритроміцин, ефералган, камфора, корвалол, ністатин, |нітрогліцерин, новокаїн, сульфадимезин, тетрациклін, фурацилін, »>еякі інсуліни та вітаміни, кислота нікотинова, настойки женьшеню прополісу, розчин йоду спиртовий. До сильнодіючих речовин на-эжать і інші кислоти, луги, солі.
Незаконне переміщення зазначених сильнодіючих речовин че-їрез митний кордон України має тягнути кримінальну відповідаль-
Розділ VII
510
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
ність за ст. 201 тільки у тих випадках, коли кількість зазначених лікарських засобів значно перевищує розміри, необхідні для лікування конкретної особи. Це є питанням факту, яке повинно вирішуватись на підставі конкретних матеріалів справи.
Під радіоактивними речовинами слід розуміти ядерне паливо, яке може виділяти енергію шляхом самопідтримуваного ланцюгового процесу ядерного поділу поза ядерним реактором, радіоактивні продукти та відходи, а також речовини природного або штучного походження, що містять у своєму складі радіоактивні ізотопи, які здатні до первісного випромінювання (руда уранова або торієва, уран-233, плутоній-239, америцій-242 тощо). Обладнання та установки (технічні пристрої) — джерела іонізуючого випромінювання (обладнання ядерних реакторів, установки для поділу ізотопів, системи конверсії тощо) — не є в прямому розумінні слова речовинами. Речі, що набули радіоактивності внаслідок впливу радіоактивних Матеріалів (проби ґрунту, техніка, одяг тощо), також не можуть визнаватися радіоактивними речовинами.
Про поняття вибухових речовин, бойових припасів і зброї див. коментар до ст. 410.
- Під товаром слід розуміти будь-який продукт праці, що має споживчу вартість, призначений для задоволення потреб людини і при цьому вироблений для відчуження шляхом продажу, обміну, здавання на комісію (консигнацію) тощо, а не для власного споживання чи використання. Це можуть бути продовольчі або непродовольчі товари, лікарські засоби (крім отруйних, сильнодіючих, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів) і вироби медичного призначення, гладкоствольна мисливська зброя (це зброя, конструкція якої не дозволяє стріляти нарізною кулею) та бойові припаси до неї, друкована продукція, промислові вироби, у т.ч. такі продукти, які переміщуються через митний кордон України з використанням трубопровідного транспорту (нафта, природний газ) та ліній електропередач (електроенергія). Не є предметом цього злочину речі, які відповідно до законодавства України не підлягають обов'язковому декларуванню митним органам та не обкладаються митом, речі, що ввозяться (пересилаються) у разі переселення громадян на постійне місце проживання в Україні, речі, які ввозяться (пересилаються) громадянами і входять до складу спадщини, відкритої за митним кордоном України на користь резидента (за наявності консульської легалізації відповідних документів).
До стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, належать передусім товари, на які поширюється режим ліцензування і квотування зовнішньоекономічних операцій. Ці режими запроваджуються Україною, зокрема, у разі: різкого погіршення розрахункового балансу України, якщо негативне сальдо його перевищує на відповідну дату 25 процентів від загальної суми валютних вимог України; досягнення встановленого ВР рівня зовнішньої заборгованості; значного порушення рівноваги по певних товарах на внутрішньому ринку України; необхідності забезпечити певні пропорції між імпортною та вітчизняною сировиною у виро-
511
Стаття 201
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
бництві тощо. Переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню, щорічно затверджуються КМ.
До стратегічно важливих сировинних товарів можуть відноситись також товари, дозвіл на вивезення яких видається спеціально уповноваженим органом — ДСЕК. Переліки таких товарів затверджуються і періодично переглядаються КМ.
3. Об'єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України.
Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб, включаючи використання з цією метою спеціально тренованих тварин, трубопровідного транспорту та ліній електропередачі. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.
Обов'язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення — це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України (див. коментар до ст. 331), за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.
Переміщення предметів через митний кордон України поза митним контролем означає їх переміщення: 1) поза місцем розташування митниці; 2) в розташуванні митниці, але поза зоною митного контролю; 3) поза часом здійснення митного оформлення (тобто до відкриття чи після закриття митниці, яка є тимчасовою або працює не цілодобово); 4) із незаконним звільненням від митного контролю.
Переміщення предметів контрабанди через митний кордон України поза митним контролем особою, яка водночас перетинає державний кордон України поза пунктами пропуску, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 201, 331.
Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю — це їх переміщення: 1) з використанням тайників (спеціально, з метою вчинення контрабанди, виготовлених або обладнаних схованок в транспортних засобах, устаткуванні, тарі, предметах одягу тощо); 2} з використанням інших засобів, що утруднюють виявлення предметів (з приховуванням предметів в організмі чи на тілі людини або тварини, в одязі, взутті,, головному вбранні, в порожнинах транспортного засобу, в багажі, продуктах харчування, речах особистого користування тощо); 3) шляхом надання одним предметам вигляду інших через істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, а також їх (тари, упаковки тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди їдо предметів іншого виду (наприклад, так зване камуфлювання і справжності); 4) з поданням митному органу України як підстави для переміщення предметів через митний кордон певних документів: а) підроблених; б) одержаних незаконним шляхом (наприклад, в результаті надання уповноваженій особі як підстави для видачі документів завідомо неправдивих відомостей або внаслідок зло-
Розділ VII
512
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
вживання службовою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); в) що містять неправдиві дані (щодо ваги, кількості асортименту, найменування, вартості предметів, їх інших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються); г) що є підставою для переміщення інших предметів.
Використання підробленого документа охоплюється поняттям "приховування від митного контролю" і додаткової кваліфікації за ч. З ст. 358 не потребує.
Підставою для переміщення предметів через митний кордон є визначені нормативними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон. Зокрема, це можуть бути митна декларація, контракт, коносамент, ліцензія, квота, товарно-супровідні документи, дозвіл відповідних державних органів (наприклад, Державної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України, ДСЕК).
Такі документи, як дозволи служби екологічного контролю, сертифікати про походження товарів, фітосанітарні та ветеринарні-сертифікати, сертифікати відповідності, банківські документи щодо розрахунків за контрактами, довідки про проведення декларування валютних цінностей, доходів та майна, що належать резиденту України і знаходяться за її межами або довідки про відсутність за межами України валютних цінностей і майна та деякі інші, хоч і необхідні для здійснення митного оформлення і впливають врешті-решт на винесення митним органом рішення про пропуск конкретних предметів через митний кордон, не є власне підставою для переміщення товарів або інших предметів через митний кордон. Тому використання таких сфальсифікованих документів не утворює коментованого складу злочину і за наявності для цього підстав може кваліфікуватись за ст. 358 або ст. 366.
Під незаконним переміщенням історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних, вибухових речовин, зброї, боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), стратегічно важливих сировинних товарів через митний кордон слід розуміти їх переміщення: 1) поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю; 2) поєднане з недекларуванням або недостовірним декларуванням.
Переміщення товарів, які перебувають у вільному обігу в Укра
їні, утворює склад розглядуваного злочину тоді, коли воно вчинено
одним із двох вказаних у ст. 201 способів, тобто у даному разі спо
сіб виступає обов'язковою ознакою складу злочину. Крім того, пе
реміщення товарів визнається злочином лише за умови, що воно
вчинене у великих розмірах. Контрабанда товарів вважається вчи
неною у великих розмірах, якщо їхня вартість у тисячу і більше І
разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян!
(примітка до ст. 201). г
Переміщення товарів поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, однак не у великих розмірах, тягне ад-1 міністративну відповідальність згідно з МК. Незаконне вивезення з України або ввезення на її територію об'єктів тваринного і рос-
Стаття 201 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________513
динного світу (зоологічних і ботанічних колекцій, тварин і рослин, занесених до Червоної книги України тощо) тягне адміністративну відповідальність за ст. 88 КАП за умови, що ці дії не містять складу злочину, передбаченого ст. 201.
Вартість предметів контрабанди визначається за національною валютою України за допомогою нормативних актів про ціни та ціноутворення на відповідні товари, вільних ринкових цін на них, а у разі їх відсутності таких цін — на підставі висновків товарознавчої експертизи.
У разі, якщо предмет контрабанди відсутній (знищений, реалізований, вивезений за межі України або місце його знаходження невідоме) чи істотно змінився (пошкоджений тощо), при визначенні його вартості використовуються відомості, які містяться у документах. Вартість може визначатись на підставі цін на ідентичні або-на подібні товари відповідно до порядку, встановленого митним законодавством.
Дії особи, яка мала умисел на незаконне переміщення через митний кордон товарів у великому розмірі, але перемістила їх (у т.ч. за домовленістю з іншими особами) невеликими частинами, вартість кожної з яких є меншою від тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, слід розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ст. 201.
Контрабанда, якщо метою незаконного переміщення предметів було ухилення від сплати обов'язкових платежів, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 201, 212. Правова оцінка зазначених дій як ідеальної сукупності зумовлена тим, що здійснюване легально переміщення через митний кордон України товарів пов'язане зі сплатою до чи в момент їх переміщення ПДВ, акцизного збору, мита, інших обов'язкових платежів. Кваліфікація за сукупністю вважається правильною на тій підставі, що вказані злочини мають різні об'єкти посягань, ст. 212 не конкретизує спосіб ухилення від оподаткування (а отже, ним може бути і недотримання митних процедур). Крім цього, у деяких випадках незаконного переміщення предметів через митний кордон відсутній мотив, притаманний ст. 212, — бажання ухилитись від сплати обов'язкових платежів.
У разі, коли винний спочатку вчинює контрабанду товарів у великих розмірах, а згодом здійснює операції з незаконно переміщеними через митний кордон предметами, які приховує від оподаткування, вчинене утворює реальну сукупність злочинів, передбачених ст. ст. 201, 212.
Декларування товарів не своїм найменуванням, наприклад, декларування під іншим кодом товарної номенклатури, умисне заниження митної вартості, повідомлення завідомо недостовірних даних про країну походження або митний режим товарів (так званий псевдотранзит або "утоплення" оподатковуваних товарів, ввезення товарів під виглядом виставкового майна) за наявності ознак складу лочину, передбаченого ст. 222, має розцінюватись як шахрайство з фінансовими ресурсами (надання завідомо неправдивої інформації з метою отримання пільг щодо податків) або кваліфікуватися за ст. 212. Умисне ввезення в Україну під виглядом транзиту предметів
17 Коментар кодексу.
Розділ VII
514
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
фактично з метою їх реалізації на території України за наявності підстав кваліфікується як контрабанда, оскільки у даному разі до митного органу як підстава для переміщення предметів подаються документи, які містять неправдиві дані. В інших випадках порушення зобов'язання про зворотне вивезення чи зворотне. ввезення предметів або про транзит має тягнути адміністративну відповідальність згідно з МК.
Контрабанда є злочином з формальним складом. До визначення моменту закінчення контрабанди потрібно підходити диференційог вано і враховувати те, відбувається ввезення чи вивезення предметів злочину, а також місце здійснення протиправних дій. В Україні створені і діють спеціальні митні зони, функціонують внутрішні митниці, які розміщені на митному кордоні там, де він збігається з межами спеціальних митних зон. Якщо предмети ввозяться на митну територію України або вивозяться із спеціальних митних зон на решту митної території, контрабанда має розглядатись як закінчений злочин у разі фактичного переміщення предметів через митний кордон. При цьому не має значення, вдалося чи ні винному вивезти предмети контрабанди за межі зони митного контролю.
Якщо предмети вивозяться за межі митної території України або ввозяться з іншої частини митної території до спеціальних митних зон, контрабанда визнається закінченою після вчинення дій, спрямованих на реалізацію наміру відповідно ввезти чи вивезти предмети, — з моменту виявлення їх під час митного контролю.
Добровільна відмова від вчинення контрабанди можлива лише на стадії готування до незаконного переміщення предметів через митний кордон або незакінченого замаху на його вчинення, коли особа усвідомлює можливість доведення злочину до кінця, але з власної ініціативи відмовляється від цього. Добровільна відмова виключається, якщо особа видає предмети контрабанди у зв'язку з оголошенням їй рішення про проведення особистого огляду {виняткова форма митного контролю), огляду або переогляду транспортних засобів, товарів та інших предметів, оскільки у даному разі порушник митного законодавства розуміє об'єктивну неможливість доведення злочинного наміру до кінця через наявність нездоланної перешкоди.
4. Суб'єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку, у т.ч. особа, яка користується правом дипломатичного імунітету. Дії службової особи, яка сприяла незаконному переміщенню предметів через митний кордон, слід розглядати як пособництво у контрабанді та, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової діяльності.
Якщо контрабандою займається службова особа з використанням свого службового становища (наприклад, працівники митниць, військовослужбовці прикордонних військ, капітани суден, дипломатичні працівники), дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 201, 364 (365) або ст. 423 (424).
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Недекларування відповідних предметів, вчинене з необережності, не містить ознак коментованого складу злочину. Не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за контрабанду осо-
Стаття 201 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________515
ба, яка добросовісно помиляється щодо того, чи є даний предмет культурною цінністю або отруйною речовиною (наприклад, якщо ця культурна цінність тривалий час зберігалась у родині особи або якщо ця речовина була вільно придбана особою в крамниці іншої країни). •
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 201) є вчинення його: 1) за попередньою змовою групою осіб; 2) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї, а про поняття раніше судимої особи — коментар до ст. 88. Якщо контрабанду вчинено за попередньою змовою групою осіб, то при визначенні її розміру потрібно виходити із загальної вартості предметів, які переміщуються через митний кордон.
МК (розділи І-ІХ).
Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.
Закон України "Про звільнення від обкладення митом предметів, що вивозяться (пересилаються) громадянами за митний кордон України' від 5травня 1996р.
Закон України Про транзит вантажів" від 20 жовтня 1999 р.
Закон України '[Про митний тариф України" від 5квітня 2001 р.
Закон України "Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України" від 12липня 2001 р.
Указ Президента України Про приєднання України до Міжнародної конвенції про взаємну адміністративну допомогу у відверненні, розслідуванні та припиненні порушень митного законодавства та додатків І, II, III, V, VI, VII, VIII до неї" від 23 травня 2000 р.
Постанова КМ "Про вдосконалення порядку ввезення (пересилання) громадянами України предметів (товарів) в Україну" № 1010 від 27 серпня 1996 р.
Перелік предметів промислового призначення, що застосовуються у виробничій сфері, вивезення (пересилання) яких громадянами України, іноземцями та особами без громадянства за межі митної території України забороняється. Затверджений постановою КМ № 1094 від 11 вересня 1996 р.
Постанова КМ "Про обсяги товарів та інших предметів, які можуть вивозитися (пересилатися) громадянами за митний кордон України без сплати мита і митних зборів" № 1331 від 29 листопада 1997р.
Порядок визначення митної вартості товарів та інших предметів у разі переміщення їх через митний кордон України. Затверджений постановою КМ № 1598 від 5 жовтня 1998 р.
Положення про Державну службу контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України. Затверджене постановою КМ № 983 від 20 червня 2000 р.
Положення про порядок реєстрації та переміщення через митний кордон України товарів, що містять об'єкти інтелектуальної власності. Затверджене постановою КМ №412 від 28 квітня 2001 р.
Положення про зону митного контролю. Затверджене наказом ДМС України № 198 від 6 травня 1995 р.
Положення про порядок контролю за ввезенням на митну територію України окремих видів товарів. Затверджене наказом ДМС № 267 від 4 травня 1998 р.
Порядок митного оформлення продукції морського промислу, яка ввозиться на митну територію України. Затверджений наказом ДМС № 504 від 17 серпня 1998р.
Порядок митного контролю та митного оформлення нафтопродуктів, що переміщуються через митний кордон України трубопровідним транспортом. Затверджений наказом ДМС № 513 від 17 серпня 1998 р.
Порядок пропуску через митний кордон України та митного оформлення товарів, що підлягають експортному контролю. Затверджений наказом ДМС № 73 від 20 січня 1999 р.
Інструкція про переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних документів, інших банківських документів і платіжних карток через митний кордон України. Затверджена постановою Правління НБ № 283 від 12 липня 2000р.
17*
516_________ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_____Розділ VII
Порядок здійснення митними органами контролю за сплатою платниками податків податку на додану вартість та акцизного збору, які справляються при ввезенні (пересиланні) товарів та інших предметів на митну територію України. Затверджений наказом ДЛА, ДМС № 109/188 від 16 березня 2001 р.
Постанова ПВС № 2 від 26 лютого 1999 р. Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил.
Стаття 202. Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю
1. Здійснення без державної реєстрації, як суб'єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбаче'но законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об'єктом злочину є порядок державної реєстрації і ліцензування підприємницької та іншої господарської діяльності, у т.ч. банківської і професійної діяльності на ринку цінних паперів. Вказаний порядок покликаний забезпечувати нормальний розвиток економіки і захищати права та інтереси фізичних та юридичних осіб, фінансові інтереси держави (зокрема, в плані створення передумов для нарахування і стягнення податків та інших обов'язкових платежів).
2. З об'єктивної сторони злочин може набувати однієї з трьох форм: 1) здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької, у т.ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ; 2) здійснення без одержання спеціального дозволу (ліцензії) видів господарської діяльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню; у т.ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ; 3) здійснення зазначеної діяльності з порушенням умов ліцензування.
Стаття 202 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________517
Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводиться за наявності всіх необхідних документів за заявочним принципом протягом не більше п'яти робочих днів в установленому законом порядку.
Підприємництвом (підприємницькою діяльністю) визнається безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою одержання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності, а також володіння корпоративними правами, крім випадків, передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю не визнається. Чинне законодавство не встановлює випадки, коли створення юридичної особи — суб'єкта підприємництва чи володіння корпоративними правами розцінюється як підприємницька діяльність.
Питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202, підприємницькою вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних дій, розміру отриманого або очікуваного доходу, інших факторів (зокрема, чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регулярно, постійно, на професійній основі). Підприємницька діяльність — це повторюваний у часі процес, спрямований на отримання прибутку. Така діяльність може полягати як у здійсненні численних угод або дій, так і у реалізації однієї, але великої угоди, виконанні значної роботи (наприклад, будівництво або ремонт певного об'єкта, виготовлення великої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку.
Не визнається підприємництвом укладання разових цивільно-правових угод, виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання прибутку (для власних потреб, на прохання знайомих чи родичів тощо), виконання обов'язків найманого працівника на підставі трудового договору.
Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємницької діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва.
Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з метою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, туристичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо.
Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної особи з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керуватись системним аналізом положень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяльність, врахову-
Розділ VII
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
518
вати їх юридичну силу. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб'єктів підприємницької діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів на підставі придбаного одноразового патенту на торгівлю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна триаалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва може становити 28 днів протягом року. Кількість і вартість укладених угод купівлі-продажу упродовж цього терміну законодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто систематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона має зареєструватися у встановленому порядку як підприємець.
За ч. 1 ст. 202 за наявності інших необхідних ознак слід кваліфікувати фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької: взагалі без проходження передбаченої законодавством процедури реєстрації; до отримання свідоцтва про державну реєстрацію; після скасування на підставі рішення суду державної реєстрації; з фактичним створенням комерційної структури без звернення за ЇЇ державною реєстрацією; без створення юридичної особи.
Порушення порядку зайняття професійною діяльністю, яка поєднується з одержанням доходів, однак згідно з чинним законодавством не може розцінюватись як підприємницька (наприклад, діяльність приватних нотаріусів та адвокатів), складу цього злочину не містить.
Господарська діяльність, зайняття якою за умов, зазначених у ч. 1 ст. 202, визнається злочином, — це будь-яка діяльність, у т.ч. підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Поняття господарська діяльність у плані відповідальності за ст. 202 має розглядатись як більш широке, ніж поняття підприємництво, оскільки охоплює діяльність юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (не обов'язково суб'єктів підприємництва, крім органів державної влади та місцевого самоврядування). Мета отримання прибутку і систематичність при цьому не є обов'язковими.
Ліцензія — це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню.
Види господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, встановлені Законом "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". Крім того, ліцензування банківської, зовнішньоекономічної діяльності, каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері інтелектуальної власності здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.
Стаття 202 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________519
Індивідуали-підприємці і службові особи юридичних осіб, зокрема суб'єктів підприємництва, які здійснюють господарську діяльність взагалі без ліцензії, якщо її отримання передбачене чинним законодавством, або після направлення відповідних документів в орган ліцензування, але до отримання ліцензії, підлягають кримінальній відповідальності за ст. 202, якщо в результаті здійснення безліцензійної діяльності отримано дохід у великих розмірах.
Здійснення господарської діяльності з використанням ліцензій, дія яких анульована або строк дії яких сплив, ліцензій, незаконно отриманих від інших суб'єктів господарювання, ліцензій на інший, порівняно із фактично здійснюваним, вид діяльності, а також під час оскарження до суду рішення про анулювання ліцензії, що набрало чинності, за наявності підстав слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 202.
Якщо конкретний різновид підприємницької діяльності підлягає одночасно патентуванню і ліцензуванню, суб'єкт підприємництва повинен отримати і ліцензію, і патент.
Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без ліцензії, отримання якої передбачено законодавством, слід кваліфікувати за ст. 213.
Під порушенням умов ліцензування розуміється недотримання винним тих організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, які є обов'язковими для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (наприклад, здійснення господарської діяльності на території адміністративно-територіальної одиниці, яка не вказана у ліцензії).
Ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, який затверджується спільним наказом спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування та органу ліцензування. Вони можуть стосуватися кваліфікаційних вимог до працівників суб'єктів господарювання , їх кількості; особливих вимог щодо будівель, приміщень, обладнання, інших технічних засобів, матеріально-технічної бази тощо.
Банківська діяльність — це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Банком визнається юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії НБ здійснювати у сукупності зазначені операції.
Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії, як надається НБ на підставі відповідного клопотання банку за наявності певної сукупності документів. У певних випадках НБ має право відкликати банківську ліцензію і банк протягом трьох днів з моменту отримання рішення зобов'язаний повернути НБ свою банківську ліцензію. У день отримання рішення про відкликання банківської ліцензії банк припиняє здійснення всіх банківських операцій та вчиняє дії, що забезпечують виконання ним своїх зобов'язань перед вкладниками та іншими кредиторами.
Крім операцій, які складають банківську діяльність, банк має право здійснювати такі банківські операції: а) операції з валютними
Розділ УП
520
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
цінностями; б) емісію власних цінних паперів; ,в) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; г) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені; д) надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; є) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); е) лізинг; ж) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; з) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів; й) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; і) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.
За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також мають право здійснювати деякі інші операції, зокрема: здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб; випуск, обіг, погашення державної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів; довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами; депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів тощо.
Здійснення банківських операцій приватними особами, індиві-дуалами-підприємцями та службовими особами юридичних осіб, які не є фінансовими установами, утворює склад злочину, передбаченого ст. 203. За ч. 2 ст. 202 з урахуванням їх службової компетенції можуть нести відповідальність лише працівники банків та не-банківських фінансових установ, які здійснюють фінансові операції без ліцензії або з порушенням умов ліцензування.
До небанківських фінансовій: установ належать, наприклад, страховики, довірчі товариства, лізингові компанії, кредитні спілки, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні компанії, інвестиційні фонди, у т.ч. корпоративні та пайові.
Вказані юридичні особи мають право відкривати та вести поточні рахунки клієнтів, а також розміщувати від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучені кошти на підставі ліцензії НБ на здійснення окремих банківських операцій. Інші операції, які визнаються банківськими, юридичні особи, котрі не є банками, можуть здійснювати в порядку, визначеному законами України.
Професійна діяльність на ринку цінних паперів — це підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та організаційному, інформаційному, технічному, консультаційному та іншому обслуговуванню випуску та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності. Законодавство виділяє такі види цієї діяльності: 1) торгівля цінними паперами — здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки новому власникові на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність); 2) депозитарна діяльність — діяльність
Стаття 202 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________521
з надання послуг щодо зберігання цінних паперів та (або) обліку прав власності на цінні папери, а також обслуговування угод з цінними паперами; 3) розрахунково-клірингова діяльність — діяльність з визначення взаємних зобов'язань щодо угод з цінними паперами та розрахунків за ними; 4) діяльність з управління цінними паперами — діяльність, що здійснюється від свого імені за винагороду протягом визначеного терміну на підставі відповідного договору щодо управління переданими у володіння цінними паперами, які належать на правах власності іншій особі, в інтересах цієї особи або визначених цією особою третіх осіб; 5) діяльність з управління активами — діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності; 6) діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів — збір, фіксація, обробка, зберігання та надання даних, що становлять систему реєстру власників іменних цінних паперів, щодо іменних цінних паперів, їх емітентів та власників; 7) діяльність по організації торгівлі на ринку цінних паперів — надання послуг, що безпосередньо сприяють укладанню цивільно-правових угод щодо цінних паперів на біржовому та організаційно оформленому позабіржово-му ри«ку цінних паперів.
Професійним учасником ринку цінних паперів визнається юридична особа, яка здійснює певний вид діяльності на такому ринку на підставі отриманої ліцензії.
Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю вважається закінченим злочином з моменту, коли внаслідок здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або господарської діяльності без ліцензії чи з порушенням умов ліцензування особа одержує дохід у великих розмірах. Отримання доходу у великому розмірі має місце тоді, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 202). Зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації або зайняття господарською діяльністю без ліцензії, не пов'язані з фактичним одержанням доходу у великому розмірі, має тягнути адміністративну відповідальність (ст. 164 КАП).
Під доходом у даному разі слід розуміти всю суму надходжень від виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг з урахуванням витрат, понесених у зв'язку із здійсненнямТакої діяльності (придбання сировини та інших товарно-матеріальних цінностей, оренда приміщень, витрати на транспортні засоби, оплата праці тощо).
Встановлення розміру отриманого доходу потребує звернення до податкового законодавства, яке містить механізм І правила визначення цієї величини і передбачає вираховування витрат із фактично одержаної виручки. Так, оподатковуваним об'єктом у осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, є сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручка у грошовій і натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. Склад витрат, які з метою оподаткування виключаються з доходів громадян — су-
Розділ VII
522
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
б'єктів підприємницької діяльності, а також норми витрат, які враховуються при оподаткуванні доходів таких осіб у ситуації, коли витрати не можуть бути підтверджені документально, визначені відповідними нормативно-правовими актами. Об'єктом оподаткування у підприємств є прибуток, який визначається шляхом зменшення скоригованого валового доходу звітного періоду (включає і доходи від реалізації товарів) на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.
Дії громадянина, який одержав доходи від діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації і не сплатив з них податки, мають кваліфікуватись лише за ст. 202 і додаткової кваліфікації за ст. 212 не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуванню згідно із податковим законодавством. Водночас самостійну кримінально-правову оцінку за ст. 212 (крім інкримінування ст. 202) має отримувати умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів з тих доходів, одержання яких пов'язується із зареєстрованою у встановленому порядку господарською діяльністю, яка однак здійснюється без одержання ліцензії або з порушенням умов ліцензування. Якщо зазначена діяльність не поєднується з ухиленням від сплати податків, дії винного слід кваліфікувати лише за ст. 202.
3. Суб'єктом злочину є: 1) фізичні осудні особи незалежно від громадянства, які досягли 16-річного віку, у т.ч. особи, які займаються зареєстрованою підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 2) службові особи юридичних осіб — підприємницьких та інших господарських структур, які приймають та (або) реалізують рішення про здійснення господарської діяльності без належним чином оформленої ліцензії або з порушенням умов ліцензування, а також службові особи, які не забезпечили отримання підприємством, установою чи організацією ліцензії, хоч цей обов'язок покладався на них нормативними актами, установчими документами або трудовим контрактом. Наявність обов'язку у певного працівника підприємства чи організації дотримуватись вимог ліцензування має встановлюватись у кожному конкретному випадку з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансово-господарською діяльністю суб'єкта господарювання.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою. Винний усвідомлює, що порушує встановлений порядок зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю і бажає вчинити такі дії для того, щоб досягти мети — одержати від незареєстрованої, безліцензійної або пов'язаної з порушенням умов ліцензування діяльності дохід у великих розмірах.
Закон України "Про підприємництво" від 7лютого 1991 р.
Закон України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні' від ЗО жовтня 1996 р.
Закон України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії від 11 січня 2000 р.
Закон України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 1 червня 2000 р.
Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000р.
Стаття 203 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________523
Закон України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)" від 15 березня 2001 р.
Декрет КМ "Про податок на промисел" від 17 березня 1993 р.
Декрет КМ "Про довірчі товариства" від 17 березня 1993 р.
Указ Президента України "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" № 817від23липня 1998р.
Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності. Затверджене постановою лМ Л& 740 від 25 травня 1998 р.
Перелік органів ліцензування. Затверджений постановою КМ № 1698 від 14листопада 2000 р.
Постанова КМ "Про запровадження ліцензії єдиного зразка для певних видів господарської діяльності" від 20 листопада 2000р. N11719
Постанова КМ "Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу" N31755 від 29 листопада 2000 ри.
Постанова КМ "Про затвердження переліку документів, які додаються до за-яви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності' № 756 від 4 липня 2001 р.
Положення про порядок видачі банкам ліцензії на здійснення банківських операцій. Затверджене постановою Правління НБ № 181 від 6 травня 1998 р.
Стаття 203. Зайняття забороненими видами господарської діяльності
1. Зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу,—
карається штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дП, якщо вони були пов'язані з отриманням доходу у великих розмірах або якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності,—
караються обмеженням волі на строк до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум дохода громадян.
1. Об'єктом злочину є встановлений законодавством порядок зайняття дозволеними видами господарської діяльності.
2. Об'єктивна сторона злочину виражається у зайнятті тими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, крім випадків, передбачених іншими статтями КК.
Про поняття господарської діяльності див. коментар до ст. 202.
Диспозиція ст. 203 носить в цілому бланкетний характер, що для з'ясування змісту кримінально-правової заборони робить необхідним звернення до відповідних законів. Поняття спеціальна заборона, вжите в ч. 1 ст. 203, означає не заборону певних діянь взагалі, а відсутність необхідних підстав для їх вчинення конкретною особою.
Відповідно.до закону, певні види господарської діяльності можуть здійснювати лише державні підприємства та організації (наприклад, виготовлення і реалізацію військової зброї та боєприпасів до неї, видобування бурштину, охорона окремих особливо важли-
Розділ VII
524
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
вих об'єктів права державної вла.сності, технічне обслуговування та експлуатацію первинних мереж (крім місцевих мереж) та супу-гникових систем телефонного зв'язку, виробництво етилового спирту, імпорт, експорт та оптова торгівля етиловим, коньячним і плодовим спиртом тощо).
Окремі види господарської діяльності дозволено здійснювати лише юридичним особам певних організаційно-правових форм (наприклад, проведенням ломбардних операцій, крім державних підприємств, можуть займатися тільки повні товариства). Діяльність по випуску та обігу цінних паперів як посередницька діяльність є компетенцією лише банків, а також тих акціонерних товариств, статутний фонд яких сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та інших товариств, для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності. Купівлю, продаж або інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу слід кваліфікувати за ст. 234.
Спеціальні заборони на зайняття видами господарської діяльності можуть стосуватись і інших моментів — предмета діяльності, правового статусу суб'єкта підприємництва, його освіти, кваліфікації тощо. Наприклад, аудиторам забороняється займатися торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю.
Зайняття неналежними суб'єктами — фізичними особами, не уповноваженими на це юридичними особами та юридичними особами недержавної форми власності видами діяльності, які для них не дозволені, потрібно розцінювати як зайняття забороненими видами господарської діяльності і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 203.
Зайняття забороненими видами господарської діяльності слід відмежовувати від злочину проти правосуддя — ухилення від позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Якщо особа, позбавлена за вироком суду права займатись певною діяльністю, не виконує винесений щодо неї вирок, її дії слід кваліфікувати не за ст. 203, а за ч. 1 ст. 389.
Види діяльності, які підлягають ліцензуванню і за умови отримання спеціального дозволу можуть здійснюватись суб'єктами господарювання, не розглядаються як такі, щодо яких є спеціальна заборона. Зайняття цією дозволеною діяльністю, але з порушенням встановленого порядку (без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва або без отримання спеціального дозволу) тягне за собою адміністративну (ст. 164 КАП) або кримінальну (ст. 202) відповідальність. На відміну від ст. 202, ст. 203 встановлює відповідальність за здійснення певних видів господарської діяльності, які суб'єкт взагалі не має права здійснювати або не може одержати дозвіл на їх здійснення без зміни свого правового статусу (наприклад, здійснення банківських операцій приватною особою — див. коментар до ст. 202).
Ст. 203 підлягає застосуванню лише у випадках, коли заборонені види господарської діяльності не передбачені іншими статтями КК. Зокрема, це стосується злочинних посягань, відповідальність за які передбачена ст. ст. 198, 216, 224, 300, ЗОЇ, 307, 311, 310, 321.
Стаття 203 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА ______525
Від зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, потрібно відмежовувати випадки, пов'язані із зайняттям підприємництвом тими особами, яким законом взагалі заборонено займатись такою діяльністю (зокрема, це: військовослужбовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, покликаних здійснювати контроль за діяльністю підприємств, державні службовці, народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад тощо.
Уповноважені на виконання функцій держави особи, які всупереч спеціальному обмеженню, встановленому для запобігання корупції, займаються підприємництвом, повинні притягуватись до адміністративної та дисциплінарної відповідальності за умови, що у вчиненому ними правопорушенні відсутні ознаки злочину у сфері службової діяльності чи іншого злочину.
За своєю конструкцією склад цього злочину є формальним і злочин вважається закінченим з моменту початку зайняття одним із заборонених видів господарської діяльності.
3. Суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-рі-чного віку і якій законом не заборонено займатися підприємницькою діяльністю, а також службова особа, яка дала вказівку здійснювати заборонену для даного підприємства діяльність або керувала нею. Особи, яким взагалі заборонено займатись підприємництвом, за наявності для цього підстав можуть притягуватись до відповідальності за ст. 202.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 203) є: 1) отримання доходу у великих розмірах; 2) вчинення діяння особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності (необхідно, щоб судимість за ч. 1 або ч. 2 ст. 203 не була знята або погашена у встановленому законом порядку).
Отримання доходу у великому розмірі має місце тоді, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 203). Про поняття доходу див. коментар до ст. 202. Про поняття судимості див. коментар до ст. 88.
Конституція України (ст. ст. 103,120,127, 149). п
Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" від 18 червня 1991 р. (ст. 26).
Закон України "Про приватизаційні папери \від 6 березня 1992р. (ст. 5).
Закон України "Про аудиторську діяльність" від 22 квітня 1993 р. (ст. 5).
Закон України "Про боротьбу з корупцією" від 5 жовтня 1995 р. (ст. ст. 1, 2, 5, 7,8).
Закон України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом, етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами" від 19 грудня 1995р. (ст. ст. 2, 14].
Закон України "Про страхування від 7 березня 1996р. (ст. 2).
Закон України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 8липня 1999р. (ст. ст. 6—8).
Постанова ПВС Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією № 13 від 25 травня 1998 р.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ VII
526
Стаття 204. Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів
1. Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, —
карається штрафом від п'ятисот до тисячі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
2. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, —
карається штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
3. Незаконне виготовлення товарів, вказаних у частині першій або другій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням волі від п'яти до десяти років з вилученням та знищенням^ вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.
1. Об'єктом злочину є запроваджений з метою захисту економічних інтересів держави порядок виробництва й обігу підакцизних товарів. Додатковим факультативним об'єктом виступає життя і здоров'я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції.
2. Предметом злочину є: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари.
Акцизним збором визнається непрямий податок на окремі товари, визначені законом як підакцизні, який включається до ціни цих товарів. Акциз є одним із стабільних і суттєвих джерел поповнення бюджету держави, встановлюється, як правило, на високоліквідну, високорентабельну чи монопольну продукцію, виконує не лише фіскальну, а й регулюючу, а інколи і природоохоронну функцію. Переліки підакцизних товарів затверджуються і періодично переглядаються ВР.
Алкогольні напої — це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об'ємних одиниць, які відносяться до товарних груп Гармонізованої системи опису та кодування товарів під кодами 22 04, 22 05, 22 06, 22 08.
Крім власне алкогольних напоїв, до підакцизних товарів належать етиловий неденатурований спирт з вмістом спирту не менш
Стаття 204 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________527
як 80 відсотків об'ємних одиниць, спирт етиловий та інші спиртні денатуровані напої будь-якої міцності, а також складові спиртові напівфабрикати, які використовуються для виготовлення алкогольних напоїв.
Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення (чача, арака тощо) не визнаються предметом цього злочину, їх виготовлення (шляхом відокремлення перегонкою чи іншим способом) або зберігання з метою збуту, а також придбання, що не переслідує мету продажу, розглядаються як адміністративні проступки (ст. ст. 176, 177 КАП). За наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 203, особа, яка займається виготовленням міцних спиртних напоїв домашнього вироблення, може бути притягнена до відповідальності за зайняття забороненими видами господарської діяльності. Законодавство дозволяє громадянам в домашніх умовах для власного споживання виготовляти виноградні і плодово-ягідні вина, наливки і настоянки.
Тютюновими виробами визнаються сигарети, цигарки, сигари, сигарили (тонкі сигари), а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн та інші вироби з тютюну і його замінники (наприклад, гвоздика), які впливають на фізіологічний стан людини під час вживання.
До інших підакцизних товарів на сьогоднішній день належать: 1) деякі транспортні засоби та шини до них; 2) ювелірні вироби; 3) нафтопродукти (авіаційний бензин, реактивне паливо, моторні бензини певних марок, дизельне пальне тощо); 4) деякі продукти харчування (наприклад, кава, ікра осетрових, краби готові або консервовані, шоколад з начинкою або без начинки, пиво солодове); 5) інші товари (одяг хутровий із норки, нутрії, песця або лисиці, одяг із натуральної шкіри, рушниці спортивні, мисливські та для стрільби по мішенях, магнітофони та інша звукозаписувальна апаратура, печі мікрохвильові, офісні меблі, телевізійні приймачі кольорового зображення, аудіокасети та відеокасети без записів та із записами, компакт-диски тощо).
У разі необхідності питання про віднесення того чи іншого товару до категорії підакцизних предметів слід вирішувати шляхом проведення товарознавчої експертизи.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у таких діях: 1) придбання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспортування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч. 1 ст. 204); 5) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів (ч. 2 ст. 204).
При цьому незаконне виготовлення підакцизних товарів тягне відповідальність за ч. 2 ст. 204 лише за умови, що таке виготовлення здійснюється: а) шляхом відкриття підпільних цехів; б) з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або в) особою, яка раніше була засуджена за ст. 204.
Придбання підакцизних товарів означає, що особа у будь-який спосіб (купівля, обмін тощо) дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами.
Розділ УП
528
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов'язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, у будь-якому приміщенні, транспортному засобі, спеціальній схованці тощо). Зберігання — триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучені працівниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами.
Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється оптова і роздрібна торгівля підакцизними товарами, у т.ч. на розлив.
Під час збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв і тютюнових виробів можуть використовуватись незаконно виготовлені, незаконно отримані або підроблені марки акцизного збору, у зв'язку з чим дії винних потребують додаткової кваліфікації за ст. 216. Збут товарів, виготовлених із недоброякісної сировини, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, тягне посилену кримінальну відповідальність (ч. З ст. 204).
Транспортування — це переміщення підакцизних товарів транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше в межах України. Незаконне переміщення зазначених товарів через митний кордон України за наявності до цього підстав може розглядатись як контрабанда (ст. 201). Поняттям транспортування охоплюється також пересилання.
Придбання, зберігання, збут чи транспортування утворюють склад цього злочину за умови, що вони вчинюються незаконно, тобто з порушенням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів. Наприклад, законодавство забороняє роздрібну торгівлю етилрвим, коньячним і плодовим спиртом, а також, роздрібну торгівлю алкогольними напоями або тютюновими виробами з рук та в не пристосованих для цього приміщеннях, на території дошкільних, навчальних і лікувальних закладів та на прилеглих територіях, у місцях проведення спортивних змагань, гуртожитках і в інших місцях, визначених місцевими органами влади.
За своєю конструкцією склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, які альтернативно становлять його об'єктивну сторону.
Дії особи, яка спочатку незаконно виготовила підакцизні товари, а потім з метою збуту зберігає чи транспортує їх або здійснює збут незаконно виготовлених предметів, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 204.
Виготовлення підакцизних товарів — це діяльність, пов'язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом. Скажімо, виготовлення фальсифікованих алкогольних напо-
Стаття 204 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________529
їв може здійснюватись шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту.
З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч. 2 ст. 204 охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію.
Виготовлення підакцизних товарів має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 204 лише за умови його незаконності (без державної реєстрації особи як суб'єкта підприємництва, без ліцензії, у разі фальсифікації таких товарів).
Якщо підакцизні товари (алкогольні напої, тютюнові вироби) виготовляються шляхом їх фальсифікації, дії винного за наявності для цього підстав слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 204 і 229.
Обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, — це відповідні технічні пристосування (апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища тощо), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях. Питання про те, чи є виробництво підакцизних товарів масовим, вирішується у кожному конкретному випадку.
У разі незаконного виготовлення підакцизних товарів особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, спосіб їх виготовлення (домашні умови, кустарне виробництво, відкриття підпільного цеху тощо) на кваліфікацію за ч. 2 ст. 204 не впливає.
Якщо в незаконному виготовленні підакцизних товарів відсутні ознаки, вказані у ч. 2 або ч. З ст. 204, дії винного за наявності підстав можуть кваліфікуватися за ч. 1 ст. 202 або за ст. 203. У разі, коли у вчиненому немає ознак того чи іншого складу злочину, особа, яка займається незаконним виготовленням підакцизної продукції, повинна притягуватись до адміністративної відповідальності (наприклад, за ст. 164 або ст. І77-2 КАП).
Відмежовуючи передбачений ст. 177-2 КАП проступок від злочину, передбаченого ст. 204, слід виходити з того, що адміністративна відповідальність має наставати лише у разі, коли правопорушення за своїм характером не тягне кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 9 КАП).
4. Суб'єкт злочину загальний.
Протиправні дії з підакцизними товарами, вчинені службовою особою з використанням службового становища, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 204 і 364.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204, є мета збуту.
Придбання, зберігання або транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів без мети збуту, а, наприклад, для власного споживання розглядуваного складу злочину не утворює.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. З ст. 204 ) є: 1) незаконне виготовлення підакцизних товарів з недоброякісної сировини (матеріалів), що становить загрозу для життя і здоров'я людей;
Розділ VII
530
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
2) незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.
Недоброякісними визнаються сировина і матеріали, які не відповідають встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам (див. коментар до ст. 227). Сировина — це предмети праці та природні компоненти, які підлягають подальшій переробці.
Створення загрози для життя і здоров'я людей означає, що внаслідок використання в процесі виготовлення підакцизних товарів недоброякісної сировини чи матеріалів виникає загроза серйозного розладу здоров'я або смерті хоча б однієї людини у разі споживання вказаної продукції.
Поняття отруєння людей означає смерть однієї або кількох осіб внаслідок вживання підакцизних товарів, виготовлених з недоброякісної сировини (матеріалів). Іншими тяжкими наслідками слід ви-знавати, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або декільком особам, масове захворювання людей.
Суспільне небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди життю або здоров'ю споживачів недоброякісних підакцизних товарів за умови психічного ставлення до цих наслідків у формі необережності охоплюються ч. З ст. 204 і не потребують додаткової кваліфікації за ст. ст. 119, 128. У разі встановлення умислу на заподіяння шкоди життю або здоров'ю людей, дії того, хто збуває відповідні підакцизні товари, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 204 і відповідною статтею розділу II Особливої частини КК (зокрема, ст. ст. 115 або 121).
Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби" від 15 вересня 1995р.
Закон України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами" від 19 грудня 1995р.
Закон України "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на тютюнові вироби" від 6 лютого 1996 р.
Закон України "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої" від 7 травня 1996р.
Закон України "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби та шини до них" від 24 травня 1996 р.
Закон України "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію) від>І 11 липня 1996 р.
Декрет КМ 'Прао акцизний збір" від 26 грудня 1992 р.
Постанова ВР "Про перелік товарів (продукції), на які встановлюється акцизний збір" від 12 вересня 1996 р.
Указ Президента України "Про платників та порядок сплати акцизного збору" №453 від 11 травня 1998 р.
Указ Президента України "Про державну монополію на виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" № 806 від 22 липня 1998р.
Указ Президента України "Про порядок реалізації деяких підакцизних товарів та обчислення акцизного збору" № 1385 від 29 грудня 1998 р.
Указ Президента України 'Про посилення державного контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" № 510 від 11 липня 2001р.
Положення про порядок контролю за зберіганням, відпуском і транспортуванням спирту етилового. Затверджене постановою КМ № 1438 від 2 грудня 1996 р.
ІСтаття 205 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА ________531
инммі^мм^^^^^ммммяммі^н^^^^^^мм^^^^^^в^^^^^н^н^^^^^мм^вмяншмшмммммм^^^н^^^^шшвм^^в^^^^^^н^^^^^мв
Стаття 205. Фіктивне підприємництво
1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, —
караються штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.
Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якшр в0"3 У тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Основний безпосередній об'єкт злочину — встановлений за-ртонодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковим факультативним об'єктом можуть бути встановлений порядок оподаткування й отримання кредитних ресурсів, добросовісна конкуренція, право власності.
І 2. Об'єктивна сторона злочину виражається в одній з двох дій: і) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової рюрми — суб'єкта підприємницької діяльності; 2) придбання такої ^юридичної особи.
І Ст. 205 встановлює відповідальність за дії, які з зовнішнього боку є'цілком легальними. При цьому ключовою характеристикою виступає змістовний момент, а саме фіктивність — відсутність у осіб, які стоять за створеним або придбаним суб'єктом підприємництва, справжнього наміру здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих документах і пов'язану з виробництвом товарів, виконанням робіт або наданням послуг. Зазначені особи мають на меті інше — прикриваючись юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність.
Під створенням суб'єкта підприємницької діяльності у ст. 205 слід розуміти вчинення дій, результатом яких має стати юридичне заснування нової, раніше не існуючої організації, котра переслідує мету одержання прибутку. До таких дій належать, зокрема, розробка і прийняття установчих документів, оголошення підписки на акції створюваного акціонерного товариства, подання установчих Документів до органів, які здійснюють державну реєстрацію суб'єктів підприємництва, власне державна реєстрація юридичної особи, відкриття банківських рахунків, постановка на облік у податкових органах, отримання дозволу на виготовлення штампів і печаток.
До юридичних осіб, головною метою діяльності яких є одержання прибутку, тобто суб'єктів підприємництва, належать: підприємства, засновані на різних формах власності; різноманітні об'єднання підприємств (асоціації, корпорації, консорціуми, концерни
Розділ VII
532
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
тощо); господарські товариства; виробничі кооперативи; колективні сільськогосподарські підприємства; фермерські господарства.
Утворення фіктивних некомерційних юридичних осіб, що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності для цього підстав повинне розглядатись як готування до відповідного злочину (наприклад, до шахрайства при обтяжуючих обставинах, контрабанди).
Якщо особа фактично створила організацію, яка без державної реєстрації займається виробництвом продукції, наданням послуг або виконанням робіт, її дії повинні за наявності для цього підстав кваліфікуватися за ст. 202.
Ст. 205 не охоплює фіктивне підприємництво, яке може прикриватись організаційно-правовою формою індивідуального підприємництва, коли суб'єктом підприємницької діяльності виступає фізична особа, яка діє без створення юридичної особи.
Не можуть кваліфікуватися за ст. 205 дії особи, яка підробила установчі документи, документи про державну реєстрацію юридичної особи або документи податкових органів, оскільки у такому разі суб'єкт підприємницької діяльності не створюється.
Ситуації, в яких державна реєстрація підприємства не відбувається, а особи з метою заволодіння чужим майном шляхом обману або шахрайства з фінансовими ресурсами використовують підроблені документи, штампи і печатки неіснуючого насправді підприємства можуть охоплюватись ст. ст. 190, 222, 358 (366). Такою ж повинна бути кваліфікація і в тому разі, коли винні особи для розкрадання майна або шахрайства з фінансовими ресурсами використовують реквізити ліквідованих підприємств.
Відкриття за завідомо підробленими документами, наприклад свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності, банківських рахунків має кваліфікуватись за ч. З ст. 358, а якщо ці дії вчинено особою, яка сама їх підробила, — додатково і за ч. 1 або ч. 2 ст. 358.
Придбання суб'єкта підприємницької діяльності означає набуття права власності на майно юридичної особи як у цілому, так і в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівних органів (купівля контрольного пакета акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке приватизується, передача власником права власності на майно приватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб'єкта підприємництва, заснованого на колективній формі власності, придбання одним чи кількома учасниками господарського товариства частки у його майні, яка належить іншим учасникам).
Не може визнаватись придбанням суб'єкта підприємницької діяльності одержання за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу з правом лише здійснювати від імені такого суб'єкта господарську діяльність.
Фактичне здійснення тих видів діяльності, які не передбачені установчими документами юридичної особи, не підпадаючи під ст. 205, тягне застосування інших видів юридичної відповідальнос-
Стаття 205 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________533
ті: недійсність угоди, вчиненої юридичною особою всупереч встановленій меті її діяльності; скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності у разі здійснення юридичною особою діяльності, яка суперечить установчим документам і законодавству.
У разі приховання підприємством окремих напрямків своєї реальної фінансово-господарської діяльності з метою ухилення від оподаткування в діях службових осіб такого підприємства вбачаються ознаки не фіктивного підприємництва, а ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212).
Особи, які скоюють фіктивне підприємництво, можуть або повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих документах юридичної особи, або вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність (наприклад, для того щоб викликати до себе довіру з боку бізнесових партнерів). Доказами фіктивності конкретного підприємства можуть визнаватися, зокрема: реєстрація підприємства на підставну особу, за підробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, за вигаданою юридичною адресою; внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини; залучення до протиправної діяльності у формі призначення на посаду керівника реально існуючого громадянина із специфічним соціальним статусом (малозабезпечені, психічно хворі тощо); відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах; короткий термін існування підприємства (як правило, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівець можливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми — одноденки , проліски , квартальні фірми ); відсутність руху коштів підприємства на його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій на банківських рахунках підприємства, яке лише нещодавно зареєструвалось.
Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання зазначеної у ч. 1 ст. 205 юридичної особи.
Дії, які вчинюються від імені фіктивного підприємства, з його використанням і містять ознаки іншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину, повинні діставати самостійну кримінально-правову оцінку. Наприклад, створення фіктивного підприємства нерідко є передумовою для наступного шахрайського заволодіння чужим майном. Вчинене в подібних ситуаціях належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 190, 205.
Сукупність відповідних злочинів має місце і в тому разі, коли особи під прикриттям фіктивного підприємства досягають конкретної злочинної мети, наприклад, відмивають "брудні" гроші, здійснюють фіктивне банкрутство, ухилення від сплати податків або контрабанду, продають викрадене майно, вчинюють ухилення від повернення валютної виручки чи шахрайство з фінансовими ресурсами.
Розділ VII
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
534
При фіктивному підприємництві легальна форма, притаманна комерційним юридичним особам, може використовуватись для прикриття забороненої діяльності, зайняття якою саме по собі є кримінальне караним (наприклад, незаконне виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, посів або вирощування снотворного маку чи конопель, незаконне виготовлення і ремонт вогнепальної або холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або пристроїв). Дії винних у таких випадках потрібно кваліфікувати за наявністю для цього підстав за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 205, 263, 307, 310.
3. Суб'єктом злочину може бути: 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб'єкта підприємництва — юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такий суб'єкт; 2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; 3) власник (засновник) юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.
Дії особи, на ім'я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб'єкт підприємництва, можуть кваліфікуватися за ст. ст, 27 і 205 як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державній реєстрації суб'єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії потрібно розцінювати як співвиконавство у злочині, передбаченому ст. 205.
У разі, коли особа, будучи формальним (номінальним) керівником фіктивного підприємства і виконуючи вказівку фактичного адміністратора, підписує фінансово-господарські документи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюваних нею дій, вона за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367, може притягуватись до відповідальності за службову недбалість. У подібних випадках не виключається оцінка вчиненого як казусу. Дії осіб, які офіційно не причетні до складання і подання податкової звітності або пакета документів для отримання банківського кредиту, не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фактично діють від імені підприємства і спонукають формального керівника підписати відповідні документи, мають розглядатись як "посереднє виконання" злочинів і кваліфікуватись, наприклад, за ст, ст. 190, 212 або 222.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві, визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення від оподаткування; ведення недобросовісної конкурентної боротьби; монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду приміщень і земельних ділянок з метою їх використання для інших потреб, відмінних від легального підприємництва; залучення коштів населення з їх пода-
Стаття 205 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________535
льшим використанням у власних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певного об'єкта тощо.
Про поняття здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, див. коментар до ст. 203.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.
Поняттям повторності охоплюється юридична (пов'язана із засудженням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність дій, передбачених ч. ч. 1 або 2 ст. 205. Критерії визнання матері-альної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.
Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; використання кредиту не за цільовим призначенням; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не передбачені установчими документами підприємства; несплати належних сум податків; припинення діяльності придбаного суб'єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб'єкта підприємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування яких і була створена (придбана) дана юридична особа.
Закон України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від21 грудня 2000р. (ст. 18).
Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності. Затверджене постановою КМ № 740 від 25 травня 1998 р.
Класифікація організаційно-правових форм господарювання. Затверджена наказом Держстандарту України №288 від 22 листопада 1994р.
Положення про реєстр неприбуткових організацій (установ). Затверджене наказом ДПА України № 232 від 11 липня 1997р.
Порядок визначення структури ознаки неприбуткових установ (організацій). Затверджений наказом ДПА України № 355 від 3 липня 2000 р.
Лист ДПА У країни "Проознаки фіктивноїфірми"N° 229/4/25-1210від21 травня 1999р.
Стаття 206. Протидія законній господарській діяльності
1. Протидія законній господарській діяльності, тобто протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання,—
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я, або з пошкодженням чи знищенням майна,—
караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.
Розділ VII
536
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
3. Протидія законній господарській діяльності, вчинена організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я, або така, що заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки,—
караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.
Примітка. Матеріальна шода вважається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок здійснення господарської діяльності, а також право громадян на свободу підприємницької діяльності. Додатковим обов'язковим об'єктом є психічна недоторканність особи.
2. Елементами об'єктивної сторони злочину є висунення протиправної вимоги, поєднаної з погрозою застосування насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їх майна. Вимога може полягати у категорично висловленій пропозиції: 1) припинити займатися господарською діяльністю; 2) обмежити таку діяльність; 3) укласти угоду; 4) не виконувати укладену угоду.
Ст. 206 охороняє лише господарську діяльність, яка має законний характер. Тому висунення вимог про припинення діяльності, якою потерпілий відповідно до закону не може і не повинен займатись (наприклад, про припинення діяльності, яка може здійснюватись лише за наявності ліцензії, за відсутності її у потерпілої особи) не утворює складу даного злочину.
Вимога припинити господарську діяльність передбачає, зокрема, вимогу: ліквідувати юридичну особу, діяльність якої контролює (або ж на діяльність якої істотно впливає) потерпілий; продати (передати) її іншим особам; подати до відповідного органу заяву про анулювання реєстрації потерпілого як індивідуального підприємця. Цим поняттям охоплюється також вимога перестати здійснювати господарську діяльність. Форма вимоги, а також час припинення такої діяльності не мають значення для кваліфікації діяння.
Вимога обмежити господарську діяльність передбачає, зокрема, вимогу: зменшити обсяг промислового виробництва, торговельних операцій, послуг, припинити таку діяльність у певних пунктах чи регіонах, припинити заняття окремими видами господарської діяльності або хоча б одним із таких окремих видів, розірвати або обмежити ділові зв'язки з певними партнерами.
Вимога укласти угоду (цивільно-правовий договір, трудовий договір чи будь-яку іншу угоду), виконання якої може призвести до матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, може, зокрема, стосуватися угоди: яка у разі її виконання прямо призведе до заподіяння потерпілому чи іншим особам майнової шкоди; про повну чи часткову передачу потерпілим належних йому прав щодо управління юридичною особою (наприклад, угода про продаж, іншу сплатну уступку акцій акціонерного товариства, частки в статутному фонд* іншого господарського товариства); про продаж чи іншу сплатну
Стаття 206 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________537
передачу засобів виробництва, приміщень чи іншого майна, необхідного для ведення підприємницької діяльності; про відмову потерпілого чи відповідної юридичної особи від ведення певних видів ^діяльності, від діяльності у певних пунктах чи регіонах, обмеження обсягів такої діяльності; про продаж потерпілим чи організацією, яку він представляє, своєї продукції лише певним особам; про прийняття небажаної потерпілому особи на певну посаду на відповідному підприємстві.
Вимога не виконувати укладеної угоди має місце у разі, коли винний висловлює пропозицію потерпілому відмовитися від виконання відповідної угоди, що може призвести до матеріальної шкоди , або обмежити законні права чи інтереси потерпілого чи іншої особи, яка займається господарською діяльністю.
Про поняття погрози насильством і погрози пошкодження чи знищення майна див. коментар до ст. 189, а про поняття близьких осіб — коментар до ст. 126.
Дія ст. 206 поширюється не лише на випадки, коли від потерпілого вимагають дій на шкоду його особистим інтересам, а й на ті ситуації, коли від потерпілого (наприклад, директора відповідної фірми, який не є її власником) вимагають вчинення дій, які зашкодять інтересам певної юридичної особи.
За ст. 206 мають кваліфікуватися і ті випадки, коли винний висуває відповідні вимоги, поєднані із зазначеними вище погрозами щодо особи, яка неспроможна виконати ці вимоги, помилково вважаючи, що вона наділена більшими повноваженнями або має більший, ніж це є насправді, вплив на власників чи керівників юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності.
У випадках, коли протиправні вимоги до потерпілого полягали у передачі іншим особам чужого Майна, права на таке майно чи вчиненні будь-яких інших дій майнового характеру, вчинене слід кваліфікувати за ст. 189. Примушування потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань за відсутності ознак вимагання і заподіяння матеріальної шкоди чи обмеження законних прав та інтересів того, хто займається господарською діяльністю, за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 355.
Злочин є закінченим з моменту висунення будь-якої з вказаних У ч. 1 ст. 206 вимог, поєднаної з відповідною погрозою, і доведення їх до потерпілого.
3. Суб'єкт злочину загальний.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 206) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попереднім зговором групою осіб; 3) із погрозою вбивством чи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; 4) у поєднанні з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я; 5) у поєднанні з пошкодженням чи знищенням майна.
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. З ст. 206) є вчинення його: 1) організованою групою; 2) службовою особою з використанням свого становища; 3) у поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я, чи заподіяння ним 4) великої матеріальної шкоди або 5) спричинення інших тяжких наслідків.
Розділ УГГ
538
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття групи осіб за попередньою змовою та організованої групи. — ст. 28 і коментар до неї, про поняття погрози вбивством, або заподіянням, тяжких тілесних ушкоджень — коментар до ст. ст. 129 і 189, про поняття пошкодження і знищення майна — коментар до ст. 194, про поняття насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я — коментар до ст. 18&, а насильства, небезпечного для життя чи здоров'я — до ст. 187, про поняття службової особи — ст. 364 і коментар до неї. Поняття великої матеріальної шкоди визначене у примітці до ст. 206. Під іншими тяжкими наслідками розуміються, зокрема, смерть або спричинення тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, самогубство потерпілого чи близької йому особи, припинення роботи підприємства і вимушене звільнення з роботи багатьох людей тощо.
Умисне вбивство, вчинене в процесі протидії законній підприємницькій діяльності, потребує додаткової кваліфікації за ст. 115.
Постанова ЛВС від 25 грудня 1992 р. №12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності (п. п. 9,10)
Стаття 207. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті
1. Умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей, —
карається штрафом у розмірі від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах,—
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Примітки: 1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей; отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу І більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
Стаття 207 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________539
2. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від Іде; виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок здійснення міжнародних валютних розрахунків, покликаний забезпечувати надходження валютних коштів і формування валютних резервів держави. Додатковим обов'язковим об'єктом виступає закріплений законодавством порядок формування доходно! частини бюджету за рахунок збирання податків та інших обов'язкових платежів з доходів в іноземній валюті.
Предметом злочину є: 1) виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг); 2) товари та інші матеріальні цінності, отримані від цієї виручки.
До іноземної валюти належать іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Під іноземною валютою розуміється як власне іноземна валюта, так і банківські метали, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах.
Експорт — це продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України.
З огляду на те, що у ст. 207 йдеться про приховування виручки в іноземній валюті, одержаної саме від продажу експортованих товарів, робіт або послуг, предметом коментованого злочину, за загальним правилом, не визнаються: 1) дохід в іноземній валюті, одержаний від продажу на території України товарів, робіт, послуг, навіть якщо кошти перераховані резидентові України на його закордонний валютний рахунок; 2) іноземна валюта, одержана внаслідок конвертації виручки у національній валюті України, отриманої від продажу товарів, за надання послуг або виконання робіт в Україні. Виручку в іноземній валюті за продаж товарів (робіт, послуг) в ме-Жах території України потрібно розглядати як предмет злочину, передбаченого ст. 207 (в частині приховування валютної виручки), ли-Ще у тому разі, коли невивезений через митний кордон товар (послуга, робота) був проданий резидентом України іноземному суб'єкту господарської діяльності.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ VII
540
Не можуть розглядатись як виручка в іноземній валюті валютні кошти, які надходять резидентам як оплата випущених ними акцій чи облігацій, як кредитні ресурси, внесок іноземного інвестора до статутного фонду спільного підприємства або як внесок у здійснювану спільну діяльність, а також та іноземна валюта, котра одержана як дарунок, спадщина, благодійна допомога.
Доходи і дивіденди в іноземній валюті, одержані в результаті здійснення інвестиційної діяльності за межами України, не є виручкою резидентів в іноземній валюті. Приховування доходу в іноземній валюті, який не є виручкою в іноземній валюті, за наявності підстав може бути кваліфіковане, наприклад, за ст. 212.
Товар — це будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі). До інших матеріальних цінностей можна віднести, наприклад, сировину, компоненти, напівфабрикати, корисні копалини. Товари та інші матеріальні цінності є предметом даного злочину лише за умови, що вони придбані за рахунок раніше отриманої виручки в іноземній валюті.
3. З об'єктивної сторони вчинення злочину можливе у двох формах: 1) умисне ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті або матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки; 2) умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей. Такі діяння можуть проявлятися у діях або бездіяльності.
Для наявності складу злочину у першій його формі слід встановити: а) наявність виручки в іноземній валюті; б) факт отримання резидентом такої виручки; в) факт незарахування її на рахунки в уповноважених банках; г) умисел особи, спрямований на приховування виручки в іноземній валюті; д) відсутність дозволу НБУ на незарахування валютної виручки у визначений законодавством строк. Відповідальність за ст. 207 виключається у тому разі, коли український суб'єкт ЗЕД не одержує виручку в іноземній валюті у зв'язку зі скрутним економічним становищем іноземного контрагента.
Виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їхні валютні рахунки в уповноважених банках у строки сплати заборгованості, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписування вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а у разі експорту робіт, послуг, прав інтелектуальної власності — з моменту підписання акта або іншого документа, який засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Закон передбачає можливість продовження строків повернення валютної виручки. Стосовно деяких видів продукції встановлено більш тривалі терміни (180 і 500 календарних днів). Умисне невиконання резидентом вказаної вимоги законодавства утворює склад злочину, передбаченого ст. 207.
Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, що поєднується з незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 207 і 208.
Стаття 207 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________541
Крім ухилення від повернення виручки в іноземній валюті за товари, роботи або послуги, що експортуються, злочином є також приховування у будь-який спосіб такої виручки та відповідних матеріальних цінностей. Способами приховування, зокрема, виступають: 1) договірне зменшення валютно-розрахункових зобов'язань партнера—нерезидента, у т.ч. шляхом заліку взаємних вимог; 2) часткове приховування валютної виручки шляхом оплати за її допомогою видатків за кордоном, не пов'язаних з даною зовнішньоекономічною операцією, у т.ч. шляхом перерахування коштів на банківський рахунок іноземного підприємства в рахунок виконання зобов'язання за іншим контрактом; 3) готівкові виплати нерезидентам з готівкової валютної виручки до здачі її в банк для зарахування на валютний рахунок; 4) незарахування валютної виручки під час здійснення операцій, які передбачають зустрічні закупки за схемою "товар—реалізація—товар"; 5) заздалегідь погоджені з іноземним контрагентом, який придбаває експортований товар, анулювання акредитиву або неакцептованість інкасо.
Приховування виручки слід вбачати в діях підприємців—експортерів робочої сили, які за роботу, виконану за кордоном найманими працівниками, отримують кошти в іноземній валюті, які залишаються за межами України. Зі своїми працівниками такі роботодавці розраховуються в Україні національною валютою.
За ст. 207 потрібно кваліфікувати так званий псевдодемпінг, при якому відбувається заниження (порівняно з реальною) контрактної ціни на експортовані товари або сировину (угоди з "подвійним дном").
Способом вчинення злочину, передбаченого ст. 207, виступає також навмисне порушення вітчизняним експортером договірних умов, що обумовлює, зокрема, фіктивні виплати іноземному партнерові значних штрафних санкцій порушником контракту. Приховування валютної виручки може полягати в укладанні фіктивних бартерних угод, які маскують фактичну купівлю-продаж товару, з переказом іноземної валюти (ціни договору) на рахунки в іноземних банках.
Особа, яка умисно не здійснила у встановленому порядку декларування доходів в іноземній валюті, які одержані нею в результаті Здійснення підприємницької діяльності за межами України і визнаються її валютною виручкою, вчинює злочин, передбачений ст. 207.
Обов'язковою ознакою цього злочину у його першій формі є місце вчинення — територія іншої держави. Стосовно другої форми законодавець не вимагає, щоб виручка в іноземній валюті, яка приховується у будь-який спосіб, була отримана за експортовану Продукцію обов'язково за межами України.
Злочин визнається закінченим з моменту: 1) ненадходження виручки в іноземній валюті на рахунок уповноваженого банку у належний строк (йдеться про строк, який встановлений валютним законодавством і у разі необхідності скоригований за допомогою механізму продовження терміну повернення виручки в іноземній валюті); 2) фактичного вчинення дій, які спрямовані на неповернення виручки в іноземній валюті з-за кордону або які полягають у приховуванні виручки чи відповідних матеріальних цінностей (саме то-
Розділ VII
542
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
му закінчений злочин вбачається, наприклад, в діях керівника підприємства, який, не очікуючи настання граничного моменту повернення валютної виручки, фактично витрачає на ті чи інші потреби кошти в іноземній валюті, отримані внаслідок виконання зарубіжним партнером умов експортного договору); 3) недекларування у визначений законодавством термін або недостовірного декларування доходів в іноземній валюті (валютної виручки), одержаних резидентами за межами України.
Спрямовані на повернення валютної виручки заходи, які вжиті вже після того, як сплив відповідний термін, не виключають кваліфікацію дій винного за ст. 207. Якщо валютна виручка прокручується в межах встановленого законодавством терміну її повернення, притягнення службових осіб підприємства — резидента або тих, хто здійснює господарську діяльність без створення юридичної особи, за ст. 207 виключається. За наявності для цього підстав приховування у такій ситуації отриманого за кордоном доходу в іноземній валюті може утворювати склад злочину, передбачений ст. 212.
Приховування виручки в іноземній валюті і наступне заво-лодіння нею службовою особою підприємства — резидента потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 207 і 191.
4. Суб'єкт злочину спеціальний. Це: 1) службові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; 2) особи, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи.
Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК, про поняття господарської діяльності — коментар до ст. 202.
Доходи, одержані за межами України громадянином з постійним місцем проживання в Україні, включаються до складу його сукупного оподатковуваного доходу в Україні, а тому за наявності ознак злочину, передбаченого ст. 212, така особа має нести відповідальність за умисне ухилення від сплати податків. При цьому, визначаючи розмір несплаченого прибуткового податку, слід враховувати механізм зарахування податків, сплачених за кордоном.
Дії службової особи комерційного банку, яка навмисно, за попередньою домовленістю з резидентом не передає у відповідні органи дані про перевищення конкретним суб'єктом термінів повернення в Україну виручки в іноземній валюті, слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ст. 207 як пособництво ухиленню від повернення виручки в іноземній валюті і, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової-діяльності (наприклад, ст. ст. 364, 368).
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Наявність умислу може підтверджуватись вчиненням, зокрема, таких дій: внесення у зовнішньоекономічний контракт змін і доповнень вже після митного оформлення товару і неповідомлення про це уповноваженого банку; доручення іноземному партнерові перерахувати виручку в іноземній валюті на банківські рахунки третіх осіб; участь в тій чи іншій формі керівника підприємства— резидента, його родичів або інших близьких осіб у діяльності іноземного партнера, який не виконав взяте на себе згідно з укладе-
Стаття 207 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________543
ним договором зобов'язання; ліквідація підприємства-резидента до виконання ним своїх фінансових зобов'язань перед державою.
Якщо в діях особи вбачаються всі ознаки розглядуваного складу злочину, і при цьому приховування виручки в іноземній валюті виступає як спосіб приховування або заниження об'єкта оподаткування, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 207 і 212. У разі, коли валютна виручка, будучи в принципі об'єктом оподаткування, відображається у бухгалтерському і податковому обліку підприємства, але водночас умисно не повертається в Україну у встановлений законодавством термін, вчинене слід кваліфікувати лише за ст. 207.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину ( ч. 2 ст. 207) є вчинення [Його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у ве-|ликих розмірах, а особливо кваліфікуючою ознакою (ч. З [ст. 207) — вчинення його в особливо великих розмірах.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до ст. 205, про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч. 2 ст. 28 і коментар до неї. Поняття великих і особливо великих розмірів розкривається у примітці до ст. 207.
Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 23 вересня 1994р.
Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств" в редакції від 22 травня 1997р. (ст. ст. 4, 7, 19).
Закон України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 23 грудня 1998р.
Указ Президента України "Про невідкладні заходи щодо повернення в Україну валютних цінностей, що незаконно знаходяться за її межами" від 18 червня 1994 р.
Указ Президента України "Про інвестування майнових цінностей резидентів за межами України " від 13 вересня 1995 р.
Указ Президента України "Про заходи щодо недопущення відпливу з України валютних та інших майнових цінностей від 27 червня 1999 р.
Розпорядження Президента України Про впорядкування контролю за зовнішньоекономічною діяльністю резидентів України від 21 лютого 2000 р.
Порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення. Затверджений постановою КМ № 882 від 28 грудня 1994 р.
Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті. Затверджені постановою КМ № 444 від 21 травня 1995 р.
Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України. Затверджене постановою КМ № 229 від 19 лютого 1996р.
Постанова КМ і НБУ' Про посилення контролю за проведенням розрахунків резидентів і нерезидентів за зовнішньоекономічними операціями" № 1968 від 12гру-
Порядок видачі разового індивідуального дозволу на перевищення встановлених строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), які імпортуються за бартерними договорами. Затверджений постановою КМ № 1489 від 13 серп-Форма Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту і знаходяться за межами України. Затверджена наказом МФ № 207 від 25 грудня 1995р.
Положення про порядок застосування ст. 16 Декрету Кабінету Міністрів *країнивід 19.02.93№ 15-93 " Про систему валютного регулювання і валютного контролю Затверджене постановою Правління НБ від 4 липня 1997 р. № 212 (в ре-Зокціїпостанови Правління НБУ від 20 липня 1998 р. № 280).
544
Постанова Правління НБ "Про порядок обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь резидентів — юридичних осіб № 349 від 4 вересня 1998р.
Інструкція про порядок видачі Іядивідуальнихліцензій на здійснення Інвестицій за кордон. Затверджена постановою Правління НБ від 16 березня 1999 р. №122.
Інструкція про порядок здійснення контролю й отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями. Затверджена постановою Правління НБ № 136 від 24 березня 1999р.
Стаття 208. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків
1. Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття або використання за межами України валютних рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на п території, а так само валютних рахунків юридичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою особою, а також вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, —
караються штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років та позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
1. Об'єкт злочину — встановлений законодавством порядок відкриття і використання за межами України валютних рахунків фізичних та юридичних осіб.
2. Предметом злочину є: 1) валютні рахунки фізичних осіб; 2) валютні рахунки юридичних осіб, що діють на території України. Вказані рахунки мають бути відкриті за межами України — у фінансово-кредитних установах, у т.ч. в банках іноземних держав.
Предметом злочину є валютні рахунки підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності та організаційно-правової форми — як суб'єктів підприємництва, так і юридичних осіб, котрі діють на території України і не займаються підприємницькою діяльністю (бюджетні установи, благодійні фонди, інші неприбуткові організації).
Рахунки фізичних осіб — резидентів України в іноземних банках, інших кредитних установах, а також філіях українських банків за межами України, відкриття і використання яких охоплюється процедурою ліцензування, можуть бути депозитними і поточними. Депозитними визнаються рахунки, які відкриваються на підставі укладеного депозитного договору між власником рахунка і банком на відповідний у договорі строк зберігання коштів. Поточні рахун-
545
ки використовуються особами для розміщення коштів до запитання і здійснення розрахунків за ними.
3. Об'єктивна сторона злочину проявляється у двох альтернативних формах: 1) незаконне відкриття зазначеними у диспозиції ст. 208 особами валютних рахунків за межами України; 2) використання таких рахунків з порушенням порядку, встановленого законом.
Незаконне відкриття валютних рахунків фізичних або юридичних осіб за межами України означає передусім їх відкриття без відповідного дозволу НБ.
Індивідуальної ліцензії потребують операції по розміщенню валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком відкриття: 1) рахунків у іноземній валюті фізичними особами—резидентами на час перебування останніх за кордоном; 2) кореспондентських рахунків уповноваженими банками; 3) рахунків у іноземній валюті дипломатичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які користуються імунітетом і дипломатичними привілеями, а також філіями та представництвами підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності.
Термін дії індивідуальної ліцензії на право відкриття та використання рахунків в іноземних банках, яка надається НБ юридичним особам—резидентам України, визначається умовами індивідуальної ліцензії. Надані НБ індивідуальні ліцензії можуть бути продовжені шляхом пролонгації.
Порушення встановленого порядку відкриття валютних рахунків вбачається у разі їх відкриття на підставі підроблених ліцензій, а також тоді, коли справжня індивідуальна ліцензія НБ одержується винним шляхом обману — внаслідок подання недостовірних відомостей про неможливість здійснення розрахунків через установи комерційних банків, про наявність виняткових обставин, що потребують наявності такого рахунка, або інших відомостей, істотних з погляду вирішення питання про надання ліцензії НБ. Ліцензія, отримана обманним шляхом, анулюється з безумовним поверненням в Україну всіх валютних коштів з рахунка, відкритого за кордоном на її підставі. Дії особи, яка подала сфальсифіковані документи для одержання індивідуальної ліцензії НБ і за їх допомогою незаконно відкрила за кордоном валютний рахунок, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 208, 358 (366).
Під незаконним використанням валютних рахунків слід розуміти здійснення будь-яких операцій на них — зняття коштів чи процентів з рахунків, зарахування додаткових коштів тощо, — якщо такі операції вчинювались взагалі без індивідуальної ліцензії НБУ, ^після закінчення терміну її дії без пролонгації, на рахунку, який мав бути закритий, або якщо ці операції не були передбачені умовами ліцензії чи вимогами чинного законодавства.
Наприклад, валютні операції на закордонних рахунках фізичних осіб — резидентів України повинні здійснюватись з дотриманням таких вимог: 1) перерахування з України на закордонний рахунок
18 Коментар кодексу
546
валютних цінностей має відбуватись з дотриманням правил здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб; 2) зарахування на закордонний рахунок кредиту від нерезидента здійснюється лише у разі отримання реєстраційного свідоцтва територіального управління НБУ; 3) інвестування із закордонного рахунка здійснюється відповідно до вимог валютного законодавства України. Умисне порушення фізичною особою — резидентом України зазначених правил використання закордонних валютних рахунків утворює розглядуваний склад злочину.
У випадку, якщо особа, використовуючи кореспондентський рахунок фірми—нерезидента ("лоро"-рахунок), незаконно переказує валютні кошти на особистий рахунок в банку іншої країни з пред'явленням фіктивних договорів на виконання робіт з іноземними партнерами, фіктивних актів прийому—виконання таких робіт тощо, її дії слід кваліфікувати як незаконне використання за межами України валютних рахунків і підроблення документів або службове підроблення за ст. ст. 208, 358 (366).
Злочин є закінченим з моменту незаконного відкриття або використання за межами України валютного рахунка.
4. Суб'єктом злочину виступають: 1) громадяни України, що постійно проживають на її території (у т.ч. ті, хто тимчасово перебуває за кордоном); 2) особи, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи; 3) службові особи підприємств, установ, організацій, що діють на території України; 4) інші особи, які діють за дорученням зазначених службових осіб (тобто від імені довірителя виконують юридичні дії по незаконному відкриттю чи використанню за кордоном валютних рахунків юридичних осіб).
До інших осіб слід відносити, зокрема, громадян України, які постійно проживають за кордоном, а також іноземних громадян та осіб без громадянства незалежно від того, мешкають вони в Україні постійно чи ні. Законодавство України особами, які постійно проживають в Україні, визнає осіб незалежно від громадянства, які проживають в Україні в цілому не менше 183 днів протягом календарного року.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 208) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї.
Закон України "Яро Національний банк УкраГни" від 20 травня 1999 р. (ст. ст. 7,44,45}
Декрет КМ Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993р.
Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на відкриття юридичними особами — резидентами України рахунків в іноземних банках. Затверджене постановою Правління НБУ № 221 від 5 травня 1999 р.
Інструкція про переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних документів, інших банківських документів і платіжних кар-
Стаття 209 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________547
шок через митний кордон України. Затверджена постановою Правління НБ № 283 від 12 липня 2000р.
Положення про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на цих валютних цінностей. Затверджене постановою Правління НБ № 431 від 2листопада 2000 р.
Правила здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб та одержання фізичними особами в Україні переказаної їм із-за кордону іноземної валюти. Затверджені постановою Правління НБ № 18 від 17 січня 2001р.
Стаття 200. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом
1. Вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а також використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, а також створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових Коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, —
караються штрафом від п'ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, або позбавленням волі на строк до трьох років, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений з метою протидії залученню в економіку "брудних" коштів та виконання Україною взятих на себе міжнародно-правових зобов'язань порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності. Додатковим об'єктом можуть виступати інтереси правосуддя, нормальне функціонування фінансово-кредитної системи, право власності.
2. Предметом злочину є грошові кошти та інше майно, здобуте завідомо злочинним шляхом.
Грошові кошти у даному разі можуть виступати як у готівковій, так і в безготівковій формах (перебувають на банківському рахунку І їхній обіг регулюється зобов'язальним правом), бути як національною, так і іноземною валютою.
Під майном потрібно розуміти різноманітні предмети матеріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки. Крім грошей, це цінні папе-ри, нерухомість, транспортні засоби, твори мистецтва, ювелірні вироби, дорогоцінні метали тощо.
Грошові кошти та інше майно виступають предметом легалізації за умови, що їх здобуття відбулося заздалегідь і було поєднано з порушенням норм тільки кримінального законодавства. 18*
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
548
Вказівка закону на винятково злочинний характер походження майна — предмета розглядуваного злочину — не означає, що застосування ст. 209 вимагає попереднього винесення обвинувального вироку за предикатний злочин. Достатньо усвідомлення винним того, що він вчинює дії з майном, здобутим злочинним шляхом.
Конкретний злочинний спосіб, за допомогою якого здобуто таке майно, на кваліфікацію злочину за ст. 209 не впливає. Це можуть бути той чи інший злочин проти власності, одержання хабара, контрабанда, шахрайство з фінансовими ресурсами, ухилення від сплати податків, вбивство з корисливих мотивів, незаконне полювання, незаконне використання товарного знака, ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів тощо. При цьому використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів або прекурсорів, необхідно кваліфікувати за ст. 306.
Майно потрібно вважати здобутим злочинним шляхом, якщо воно прямо або опосередковано отримано в результаті вчинення кри-мінально караного діяння. У зв'язку з цим до предмета коментованого злочину належить і те майно, яке отримане в обмін на здобуте злочинним шляхом або внаслідок його іншої реалізації (наприклад, товари, придбані на викрадені гроші).
3. Об'єктивна сторона злочину може виражатись в одній з трьох форм: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом; 2) використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
До фінансових операцій належать передусім банківські операції, операції небанківських фінансових установ, операції, які реалізуються під час здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів (див. коментар до ст. 202).
Поняття інша угода охоплює відмінні від фінансових операцій дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на встановлення, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків. Угоди можуть бути як односторонніми (наприклад, заповіт, довіреність), так і дво- або багатосторонніми. Це різноманітні договори — купівлі-продажу, позики, доручення, комісії, страхування, схову, перевезення, про сумісну діяльність тощо. Момент, з якого угода вважається вчиненою (укладеною), визначається цивільним законодавством залежно від того, до якого виду належить угода (є вона реальною чи консенсу-альною), та інших моментів (наприклад, дотримання обов'язкової нотаріальної форми).
За ст, 209 слід кваліфікувати, наприклад, такі дії, здійснювані з метою легалізації злочинних доходів: відкриття банківських рахунків, внесення коштів на такі рахунки або на рахунки інших підприємств, придбання рухомого і нерухомого майна, у т.ч. для наступного оплатного чи безоплатного відчуження цього майна; надання кредитів і позик; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладан-
Стаття 209 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________549
ня фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг (наприклад, аудиторських, юридичних, маркетингових); операції, пов'язані із ввезенням, переказуванням і пересиланням на території України, в Україну та за її межі відповідного майна.
Легалізацією слід визнавати також переміщення "брудних" коштів в офшорні зони, в яких відсутні: 1) юридичні норми, що зобов'язують фінансові установи зберігати інформацію про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; 2) законодавчі положення, які дають можливість владі отримати доступ до банківської інформації; 3) норми, відповідно до яких влада однієї країни може передавати іншій країні інформацію про особу та її фінансові операції.
Про поняття підприємницької та іншої господарської діяльності див. коментар до ст. 202.
До використання у підприємництві коштів і майна, здобутих за-відомо злочинним шляхом, потрібно відносити внесення коштів як внеску у статутний фонд підприємства, створення фіктивних господарюючих суб'єктів або придбання підприємств-банкрутів, коли зазначені кошти та майно видаються за їх легальний прибуток, фінансування виробництва товарів, виплату дивідендів, заробітної плати найманим працівникам тощо.
Про поняття організованої групи див. ст. 28 та коментар до неї. Ознаки розглядуваного злочину містить створення в Україні або за її межами організованої групи саме для легалізації майна, здобутого завідомо злочинним шляхом. Під легалізацією слід розуміти дії, спрямовані на маскування джерела, природи походження та належності коштів і майна, одержаних в результаті вчинення злочинів, та на переведення їх з "кримінального" обігу у легальний сектор економіки.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення однієї з трьох альтернативних дій, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 209. При цьому достатньо здійснити одну операцію або угоду з відповідним майном.
4. Суб'єктом злочину повинна визнаватись осудна особа, яка досягла 16-річного віку і набула цивільної дієздатності у повному обсязі (ст. 11 ЦК), не обмежена у ній або не позбавлена дієздатності судом (ст. ст. 15—16 ЦК). Особи у віці від 15 до 18 років можуть притягуватись до відповідальності за відмивання майна з урахуванням положень законодавства про вік кримінальної відповідальності (ст. 22). ,
За ст. 209 має відповідати та особа, яка не брала участі як виконавець або співучасник у первинному (предикатному) злочині, внаслідок вчинення якого здобуто майно — предмет наступної легалізації.
Особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первинного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, без додаткового інкримінування їй ст. 209.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним піляхом, у формах, вказаних у ст. 209, однак сумлінно помиляється
Розділ УИ
550
особлива частина
щодо його походження, не несе відповідальність за цей злочин. Для кваліфікації дій за ст. 209 не вимагається точна обізнаність про характер та конкретні обставини вчинення предикатного злочину. Достатньо, щоб особа припускала, що майно здобуто злочинним шляхом.
Не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 209, дії щодо використання майна, здобутого злочинним шляхом, для продовження вчинення кримінальне караних діянь (наприклад, для продовження зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації), адже вони не спрямовані на надання легального вигляду такому майну.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 209) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб — ст. 28 і коментар до неї.
Конвенція РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержати злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 р. Ратифікована Україною 17 грудня 1997р.
Директива РЄ "Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей" від 10 червня 1991 р.
Закон України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" від>І 6 березня 1992р. (ст. 7).
Закон України 'Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" від ЗО червня 1993 р. (ст. 18).
Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000р. (ст. ст. 2, 47, 63-65).
Закон України "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" від 5 квітня 200/ р.
Указ Президента України "Про заходи щодо легалізації фізичними особами доходів, з яких не сплачено податки " № 552/2000 від ЗІ березня 2000 р.
Указ Президента України "Про додаткові заходи щодо посилення боротьби з приховуванням неоподаткованих доходів, а також відмивання доходів, одержаних незаконним шляхом" № 813/2000 від 22 червня 2000 р.
Указ Президента України "Про додаткові заходи щодо боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом" № 532 від /9літня 200/ р.
Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Затверджена постановою Правління НБУ № 135 від 29 березня 2001 р.
Стаття 210. Порушення законодавства про бюджетну систему України
1. Використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а так само недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету чи пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, якщо предметом цих діянь були бюджетні кошти у великих розмірах, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на той самий строк або без такого.
Стаття 210 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________551
2. Ті самі діяння, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітки: 1. До бюджетних коштів належать кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування.
2. Великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3. Особливо великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Основний безпосередній об'єкт злочину — встановлений законодавством порядок виконання державного і місцевих бюджетів, порядок використання бюджетних ресурсів, покликаних з фінансового боку забезпечувати виконання державними органами та органами місцевого самоврядування покладених на них завдань і функцій. Додатковим обов'язковим об'єктом злочину виступають конституційні права і законні інтереси громадян, порядок здійснення службовими особами покладених на них службових повноважень.
2. Предметом злочину є бюджетні кошти. Це кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування. Бюджетну систему України як план формування і використання фінансових ресурсів утворюють сукупність державного бюджету і місцевих бюджетів (бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні, бюджети районів у містах, бюджети місцевого самоврядування — територіальних громад сіл, селищ, міст та їх об'єднань).
Предметом злочину виступають бюджетні кошти лише у великих або особливо великих розмірах. Великим розміром визнається сума, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 210).
Крім бюджетних коштів, фінансове законодавство виокремлює поняття позабюджетних коштів. Це кошти, які бюджетні установи та організації отримують понад асигнування, що надаються їм з державного та (або) місцевого бюджетів. Якщо позабюджетні кошти установ та організацій, які утримуються за рахунок бюджетів усіх рівнів, включаються до відповідних бюджетів, то здійснення з ними операцій, зазначених у ч. 1 ст. 210, утворює склад цього злочину. Якщо службова особа протиправне розпоряджається позабюджетним коштами даної установи чи організації за умови, що ці кошти не включені до складу певного бюджету (наприклад, здійснює їх використання всупереч цільовому призначенню), вона за наявності підстав повинна притягуватись до відповідальності за ст. ст. 364 або 365.
3. З об'єктивної сторони вчинення злочину можливе у чотирьох йльтернативних формах: 1) використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню; 2) використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків; 3) не-
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
552
дотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету; 4) недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів.
Перші дві форми вчинюються шляхом дій. Недотримання встановлених бюджетним законодавством вимог (третя і четверта форми злочину) може виражатись як у діях, так і у бездіяльності службової особи.
Під використанням бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню слід розуміти використання коштів державного або місцевих бюджетів всупереч призначенню, визначеному для цих коштів відповідними бюджетами та кошторисами доходів і витрат. Це можуть бути, зокрема: 1) фінансування за рахунок бюджетних коштів тих видатків, які не передбачені видатковими статтями затвердженого бюджету відповідного рівня; 2) використання бюджетних коштів, що мали цільове спрямування, з іншою метою, тобто фінансування одних видатків за рахунок інших статей видатків (скажімо, фінансування виробництва за рахунок коштів, призначених для виплати заробітної плати).
Поняттям нецільового використання бюджетних коштів охоплюється також спрямування їх на такі видатки, фінансувати які за рахунок бюджетних коштів заборонено (наприклад, законодавство забороняє використання бюджетних коштів для фінансування різноманітних позабюджетних фондів).
Використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, — це фінансування видатків у сумах, які перевищують розміри, затверджені у відповідних бюджетах, кошторисах і планах асигнувань. Особа, яка має право розпоряджатись бюджетними коштами, перевищує або загальний обсяг затверджених видатків, або обсяг видатків на конкретні заходи, передбачені у встановленому порядку (наприклад, завищуються обсяг і вартість проведених робіт).
Якщо понаднормативне фінансування здійснюється за рахунок бюджетних коштів, призначених для фінансування інших видатків, в діях винної особи вбачається одночасно використання бюджетних коштів всупереч їх цільовому призначенню.
Недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету може виражатись, наприклад, у неприйнятті уповноваженою особою рішення про пропорційне скорочення видатків бюджету у разі зменшення надходжень коштів до нього, у прийнятті рішення поширити пропорційне скорочення на всі видаткові статті бюджету, у т.ч. захищені.
Під недотриманням вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів потрібно розуміти, зокрема, фінансування у повному обсязі одних статей видатків при одночасному зменшенні фінансування за іншими статтями або при їх повному нефінансуванні, недодержання строків фінансування видатків за окремими статтями, що призводить до виникнення і зростання заборгованості з виплати пенсій, заробітних гілат, соціальної допомоги, перевищення або зменшення видатків бюджету в одному кварталі (місяці) за рахунок іншого періоду бюджетного року.
553
Стаття 210
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення одного з чотирьох діянь, передбачених ст. 210. При цьому потрібно мати на увазі те, що розмір незаконно використаних або витрачених бюджетних коштів має бути не меншим за 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
4. Суб'єкт злочину спеціальний. Насамперед це службова особа, на яку покладено виконання, функцій розпорядника бюджетних коштів. Розпорядники бюджетних коштів — це бюджетні установи та організації в особі їхніх керівників, уповноважені на одержання асигнувань, взяття зобов'язань та здійснення видатків з бюджету За обсягом наданих прав розпорядники поділяються на головних розпорядників коштів бюджету та розпорядників коштів бюджету нижчого рівня.
Суб'єктом цього злочину визнаються відповідні службові особи органів державної виконавчої влади від прем'єр-міністра України |до сільських, селищних і міських голів, а також: керівники бюджет-ших установ та організацій, які розпоряджаються бюджетними ко-|штами відповідно до затверджених кошторисів і планів асигнувань; І службові особи юридичних осіб небюджетної сфери, яким згідно з Ічинним законодавством делеговано право розпоряджатись бюджетними коштами (наприклад, службові особи недержавних підприємств, які надають житлово-комунальні послуги і на рахунки яких перераховуються бюджетні кошти у вигляді нарахованих населенню житлових субсидій; керівники підприємств, установ, організацій, які не мають статусу бюджетних, однак у встановленому ^порядку отримують бюджетні кошти не на своє утримання, а на кжремі програми, а також фінансову допомогу за рахунок бюджет-іних коштів у формі дотацій, субвенцій, субсидій (див, також
•Коментар до ст. 222).
І Якщо діяння, зазначені у диспозиції ст. 210, вчинено службовою рособою, яка не є розпорядником бюджетних коштів або іншим упо-.вноваженим щодо них суб'єктом, вони можуть бути кваліфіковані |за ст. ст. 364 або 365.
• 5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується умислом.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 210) є вчинення ';його: 1) в особливо великих розмірах; 2) повторно; 3) за попе-Іредньою змовою групою осіб.
\ Особливо великим розміром бюджетних коштів вважається сума, (Що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний міні-[Мум доходів громадян (примітка до ст. 210).
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про Ірчішення злочину за попередньою змовою групою осіб — ст 28 і коментар до неї.
і
І Конслішпуція України (ст. ст. 85, 92, 95—98, 116, 142, 143).
• Бюджетний кодекс України від 21 червня 2001 р. і Закон України Про Рахункову палату" від 1 /липня 1996 р. і Закон України "аПро місцеве самоврядування" від 21 травня 1997р. п к Закон України "Про джерела фінансування органів державної влади " від ЗО черты 1999р.
Р Постанова ВР "Про структуру бюджетної класифікації України" від 12 липня В996р.
Розділ VII
554
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Указ Президента України "Про запровадження режиму жорсткого обмеження видатків та інших державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансовії кризі № 41 від 21 січня 1998 р.
Положення про Міністерство фінансів України. Затверджене Указом Президента України № 1081/99 від 26 серпня 1999р.
Рішення КС у справі про зміни до закону про бюджет№ 1-12/2001від 17 травня 2001р.
Положення про Державне казначейство. Затверджене постановою КМ № 590 від 31 липня 1995р.
Постанова КМ і НБ "Про введення казначейської системи виконання державного бюджету" № 13 від 14 січня 1997 р.
Постанова КМ "Про вдосконалення касового виконання державного бюджету України" № 68від 21 січня 1998 р.
Порядок казначейського обслуговуваная позабюджетних коштів установ 1 організацій, що утримуються за рахунок коштів державного бюджету. Затверджений наказом Державного казначейства України № 27від25 березня 1999р.
Постанова КМ "Про вдосконалення системи головних розпорядників коштів державного бюджету № ІЗ від 8 січня 2000 р.
Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги щодо виконання кошторисів доходів і видатків бюджетних установ та організацій. Затверджений постановою КМУ№ 17 від 9 січня 2090 р.
Механізм обмеження витрачання'коштів розпорядниками коштів Державного бюджету України. Затверджений наказом МФ № 45 від 27лютого 1998 р.
Стаття 211. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку
1. Видання службовою особою нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об'єкт злочину збігається з об'єктом злочину, передбаченого ст. 210.
2. Для нормодшвно-лрадовшг актів, про які йдеться у ст. 211, характерним є те, що вони мають формально визначений характер і містять приписи, обов'язкові для виконання необмеженим і персонально невизначеним колом юридичних та фізичних осіб. Це діючі постійно або протягом певного проміжку часу різноманітні постанови, правила, положення, накази, порядки, роз'яснення, інструкції, інструктивні листи тощо.
Розпорядчі акти поширюють свою дію на конкретно визначених у них суб'єктів і мають одноразове застосування (наприклад, прийняття головою райдержадміністрації одноособове розпоря-
Стаття 211 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________555
дження про виділення юридичній особі — суб'єкту підприємницької діяльності безпроцентного кредиту за рахунок перевищення дохідної частини районного бюджету).
За своїм змістом нормативно-правові та розпорядчі акти як предмет цього злочину характеризуються тим, що вони змінюють доходи або видатки бюджетів всупереч встановленому законом порядку. До таких актів, наприклад, належать ті, які: змінюють ставки або строки сплати до бюджетів або державних цільових фондів податків, зборів, інших обов'язкових платежів; передбачають списання заборгованості зі сплати обов'язкових платежів, у т.ч. неподаткового характеру; запроваджують лові види обов'язкових платежів, не передбачені законодавством; надають пільги щодо податків, зборів, інших обов'язкових платежів або позбавляють таких пільг; передбачають використання коштів одних статей видатків бюджету на фінансування інших або використання коштів одних бюджетів на фінансування видатків інших бюджетів; передбачають скорочення визначених бюджетом видатків на фінансування його захищених статей; передбачають застосування фінансових санкцій тощо.
Про поняття бюджетних коштів у великих розмірах див. п. 2 примітки до ст. 210.
3. З об'єктивної сторони злочин може бути вчинений лише шляхом дій у формі видання всупереч встановленому законом порядку нормативно-правового або розпорядчого акта, який змінює доходи або видатки бюджету. Визначення структури, обсягу доходів і видатків державного і місцевого бюджетів є виключною прерогативою відповідно ВР та органів місцевого самоврядування.
Під виданням нормативно-правових або розпорядчих актів слід розуміти як одноособове складання, прийняття і підписання таких документів службовими особами, так і затвердження ними актів, прийнятих (схвалених) відповідними колегіальними органами.
Злочин вважається закінченим з моменту видання службовою особою відповідного акта. Та обставина, набрав чи ні цей акт законної сили, не впливає на визнання злочину закінченим.
Якщо видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які незаконно змінюють доходи або видатки бюджету, поєднується з фактичним використанням бюджетних коштів всупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, чи з недотриманням вимог щодо пропорційного скорочення або пропорційного фінансування видатків бюджетів, вчинене потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 210 і 211. У разі, коли шляхом видання актів, вказаних у ст. 211, вчинюються порушення бюджетного законодавства, описані у диспозиції ст. 210, вчинене з урахуванням правил про конкуренцію загальної і спеціальної норми потрібно кваліфікувати лише за ст. 211.
4. Суб'єкт злочину спеціальний. Це відповідна службова особа (Див. коментар до ст. 210).
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ VII
556
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 211) є вчинення його: 1) в особливо великих розмірах; 2) повторно.
Про поняття особливо великих розмірів лив. примітку 3 до ст. 210, а про поняття повторності — ст. 32 і коментар до неї.
Стаття 212. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів
1. Умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, —
карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, —
караються штрафом від п'ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років Із конфіскацією майна.
4. Особа, яка вперше вчинила діяння, передбачені частиною першою та другою цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов'язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Примітка. Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і Інших обов'язкових платежів, які в тисячу І більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які в п'ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 212 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________557
1. Об'єктом злочину є встановлений законодавством порядок оподаткування юридичних і фізичних осіб, який забезпечує за рахунок надходження податків, зборів та інших обов'язкових платежів формування доходної частини державного та місцевих бюджетів, а також державних цільових фондів.
2. Предмет злочину — податки, збори, інші обов'язкові платежі* що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку.
Під податком, збором, іншим обов'язковим платежем потрібно розуміти обов'язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами про оподаткування. Державні цільові фонди — це фонди, які створені відповідно до закону і формуються за рахунок визначених законом податків і зборів (обов'язкових платежів) юридичних осіб незалежно від форми власності та фізичних осіб (Пенсійний фонд України, Фонд соціального страхування тощо).
Перелік загальнодержавних і місцевих податків і зборів міститься у Законі "Про систему оподаткування". Загальнодержавні податки і збори встановлюються ВР і стягуються на всій території України.
Обов'язкові платежі як предмет цього злочину повинні входити в систему оподаткування, а такі їх ключові елементи, як об'єкт і платник, мають бути визначені саме податковим законодавством. При цьому законодавець дозволяє, щоб стягнення збору за спеціальне використання природних ресурсів, забруднення навколишнього природного середовища та геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету, здійснювалось в порядку, встановленому КМУ відповідно до законів України. Умисне ухилення від сплати обов'язкових платежів, які не входять до системи оподаткування, кримінальну відповідальність за ст. 212 не тягне. Будь-які податки і збори, які запроваджувані законами України, мають бути включені до Закону України "Про систему оподаткування". Зміни до нього стосовно пільг, ставок податків і зборів, механізму їх сплати повинні вноситись не пізніше ніж за шість місяців до початку нового бюджетного року і набирають чинності з початку нового бюджетного року. Ставки місцевих податків і зборів, інші елементи податкових баз, а також пільги щодо оподаткування встановлюються або змінюються виключно відповідними органами місцевого самоврядування у порядку, встановленому законом.
Ухилення від сплати обов'язкових платежів, які хоча і входять до системи оподаткування, проте запроваджені з порушенням зазначеного вище порядку, охоплюються диспозицією ст. 212 лише в тій частині, в якій їх справляння відповідає нормам законодавчих актів про оподаткування.
Вчинення злочину, пов'язаного з отриманням в тій чи іншій формі доходу, наприклад, викрадання майна, одержання хабара, збуту зброї, наркотичних засобів, не породжує легальний об'єкт оподаткування. Тому дії особи, яка скоїла злочин, пов'язаний із вилученням майнової вигоди, повинні кваліфікуватись лише за відповідними статтями КК України без додаткової кваліфікації за ст. 212.
Розділ VII
558
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
3. Об'єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння — ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять до системи оподаткування; 2) суспільне небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадхо-дження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. З ст. 212) розмірах; 3) причинний зв'язок між діянням і наслідками.
Відповідальність за коментованою статтею КК виключається у тому разі, коли ненадходження коштів до державного і місцевих бюджетів, державних цільових фондів сталося внаслідок невиконання банком покладеного на нього законодавством обов'язку виконувати платіжні доручення платників податків на перерахування обов'язкових платежів податкового характеру. Днем подання до установ банків платіжного доручення за всіма видами податкових платежів вважається день його реєстрації у цих установах.
Описово-бланкетний характер диспозиції ст. 212 робить необхідним у кожному конкретному випадку звертатися до податкового законодавства, яке визначає конкретних платників, їхні обов'язки, строки і механізм сплати платежів, що врешті-решт визначає специфіку злочинних дій, спрямованих на ухилення.
Ст. 212 не конкретизує спосіб ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. До найбільш поширених способів цього злочину належать: неподання документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, інших обов'язкових платежів; приховування та заниження об'єкта оподаткування.
Приховування об'єкта оподаткування, який визначається залежно від виду обов'язкового платежу, що стягується з юридичних та (або) фізичних осіб, характеризується тим, що прибуток або інший об'єкт оподаткування у платника податків і зборів фактично існує, проте він не декларується, не згадується у документах, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків або інших обов'язкових платежів, які подаються до податкових чи інших контролюючих органів, а тому ніякі податки на такі об'єкти не нараховуються і не сплачуються.
Заниження об'єкта оподаткування означає часткове ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Заниження прибутку як об'єкта оподаткування може досягатись за рахунок незаконного завищення валових витрат, у т.ч. шляхом укладання псевдоугод з фіктивними підприємствами.
До інших способів вчинення цього злочину належать, зокрема: ухилення зареєстрованих суб'єктів підприємницької діяльності від взяття на облік у контролюючих органах; умисне заниження податкових ставок; умисно неправильне обчислення сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів або бази оподаткування; обманні маніпуляції з податковими пільгами; неналежне виконання або невиконання обов'язків з нарахування та утримання обов'язкових платежів фіскальними агентами держави — збирачами податків, зборів, інших обов'язкових платежів.
Відповідно до закону, платниками податків визнаються юридичні особи, їхні філії, інші відокремлені підрозділи, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичні особи, які мають статус су-
Стаття 212 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________555
б'єкта підприємницької діяльності або ні, на яких згідно із законами покладено обов'язок утримувати та (або) сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), пеню та штрафні санкції. У зв'язку з цим умисне неутримання та неперерахування до бюджету податків, зборів, інших обов'язкових платежів особою, яку у встановленому порядку уповноважено виконувати такий обов'язок (маються на увазі платежі, якими оподатковуються інші особи, у т.ч. податки на доходи фізичних осіб, дивіденди, репатріацію, додану вартість, акцизний збір, а так само інші податки, що утримуються з джерела виплати), за наявності всіх ознак коментованого складу злочину потрібно кваліфікувати не за ст. 364, а за ст. 212.
Розпорядження активами, які перебувають у податковій заставі (наприклад, продаж або інше відчуження майна), здійснене платником податків і зборів без письмового узгодження з податковим органом, якщо воно було у даному разі обов'язковим, потрібно кваліфікувати не за ст. 212, а, за наявності підстав, за ст. 364 (365) або ст. 192.
У ст. 212 передбачено відповідальність не за сам факт несплати у встановлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати, коли особа має намір взагалі не виконувати (повністю або частково) покладені на неї податкові зобов'язання.
Якщо платник у звітних документах правильно відображає й обраховує свої податкові зобов'язання, своєчасно подає податкову декларацію, однак у зв'язку з відсутністю достатньої кількості коштів на його банківському рахунку податкове зобов'язання своєчасно не погашається, дії платника як такі, що не поєднуються з обманом держави в особі її контролюючих органів, не можуть кваліфікуватись за ст. 212. Водночас умисна несвоєчасна сплата податків, зборів, інших обов'язкових платежів, пов'язана з фактичним використанням коштів, які мали бути перераховані до бюджетів чи державних цільових фондів, на інші, відмінні від оподаткування цілі (наприклад, на задоволення різноманітних виробничих потреб господарюючого суб'єкта), за наявності всіх ознак складу злочину, передбаченого ст. 364, може розглядатись як зловживання службовим становищем.
Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212). Визначивши таким чином значний розмір, КК 2001 р. здійснив часткову декриміналіза-цію розглядуваного діяння.
Притягуючи особу до відповідальності за ст. 212, потрібно встановлювати розмір несплачених винною особою податків, зборів, інших обов'язкових платежів як результат інкримінованого їй злочинного діяння. У даному разі не враховуються суми заборгованості бюджету перед платником податків та суми наявної в останнього переплати за окремими видами податків, зборів, інших обов'язкових платежів. При кваліфікації за коментованою статтею КК зменшення розміру коштів, що фактично не надійшли до бюджетів чи Державних цільових фондів внаслідок ухилення від сплати податків,
Розділ VII
560
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
зборів, інших обов'язкових платежів, на суму коштів, що підлягають поверненню платнику податків з бюджету чи зарахуванню до платежів майбутніх періодів, не допускається.
Кваліфікуючи діяння винного за ст. 212', слід виходити не з тієї величини, що прихована від оподаткування і на яку відповідно не нараховано обов'язковий платіж, а з величини несплаченого або недоплаченого податку, збору або іншого обов'язкового платежу. При цьому не враховуються фінансові санкції (пеня, штраф), які застосовуються відповідно до вимог податкового законодавства.
Встановлюючи розмір суспільне небезпечних наслідків як ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212, слід враховувати і ті витрати платника податку, які фактично ним здійснені, які однак не знайшли документального відображення у фінансовій звітності, а тому не впливають на виконання податкових зобов'язань і застосування щодо платника фінансових санкцій.
Ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів визнається вчиненим у значному, великому або особливо великому розмірах як тоді, коли сума несплаченбго платежу перевищує зазначені у законі розміри по одному його виду, так і у тому разі, коли ця сума є результатом несплати оізних видів податків або інших обов'язкових платежів. Якщо ухилення від сплати податків і зборів мало місце в різні періоди, суму несплачених обов'язкових платежів потрібно встановлювати окремо щодо кожного періоду. При цьому має враховуватись те, який податковий закон та неоподаткований мінімум доходів громадян були чинними на момент вчинення інкримінованого діяння.
У ряді випадків закон дозволяє з 1 січня 2002 р. визначати суму податкових зобов'язань платників за допомогою непрямих методів, їх суть полягає в оцінці витрат платника податків, приросту його активів, кількості осіб, які перебувають з ним у відносинах найму, а також в оцінці інших елементів податкових баз, які приймаються до розрахунку податкового зобов'язання щодо конкретного податку чи збору відповідно до закону. Методика визначення суми податкових зобов'язань за непрямими методами затверджується КМУ і є загальною для всіх платників податків. До 1 січня 2005 р. діятиме правило, згідно з яким, якщо платник відмовляється узгодити податкове зобов'язання, нараховане податковим органом з використанням непрямого методу, податковий орган зобов'язаний звернутися до суду з позовом про визнання такої суми податкового зобов'язання. Отже, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватись на визначенні податковим органом податкового зобов'язання з використанням непрямого методу до остаточного вирішення справи судом.
Закон надає податковим органам право у певних випадках визначати оподатковуваний дохід громадян (не обов'язково суб'єктів підприємництва) з урахуванням оподаткування осіб, які займаються аналогічною діяльністю. У таких випадках для застосування ст. 212 слід встановити і довести у визначеному КПК порядку розміри реально існуючих об'єктів оподаткування конкретного платника і фактично несплачені саме ним суми обов'язкових платежів. Підтвердження судом обґрунтованості застосування непрямого ме-
Стаття 212 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________561
•году і визначення за його допомогою суми податкового зобов'язання має лише фінансово-правове значення і не повинно впливати на кримінальне переслідування за коментованою статтею КК.
Переважна більшість передбачених законодавством податків і зборів належить до так званих періодично-календарних платежів, які необхідно сплачувати упродовж певного терміну (щодекадно, щомісячно, щоквартально, щорічно). У ряді випадків закон, не фіксуючи конкретну дату, пов'язує строк сплати того чи іншого платежу з певною подією, наприклад з отриманням коштів в установах банків на виплату працівникам заробітної плати, технічним оглядом транспортних засобів. Деякі платежі є терміновими у тому плані, що вони сплачуються протягом певного терміну з моменту виникнення об'єкта оподаткування (наприклад, підприємства—виробники алкогольних напоїв сплачують акцизний збір на третій робочий день після здійснення обороту з реалізації).
У разі, коли спеціальними законодавчими актами з питань оподаткування не встановлено конкретні терміни сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, платник зобов'язаний самостійно сплатити суму податкового зобов'язання^ зазначену у поданій ним податковій декларації, протягом десяти календарних днів, наступних за останнім днем відповідного І^аничного строку, передбаченого Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" і встановленого для подання податкової декларації.
Злочин, передбачений ст. 212, вважається закінченим з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, а коли закон пов'язує цей строк із виконанням певної дії, — з моменту фактичного ухилення від їх сплати.
На момент закінчення цього злочину у частині ухилення від сплати податку на прибуток підприємств, якщо такий прибуток був фактично отриманий платником за результатами звітного (податкового) кварталу, не впливає передбачений чинним законодавством порядок перенесення балансових збитків підприємства на наступні періоди, а також те, що звітність щодо цього податку складається наростаючим підсумком з початку звітного фінансового року.
Відповідальність за ст. 212 виключається у тому разі, коли об'єкт оподаткування ще не сформувався, термін сплати податку чи іншого обов'язкового платежу не настав і при цьому умисел на ухилення від оподаткування встановити не вдалося. Водночас та обставина, що законодавство встановлює певні строки сплати податків і зборів і довільна зміна цих строків платником не допускається, не перешкоджає застосуванню щодо коментованого злочину як матеріального складу загальних норм про незакінчений злочин. При цьому, виходячи з ч. 2 ст. 14, кримінальну відповідальність може тягнути готування лише до злочину, передбаченого ч. З ст. 212.
Дії, які спрямовані на те, щоб надалі ухилитись від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів і які полягають, наприклад, у перекрученні об'єктів оподаткування у первинних документах, внесенні у звітні документи (податкові декларації, розрахунки сум податку чи збору) нерекрученцх відомостей, у поданні таких
Розділ VII
562
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
сфальсифікованих документів до контролюючих органів, в ухиленні від своєчасної сплати авансових платежів, у неподанні звітної документації до контролюючих органів, за умови, що термін сплати конкретного податку чи збору ще не сплив, а відповідний умисел особи встановлено, повинні розцінюватись як попередня злочинна діяльність і кваліфікуватись за ст. ст. 14 або 15 і ст. 212.
У ряді випадків контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника. Це відбувається, наприклад, коли: контролюючий орган виявляє арифметичні або методологічні помилки у поданій податковій декларації, які призвели до неправильного визначення податкового зобов'язання; згідно із законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору, є контролюючий орган. У таких ситуаціях контролюючий орган надсилає платникові податкове повідомлення, в якому, зокрема, зазначаються граничні строки погашення податкового зобов'язання. Умисне ухилення від виконання податкового зобов'язання, нарахованого контролюючим органом, у випадках, передбачених законом, будучи несвоєчасною сплатою податків, зборів, інших обов'язкових платежів, не містить ознак злочину, передбаченого сг. 212, і за наявності підстав може кваліфікуватися за ст. 364.
4. Суб'єкт злочину спеціальний. Це: 1) службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності; 2) особа, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 3) будь-яка інша особа, яка зобов'язана сплачувати податки, збори, інші обов'язкові платежі.
До відповідальності за ст. 212 як виконавці ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів повинні притягуватись лише ті працівники управлінської сфери юридичних осіб, які, здійснюючи організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції, виконують обов'язки по веденню та оформленню звітної документації про фінансово-господарську діяльність підприємств, установ, організацій і поданню цієї документації до податкових та інших фіскальних органів (керівники підприємств та організацій, головні (старші) бухгалтери, їхні заступники або інші працівники бухгалтерій, які виконують функції головного бухгалтера).
Ті працівники підприємств, установ, організацій, функціональні обов'язки яких так чи інакше пов'язані з фінансовою і податковою документацією, але на яких не покладено відповідальність за фінансову діяльність юридичної особи в цілому та виконання обов'язку забезпечити сплату нею податків чи інших обов'язкових платежів, за наявності підстав можуть притягуватись до відповідальності як пособники у злочині, передбаченому ст. 212.
Особи, які відповідним чином консультують безпосередніх виконавців злочину або фактично складають звітну фінансово-господарську документацію підприємства, проте не уповноважені у встановленому порядку підписувати її (ситуації, коли юридичне функції бухгалтера виконує підставна особа), мають притягуватись до відповідальності за пособництво в ухиленні від сплати податків.
Дії працівників контролюючих органів, Інших службових осіб органів державної влади і місцевого самоврядування, які умисно
Стаття 212 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________563
сприяють приховуванню від оподаткування певних об'єктів, іншим чином сприяють ухиленню від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ст. 212 як по-: собництво в ухиленні від оподаткування, а за наявності для цього підстав — і як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, ст. ст. 364, 368).
Ухилення від оподаткування, вчинене особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи або іншою зобов'язаною особою, у тому разі, коли сума несплачених обов'язкових платежів є меншою за 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, має тягнути адміністративну відповідаль-^ність.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується умислом.
Невиконання чи неналежне виконання службовою особою юридичної особи — платника податків своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них (неналежне ведення податкового обліку та звітності, помилки цри обчисленні сум обов'язкових платежів, що підлягають сплаті до бюджетів чи державних цільових фондів, відсутність чи неналежне здійснення контролю за діяльністю працівників, які ведуть податковий облік та звітність), якщо це призвело до несплати юридичною особою податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а їхня сума перевищує 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за наявності інших передбачених законом підстав має кваліфікуватися за ст. 367.
Відповідальність за ст. 212 виключається, якщо платник податків і зборів діяв, виконуючи: 1) податкове роз'яснення відповідного центрального контролюючого органу, навіть у тому разі, коли воно у майбутньому було змінене або скасоване; 2) неправильні рекомендації, роз'яснення чи консультації з питань оподаткування контролюючих органів різних рівнів.
Про умисний характер поведінки порушника податкового законодавства можуть свідчити, наприклад, такі обставини: складання і використання підроблених документів; ведення "подвійного" (офіційного та неофіційного) обліку товарно-матеріальних цінностей (так звана подвійна бухгалтерія); наявність у місцях реалізації документально неоформленої продукції; неоприбуткування готівкової виручки, отриманої за поставлені товари, виконані роботи, надані послуги; заниження обсягу реалізованих товарів; укладання фіктивних угод; відсутність документів, необхідних для складання податкових декларацій і розрахунків, знищення документів або відмова від їх подання; приховування від контролюючих органів інформації про рух безготівкових і готівкових грошових коштів; невідо-браження у документах об'єктів оподаткування; необгрунтоване завищення валових витрат; нез'явлення протягом встановленого строку зареєстрованого суб'єкта підприємництва до податкового органу для взяття на облік як платника податків тощо.
Мотиви ухилення від сплати обов'язкових платежів, що входять АР системи оподаткування, можуть бути різними (корисливі спонукання, бажання задовольнити різноманітні виробничі потреби господарюючого суб'єкта, кар'єризм тощо) і на кваліфікацію діяння за ст. 212 не впливають.
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
564
6. Кваліфікуючими ознаками алочину (ч. 2 ст. 212) є: 1) вчинення його за попередньою змовою групою осіб; 2) фактичне ненад-ходження коштів у великих розмірах.
Про поняття групи осіб за попередньою змовою див. ст. 28 і коментар до неї.
Дії керівників підприємств, установ, організацій, які дали підлеглим службовим особам розпорядження підписати чи подати до контролюючих органів недостовірні документи або не сплачувати обов'язкові платежі взагалі чи сплачувати їх не у повному обсязі, а також дії службових осіб, які виконали такі незаконні розпорядження, мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 212 як ухилення від оподаткування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Дії службових осіб різних юридичних осіб — суб'єктів підприємництва та громадян-підприємців — мають кваліфікуватись як вчинені за попередньої змовою групою осіб у випадках укладення ними цивільно-правових угод, під час виконання яких кожна із сторін ухиляється від сплати належних з леї обов'язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Якщо згідно з укладеною угодою це має зробити лише одна із сторін, дії службової особи іншої сторони чи громадянина-підприємця, що підписали таку угоду, повинні кваліфікуватися як Іюсобництво ухиленню від сплати податків і зборів, виконавцем якого визнається службова особа того суб'єкта підприємництва або той громадянин-підприємець, які не сплатили обов'язкові платежі податкового характеру.
Дії інших осіб, зобов'язаних сплачувати податки і збори, можуть кваліфікуватись як вчинені за попередньою змовою групою осіб лише у тому разі, коли вони згідно із законом повинні сплачувати обов'язкові платежі спільно (наприклад, якщо майно — об'єкт оподаткування — належить з правом спільної власності двом або більшій кількості осіб).
Під великим розміром коштів слід розуміти суму податків, зборів, інших обов'язкових платежів, яка в три тисячі і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212).
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. З ст. 212) є: 1) вчинення його особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів; 2) фактичне ненад-ходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Про поняття судимості див. коментар до ст. 88. Вчинення злочину особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, має місце у разі, коли злочин вчинено особою, яка має судимість за будь-якою частиною ст. 21-2 КК 2001 р. або за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р.
Під особливо великим розміром коштів слід розуміти суму податків, зборів, інших обов'язкових платежів, яка у п'ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212).
7. Ч. 4 ст. 212 передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності порушника податкового законодавства.
Стаття 212 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА ________565
Ч. 4 ст. 212 підлягає застосуванню судом (ч. 2 ст. 44) у тому разі, коли: 1) особа, щодо якої вирішується питання про звільнення її від кримінальної відповідальності, вчинила ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів уперше; 2) вчинене'нею діяння охоплюється ч. 1 або ч. 2 ст. 212; 3) має місце позитивна по-сткримінальна поведінка особи, яка полягає в тому, що винний до притягнення його до кримінальної відповідальності сплачує належні суми податків і зборів, а також пеню і фінансові санкції. Встановивши сукупність перерахованих обставин, суд зобов'язаний звільнити від кримінальної відповідальності особу, яка вчинила коментований злочин.
Під вчиненням ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів вперше потрібно розуміти такі ситуації: 1) особа раніше взагалі не вчиняла злочинів, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 212, або діянь, фактичні ознаки яких охоплюються вказаними нормами, а до набрання чинності КК 2001 р. описувались диспозицією ст. 148-2 КК 1960 р.; 2) особа, хоч і вчинила раніше відповідний податковий злочин, проте у встановленому законом порядку, у т.ч. на підставі ч. 4 ст. 212, була звільнена від кримінальної відповідальності за нього; 3) на момент вчинення нового ухилення від оподаткування судимість за раніше вчинений злочин, передбачений ч. 1 або ч. 2 ст. 212, було знято або погашено у встановленому законом порядку.
Під притягненням до кримінальної відповідальності слід розуміти певну стадію кримінального переслідування, а саме: винесення слідчим вмотивованої постанови про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 131 КПК) і пред'явлення цій особі обвинувачення.
Пеня — це плата у вигляді відсотків, нарахованих на суму податкового боргу (без урахування пені), що стягується з платника податків у зв'язку з несвоєчасним погашенням податкового зобов'язання. Фінансова санкція (штрафна санкція) — це плата у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зобов'язання (без урахування пені та штрафних санкцій), яка стягується з платника податків у зв'язку з порушенням ним правил оподаткування, визначених відповідними законами.
Для застосування ч. 4 ст. 212 не вимагається, щоб особа, яка вчинила ухилення від оподаткування, сприяла розкриттю і розслідуванню злочину або щиросердно покаялась у вчиненому.
Конституція України (ст. 67).
Закон України "Про державну податкову службу в Україні" в редакції від 24 грудня 1993 р.
Закон України "Про Державний реєстр фізичних осіб — платників податків та інших обов'язкових платежів " від 22 грудня 1994 р.
Закон України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності
*ід 23 березня 1996ир.
Закон України "Проплату за землю" від 19вересня 1996р.
Закон України "Про систему оподаткування' в редакції від 18 лютого 1997 р.
Закон України "Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 р.
Закон України "про оподаткування прибутку підприємств в редакції від
*2атровня /997р.
Зохон України "Про збір на обов'язкове соціальне страхування від 26 червня «»97р.
Закон України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування'' від & червня 1997р.
Розділ УД
566
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Закон України "Про порядок встановлення ставок податків і зборів (обов'язкових платежів), інших елементів податкових баз, а також пільг щодо оподаткування1' від 14 жовтня 1998 р.
Закон України "Про фіксований сільськогосподарський податок від 17 грудня 1998р.
аЗакон України "Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства" від 9 квітня 1999 р.
Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16 липня 1999р.
Закон України "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин І механізмів в редакції лід 13 липня 2000 р.
Закон України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 р.
Закон України Про митний тариф України" від 5 квітня 2001 р.
Закон України "Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України" від 12липня 2001 р.
Декрет КМ "Про акцизний збір" від 26 грудня 1992 %.
Декрет КМ "Про прибутковий податок з громадян від 26 грудня 1992 р.
Декрет КМ "ґіро податок на промисел" від 17 березня 1993р.
Декрет КМ "Про місцеві податки і збори від 20 травня 1993 р.
Постанова ВР "Про застосування нормативно-правових актів з питань оподаткування в Україні' від 24 грудня 1998 р.
Указ Президента України Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва в редакції № 746 від 28 червня 1999 р.
Положення про Державну податкову адміністрацію України. Затверджене указом Президентом України № 886 від 13 липня 2000 р.
Рішення КС у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої" стопиш 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність) № 1-15/99 від 27 жовтня 1999р.
Рішення КС у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності^Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (справа про податки) №1-16/2001 від 5 квітня 2001 р.
Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування. Затверджений постановою КМ № 470 від 6 травня 2001р.
Порядок надання податкових роз'яснень. Затверджений постановою КМ № 494 від 16 травня 2001 р.
Інструкція про прибутковий податок з громадян. Затверджена наказом ГДПІ № 12 від 21 квітня 1993 Ь.
Інструкція МФ, ГДПІ "Щодо застосування адміністративних стягнень за порушення законодавства про оподаткування" № 04-115/10-1018 від 22 березня 1994р.
Інструкція про порядок нарахування та погашення пені. Затверджена наказом ДПА № 77 від 1 березня 2001 р.
Положення про списання та розстрочення податкового боргу платників податків у зв'язку з відміною картотеки. Затверджене наказом ДПА № 81 від 1 березня 2001 р.
Інструкція про порядок застосування та стягнення сум штрафних (фінансових} санкцій органами державної'податкової' служби. Затверджена наказом ДПА №110 від 17 березня 200/ р.
Положення про порядок нарахування, терміни сплати і подання розрахунку акцизного збору. Затверджене наказом ДПА № 111 від 19 березня 2001 р.
Порядок застосування норм пункту 15.4 статті 15 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами я.я Затверджений наказом ДПА №113 від 19 березня 2001 р.
Постанова ПВС "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" № 5 від 26 березня 1999 р.
Стаття 213 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________567
Стаття 213. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом
1. Здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту —
карається штрафом від ста до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами від ста до двохсот годин.
2. Дії, передбачені частиною першої цієї статті, якщо вони вчинені особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об'єкт злочину — встановлений чинним законодавством порядок здійснення операцій з металобрухтом як різновиду підприємницької діяльності.
2. Предметом злочину є: 1) металобрухт — брухт кольорових і чорних металів; 2) приміщення та споруди, в яких розташовуються незаконні пункти прийому, схову та збуту металобрухту; 3) вказані незаконні пункти.
Металобрухт — це непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їхні сплави, а також вироби з металу, що мають невиправний брак, залишки від виробництва та обробки чорних і кольорових металів Та їхні сплавів.
Для кваліфікації діяння за ст. 213 не має значення те, з яким саме металобрухтом — побутовим чи промисловим — здійснюються операції всупереч встановленому порядку.
До приміщень І споруд, в яких розташовуються незаконні пункти прийому, схову та збуту металобрухту, належать, наприклад, будинки, квартири, гаражі, цехи, склади, інші відокремлені приміщення і будівлі як народногосподарського, так і побутового призначення.
Незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту — це місце, на базі якого фактично провадяться недозволені операції по збиранню, заготівлі, переробці та реалізації брухту чорних та (або) Кольорових металів. Незаконні (підпільні) приймальні пункти можуть мати вагове, брухтопереробне та інше відповідне обладнання, працівників, які здійснюють операції з металобрухтом, приміщення або ділянки, де металобрухт зберігається і нагромаджується.
3. 3 об'єктивної сторони злочин проявляється у трьох формах: 1) здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без Державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одер-
*лння якого передбачено законодавством; 2) надання приміщень
*а споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та
Розділ УІГ
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
568
збуту металобрухту; 3) організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.
До операцій з металобрухтом належать збирання, заготівля, переробка, транспортування, реалізація і металургійна переробка брухту чорних або кольорових металів. Порядок здійснення таких операцій визначається законом.
Збирання металобрухту — це діяльність фізичних або юридичних осіб, пов'язана з переміщенням металобрухту від місця його утворення або знаходження до території розташування спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств Та їх приймальних пунктів. Під заготівлею металобрухту потрібно розуміти діяльність, пов'язану із збиранням, купівлею, транспортуванням, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами — суб'єктами підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом. Переробкою металобрухту визнається діяльність, пов'язана із доведенням металобрухту шляхом сортування, пресування, пакетування, дрібнення, різання до стану, який відповідає встановленим стандартам, нормам і правилам. Транспортування металобрухту — це діяльність, пов'язана із переміщенням металобрухту від місць його утворення або зберігання до місць утилізації чи переробки. Реалізація металобрухту — це діяльність, пов'язана із передачею права власності на металобрухт іншому власникові в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань. Під металургійною переробкою металобрухту кольорових металів потрібно розуміти переплавку металобрухту в металургійних агрегатах під час виготовлення кольорових металів та їхніх сплавів або з іншою метою.
Про поняття здійснення операцій без державної реєстрації див. коментар до ст. 202.
Операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами після отримання відповідних дозволів (ліцензій). Ліцензуванню не підлягає діяльність фізичних осіб, пов'язана із збиранням та реалізацією побутового брухту чорних та кольорових металів, а також діяльність фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності і юридичних осіб, пов'язана із збиранням та реалізацією промислового брухту чорних та кольорових металів, який утворився в результаті їх діяльності.
Здійснення діяльності із заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту за адресами, які не внесені до ліцензії або її копії, тягне адміністративну відповідальність за ст. 164-10 КАП, а за наявності підстав — за ч. 1 ст. 202 КК.
Згідно з ч. 2 ст. 9 КАП порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом, у т.ч. вчинення дій, прямо заборонених законодавством про металобрухт, розглядається як адміністративний проступок (ст. 164-10 КАП) за умови, що протиправні дії за своїм характером не тягнуть кримінальної відповідальності.
Вчинення цього злбчину у формі надання приміщення та споруди передбачає надання можливості одній або кільком особам використовувати це приміщення або споруду на оплатній чи безопла-
Стодшія 214 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________569
тній основі для розташування незаконного приймального пункту металобрухту і для здійснення у ньому операцій з брухтом кольорових та чорних металів з порушенням встановленого порядку.
Організація незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту — це вчинення дій, спрямованих на створення підпільного приймального пункту, на створення умов, необхідних для його нормального функціонування (підшукування відповідних приміщень, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, забезпечення коштами, розробка і проведення конспіративних заходів тощо).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення однієї з трьох дій, які альтернативно становлять його об'єктивну сторону.
Заготівля металобрухту, яким виступає майно, завідомо здобуде злочинним шляхом, утворює сукупність злочинів, передбачених ст. ст. 213 і 198. Прикриття безліцензійної діяльності з металобрухтом за допомогою використання підроблених документів, наприклад фальсифікованих угод між підприємством, яке має ліцензію, і заготівельником, потребує додаткової кваліфікації за ст. 358 або ст. 366.
4. Суб'єкт злочину загальний. Працівники спеціалізованих металургійних переробних підприємств або їх приймальних пунктів, які легально діють на підставі отриманих ліцензій, за порушення умов ліцензування операцій з металобрухтом притягуються до адміністративної (ст. 164-10 КАП), а за наявності для цього підстав — до кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 202).
Дії співвиконавців злочину потрібно кваліфікувати за ст. 213 і в разі розподілу ролей між ними. Наприклад, одні учасники кримінальне караних операцій з металобрухтом займаються його збиранням, другі — транспортуванням, треті — реалізацією тощо.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 213) є вчинення його особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Про поняття судимості див. ст. 88 і коментар до неї.
Закон України "Про металобрухт " від 5 травня 1999 р.
Закон України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від
1 ЧЄ;
?рвня 2000 р.
Перелік видів побутового металобрухту. Затверджений постановою КМ № 1696 від 15 вересня 1999р.
Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів. Затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва України, Держпромполітики України № 31/436 від 25 грудня 2000 р.
'Стаття 214. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння
Ухилення від передбачених законом обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, а також ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або для обов'язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного ка-
Розділ VII
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
570
міння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів,—
карається штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
Примітка. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння визнається здійсненим у великому розмірі, якщо вартість вказаних у цій статті предметів, не зданих або не проданих, перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Об'єктом злочину є економічна система України в частині забезпечення обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння.
2. Предметом злочину закон визнає: 1) видобуті із надр, отримані із вторинної сировини, піддяті чи знайдені дорогоцінні метали чи дорогоцінне каміння; 2) скуплені дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння, ювелірні чи побутові вироби з них; 3) скуплений лом ювелірних чи побутових виробів із дорогоцінних металів.
Дорогоцінними метолами є: золото, срібло, платина і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (сировина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо).
Дорогоцінне каміння — це природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): а) першого порядку — алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; б) другого порядку — демантоїд, евклаз, жадеїт (імперіал), сапфір рожевий та жовтий, опал благородний чорний, шпінель благородна; в) третього порядку — аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзанїт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, циркон, шпінель; г) четвертого порядку — адуляр, аксиніт, альмандин, аметист, гесоніт, гро-суляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц рожевий, кліно-гуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, скаполіт, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фенакіт, фероортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин.
Вирізняють також дорогоцінне каміння органогенного утворення. Ним є перли і бурштин в сировині, необробленому та обробленому вигляді.
Не є предметом цього злочину мінерали, які згідно з чинним законодавством визнаються не дорогоцінним, а напівдорогоцінним камінням.
Під піднятими чи знайденими дорогоцінними металами чи дорогоцінним камінням слід розуміти, зокрема, золоті самородки або дорогоцінні камені, знайдені в надрах чи на поверхні під час видобування дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння.
У випадках, коли знайдені дорогоцінні метали чи дорогоцінне каміння є скарбом, вони не є предметом цього злочину. Привласнення скарбу, який повністю чи частково складається із дорогоцінних каменів або з предметів, вироблених із дорогоцінних металів, слід кваліфікувати за ст. 193.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає в ухиленні від обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу державі предме-
571
Стаття 214
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
тів злочину. Такі діяння можуть вважатись злочинними лише у тому разі, коли обов'язкова здача відповідних предметів на афінаж або їх обов'язковий продаж прямо передбачені законом.
Афінаж дорогоцінних металів — це металургійний процес одержання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок. Під ухиленням від обов'язкової здачі дорогоцінних металів на афінаж слід розуміти умисну нездачу їх для афінажу підприємствам, які його здійснюють, у випадках, коли законодавством передбачено обов'язковість такої здачі у певні терміни.
Законодавством України на даний час передбачено, що видобуті дорогоцінні метали з руд, пісків, шліхів та інші продукти збагачення передаються за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сировини для афінажу підприємствам, які мають відповід-1 ну ліцензію, одержану в порядку, встановленому законодавством ^України, або можуть вивозитися відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини за межі України для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з використанням дорогоцінних металів.
Оскільки видобуток, переробка, скуповування дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння може провадитися суб'єктами господарської Діяльності лише на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), однією із умов надання відповідної ліцензії може бути обов'язкова здача всього обсягу або певної частини отриманих дорогоцінних металів певним підприємствам для їх афінажу.
Під ухиленням від обов'язкового продажу предметів даного злочину слід розуміти їх умисний непродаж належним суб'єктам у випадках, коли закон передбачає їх обов'язковий продаж. За загальним правилом, встановленим законом, афіновані дорогоцінні мета-! ли в установленому законодавством України порядку закуповуються, у т.ч. і за кордоном, в Державний фонд дорогоцінних металів і ;• дорогоцінного каміння України за рахунок коштів державного бю-- джету і в Державну скарбницю — за рахунок коштів НБ.
Афіновані дорогоцінні метали у стандартному вигляді, а також видобуте з надр або рекупероване дорогоцінне каміння в розсортованому вигляді при продажу суб'єктами їх видобування і вироб-, ництва на умовах форвардного контракту першочергово пропону-Уоться: а) МФ для поповнення Державного фонду дорогоцінних ме-ралів і дорогоцінного каміння України; б) НБ для поповнення золо-Іїого запасу України.
ъ Обов'язковий продаж афінованих дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння може випливати із умов ліцензії, виданої су-Ж'єкту, який здійснює їх видобування, переробку (у т.ч. афінаж) чи !|Скуповування.
Ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, під-,нятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння утворює склад злочину, передбаченого ст. 214, лише у разі вчинення цього діяння у великому розмірі, тобто якщо вартість вказаних предметів перевищує 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ УП
572
Видобування, переробка, скуповування дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння без ліцетії за наявності підстав кваліфікуються за ст. 202 і додаткової кваліфікації за ст. 214 не потребують.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли суб'єкт господарської діяльності повинен був здійснити обов'язкову здачу чи обов'язковий продаж наявних у нього предметів злочину і не здійснив їх.
4. Суб'єктом злочину можуть бути службова особа суб'єкта господарської діяльності, яка здійснює видобування, переробку (у т.ч. афінаж), скуповування дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, або індивідуальний підприємець.
5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується виною у формі прямого умислу.
ЦК (ст. 138, 140).
Закон України Про державне-регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними" від 18 листопада 1997 р.
Стаття 215. Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків
Виготовлення з метою збуту, збут або використання завідомо підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу —
' караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
і. Об'єкт злочину — порядок оплати внутрішніх і міжнародних поштових і транспортних послуг, який забезпечує фінансові інтереси держави, інших перевізників, права і законні інтереси споживачів.
2. Предметом злочину є: 1) знаки поштової оплати; 2) маркована продукція; 3) міжнародні купони для відповіді; 4) посвідчення особи для міжнародного поштового обміну; 5) відбитки маркувальних машин; 6) квитки залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту, інші проїзні документи і документи на перевезення вантажу.
Знаки поштової оплати — це реквізити поштових відправлень, які підтверджують оплату послуг поштового зв'язку (листи, поштові картки, бандеролі, посилки, прямі поштові контейнери тощо). Як знаки поштової оплати в Україні використовуються поштові марки, міжнародні купони для відповіді, відбитки кліше маркувальних машин, відбитки спеціального штемпеля.
Під маркованою продукцією потрібно розуміти виготовлені ти-пографським способом поштові відправлення (марковані конверти і марковані поштові картки) із надрукованим на них зображенням
Стаття 215 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________573
поштових марок (віньєтки) — державних знаків, які є засобом оплати послуг поштового зв'язку, виготовлені друкарським способом, з художнім зображенням та зазначенням їх номінальної вартості. Поштові марки, блоки, марковані конверти і картки друкуються на поліграфічних підприємствах, що мають ліцензію МФ на право виготовлення знаків поштової оплати.
Міжнародний купон для відповіді — це спеціальний знак Міжнародного бюро Всесвітнього поштового союзу, віддрукований на папері з водяними знаками, яким можна замінити поштові марки з розрахунку оплати одного простого міжнародного листа вагою до 20 грамів, що пересилається авіатранспортом. На лицьовому боці міжнародних купонів для відповіді, які використовуються для оплати міжнародної кореспонденції, повинен міститись відбиток календарного штемпеля зарубіжної поштової установи, яка продала купон.
Посвідчення особи для міжнародного поштового обміну — це посвідчення, які видаються поштовими органами країн — учасниць Всесвітнього поштового союзу і посвідчують право особи на одержання поштової кореспонденції, що надсилається їй чи на абонентську скриньку.
Предметом злочину є також відбитки маркувальних машин. Маркувальна машина — це пристрій, призначений для нанесення на письмову кореспонденцію відбитка державного знака, що підтверджує оплату послуг поштового зв'язку, дату приймання та іншу інформацію. Відбитки маркувальних машин (у документах Всесвітнього поштового союзу ці машини називаються франкувальними) підтверджують оплату послуг поштового зв'язку, а також фіксують дату і місце приймання кореспонденції.
Під лроГзншш документами слід розуміти документи, які надають право на проїзд залізничним, водним, повітряним і автомобільним транспортом (квитки вказаних видів транспорту (разові, місячні, квартальні, річні), у т.ч. талони або жетони, службові та пільгові проїзні документи тощо). До документів на перевезення вантажу слід відносити, наприклад, вантажні квитанції, дорожні відомості.
3. З об'єктивної сторони злочин може виражатись в одній з таких трьох дій: 1) виготовлення з метою збуту завідомо підроблених предметів, зазначених у диспозиції ст. 215; 2) їхній, збут; 3) використання вказаних предметів.
За своїм наповненням поняття виготовлення підроблених документів, їх збут та використання аналогічні діям, які становлять об'єктивну сторону підроблення документів, передбаченого ст. 358. Про них див. коментар до цієї статті.
4. Суб'єкт злочину загальний.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим Умислом. Для злочину у формі виготовлення підроблених знаків чи білетів обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є мета збуту
ПІДрОбОК.
Закон України "Про зв'язок" від 16 травня 1995р.
Всесвітня поштова конвенція від 4 вересня 1994 р. Затверджена указом Президента України ДО? / /0/99 від 1 лютого 1999 р.
Розділ У77
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
574
Правила користування послугами поштового зв'язку. Затверджені постановою КМ № 1515 в редакції від 4 жовтня 2000 р.
Положення про поштові марки, блоки, марковані конверти І картки. Затверджене наказом Міністерства зв'язку України № 262 від 16 грудня 1996 р.
Інструкція про порядок використання маркувальній: машин у поштовому зв'язку. Затверджена наказом Державного ломїтету зв'язку та інформатизації УкраГ-яи № 81 від 29 травня 2000 р.
Стаття 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм чи голографічних захисних елементів —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,—
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років, з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографічними захисними елементами.
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є фінансова система держави в частині встановленого законодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм. Додатковим обов'язковим об'єктом виступають авторськета суміжні права, права і законні інтереси споживачів, осіб, які займаються розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів та фонограм.
2. Предметом злочину є: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм; 3) голографічні захисні елементи.
Марка акцизного збору — це спеціальний знак, наявність якого на предметах засвідчує сплату акцизного збору і підтверджує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів.
Марки акцизного збору належать до переліку бланків цінних паперів та документів суворого обліку, право на виготовлення яких надано лише Банкнотно-монетному двору НБ. Зразки марок акцизного збору затверджуються ДПА України. Кожна марка має свій окремий номер.
Банкнотно-монетним двором НБ за зведеними заявками-розра-хунками ДПА виготовляються: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої. Марки для товарів вітчизняного та імпортного виробництва розрізняються за написом (АВ або АІ). Марка на алкогольні напої імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2
575
Стаття 216
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
до 8,5 відсотка об'ємних одиниць містить напис "1,2—8,5%"; 2) марки акцизного збору на тютюнові вироби. Марки для продукції вітчизняного і імпортного виробництва розрізняються за написом (ТВ або ТІ); 3) спеціальні марки, призначені для маркування конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Вони відрізняються від звичайних акцизних марок кольором і написом "Конфіскат".
Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку продаються тим суб'єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Від злочинів, передбачених ст. ст. 199 і ст. 224, у формі виготовлення, збуту та використання підроблених цінних паперів кримінальне карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом.
Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивільно-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні товари, лише регулюють порядок реалізації алкогольних і тютюнових виробів, а саме, посвідчують, що акцизний збір сплачено.
На відміну від ст. 216 КК предметом правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КАП, є не марки, а безпосередньо алкогольні напої і тютюнові вироби, на яких або немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або які марковані підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору. Адміністративну відповідальність встановлено за зберігання і транспортування таких товарів. ї Контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіо-Ызуолышх творів та фонограм — це спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і суміжних прав і дає право на розпо-всюдження, у тому числі шляхом імпорту, оптової та роздрібної торгівлі, примірників аудіовізуальних творів та фонограм на території України та їх експорту. Під розповсюдженням належить розуміти Випуск в обіг примірників аудіовізуальних творів та фонограм і на-Сґупні за цим будь-які дії розповсюджувачів, які тягнуть незалежно рд способу передачу права власності, права володіння, права користування чи права розпорядження цим примірниками.
Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного Департаменту інтелектуальної власності. Технологія виготовлення (Контрольних марок має забезпечувати їх одноразове використання. ІСонтрольна марка має серію та номер. Виготовляються такі серії контрольних марок: "А" — для аудіокасет; "В" — для відеокасет; "К"
— для компакт-дисків. Під час виготовлення контрольних марок здійснюється їх наскрізна нумерація. Зразки та технічний опис контрольних марок затверджуються Державним департаментом інтелектуальної власності та виробником за погодженням з МФ, МВС і СБ.
Аудіовізуальним твором визнається твір, який складається з набору пов'язаних між собою зображень, що створюють відчуття ру-£у» із супроводжуючим звучанням або без нього, який можна бавити, а за наявності супроводжуючого звучання — чути. До аудіовізуальних творів належать кінематографічні та інші твори, вира-рені засобами, аналогічними кінематографії, на магнітних плівках, рлатівках, дисках тощо.
* Фонограма — це виключно звуковий запис будь-якого виконання чи інших звуків. Примірниками фонограм є грамофонні платівки, диски, магнітофонні касети та інші носії записів.
Розділ УП
576
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Примірник аудіовізуального твору чи фонограми — це відтворена у будь-якій матеріальній формі копія аудіовізуального твору чи фонограми, яка містить у собі всі або значну частину зображення чи звуків, що є складовими частинами цього аудіовізуального твору чи фонограми.
Примірники аудіовізуальних творів та фонограм маркуються контрольними марками перед їх випуском в обіг. Маркування контрольною маркою здійснюють імпортер, експортер чи відтворювач, який випускає примірники в обіг. Право на одержання контрольних марок мають імпортери, експортери та відтворювачі примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які внесені до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.
Від злочину, передбаченого ст. 216 в частині незаконних дій з контрольними марками, потрібно відмежовувати адміністративний проступок (ст. 164-9 КАП), предметом якого виступають не марки, а безпосередньо примірники аудіовізуальних творів та фонограм.
Голографічний захисний елемент — це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення. Голографічним елементом визнається матеріальний об'єкт з тонкошаровою структурою, який створюється з метою формування (відновлення) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла.
Для захисту носіїв інформації, документів і товарів використовуються тільки ті голографічні елементи, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБ і внесені до Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів.
За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів: 1) гнучка етикетка — наклейка; 2) фольга для гарячого припресування до об'єкта захисту; 3) плівка для ламінування документа, що захищається; 4) пломба із спеціального матеріалу або речовини; 5) зображення або позначка безпосередньо на об'єкті захисту.
Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і-товарів, які підлягають обов'язковому захисту від підробки (їх перелік затверджується КМ за поданням СБ), а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за Ініціативою їх власників.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї з таких дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм або голографічних захисних елементів; 2) їх підроблення; 3) використання незаконно виготовлених, незаконне одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) збут незаконно ви готовлених, незаконно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів-
Стаття 216 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________577
Незаконним виготовлення марок акцизного збору і контрольних марок буде у разі: 1) виготовлення марок без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку Державної податкової адміністрації або Державного департаменту інтелектуальної власності, тобто їх виготовлення без дозволу; 2) виготовлення марок у кількості, яка перевищує вказану в зведеній заявці-розрахунку; 3) виготовлення марок іншого виду, ніж вказаний у зведеній заявці-розрахунку; 4) виготовлення марок за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком; 5) виготовлення марок не за зведеною заявкою-розрахунком, а на замовлення інших суб'єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств — виробників товарів, що підлягають маркуванню, тощо); 6) виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.
Предметом коментованого злочину у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи захисту тощо) відповідають встановленим зразкам.
Про поняття підроблення див. коментар до ст. ст. 358, 366. Способом підроблення вказаних фальшивих марок або голографічних елементів можуть бути типографський, ксерокопіювання, малювання, фотографування, тиснення, наклеювання, комп'ютерна графіка тощо,
Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Марки акцизного збору мають бути наклеєні виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у т.ч. сувенірну, у такий спосіб, щоб вони розривалися під час відкупорювання (розкривання) товару. Маркування примірника аудіовізуального твору чи фонограми здійснюється шляхом наклеювання контрольної марки на упаковку цього примірника (поліграфічну вкладку, целофанову обгортку тощо) у лівому верхньому куті зворотної сторони цього примірника.
Використання голографічних захисних елементів означає нанесення їх на документа і товари, захист яких запроваджується.
Незаконне одержання марок акцизного збору і контрольних марок, подальший збут і використання яких тягне кримінальну відповідальність за ст. 216, означає отримання їх з порушенням встановленого законодавством порядку. Незаконне зберігання марок акцизного збору тягне адміністративну відповідальність (ч. З ст. 164-5 КАП).
Марки акцизного збору і контрольні марки можуть бути незаконно отримані в результаті подання особою сфальсифікованих документів, їх викрадення із спеціалізованих підприємств під час перевезення, зберігання або в результаті зловживання службовою особою податкового органу чи Державного департаменту інтелектуальної власності своїм службовим становищем або внаслідок її службової недбалості під час реалізації марок.
- Будь-яка посередницька діяльність з одержання та розповсюдження контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм забороняється. Тому придбання справжніх марок не в Державному департаменті інтелектуальної власно-
19 Коментар кодексу.
Розділ УП
578
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
сті, а в іншого не уповноваженого на це законодавством суб'єкта, слід визнавати їхнім незаконним одержанням.
Під збутом, незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів слід розуміги будь-яку форму їх оплатного чи безоплатного відчуження (продаж, обмін, дарування, передача в борг, У рахунок погашення боргу тощо).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій.
4. Суб'єктом злочину у формі незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок і голографічних захисних елементів є працівники спеціалізованих підприємств, які здійснюють їх виготовлення.
Суб'єкт злочину в інших його формах загальний. Якщо цей злочин вчинює службова особа з використанням свого службового становища, її дії за наявності підстав кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 216 і 364.
5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.
Якщо незаконне виготовлення, підроблення чи використання марок акцизного збору вчинюються з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного за наявності підстав додатково кваліфікуються за сг. 212. Незаконні дії з контрольними марками для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які поєднуються з порушенням авторського права чи суміжних прав, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 216 і 176.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 216) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб. Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб — ст. 28 і коментар до неї.
Закон Укра&ш "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" від 15 вересня 1995р.
Закон України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" від 23 березня 2000 р.
Указ Президента України Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами' від 15листопада 2000 р.
Порядок реалізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Затверджений постановою КМ № 1284 від 24 жовтня 1996 р.
Постанова КМ і НБ "Про виготовлення бланк/в цінних паперів та документів суворого обліку" № 933 від 27 серпня /997 р.
Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Затверджене постановою КМ в редакції № 1956 від 10 грудня 1998 р.
Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок. Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Затверджені постановою КМ Л& /555 від 13 жовтня 2000 р.
Положення про поряаок голографічного захисту документів і товарів. Затверджене постановою КМ №171 від 24 лютого 2001 р.
Ліцензійні умови провадження розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів. Затверджені наказом Держпідприємництва та Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ № 85/65 від 29 грудня 2000 р.
Порядок продажу (видачі) контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм. Затверджений наказом МОН№ 101 від2 березня 2001р.
Стаття 217 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________579
Стаття 217. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма
1. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно,—
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років.
1. Об'єкт злочину — встановлений порядок виготовлення, збуту та використання державного пробірного клейма.
2. Предметом злочину є державне пробірне клеймо — знак встановленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів. Опис державного пробірного клейма та його форма затверджуються МФ. Державне пробірне клеймо може бути виготовлене лише на його замовлення.
Законодавство України встановлює вимогу щодо обов'язкового клеймування ювелірних та побутових виробів, виготовлених з дорогоцінних металів суб'єктами підприємницької діяльності в Україні. Таке клеймування провадиться в органах, які здійснюють державний пробірний контроль або в акредитованій у встановленому порядку Держстандартом України лабораторії певного суб'єкта підприємницької діяльності, який має право на клеймування виробів власного виробництва державним пробірним клеймом. Перелік таких суб'єктів підприємницької діяльності визначається КМ.
Так само за умови наступного обов'язкового клеймування здійснюється ввезення в Україну ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів суб'єктами підприємницької діяльності.
Законом визначені також і ті предмети з дорогоцінних металів, які не підлягають обов'язковому клеймуванню. Це, зокрема: напівфабрикати і зливки з дорогоцінних металів; вироби з дорогоцінних металів, які мають історичну або археологічну цінність, а також ордени, медалі і монети; дрібна насічка (інкрустація) золотом і сріблом на зброї, предметах побуту, релігійного культу тощо; сухозлітка жовта і сухозлітка срібна; прилади, лабораторний посуд та інші вироби, що виготовляються з дорогоцінних металів і призначені для наукових, виробничих, медичних та інших потреб.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у незаконному: 1) виготовленні; 2) збуті; 3) використанні державного пробірного клейма.
Виготовлення державного пробірного клейма є незаконним, якщо воно здійснюється не на замовлення МФ. За цієї умови злочинним буде виготовлення відповідного клейма як на підприємстві, де Здійснюється законне виготовлення державних пробірних клейм, так і у будь-якому іншому місці. Під виготовленням розуміється як вироблення нового предмета, відбиток якого на металевому виробі відтворює відбиток державного пробірного клейма, так і перероблення (ремонт) державного пробірного клейма, яке вилучене з обігу і підлягає знищенню. 19*
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
580
Незаконним збутом, вважається будь-яке відчуження або передача для тимчасового використання незаконно виготовленого клейма, а так само відчуження або передача для тимчасового використання державного пробірного клейма стороннім особам.
Незаконне використання державного пробірного клейма — це здійснення клеймування незаконно виготовленим клеймом чи незаконно одержаним державним пробірним клеймом. Клеймуванням є пробірно-технологічна операція нанесення відбитка державного пробірного клейма на ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів. Незаконним використанням державного пробірного клейма є також клеймування працівниками органів державного пробірного контролю тих чи інших виробів з порушенням встановленого порядку здійснення державного експертно-пробірного контролю, частиною якого є клеймування. У випадках вчинення таких дій службовою особою вчинене, за наявності підстав, утворює сукупність злочинів, передбачених ст. ст. 217 і 364.
Злочин, передбачений ст. 217, є закінченим з моменту завершення відповідно виготовлення, збуту або використання державного пробірного клейма.
3. Суб'єкт злочину загальний.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Кваліфікуючою обставиною для даного злочину (ч. 2 ст. 217) є вчинення його повторно. Про поняття повторності див. сг. 32 і коментар до неї.
Закон України "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними" від ІВлистопада 1997р. (ст. ст. І, ІЗ, 15,16).
Інструкція про здійснення державного експертно-пробірного контролю за які" стю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів. Затверджена наказом МФ № 244 від 20 жовтня 1999 р
Стаття 218. Фіктивне банкрутство
Завідомо неправдива офіційна заява громадянина — засновника або власника суб'єкта господарської діяльності, а також службової особи суб'єкта господарської діяльності, а так само громадянина — суб'єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов'язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі,—
караються штрафом від семисот п'ятдесяти до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. У статтях 218-223 цього Кодексу матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. За своїм характером дії, передбачені ст. 218, є особливою формою обману, внаслідок якого може бути заподіяна майнова шкода багатьом суб'єктам.
Об'єктом цього злочину та злочинів, передбачених ст. ст. 219— 221, є встановлений законодавством порядок здійснення господар-
Стаття 218 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________581
ської діяльності у частині забезпечення інтересів громадян, юридичних осіб та держави від ризиків, пов'язаних з неплатоспроможністю (стійкою фінансовою неспроможністю) суб'єктів господарської діяльності, яка юридичне фіксується під час розгляду справ про банкрутство такого суб'єкта.
Злочин, передбачений ст. 218, як і злочини, передбачені ст. ст. 219 — 221, пов'язані з існуванням у праві України Інституту банкрутства.
Банкрутство — це визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не Інакше як через застосування ліквідаційної процедури.
У ринковому суспільстві банкрутство є звичайним явищем і може бути наслідком як прорахунків у господарській (зокрема підприємницькій) діяльності, так і об'єктивних причин — несприятливої економічної ситуації, випадкового збігу обставин, нераціональної економічної політики держави тощо. Тому сам по собі факт банкрутства свідчить лише про невдачу у господарській діяльності і не повинен бути предметом кримінально-правових відносин. Проте у тих випадках, коли з цим фактом пов'язані певні суспільне небезпечні дії, можливою є і кримінальна відповідальність.
2. Об'єктивна сторона злочину полягає у діях, змістом яких є завідомо неправдива офіційна заява про фінансову неспроможність юридичної особи виконати вимоги з боку кредиторів і зобов'язання перед бюджетом. По суті, йдеться про оголошення власного банкрутства, чим і зумовлена назва ст. 218.
Під кредиторами у ст, 218 розуміються будь-які особи, на користь яких боржник відповідно до закону зобов'язаний сплатити грошові суми, передати майно, виконати роботи, надати послуги тощо, включсцочи і найманих працівників боржника,
Ст. 218 передбачає кримінальну відповідальність лише у тому разі, коли зроблена заява є офіційною. Як офіційну можна розглядати лише ту заяву, яка у разі її подання неодмінно тягне за собою певні правові наслідки. З огляду на це офіційною вважається лише подана відповідним, суб'єктом до господарського суду письмова заява про порушення справи про своє банкрутство. Така заява, окрім іншого, має містити виклад обставин, які.підтверджують неплатоспроможність боржника із зазначенням суми боргових вимог кредиторів, а також строку їх виконання.
Під фінансовою неспроможністю розуміється такий фінансовий стан боржника, за якого виконання ним своїх зобов'язань перед кредиторами та бюджетом є неможливим взагалі або без застосування передбаченої законом особливої процедури відновлення платоспроможності (санації).
Закон встановлює, що справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) До боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати і ці вимоги не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку (у деяких випадках передбачено більш тривалий строк). З огляду на це, не може вважатись злочином, передбаченим ст. 218,
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
582
подання до господарського суду заяви, яка не може призвести до порушення справи про банкрутство, зокрема такої заяви, у якій зазначено меншу, аніж встановлена законом, суму безспірної заборгованості боржника, або ж заяви, поданої від імені юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності, щодо якої не може застосовуватись процедура відновлення платоспроможності або визнання боржника банкрутом (казенного підприємства, комунального підприємства, щодо якого на пленарному засіданні відповідної місцевої ради прийнято рішення про незастосування до даного підприємства положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" тощо).
У випадках, коли заява про банкрутство офіційно подається боржником господарському суду, закон передбачає запровадження мораторію на задоволення боржником вимог кредиторів.
Кримінальна відповідальність за ст. 218 настає лише у випадках, коли подана до господарського суду офіційна заява є завідоно неправдивою. Це означає, що викладені у заяві відомості про фінансову неспроможність не відповідають дійсності і справжній фінансовий стан боржника дає змогу йому виконати свої зобов'язання. Як свідомо неправдива не може розглядатись у зазначеному контексті заява, в якій частина наведених відомостей є недостовірною, якщо твердження про фінансову неспроможність, попри недрстовірність певних відомостей, викладених у заяві, відповідає дійсності.
Обов'язковою ознакою складу цього злочину є фактичне подання відповідно оформленої завідомо неправдивої заяви до господарського суду.
Злочин вважається закінченим з моменту настання передбачених законом наслідків — заподіяння великої матеріальної шкоди (500 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) кредиторам або державі. Цю шкоду може бути заподіяно як одній особі, так і сумарно двом чи більше особам, включаючи і шкоду, заподіяну державі. Встановлення наявності великої матеріальної шкоди здійснюється із врахуванням правил, викладених у коментарі до ст. 199.
3. Суб'єктом злочину закон визнає: 1) громадянина — засновника або власника суб'єкта господарської діяльності; 2) службову особу суб'єкта господарської діяльності; 3) громадянина — суб'єкта підприємницької діяльності. При цьому суб'єктом може бути визнана особа, яка підписала свідомо неправдиву заяву і направила її до господарського суду або ж, використовуючи свої службові повноваження, ухвалила рішення (віддаля розпорядження) про складання чи подання до господарського суду такої заяви.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, який обов'язково включає усвідомлення винним неправдивості факту фінансової неспроможності, про який ідеться у поданій ним офіційній заяві.
Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання Його банкрутом " в редакції' від ЗО червня 1999 р.
від
Закон України Про ліцензування певних видів господарської діяльності І червня 2000 р. (ст. 1).
Стаття 219 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________583
Стаття 2 і9. Доведення до банкрутства
Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення власником або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору,—
карається штрафом від п'ятисот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Про об'єкт злочину див. коментар до ст. 218.
2. Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій, які призводять до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, і заподіянні внаслідок цього великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.
Спільною рисою таких дій є їх спрямованість проти інтересів відповідної юридичної особи і спричинення ними відповідної матеріальної шкоди. Це, зокрема, можуть бути: а) укладення свідомо невигідних для даної юридичної особи (у т.ч. удаваних) угод; б) безпідставна виплата на користь інших осіб грошових коштів, безпідставна передача третім особам майна чи уступка належного даній юридичній особі права вимоги до інших осіб; в) прийняття нераціональних управлінських рішень, які негативно відбиваються на виробничій, торговельній, Іншій статутній діяльності підприємства, ведуть до виникнення фінансових втрат та збитків; г) заплутування звітності та обліку, знищення, пошкодження документів чи інформації, внаслідок яких стає неможливою ефективна робота відповідного підприємства, установи чи організації.
Про поняття стійкої фінансової неспроможності див. коментар ДО ст. 220.
Фінансове становище юридичної особи іноді може погіршитись і внаслідок бездіяльності, наприклад, через невжиття заходів щодо захисту її майнових інтересів (незаявлення претензії, непред'явлен-ня позову про стягнення грошей чи майна з боржників, неотримання майна чи коштів тощо). Така бездіяльність, якщо вона навіть призвела до стійкої фінансової неспроможності підприємства, сама по собі не утворює складу розглядуваного злочину. Проте якщо така бездіяльність мала місце після вчинення відповідних дій, наприклад укладення удавано? угоди, справжньою метою якої була передача іншій особі майна, майнових прав, сплата грошових коштів без належної компенсації, і безпосередньо була пов'язана з їх вчиненням, вона може вважатися ознакою об'єктивної сторони цього злочину.
У випадках настання стійкої фінансової неспроможності внаслідок того, що власники чи службові особи суб'єкта підприємницької Діяльності віддавали розпорядження про здійснення нестатутної діяльності, їхні дії, за наявності підстав, утворюють сукупність злочинів і підлягають кваліфікації за ст. ст. 219 та 205. У випадках, коли
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
584
дії власника чи службової особи, якими суб'єкт господарської діяльності доводиться до стійкої фінансової неспроможності, містять ознаки викрадання майна юридичної особи, їх слід кваліфікувати за ст. 219 та відповідною статтею КК про злочин проти власності.
Обов'язковою ознакою цього злочину є. наявність двох взаємопов'язаних суспільно небезпечних наслідків: 1) стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності; 2) великої матеріальної шкоди державі чи кредитору. Про поняття великої матеріальної шкоди див. примітку до ст. 218, про поняття кредитор — коментар до ст. 218.
Злочин є закінченим з моменту настання сукупності вказаних наслідків.
3. Суб'єктом злочину можуть бути власник (у т.ч. співвласник) або службова особа юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності, які, виходячи із організаційно-правової форми відповідної юридичної особи, мають повноваження, необхідні для вчинення передбачених ст. 219 дій. Не може бути суб'єктом даного злочину індивідуальний підприємець, який здійснює свою діяльність без створення юридичної особи.
4. З суб'єктивної сторони доведення до банкрутства є умисним злочином. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є також мотив — корислива чи інша особиста заінтересованість винної особи або її бажання задовольнити ті чи інші інтереси третіх осіб.
Ставлення винного до заподіяної майнової шкоди може характеризуватися прямим або непрямим умислом.
Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції від ЗО червня 1999 р.
Закон України Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від \ червня 2000 р. (ст. 1).
Стаття 220. Приховування стійкої фінансової неспроможності
Умисне приховування громадянином — засновником або власником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб'єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові,—
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Про об'єкт злочину див. коментар до ст. 218.
2. Об'єктивна сторона приховування стійкої фінансової неспроможності полягає у поданні недостовірних відомостей, які створюють у того, кому вони повідомлені, оманливе враження про нормальний фінансовий стан даної юридичної особи і, таким чином, приховують від нього її стійку фінансову неспроможність.
Подання зазначених у ст. 220 відомостей утворює склад розглядуваного злочину, якщо вони адресовані кредитору (особисто чи
Стаття 220 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________585
особі, уповноваженій кредитором на ведення від його імені справ з цим суб'єктом господарської діяльності).
Якщо недостовірні відомості повідомляються потенційному кредитору, тобто громадянину чи юридичній особі, від якої очікують продажу продукції чи товарів, виконання робіт, надання послуг, оплатної передачі майна, надання позики чи сплати авансових грошових сум на користь організації, від імені якої надаються відомості, такі повідомлення, за умови наступного настання передбачених законом наслідків, також утворюють склад розглядуваного злочину.
Закон зобов'язує боржника подати певні відомості також і господарському суду у відзиві на заяву про банкрутство. Зокрема боржник повинен повідомити суд про загальну суму заборгованості та наявне у нього майно, у т.ч. і кошти, що знаходяться на його рахунках у банках чи інших фінансово-кредитних установах. У разі надання свідомо неправдивих відомостей господарському суду такі дії також слід вважати діянням, передбаченим ст. 218.
Водночас не є приховуванням стійкої фінансової неспроможності повідомлення неправдивих відомостей призначеному господарським судом розпорядникові майна юридичної особи — боржника, а так само керуючому санацією. Ці особи можуть бути призначені лише після того, як господарським судом порушено справу про банкрутство певної юридичної особи. У цей момент факт стійкої фінансової неспроможності є загальновідомим і не можна вести мову про його приховування. За наявності підстав таке повідомлення, зроблене службовою особою юридичної особи — боржника, може кваліфікуватися за ст. ст. 364 або 367.
Під стійкою фінансовою неспроможністю суб'єкта господарської діяльності слід розуміти такий його фінансовий стан, за якого цей суб'єкт не здатен виконати свої грошові зобов'язання, у т.ч. щодо виплати заробітної плати, сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) до відповідних бюджетів.
У даному випадку мається на* увазі не тимчасовий розлад фінансової діяльності юридичної особи, внаслідок якого виникають прострочення платежів, а ситуацію, яка виключає виконання даною юридичною особою вимог кредиторів. Ознаками стану стійкої фінансової неспроможності можуть вважатись, зокрема: зупинення платежів, що триває понад 3 місяці, за наявності боргових зобов'язань, строки платежів по яких настали; наявність значної (понад 300 мінімальних розмірів заробітної плати) суми непогашених боргових зобов'язань, строки платежів по яких настали більш як 3 місяці тому; наявність значної суми непогашених боргових зобов'язань, визнаних юридичною особою — боржником або підтверджених виконавчими документами; наявність заяви про порушення справи про банкрутство даної юридичної особи, прийнятої до розгляду господарським судом і, тим більше, наявність ухвали господарського суду про порушення справи про банкрутство даної юридичної особи.
Під кредитором у цій статті слід розуміти будь-яку юридичну чи фізичну особу, яка має належно оформлені і підтверджені документально майнові (у т.ч. грошові) вимоги до суб'єкта господар-
Розділ УП
586
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
ської дальності, від імені якого надано недостовірні відомості, незалежно від розміру таких вимог.
Якщо недостовірні відомості, якими приховується стійка фінансова неспроможність, подаються банку (кредитній установі), органам державної влади, органам місцевого самоврядування або іншим кредиторам з метою одержання кредиту, вчинене слід кваліфікувати як сукупність злочинів за ст. ст. 220 і 222.
Недостовірні відомості, якими приховується стійка фінансова неспроможність, можуть бути повідомлені як у письмовій, так і в усній або іншій формах. Господарському суду такі відомості можуть бути подані лише у письмовій формі.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього злочину є заподіяння кредиторові великої матеріальної шкоди. Про її поняття див. примітку до ст. 218.
Повідомлення неправдивих відомостей, яке з незалежних від винного причин не потягло (наприклад, внаслідок пильності кредитора, який не дав ввести себе в оману), але могло потягти за собою заподіяння великої матеріальної шкоди, слід розглядати як замах на вчинення даного злочину.
Злочин вважається закінченим з моменту завдання великої матеріальної шкоди кредитору.
3. Суб'єктом злочину може бути особа, яка є засновником або власником суб'єкта господарської діяльності, а також службова особа такого суб'єкта.
Під суб'єктом господарської діяльності у ст. 220 слід розуміти зареєстровану в установленому законодавством порядку юридичну особи незалежно від її організаційно-правової форми та форми власності, яка провадить господарську діяльність (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування).
Індивідуальний підприємець, що здійснює свою діяльність без створення юридичної особи, не є суб'єктом цього злочину.
4. Суб'єктивна сторона даного злочину характеризується умислом. У частині ставлення винного до відомостей, які він повідомляє • кредитору, його уповноваженій особі чи господарському суду, вина має форму прямого умислу — винний усвідомлює, що відомості, які він подав, є недостовірними, і бажає подати саме такі відомості. Ставлення винного до наслідків злочину може характеризуватися прямим або непрямим умислом.
Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції від ЗО червня 1999 р.
Закон України Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 1 червня 2000 р. (ст. І).
Стаття 221. Незаконні дії у разі банкрутства
Умисне приховування майна або майнових обов'язків, відомостей про майно, передача майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, а також фальсифікація, приховування або знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, якщо ці дії вчинені громадянином — засновником або власником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою осо-
Єтаття 221 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________587
бою суб'єкта господарської діяльності у разі банкрутства і завдали великої матеріальної шкоди,—
караються штрафом від ста до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Про об'єкт злочину див. коментар до ст. 218.
2. Об'єктивна сторона злочину може проявитися у таких формах: 1) приховування майна або майнових обов'язків; 2) приховування відомостей про майно боржника; 3) передача майна боржника в інше володіння; 4) відчуження чи знищення майна боржника; 5) фальсифікація, приховування або знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність.
Приховування майна боржника може виражатися в переміщенні майна із одного місця його зберігання до іншого, передачі його на зберігання третім особам, розміщення його у спеціальних схованках та в інших подібних діях, внаслідок яких власники (засновники, учасники тощо) відповідної юридичної особи, кредитори чи особи, призначені господарським судом для здійснення певних функцій під час розгляду справи про банкрутство (зокрема, розпорядник майна боржника, керуючий санацією, ліквідатор), позбавляються можливості здійснювати контроль за цим майном чи розпоряджатися ним.
Під майновими обов'язками розуміються зобов'язання боржника перед іншими особами та зобов'язання інших осіб на користь боржника. Приховування майнових обов'язків може здійснюватися шляхом неоформления відповідних документів, неповідомлення про певні майнові обов'язки за відсутності документів, які засвідчують наявність таких обов'язків, знищення або перекручення комп'ютерної інформації про такі обов'язки тощо.
Приховування відомостей про майно боржника може здійснюватись у такий же спосіб, як і приховування майнових обов'язків.
Під передачею майна боржника в інше володіння слід розуміти дії, внаслідок яких треті особи набувають права володіння та/або користування майном боржника, не набуваючи при цьому права власності на це майно і не беручи зобов'язання повернути майно на першу вимогу особи, яка його передала, чи її правонаступника (передача майна у заставу, в майновий найм, оренду, лізинг, прокат тощо).
Відчуження майна боржника — це дії, внаслідок яких треті особи набувають право власності на майно боржника (продаж, обмін, дарування тощо).
Фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність боржника, передбачає їх підроблення, про поняття якого див. коментар до ст. ст. 358 і 366.
Приховування документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність боржника, може проявитися у вилученні допсу-ментів із місця їх звичайного зберігання і переміщення їх у місця Де вони недоступні для осіб, що за законом повинні мати достум до Цих Документів, неповідомленні таких осіб про наявність чи місце
Розділ УП
588
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
знаходження документів, відмові передати відповідні документи цим особам за відсутності у них можливості самостійно їх отримати тощо. Про знищення таких документів див. коментар до ст. 357.
Зазначені дії утворюють склад злочину, передбаченого ст. 221, якщо вони вчинені після порушення господарським судом справи про банкрутство відповідної юридичної особи чи індивідуального підприємця. У разі ж їх вчинення до порушення справи про банкрутство вони за наявності підстав підлягають кваліфікації за ст. 219.
Якщо приховування майна боржника (банкрута) поєднується із наступним зверненням такого майна на користь особи, яка його приховала, такі дії кваліфікуються за ст. 221 та відповідною статтею про злочин проти власності.
Якщо передбачене ст. 221 відчуження майна здійснюється слу* жбовою особою з отриманням за таке відчуження грошової чи іншої майнової винагороди, вчинене слід кваліфікувати за ст. ст. 219 і 368.
Про поняття велико? матеріальної шкоди див. примітку до ст. 218. Велика матеріальна шкода може бути заподіяна державі, кредиторам юридичної особи — банкрута, а також власникам (співвласникам) такої юридичної особи у випадках, коли злочинні дії вчинено службовою особою з метою приховати майно чи інші активи суб'єкта господарської діяльності не лише від кредиторів чи уповноважених осіб, призначених господарським судом, а й від власника (співвласників) юридичної особи — боржника.
Злочин слід вважати закінченим з моменту настання великої матеріальної шкоди.
3. Суб'єктом злочину можуть бути: 1) громадянин — засновник або власник суб'єкта господарської діяльності; 2) службова особа суб'єкта господарської діяльності, щодо якого порушено справу про банкрутство і який згодом був визнаний банкрутом.
Особливими категоріями службових осіб суб'єкта господарської діяльності, щодо якого розглядається справа про банкрутство або здійснюється ліквідаційна процедура, можуть бути розпорядник майна боржника, керуючий санацією, ліквідатор. Ці особи можуть бути також суб'єктами даного злочину.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо суспільне небезпечних діянь, передбачених ст. 221, та прямим або непрямим умислом щодо їх наслідків у вигляді великої матеріальної шкоди.
Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції від ЗО червня 1999 р.
Стаття 222. Шахрайство з фінансовими ресурсами
1. Надання громадянином — підприємцем або засновником чи власником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи мі сцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів
Стаття 222 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________589
чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності —
карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років*
1. Об'єктом злочину є встановлений законодавством порядок фінансування, кредитування і оподаткування господарської діяльності, права і законні інтереси кредиторів.
2. Об'єктивна сторона злочину полягає в активній поведінці — у наданні вказаними у диспозиції ст. 222 особами органам державної влади, органам влади АРК чи органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам свідомо неправдивої інформації з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Відповідальність за ст. 222 виключається у тому разі, коли обман має пасивний характер і полягає у приховуванні інформації, яку особа зобов'язана була повідомити на підставі закону чи договору.
Під дотацією розуміють грошові кошти, які на безоплатній основі надходять з бюджету. Дотація застосовується в Україні не лише як метод бюджетного регулювання у разі перевищення видатків нижчих бюджетів над їхніми доходами (наприклад, дотації вирівнювання місцевим бюджетам), а й як допомога, що надається підприємствам для покриття збитків від їх господарської діяльності.
На відміну від дотації субвенція є різновидом тієї грошової допомоги, яка спрямовується на фінансування певного заходу, проекту, програми і підлягає поверненню у разі нецільового викорио тання коштів.
Субсидією визнається допомога у грошовій або натуральній формах, яка подається державою місцевим органам влади, фізичним або юридичним особам, у т.ч. господарюючим суб'єктам, і спрямовується на фінансування конкретних заходів, напрямків економічної і соціальної діяльності, бажаних для суспільства (наприклад, на фундаментальні наукові дослідження, створення нових робочих місць, перепідготовку кадрів, виробництво певного виду продукції).
Кредит — це надання одним суб'єктом (кредитором) позички у грошовій або натуральній формах іншому суб'єктові (позичальнику) на умовах повернення її у встановлений термін і, за загальним правилом, поєднане зі сплатою відсотків. З огляду на положення чинного законодавства, потрібно розрізняти такі форми кредиту: фінансовий, у т.ч. банківський, міжбанківський, комерційний (товарний), державний, споживчий, лізинговий, іпотечний, бланковий, консорціумний, кредит під цінні папери.
Пільга щодо податків — це повне або часткове звільнення від сплати податку залежно від особливостей платника податку або ха-Рактеру здійснюваної ним діяльності. Податкові пільги є альтерна
Розділ VII
590
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
тивою дотаціям, субсидіям, іншим варіантам бюджетного фінансування та пільговому кредитуванню.
Встановлення і скасування податкових пільг здійснюються Верховною Радою України, Верховною Радою АРК, сільськими, селищними і міськими радами. Останні можуть встановлювати додаткові пільги щодо оподаткування (це стосується як загальнодержавних, так і місцевих платежів) у межах сум, які надходять до їхніх бюджетів. Податкові пільги не можуть встановлюватись або змінюватись іншими законами України, крім законів про оподаткування. Пільги щодо оподаткування місцевими податками і зборами встановлюються або змінюються виключно відповідними органами місцевого самоврядування. Переліки податкових пільг містяться у конкретних нормативних актах, які регламентують порядок нарахування і стягнення відповідних податків та інших обов'язкових платежів. Інформація про податкові пільги періодично систематизується ДПА України і публікується у спеціалізованому виданні.
Надання завідомо неправдивої Інформації — це обман держави або кредиторів, який набуває письмової форми і супроводжується використанням підроблених або іншим чином сфальсифікованих документів. Наприклад, у сфері банківського кредитування знаряддям коментованого злочину виступають документи, які надаються позичальниками банкам і в яких можуть міститись неправдиві дані: 1) кредитні заявки (клопотання); 2) установчі документи; 3) контракти, угоди, інші документи, які підтверджують, що кредит отримується для придбання товарів, робіт або послуг; довідки про результати дослідження кон'юнктури ринку; бізнес-плани; складські довідки про наявність товарно-матеріальних цінностей; 4) техніко-економічні обґрунтування; 5) проектно-кошторисна документація, рішення про відведення земельних ділянок, дозволи архітектурно-будівельних служб місцевих органів влади на будівництво; 6) документи про фінансовий стан, кредитоспроможність позичальника, страховика або поручителя; 7) документи, які стосуються застави, поручительства, гарантії як способів забезпечення кредиту (фіктив^ ні гарантійні листи тощо).
У разі шахрайства з фінансовими ресурсами шляхом використання підроблених документів в діях винного вбачається ідеальна сукупність злочинів, у зв'язку з чим вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 222, 358 (366).
Інформація, що надається особою, яка вчинює шахрайство з фінансовими ресурсами, повинна бути неправдивою, тобто має не відповідати дійсності, приховувати або перекручувати у гірший або, навпаки, у кращий бік справжній стан речей і стосуватись тих обставин, які дають змогу отримати дотації, субсидії, субвенції, кредити або податкові пільги. Це ті дані, що сприяють незаконному отриманню фінансової допомоги, причинно зумовлюють її надання. Наприклад, у сфері банківського кредитування завідомо неправдива інформація — це дані, які, впливаючи на волю кредитора, відповідно до вимог чинного законодавства, локальних нормативних актів банків і усталеної практики ділового обороту, враховуються в процесі прийняття рішення про надання кредиту та його умови (розмір кредиту, розмір відсотків, строк повернення кредиту, його
Стаття 222 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________591
забезпечення тощо). Якби позичальник надав правильні відомості, банк не надав би кредит взагалі, або надав у меншому розмірі, або збільшив відсоток за кредитом у зв'язку з великим ризиком, або вимагав більш якісного забезпечення його повернення тощо.
Зміст свідомо неправдивої інформації може стосуватись не лише суб'єкта господарювання, який отримує у тій чи іншій формі фінансові ресурси, а й інших осіб (наприклад, страховиків або поручителів).
Банківське законодавство забороняє надання кредитів на: покриття збитків господарської діяльності позичальника; формування та збільшення статутного фонду комерційних банків та інших господарських товариств. Якщо відповідний суб'єкт, маючи намір використати кредитні ресурси на ці або інші цілі, не вказані у пакеті документів, звертається до банку з проханням надати кредит і подає документи, в яких міститься неправдива інформація про напрями використання позичених коштів, його дії слід кваліфікувати за ст. 222.
Охоплюються розглядуваним складом злочину ситуації, в яких нецільове використання кредиту заздалегідь планувалось особою, яка бажала спочатку заробити на кредитних коштах, а потім використати позичку на цілі, передбачені кредитним договором. Нецільове використання кредиту може полягати, наприклад, у: внесенні коштів на депозит і отримання за ним відсотків; придбанні нерухомості та іншого майна, що не має відношення до цілі, вказаної у кредитному договорі; переведенні кредитних коштів у готівку і використанні їх на власні потреби; погашенні інших отриманих раніше кредитів. Питання про відповідність вкладення позичкових ко-птв цілям, вказаним у кредитній угоді, потребує вирішення у кожному конкретному випадку.
Якщо суб'єкт господарської діяльності з об'єктивних причин, які виникли після укладення кредитної угоди, коригує свої фінансові плани, використовує кредит не за цільовим призначенням і не може своєчасно погасити заборгованість, склад злочину, передбачений ст. 222, відсутній.
Оскільки у ст. 222 йдеться про надання свідомо неправдивих даних банку з метою одержання кредиту, ситуації, в яких неправдива інформація надається банку не до або під час укладення кредитного договору, а після його підписання і видачі кредиту, складу цього злочину не утворюють. Водночас у разі використання кредитної лінії, що передбачає надання позички у грошовій безготівковій формі частинами протягом певного проміжку часу, свідомо неправдива інформація може бути надана банку позичальником вже безпосередньо у процесі кредитування, після укладання кредитного договору. Сума кожного кредиту в межах кредитної лінії оформлюється окремим строковим зобов'язанням, в якому вказується конкретний строк погашення позички. Якщо обман банку відбувається перед оформленням чергового строкового зобов'язання і видачею кредиту — частини загальної грошової суми, зазначеної у кредитній уго-Ді, дії винного потрібно кваліфікувати за ст. 222.
Обман, пов'язаний із справжнім або вигаданим станом стійкої фінансової неспроможності суб'єкта підприємницької діяльності,
592
Розділ УП
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
утворює сукупність злочинів, передбачених ст. ст. 218 і 222, лише у тому разі, коли винний не тільки перекручує фінансове становище підприємства-позичальника, а й має на меті незаконне одержання кредиту.
Злочин вважається закінченим з моменту надання конкретному адресату відповідної інформації незалежно від того, вдалося чи ні винному отримати той чи інший фінансовий ресурс, заподіяна чи ні потерпілому реальна майнова шкода.
У разі вчинення злочину у формі незаконного одержання пільг щодо податків злочин є закінченим з моменту ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів — з наступного дня після настання строку, до якого мали бути сплачені податок або інший обов'язковий платіж.
3. Суб'єкт злочину спеціальний. Це: 1) громадянин, який займається зареєстрованою підприємницькою діяльністю індивідуально, без створення юридичної особи; 2) засновник або власник суб'єкта господарської діяльності; 3) службова особа юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності.
Суб'єктом злочину є також,службові особи тієї юридичної особи, яка виступила як засновник чи власник юридичної особи суб'єкта господарської діяльності.
Про поняття господарської діяльності див. коментар до ст. 202. До кримінальної відповідальності за ст. 222 можуть притягуватись службові особи тих юридичних осіб, які не є суб'єктами підприємництва і державна реєстрація яких відбувається на підставі не Закону "Про підприємництво", а інших нормативних актів (наприклад, законів "Про благодійництво та благодійні організації", "Про об'єднання громадян").
Фізична особа, яка фактично займається підприємницькою діяльністю без належної державної реєстрації, не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 222.
Суб'єктом шахрайства з фінансовими ресурсами не можуть виступати особи, які хоч і є індивідуалами-підприємцями або службовими особами суб'єктів господарської діяльності, але в кредитних* відносинах виступають як приватні особи громадяни, котрі отримують споживчі кредити.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується виною у вигляді прямого умислу та спеціальною метою — отримати вказаний у ст. 222 різновид фінансових ресурсів або пільгу щодо податків.
Керівник підприємства, який, не будучи компетентним у питаннях фінансового і господарського законодавства, підписує необхідні для отримання кредиту або інших фінансових ресурсів документи, в яких містяться неправдиві дані, не може бути притягнений до відповідальності за ст. 222.
Ставлення винного до суспільне небезпечних наслідків у формі великої матеріальної шкоди (ч. 2 ст. 222) може виражатися у непрямому умислі.
Особу, яка, надаючи свідомо неправдиву інформацію, прагнула привласнити одержані нею у вигляді дотацій, субвенцій, субсидій, кредитів кошти, слід притягувати до кримінальної відповідальності за злочин проти власності — за шахрайство чи замах на нього.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
593
Стаття 222
Головними критеріями розмежування злочинів, передбачених ст. ст. 222 і 190, є спрямованість умислу та момент його виникнення. У разі шахрайства з фінансовими ресурсами умисел винного спрямований на тимчасове отримання кредитних коштів з наступ-вшм, можливо; несвоєчасним їх поверненням. У разі шахрайства винна особа укладає кредитний договір лише для того, щоб прихо-Ьати злочинний характер своїх дій, спрямованих на безоплатне за-Ьолодіння назавжди чужим майном.
Якщо для шахрайського заволодіння кредитними коштами було використано створену або придбану юридичну особу — фіктивний суб'єкт підприємництва, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 190, 205. У тому разі, крли умисел викрасти кошти, отримані у формі банківського кредиту, не встановлено, а кредитна заявка, техніко-економічне обґрунтування та інші документи надходять від фіктивного підприємства, дії особи, яка обрала розглядуваний спосіб обману кредитора, слід кваліфікут вати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 205, 222. * 5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 222) є: 1) вчинення його повторно; 2) заподіяння ним великої матеріальної шкоди, Р Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї. Матеріальна шкода визнається великою, якщо вона у 500 і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка До ст. 218). В цій частині шахрайство з фінансовими ресурсами є матеріальним складом злочину і визнається закінченим з моменту фактичного заподіяння вказаної шкоди. Матерґальна шкода може бути заподіяна внаслідок використання дотацій, субсидій, субвенцій не за цільовим призначенням, неповернення одержаного кредиту, ухилення від сплати податків.
Сам по собі факт нецільового використання кредитних коштів у разі їх вчасного повернення кредиторові не утворює кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222, оскільки такими діями матеріальна шкода кредитору не заподіюється.
Вирішуючи питання про те, чи заподіяно кредиторові у разі неповернення у встановлений строк наданого кредиту велику матеріальну шкоду, потрібно враховувати те, що кредитний договір може забезпечуватися договором застави майна, належного суб'єкту господарської діяльності. Якщо стосовно вказаного майна, вартість якого перевищує суму отриманого кредиту і відсотків за ним, було задіяно механізм стягнення і кошти від його реалізації планувалось спрямувати на задоволення майнових інтересів кредиторів, кваліфікація за ч. 2 ст. 222 за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди виключається.
Шкода, заподіяна кредиторові, може полягати у прямих збитках,
спричинених неповерненням всього або частини кредиту, або в
упущеній вигоді. ^
Закон України "Про заставу" від 2 жовтня 1992р.
Закон України "Про бюджетну систему України в редакції від 29 червня 1995р. (ст. ст. 17, 35).
Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні від 21 травня 1997 р. (ст. 26)
Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств" в редакції України аід 22 травня 1997 р.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ УІГ
594
Закон України "Про встановленая ставок податків і зборів (обов'язкових платежів), інших елементів податкових баз, а також пільг щодо оподаткування1' від 14 жовтня 1998 р.
Закон України "Про НаціональнийТбсшк України від20 травня 1999 р.
Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р.
Закон України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 р. (ст. 14).
Закон України Про обіг векселів в Україні" від 5 квітня 2001 р.
Положення про кредитування. Затверджене постановою Правління НБ № 246 від 28 вересня 1995 р.
Постанова ПВС "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної"власності" № 12від25грудня 1992р. (п. 19).
Постанова ПВС "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" № 5 від 26 березня 1999р. (п. п. З, 14,15).
Роз'яснення ВАС "Про деякі пшпання^вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів" № 02-5/706 від 6 жовтня 1994 р.
Стаття 223. Порушення порядку випуску (емісії) та обігу
цінних паперів ч
1. Випуск (емісія) громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку —
карається штрафам до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Внесення громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, а також затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику матеріальну шкоду інвесторові,—
караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян або позбавленням права обі
ймати певні посади чи займатися певною діяльністю на
строк до п'яти років, або обмеженням волі на строк до
трьох років. (
1. Об'єктом злочину є встановлений законом порядок випуску (емісії) та обігу цінних паперів, порушення якого може призвести до дестабілізації ринку цінних паперів України, погіршення загальної економічної ситуації в Україні, заподіяння майнової шкоди громадянам та юридичним особам.
2. Предметом злочину є: 1) цінні папери, випуск (емісія) яких має здійснюватись у формі відкритого розміщення за умови реєстрації випуску уповноваженими державними органами (ч. 1 ст. 223); 2) документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів (ч. 2 ст. 223).
Цінними паперами визнаються грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам.
Стаття 223 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________595
Відповідно до закону, існують такі види цінних паперів: акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов'язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери.
З метою забезпечення державного контролю за дотриманням встановлених правил здійснення операцій з цінними паперами законодавство України передбачає обов'язкову реєстрацію випуску їх окремих видів. Інформація про всі зареєстровані цінні папери заноситься до Загального реєстру випуску цінних паперів. Цей реєстр ведеться Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР) — спеціальним державним органом, на який згідно із законом покладено здійснення контролю за діяльністю на ринку цінних паперів України.
Обов'язковій реєстрації в ДКЦПФР підлягають випуски акцій та облігацій підприємств, причому ця вимога поширюється і на акції акціонерних товариств, створених в ході приватизації із застосуванням різних її способів. Реєстрації у ДКЦПФР підлягають також випуски інвестиційних сертифікатів.
Закон не передбачає реєстрації випуску чи видачі облігацій державних позик, казначейських зобов'язань, ощадних сертифікатів, векселів, а тому ці цінні папери,, так само як і приватизаційні папери, випуск яких на даний час завершено, не можуть стати предметом передбаченого ч. 1 ст. 223 злочину.
Не є предметом даного злочину облігації місцевих позик, оскільки нормативно-правові акти ДКЦПФР хоча і визначають порядок реєстрації випуску цих цінних паперів, але законом такої реєстрації не передбачено. Дії осіб, винних у здійсненні операцій по випуску в обіг або розміщенню не зареєстрованих облігацій місцевих позик, можуть кваліфікуватись як адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 13 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні".
Під документами, які подаються для реєстрації емісії, розуміються будь-які необхідні для реєстрації випуску цінних паперів чи інформації про їх випуск документи.
3. Об'єктивна сторона злочину може проявитися у формі: І) здійснення випуску (емісії) цінних паперів (акцій, облігацій підприємств чи інвестиційних сертифікатів) у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку (ч. 1 ст. 223); 2) внесення в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, свідомо недостовірної інформації, а також затвердження таких документів (ч. 2 ст. 223).
Під випуском, (емісією) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення слід розуміти дії, внаслідок яких цінні папери вперше після своєї появи передаються у власність невизначеному колу громадян і юридичних осіб безпосередньо емітентом (юридичною особою, яка випускає цінні папери) або, за його дорученням, торговцем цінними паперами. Таке розуміння вказаного поняття випливає із контексту ст. 223 і відрізняється від того значення, яке терміни "випуск" та "емісія" мають у законодавчих актах з питань регулювання обігу цінних паперів.
Розділ УИ
596
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Випуск цінних паперів у формі відкритого розміщення може полягати у передачі акцій відкритого акціонерного товариства особам, які зробили заявки на придбання в ході відкритої підписки на ці акції, у передачі виготовлених сертифікатів документарних цінних паперів покупцям емітентом чи, за його дорученням, торговцем цінними паперами тощо.
Укладення угоди на виготовлення певним виробником партії документарних (таких, що існують у вигляді сертифікатів, видрукуваних на папері) цінних паперів, випуск яких не зареєстровано, саме по собі не утворює складу злочину. Ознаки закінченого злочину, передбаченого статтею ч. 1 ст. 223, відсутні навіть у випадку, коли такі документарні цінні папери фули реально виготовлені без отримання свідоцтва про реєстрацію їх випуску.
Бездокументарними є цінні папери, що існують у вигляді облікових записів на рахунках у цінних паперах, які містяться в електронних базах даних, що їх ведуть спеціально визначені для обслуговування обігу цінних паперів юридичні особи — зберігачі та депозитарії цінних паперів. Підтвердженням права власності на цінні папери при бездокументарній формі їх випуску є виписка з рахунка у цінних паперах, яка, однак, не є цінним папером. Для випадків існування цінних паперів у бездокументарній формі злочинне діяння, передбачене ч, 1 ст. 223, полягає у відкритті емітентом емісійного рахунка на незареєсгровані цінні папери та у здійсненні операцій з перерахування таких паперів з емісійного рахунка на рахунки покупців чи інших набувачів.
Законом у певних випадках (щодо акцій та облігацій підприємств) передбачено обов'язкову реєстрацію не лише випуску (емісії) цінних паперів, а й інформації про їх випуск. Наявність зареєстрованої інформації про випуск у цих випадках є умовою, що так само необхідна для законності емісії, як і реєстрація самого випуску. Тому злочинними будуть як випуск (емісія) цінних паперів без реєстрації власне випуску, так і випуск їх за відсутності зареєстрованої інформації про випуск.
Для інвестиційних сертифікатів законом передбачено реєстрацію у ДКЦПФР проспекту емісії, після якої може бути здійснено їх випуск. Тому об'єктивна сторона даного злочину при операціях з інвестиційними сертифікатами полягає в їх випуску у формі відкритого розміщення за відсутності зареєстрованого проспекту емісії.
Нормативно-правовими актами ДКЦПФР передбачено також і необхідність реєстрації звіту про наслідки підписки на акції. Проте законом такої-реєстрації не передбачено. З огляду на це слід вважати, що випуск акцій у формі їх відкритого розміщення без реєстрації зазначеного звіту, але за наявності зареєстрованої інформації та реєстрації випуску акцій не може розглядатись як злочин, передбачений ст. 223.
Випуск без реєстрації акцій акціонерного товариства закритого типу не містить складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223, оскільки ці акції не поширюються шляхом відкритого розміщення, а розподіляються між засновниками товариства.
Стаття 223 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________597
Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223, є формальним — законом не передбачено настання будь-яких передбачених цією нормою кримінального закону злочинних дій.
Внесення в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, полягає у складанні (готуванні) документа із занесенням в нього завідомо недостовірних відомостей і поданні його до ДКЦГТФР або її регіонального органу, чи в доповненні завідомо недостовірними відомостями раніше підготовленого документа, і поданні такого зміненого документа до ДКЦПФР або її регіонального органу, а затвердження таких документів — у прийнятті керівним працівником юридичної особи рішення про затвердження документа, що містить неправдиві відомості, і поданні його до ДКЦПФР або її регіонального органу. ;. На відміну від діяння, передбаченого ч. 1 ст. 223, яке може мати І"місце лише у випадку відкритого розміщення цінних паперів, для. діяння, передбаченого ч. 2 ст. 223, не має значення, призначаються відповідні цінні папери для відкритого розміщення чи мають бути передані набувачам в інший спосіб. Тому фальсифікація змісту документів, які подаються, наприклад, для реєстрації випуску акцій акціонерного товариства закритого типу, утворює склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 223.
Перелік документів, які необхідно подати для реєстрації емісії цінних паперів, встановлюється рішенням ДКЦПФР. Комісією встановлюється також перелік документів, які мають бути подані емітентом для реєстрації інформації про випуск цінних паперів у тих випадках, коли закон вимагає її реєстрації. Злочином, передбаченим ч. 2 ст. 223, може вважатись внесення неправдивої інформації у будь-який необхідний для реєстрації випуску (емісії) цінних паперів чи інформації про випуск документ або затвердження будь-якого із необхідних для реєстрації документів, що містять неправдиву інформацію.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 223, є заподіяння внаслідок внесення недостовірної інформації до відповідних документів чи їх затвердження великої матеріальної шкоди інвесторові. Про поняття такої шкоди див. примітку до ст. 218. Така шкода може виникнути внаслідок вкладення інвестором під впливом недостовірної інформації грошових коштів у придбання цінних паперів, зокрема у випадках, «коли їх курсова вартість згодом значно впала порівняно з вартістю під час придбання інвестором, коли цінні папери стали неліквідними або внаслідок інвестиції були повністю втрачені через банкрутство юридичної особи — емітента цінних паперів. У разі заподіяння шкоди багатьом особам дії, передбачені ч. 2 ст. 223, слід вважати злочином лише за умови, що хоча б одному із інвесторів заподіяно матеріальну шкоду, яка є великою.
У випадках, коли громадянам та юридичним особам пропонуються для купівлі акції неіснуючої юридичної особи, тобто папери, які насправді не є і не можуть стати цінними паперами, або ж пропонується внести кошти на придбання акцій акціонерного товариства, яке насправді не передбачається створювати, вчинене, за умо-
Розділ VII
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
598
ви, що винні особи мають намір привласнити зібрані грошові кошти, підлягає кваліфікації за ст. 190.
Під (квестором у даному ра.зі розуміється будь-яка особа, що придбала відповідні цінні папери або зробила заявку на їх придбання і внесла грошові кошти в рахунок наступного придбання цінних паперів.
Злочин у першій його формі (ч. 1 ст. 223) слід вважати закінченим з моменту передачі емітентом чи торговцем цінними паперами покупцеві чи іншому набувачеві хоча б одного сертифіката незаре-єстрованих документарних цінних паперів, а також перерахування покупцеві чи іншому набувачеві хоча б однієї одиниці незареєст-рованих бездокументарних цінних паперів. Опублікування винною особою інформації про випуск і проведення відкритої підписки на цінні папери, а так само відкриття емісійних рахунків у бездокументарних цінних паперах без реєстрації інформації про випуск цінних паперів чи самого їх випуску з наміром провести згодом їх відкрите розміщення слід розглядати як замах на вчинення даного злочину.
Злочин у другій його формі (ч. 2 ст. 223) є закінченим з моменту заподіяння великої матеріальної шкоди інвестору. У разі, якщо таку шкоду вдалось відвернути, але об'єктивно вона повинна була виникнути у передбаченому законом розмірі, дії винних осіб слід розглядати як замах на вчинення даного злочину.
4. Суб'єктом злочину закон називає громадянина або службову особу суб'єкта господарської діяльності. Його співучасниками, крім службових осіб юридичної особи — емітента цінних паперів, можуть бути і відповідні працівники юридичних осіб — торговців цінними паперами, а також і працівники юридичної особи, яка веде реєстр власників цінних паперів, якщо вони внесли до реєстру дані про власників цінних паперів, знаючи, що ці цінні папери випущено без належної реєстрації. Громадянин може бути суб'єктом цього злочину, зокрема, у випадках, коли він є засновником акціонерного товариства.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Ставлення до наслідків, передбачених ч. 2 ст. 223, може характеризуватися прямим або непрямим умислом.
Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" від 18 червня 1991 р.
Закон України "Про господарські товариства" від 19 вересня 1991 р. (ст. ЗО).
Закон України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" від ЗО жовтня 1996р. и
Закон України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінній паперів" від 10 грудня 1997 р.
Закон України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)" від 15 березня 2001 рл (ст. ст. 38—42).
Закон України "Про обіг векселів в Україні" від 5 квітня 2001 р. ( ст. 3).
Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств. Затверджене рішенням ДлЦЛФР №19 від 9лютого 2001р.
Стаття 224 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________599
Стаття 224. Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів
1. Виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів —
караються обмеженням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або якщо вони завдали великої матеріальної шкоди,—
караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або якщо вони завдали особливо великої матеріальної шкоди,—
караються позбавленням волі на строк від п'яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітки: 1. Повторним у статті 224 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений цією статтею або статтею 199 цього Кодексу.
2. Відповідно до цієї статті матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а особливо великою - така, що у тисячу І більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об'єктом злочину є встановлений законом порядок виготовлення та обігу недержавних цінних паперів.
2. Предметом злочину є недержавні цінні папери, що існують у документарній (паперовій) формі. Такими цінними паперами відповідно до діючих законів України можуть бути акції, облігації підприємств, ощадні сертифікати, інвестиційні сертифікати, векселі.
В умовах швидкого поширення бездокументарної форми випуску цінних паперів не виключені випадки підробки виписок з рахунків у цінних паперах, які підтверджують право на певну кількість цінних паперів. Такі виписки не є цінними паперами, тому їх тдробку не можна розглядати як підробку цінних паперів. За наявності підстав такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. ст. 358 або 366.
Так само не може бути визнана злочином, передбаченим сг. 224, підробка записів на рахунках у цінних паперах у комп'ютерних базах даних, що їх ведуть депозитарії та зберігачі цінних паперів — юридичні особи, яким законом надано право надання послуг щодо Зберігання цінних паперів, відкриття та ведення рахунків у цінних паперах, обслуговування операцій на цих рахунках тощо. За наявності підстав такі дії можуть кваліфікуватися за ст. ст. 361 або 364.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) виготовленні з метою збуту підроблених недержавних цінних паперів; 2) їх збуті; 3) використанні їх іншим чином.
Під виготовленням розуміються дії, шляхом яких створюються Підроблені цінні папери, наприклад друкування, виготовлення за Допомогою спеціальної комп'ютерної техніки, малювання, ксерокопіювання тощо. При цьому мають бути виготовлені предмети, зов-
Розділ VII
600
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
нішньо схожі із тими справжніми цінними паперами, під виглядом яких винна особа хоче збути фальшивки.
Виготовлення "акцій" чи інших "цінних паперів" неіснуючої юридичної особи не утворює складу даного злочину, однак виготовлення таких предметів з метою подальшого їх використання для заволодіння чужим майном слід визнавати готуванням до шахрайства і за наявності підстав кваліфікувати за ст. 14 та відповідною частиною ст. 190.
Виготовлення знарядь, за допомогою яких передбачається в майбутньому виготовляти фальшиві цінні папери, слід, за наявності підстав, кваліфікувати як готування до вчинення злочину, передбаченого ст. 224.
Використання підроблених недержавних цінних паперів іншим чином — це вчинення будь-яких інших, крім збуту, дій з такими паперами для отримання будь-яких вигод, пільг чи переваг, на які б мав право власник відповідних справжніх цінних паперів. Зокрема, володіння акціями дає їх власникові право на участь в управлінні акціонерним товариством (участь у зборах акціонерів та у прийнятті ними рішень) та право на отримання відповідної частини прибутку від діяльності товариства. Акціонер має право на доступ до інформації про діяльність товариства, зокрема до протоколів загальних зборів та засідань правління, на отримання річного звіту товариства і т. ін. Користування цими правами на основі підроблених акцій слід розглядати як "використання іншим шляхом" підроблених цінних паперів. Ще одним можливим варіантом такого "використання" є оформлення застави на підроблені цінні папери з отриманням грошей чи інших цінностей без передачі підроблених акцій заставодержателю, тобто без їх збуту. У таких випадках дії винної особи також слід кваліфікувати за ст. 224. Заставу фальшивих недержавних цінних паперів з наміром привласнити без належної компенсації отримані під заставу кошти чи цінності, а так само будь*яке інше незаконне отримання коштів (дивідендів, процентів, інших виплат) з використанням підроблених цінних паперів слід кваліфікувати за ст. ст. 190 та 224.
4. Суб'єкт злочину загальний.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Склад розглядуваного злочину утворює лише таке виготовлення зазначених вище предметів, яке здійснюється з метою подальшого їх збуту. Про поняття зсутулив, коментар до ст. ст. 198, 199.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 224) є: 1) вчинення його повторно; 2) заподіяння ним великої матеріальної шкоди, а особливо кваліфікуючими обставинами (ч. З ст. 224): 1) вчинення його організованою групою; 2) заподіяння ним особливо великої матеріальної шкоди.
Про поняття повторності, велихоГ Г особливо великої шкоди див. примітку до ст. 224, а про поняття організованої" групи — ст. 28 і коментар до неї.
Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" від 18 червня 1991 р.
Закон України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Украй»'" від ЗО жовтня 1996р.
зоаон України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів" від Югрудня 1997р
Стаття 225 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________601 Стаття 225. Обман покупців та замовників
і. Умисне обмірювання, обважування, обраховування чи інший обман покупців або замовників під час реалізації товарів або надання послуг, якщо ці дії вчинені у значних розмірах,—
караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені особою, раніше судимою за обман покупців чи замовників,—
* караються штрафом від ста до п'ятисот неоподаткову-
г, ваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі
Ь<, на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати
§ певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до
II, трьох років.
Е Примітка. Обманом покупців та замовників у значних розмірах слід вва-
і" жати обман, що спричинив громадянинові матеріальну шкоду в сумі, що пе-
*г ревищуе три неоподатковувані мінімуми доходів громадян.
Р
І 1. Об'єктом злочину є встановлені законодавством правила тор-
Іівлі та надання послуг населенню, а також законні інтереси покуп-щів Та замовників.
*' 2. Предметом злочину можуть виступати товари (у т.ч. вироби, що виготовляються на замовлення) або грошові кошти — залежно від того, на отримання якого із цих двох видів майна було спрямовано дії винної особи.
3. Об'єктивна сторона обману покупців та замовників полягає в діях, які набувають форми обмірювання, обважування, обраховування або іншого обману.
Обмірюванням є обманні дії, внаслідок яких покупцеві відпускається менше, аніж належить, товару, кількість якого "вимірюється" певними одиницями довжини, площі й об'єму. Обмірювання при продажу тканин та інших подібних товарів має вигляд "недоміру", а при продажу рідких товарів (молочних продуктів, квасу, пива, спиртних напоїв, бензину тощо) — "недоливу".
Обважування — це відпуск покупцеві товарів меншої ваги, аніж та, яку відповідно до встановленої ціни належить відпустити за сплачену ним грошову суму.
Обраховування має вигляд або неправильного підрахунку вартості проданого товару й отримання внаслідок цього з покупця більшої, ніж належить, грошової суми, або ж неправильного підрахунку кількості одиниць товару, яка передається покупцеві, і передачі йому в такий спосіб меншої, ніж оплачена, кількості товару. '•- Під іншим обманом розуміється застосування будь-яких, крім названих вище, способів, за допомогою яких винний отримує від покупця чи замовника більшу грошову суму, ніж та, що має бути сплачена за товар чи послугу відповідно до встановлених цін чи та-ї№фів. Іншим обманом є, зокрема, продаж товару за ціною, вищою РА встановленої (цей спосіб ще називають "перевищенням встановлених роздрібних цін"), продаж зіпсованих товарів, продаж това-
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ УП
602
рів нижчого сорту за ціною вищого, перевищення встановлених цін і тарифів на побутові і комунальні послуги, що надаються населенню, тощо.
Обов'язковою ознакою даного злочину є обманний характер відповідних дій — вони вчиняються в такий спосіб, щоб створити в покупця чи замовника враження правильності дій винної особи, Продаж товарів, надання послуг за завищеними цінами з відома і за згодою самого покупця чи замовника не містять складу даного злочину, однак за наявності підстав можуть кваліфікуватись за ст. 354, а якщо такі дії вчинено посадовою особою, — за ст. 368.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього злочину є обстановка — злочин може бути вчинений під час реалізації товарів покупцям або надання послуг замовникам. Це може мати місце на підприємствах торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування населення, комунального господарства, на ринках чи в інших місцях.
Приміткою до ст. 225 визначено, що обманні дії можуть охоплюватись цією статтею лише утих випадках, коли матеріальну шкоду спричинено громадянинові. Якщо обмірювання, обважування, обрахування чи інший обман вчинено щодо покупців чи замовників, які є юридичними особами, їхніми представниками, а також у випадках, коли покупцем чи замовником виступає держава, обманні дії не можуть кваліфікуватись за ст. 225. За наявності необхідних ознак такі дії мають кваліфікуватись як шахрайство за ст. 190.
Обман покупців та замовників утворює склад злочину, передбаченого ст. 225, якщо він вчинений у значних розмірах. Про поняття значних розмірів див. примітку до ст. 225. Обман покупця чи замовника у розмірі, який не є значним, не містить складу даного злочину навіть у тих випадках, коли внаслідок неодноразового обману різних покупців та замовників їм заподіяно матеріальну шкоду, що сумарно перевищує значний розмір.
Злочин є закінченим з моменту спричинення покупцеві чи замовникові за допомогою обману майнової шкоди, що перевищує три і більше неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.
4. Суб'єктом злочину може бути будь-яка осудна особа, яка досягла 16-річного віку і здійснює розрахунки з покупцями під час здійснення торговельної діяльності або провадить розрахунки із замовниками при наданні їм послуг. При цьому винний може як самостійно вести відповідну діяльність (індивідуальний підприємець, особа, яка веде торгівлю за одноразовим патентом, продавець продукції, вирощеної у власному підсобному господарстві тощо), так 1 діяти за дорученням інших осіб (продавець у торговельному підприємстві, працівник підприємства побутового обслуговування, заготівельник тощо).
Особа, що укладає і здійснює окрему угоду, предметом якої є продаж її власного майна, не може визнаватися суб'єктом цього злочину. У випадках застосування особою обману покупця при здійсненні подібної угоди її дії за наявності підстав можуть бути кваліфіковані за ст. 190.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Стаття 226 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________603
6. Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення його особою, раніше судимою за обман покупців чи замовників. Такими слід вважати як осіб, що мають судимість за ст. 225 КК 2001 р., так і тих, які вчинили злочин, передбачений ст. ст. 155 чи 155-1 КК 1960 р., причому і судимість за нього не знята і не погашена в установленому законом порядку.
Постанова ЛВС №2 від 2 березня 1972 року "Про судову практику в справах про обман покупців" (п. п. 5-11,13, 15-17,19-21).
Стаття 226. Фальсифікація засобів вимірювання
1. Виготовлення або перероблення з метою використання чи збуту, а також збут фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.
2. Ті самі дії, вчинені особою, яка була засуджена за цією статтею,—
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об'єктом злочину є встановлений порядок виготовлення, збуту та використання засобів вимірювання.
2. Предметом злочину є фальсифіковані засоби вимірювання — вимірювальні прилади та інструменти.
Вимірювальні прилади — це предмети, що слугують для здійснення вимірювань шляхом роботи механізмів, інших технічних пристроїв, які є їх складовою частиною. Вимірювальні інструменти — це предмети, призначені для здійснення вимірювань вручну. Фальсифікованими вважаються вказані прилади (інструменти) з дефектами, внаслідок яких вимірювання ними даватиме недостовірні результати.
Під вимірюванням розуміється відображення фізичних величин їхніми значеннями за допомогою експерименту та обчислень із застосуванням спеціальних технічних засобів. Провадяться вимірювання: геометричних величин (відстаней, кутів тощо); механічних величин (швидкості, сили, ваги, вібрації, твердості тощо); витрат, Рівня, об'єму газів та рідин; фізико-хімічні; теплофізичні і температурні (температури, теплової енергії тощо); часу і частоти; електри-?них і магнітних величин (сили току, його напруги, опору, магнітної Нїдукції тощо); акустичних величин; оптико-фізичні; радіоелектронні; медичні; іонізуючих випромінювань тощо. З метою здійснення вимірювань виробляється велика кількість різних приладів та інструментів.
Неправильні вимірювання можуть мати наслідком помилкові Технічні, управлінські чи інші рішення, реалізація яких створюва-Тиме небезпеку для людей, довкілля (наприклад, небезпеку несподіваного стихійного лиха, катастрофи, аварії, радіоактивного зара-^ення) або безпосередньо завдаватиме значної матеріальної чи ін-
Розділ VII
604
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
^
шої шкоди. Тому фальсифікація засобів вимірювані» є діянням, яке закон визнає суспільне небезпечним і забороняє під загрозою кримінального покарання у ст. 226.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) виготовленні; 2) переробленні; 3) збуг\ фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів. Виготовлення — це промислове виробництво фальсифікованих: засобів вимірювання або їх створення будь-яким не-промисловим способом.
Переробленням є, зокрема, заміна механізмів, які застосовуються у відповідному приладі, на механізми іншого типу, встановлення додаткових механізмів, пристроїв, деталей чи вузлів, інша модернізація відповідного приладу чи інструмента, що має наслідком розширення його функцій чи зміну властивостей або принципів його роботи, ремонт приладу чи інструмента, внаслідок яких у приладах чи інструментах виникають дефекти, що призводять до недостові-рності результатів вимірювань.
Про поняття збуту див. коментар до ст. 199.
Злочин є закінченим з моменту завершення процесу виготовлення чи перероблення предмета злочину, а при його збуті — з моменту збуту.
4. Суб'єкт злочину загальний.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони при виготовленні та переробленні предметів злочину є мета їх використання чи збуту.
6. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 266) є вчинення його особою, яка вже має судимість за ст. 226.
Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність" від / / лютого 1998р.
Тарифи на виконання метрологічних робіт, пов'язаних із здійсненням усіх видів державного петрологічного контролю. Затверджені наказом. Держстандарту України № 502 від 16 липня 1998 р
Стаття 227. Випуск або реалізація недоброякісної продукції
Випуск на товарний ринок або інша реалізація споживачам недоброякісної, тобто такої, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам, або некомплектної продукції та товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах,—
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Під випускам або реалізацією недоброякісної продукції, вчиненими у великих розмірах, слід вважати розміри, що перевищують триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок випуску на товарний ринок та реалізації продукції і товарів, а також інтереси споживачів у частині забезпечення належної
Стаття 227 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________605
якості та безпечності продукції і товарів. Його додатковим факультативним об'єктом може бути здоров'я особи.
2. Предметом злочину виступають недоброякісна або некомплектна продукція чи товари, що випускаються на товарний ринок або реалізуються безпосередньо споживачеві.
Недоброякісними на практиці визнаються продукція чи товари, які через свої недоліки не можуть бути використані за призначенням взагалі або без істотної переробки. При цьому не мають значення причини, з яких продукція чи товари стали недоброякісними, — це можуть бути недоліки виготовлення, природні особливості, внаслідок яких продукція чи товари втрачають свої характерні властивості чи якість (наприклад, закінчення строків реалізації даного товару).
Недоброякісною вважається і продукція (товар), яка виготовлена виробником з відхиленням від належно встановлених національних чи регіональних стандартів, технічних умов чи інших стандартів, запроваджених як обов'язкові відповідними технічними регламентами чи іншими нормативно-правовими актами, незалежно від того, чи може така продукція бути використана за призначенням.
Некомплектною є продукція (товар), в якій відсутні обов'язкові окремі деталі, вузли, інші частини чи додатки до неї, без яких продукція не може бути використана за призначенням взагалі або не може бути використана в повному обсязі, або в її використанні виникають труднощі, яких звичайно не існує при використанні аналогічної продукції у повному комплекті.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) випуску зазначених
вище предметів на товарний ринок; 2) іншій їх реалізації споживачам.
Випуск на товарний ринок передбачає з'явлення на товарному
*Ьнку виготовлених певним виробником недоброякісних або не-Нряплектних продукції чи товару. Отже, під випуском слід розуміти Передачу предметів злочину для реалізації (продажу) або ж їх передачу в будь-якій формі безпосередньо від виробника споживачеві. Випуск здійснюється безпосередньо виробником (виготовлювачем) або суб'єктом, якого виробник уповноважив збувати свою продукцію.
Іншою реалізацією слід вважати будь-яку оплатну передачу предметів злочину споживачеві (найчастіше у формі продажу) не виробником, а продавцем, який отримав їх від виробника чи від іншого продавця-посередника.
Під споживачем у ст. 227 розуміються будь-які громадянин чи Юридична особа, які купують продукцію чи товар не для продажу, а Для використання за функціональним призначенням.
Реалізація продавцем недоброякісної чи некомплектної продук-ЧІЇ (товару) не споживачеві, а іншому продавцю не підпадає під дію °11- 227. Якщо один продавець знаходить для іншого продавця не-Арброякісну продукцію чи товари і продає їх з наміром посприяти
** кінцевому збуту споживачеві, такі дії продавців за наявності підбав можуть визнаватися співвиконавством у вчиненні злочину, пе-^Абаченого ст. 227.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину є
*влшеі розміри випуску або іншої реалізації недоброякісної чи не-
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ УІГ
606
комплектної продукції (товару). Про поняття таких розмірів див. примітку до ст. 227.
Виникнення внаслідок реалізації недоброякісної продукції чи товарів шкоди для здоров'я споживача або заподіяння йому смерті слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 227 та відповідною іншою статтею К.К..
Злочин є закінченим з моменту, коли недоброякісна чи некомплектна продукція (товар) у передбаченому законом розмірі реально вийшла на товарний ринок, тобто опинилась у споживача продукції чи товарів, а для випадків випуску такої продукції (товару) виробником — у споживача або продавця.
4. Суб'єктом злочину може бути працівник підприємства, установи, організації, що виробляють продукцію чи товари, який відповідає за дотримання (перевірку) якості, комплектності або відповідності стандартам продукції, що випускається підприємством на товарний ринок, або ж за її реалізацію. Суб'єктами даного злочину можуть бути і працівники (у т.ч. службові особи) торговельних організацій, котрі здійснюють реалізацію недоброякісної продукції чи товарів, а також індивідуальні підприємці, які виробляють чи реалізують певну продукцію чи товари.
5. Суб'єктивна сторона злочину може мати форму як умисної, так і необережної вини.
Конституція України (ст. 41).
Закон України "Про захист прав споживачів" в редакції від 15 грудня 1993р.
Закон України "Про стандартизацію" від 17травня 2001 р.
Стаття 228. Змова про зміну чи фіксування цін або примушування до їх змін чи фіксування
1. Змова про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок з метою усунення конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності всупереч вимогам антимонопольного законодавства —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Насильство, заподіяння шкоди чи погроза ними з метою штучної зміни або штучного фіксування цін —
караються штрафом від сорока до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені організованою групою або особою, раніше судимою за злочини, передбачені цією статтею,—
караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
1. Об'єктом злочину є відносини чесної конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності.
2. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) змові про штучну підвищення або підтримання цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок (ч. 1 ст. 228); 2) насильстві, заподіянні шкоди чи погрозі ними (ч. 2 ст. 228).
Стаття 228 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________607
Вказана змова передбачає встановлення між кількома (двома чи більше) суб'єктами підприємницької діяльності протиправної домовленості ("змови") про те, що вони узгоджено підвищать або підтримуватимуть монопольні ціни (тарифи), знижки, надбавки (доплати), націнки на ті чи інші види товарів, робіт чи послуг задля усунення конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності.
Змова може бути як усною, так і письмовою, з укладенням та підписанням відповідних документів. Заборонена домовленість може бути досягнута в результаті однієї зустрічі за участю всіх її учасників (їх представників) або ж внаслідок неодноразових консультацій між учасниками у різному їх'складі. Як змову слід розглядати і приєднання до протизаконних домовленостей після укладення угоди.
Для наявності складу даного злочину не мають значення конкретні умови домовленості, зокрема не є суттєвим, чи домовились .винні про підтримання єдиної чи різних для кожного учасника змо-ми цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат) чи націнок, або якими [•(єдиними чи різними) повинні бути відповідні ціни після узгодже-дкдто їх підвищення.
' Діяння, передбачене ч. 1 ст. 228, є злочинним за умови штучного характеру передбаченого змовою підвищення чи підтримання цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат) чи націнок, тобто в тому разі, коли воно не викликане причинами економічного характеру і зумовлене бажанням учасників змови усунути конкуренцію та отримати за рахунок цього економічну вигоду.
Антимонопольне законодавство України у певних випадках допускає укладення між суб'єктами господарської діяльності угод про узгоджені дії, включаючи і ті, що передбачені ч. І ст. 228. Зокрема, укладення таких угод та їх подальша реалізація можуть бути (за умови, що це не веде до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині) дозволені органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвиткові; розвиткові малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва. Тому Дії, які становлять зміст зазначеної вище змови, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 228, лише у разі, коли укладення відповідних угод не допускається антимонопольним законодавством взагалі або коли для законного укладення угоди вимагається згода органів Антимонопольного комітету України, а угода укладена вез отримання такої згоди.
Змова про зміну чи фіксування цін за наявності інших необхід-Иих ознак утворює склад розглядуваного злочину і у тому випадку, *оли заборонені домовленості досягнуто між керівниками (службовцями) державних підприємств під час зустрічі на офіційних заходах, організованих органами державної влади, і закріплено в офі-Ційних документах.
Злочинні дії, про які йдеться у ч. 2 ст. 228, полягають у вчиненні Проти іншої особи насильства, заподіяння такій особі чи організації, Де вона працює, майнової чи моральної шкоди або ж у погрозах
Розділ УП
608
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
вчинити таке насильство чи заподіяти шкоду. При цьому від потерпілого вимагають поведінки, яка могла б призвести до зміни (тобто підвищення чи зниження) або фіксування (збереження у незмінному вигляді) цін (тарифів) на будь-які товари, роботи чи послуги, які продаються, купуються, надаються, виконуються чи замовляються ним чи його організацією, підприємством або установою, або вплинути на прийняття іншими особами рішення про таку зміну чи фіксування.
Під насильством у ч. 2 ст. 228 слід розуміти нанесення побоїв, заподіяння тілесного ушкодження, смерті, інші насильницькі дії. У разі заподіяння потерпілому середньої тяжкості, тяжкого тілесного ушкодження або смерті, а так само у разі застосування щодо нього катування вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 228 та, відповідно, ст. ст. 121, 122, 115, 127.
Штучний характер зміни чи фіксування цін у даному випадку проявляється у тому, що вони не викликані економічними причинами і мають бути здійснені всупереч волі і бажанню особи, щодо якої застосовуються насильство чи погрози.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 228, вважається закінченим з моменту фактичного досягнення відповідної домовленості, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 228, — з моменту застосування насильства, заподіяння потерпілому фізичної, майнової або моральної шкоди, або з моменту висловлення відповідної погрози і доведення її до відома потерпілого.
3. Суб'єктом змови про зміну чи фіксування цін можуть бути індивідуальні підприємці та власники, співвласники, службовці суб'єктів підприємницької діяльності — юридичних осіб, які мають повноваження вирішувати питання, що стали предметом злочинної змови. Суб'єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 228, загальний.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а також наявністю мети. У ч. 1 ст. 228 нею е усунення конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності, а в ч. 2 ст. 228 — штучна зміна чи штучне фіксування цін.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 228, є вчинення його: 1) організованою групою; 2) особою, раніше судимою за злочин, вказаний у ч. ч. 1 або 2 ст. 228. Про поняття організованої групи див. ст. 28 і коментар до неї.
Закон України "Про захисйі економічної конкуренції" від II січня 2001 р (ст.ст.5-11).
Стаття 229. Незаконне використання товарного знака
Незаконне використання чужого знака для товарів чи послуг, фірмового (зареєстрованого) найменування, маркування товару, якщо це було пов'язане з отриманням до ходу у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин.
Примітка. Отримати доходу у великих розмірах вважається таким, коли дохід у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
ї-
. Стаття 229 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________609
1. Основний безпосередній об'єкт злочину — встановлений за-
| конодавством порядок охорони і використання знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань та маркування товарів, засади добросовісної конкуренції. Додатковим об'єктом виступають права та
1 законні інтереси споживачів.
І 2. Предметом злочину є: 1) чужий знак для товарів чи послуг;
І 2) фірмове (зареєстроване) найменування; 3) маркування товару.
і Знаки для товарів чи послуг — це позначення, за якими товари
(
або послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів чи послуг інших осіб. Дані знаки призначені для ідентифікації (шдивідуа-ь лізації) товарів і послуг, для розрізнення сервісу підприємств. Крім основної (розпізнавальної), знаки для товарів і послуг виконують інші функції: вказують на походження товарів або послуг (не географічне, а, так би мовити, виробниче), на їхню певну якість, рекламують товари і послуги, надаючи споживачам відповідну інформацію про них.
Право власності на знак засвідчується свідоцтвом, видача якого означає, що знак є зареєстрованим. Свідоцтво надає його власникові виключне право користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом, забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу, за винятком тих випадків, коли використання знака не визнається законодавством порушенням прав власника свідоцтва.
В Україні не можуть, отримати правову охорону як знаки для товарів чи послуг, зокрема, такі позначення, які: 1) не мають розрізняльної здатності; 2) є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду; 3) вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту; 4) є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар ^або надає послугу. Відповідно, вони не є предметом цього злочину.
Предметом злочину, передбаченого ст. 229, є знаки для товарів чи послуг, які зареєстрбвані в Україні або охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна.
Предметом коментованого злочину є чужий знак для товарів чи послуг. Це знак, право власності на який належить не винному, а Іншій особі, котра у встановленому порядку отримала відповідне свідоцтво.
На підставі договору власник свідоцтва може передавати іншій а особі право власності на знак для Товарів чи послуг. Передача права власності не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача.
Предметом злочину, передбаченого ст. 229, не визнаються позначення, які є схожими настільки, що їх можна сплутати із чужими знаками для однорідних товарів чи послуг або фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам (наприклад, Рапазопіх замість Рапазопіс, Згаітоу замість Зтігпой). Вказані позначення не можуть бути зареєстровані в Україні як товарні знаки. Власник свідоцтва має право вимагати їх усунення з товарів та упаковки. З огляду на те, що використання таких імітуючих позначень здатне заподіяти шкоду певним соціальним цінностям (див. п. 1 цього коментаря), доцільно доповнити диспозицію ст. 229 окремою
20 Коментар кодексу.
Розділ УП
610
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
вказівкою на незаконне використання схожих позначень для однорідних товарів чи послуг.
Фірмове (зареєстроване) найменування — це найменування підприємства незалежно від виду його діяльності, організаційно-правової форми та форми власності, під яким воно бере участь у господарському обороті. Право на фірму дає змогу індивідуалізувати юридичну особу серед інших учасників ринкових відносин, відрізнити одне підприємство від іншого, є складовою частиною ділової репутації господарюючого суб'єкта.
Найменування підприємства фіксується в процесі його державної реєстрації шляхом зазначення фірмового найменування в установчих документах. Право на фірму в Україні підлягає охороні без його спеціальної реєстрації, відмінної від державної реєстрації юридичних осіб — суб'єктів підприємництва. Воно не може бути відчужене окремо від підприємства. Фірмові найменування українських підприємств охороняються на території інших держав без будь-якої реєстрації, а фірмові найменування іноземних юридичних осіб користуються правовою, у т.ч. кримінально-правовою, охороною на території України без додаткової реєстрації.
Маркування товару — це один із способів, за допомогою якого інформація про той чи інший товар доводиться до відома споживача особою, яка цей товар виготовляє. Інформація про товари повинна містити, зокрема: перелік основних споживчих властивостей товарів, а щодо продуктів харчування — їхні склад, калорійність, вміст шкідливих для здоров'я речовин; дату виготовлення; найменування та адресу виробника, а також підприємства, яке здійснює функції щодо прийняття пропозицій від споживача.
Стосовно окремих видів товарів закон встановлює спеціальні правила їх маркування (лікарські засоби, продовольчі товари, ювелірні вироби тощо). Наприклад, маркування горілки та лікеро-горілчаних виробів, які реалізуються через торговельну мережу, здійснюється шляхом нанесення на кожну пляшку етикетки.
Маркування товарів, які виробляються або реалізуються в Україні, штриховими кодами ЕАН запроваджено з 1 січня 1997 р. Штриховий код ЕАЫ — це числовий код, представлений комбінацією послідовно розташованих паралельних штрихів та проміжків між ними, розміри та розташування яких встановлено певними правилами, і який присвоюється одиницям обліку (товару) відповідно до нормативних документів національної нумерувальної організації. Присвоєння товарам штрихових кодів ЕАЫ та реєстрація кодів в Україні здійснюються асоціацією "ЄАН—Україна". Обов'язковому маркуванню штриховими кодами підлягають усі товари, крім визначених нормативними актами (товари народних промислів та авторські роботи, товари, виготовлені на індивідуальне замовлення, товари в роздрібній торгівлі, які реалізуються безпосередньо покупцеві шляхом вимірювання, тощо).
Предметом коментованого злочину визнається також попереджувальне маркування, яке має право проставляти поряд із знаком для товарів чи послуг власник свідоцтва і яке вказує на те, що цей знак зареєстровано в Україні.
Стаття 229 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________611
3. З об'єктивної сторони злочин полягає у незаконному використанні чужого знака для товарів чи послуг, фірмового найменування або маркування товару, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах.
Під використанням знака для товарів чи послуг, фірмового найменування слід розуміти їх застосування на товарах і при наданні послуг, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній із введенням товарів і послуг в господарський обіг.
Незаконним є таке використання чужого знака для товару чи послуги, яке здійснюється без дозволу на те власника свідоцтва на товарний знак. Власник має право дати будь-якій особі дозвіл на використання знака, зокрема, на підставі ліцензійного договору, який повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.
Незаконність використання знака потрібно вбачати і в тому разі, коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак зазначених осіб поряд із своїм знаком.
Використання фірмового найменування є незаконним і тоді, коли воно здійснюється без дозволу уповноваженої особи, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта, який має пріоритет на використання цього найменування.
Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається незаконним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний -елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта.
Закон забороняє використовувати в найменуванні підприємницької юридичної особи найменувань, тотожних найменуванню іншого суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи або об'єднання громадян, внесених до відповідних реєстрів. Якщо використання найменування юридичної особи — суб'єкта підприємництва здійснюється з порушенням цих вимог, є підстави вважати вчинене незаконним використанням фірмового найменування і кваліфікувати його за ст. 229.
Випадки використання схожих фірмових найменувань, у т.ч. ситуації, коли назва юридичних осіб збігається, а організаційно-правова форма — ні, диспозицією ст. 229 не охоплюються.
Незаконне використання маркування товару має місце тоді, коли особа доводить інформацію про товари з порушенням вимог законодавства про маркування.
Злочин вважається закінченим з моменту отримання доходу у великих розмірах. Про поняття доходу див. коментар до ст. 202. Доходом у великих розмірах вважається дохід, який у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 229). Незаконне використання фірмового наймену-Вання, знака для товарів чи послуг або маркування товарів, яке не 20*
Розділ УП
612
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
було пов'язане з отриманням доходу у великих розмірах, тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 164-3 КАП).
Такі прояви недобросовісної конкуренції, як неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення товару, а також імітація, копіювання чи пряме відтворення товару іншого підприємця, диспозицією ст. 229 не охоплюються і тягнуть адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 164-3 КАП).
4. Суб'єкт злочину загальний.
5. Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом. Вчинення таких дій за необережністю визнається адміністративним проступком (ч. 1 ст. 164-3 КАП).
Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 вересня 1883 р. Україна приєдналась до Конвенції 25 грудня 1991 р.
Договір про закони щодо товарних знаків від 27 жовтня 1994 р. Ратифікований Україною 13 жовтня 1995р.
ЦК (ст. ст. 23, 27).
Закон України ЦПро підприємництво" від 7лкотого 199/ р. (ст. ст. 2,8)
Закон України "Про підприємства в Україні" від 27 березня 1991 р. (ст. ст. 6, 7, 9).
Закон України "Про господарські товариства' від 19 вересня 1991 р. (ст.ст.2,6)
Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг від 15 грудня 1993 р.
Закон України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами " від 19 грудня 1995 р. (ст. 11).
Закон України "Пролікарські засоби" від 4 квітня 1996р. (ст. 12).
Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996р.
Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р. (ст. 15).
Закон України "Про захист економічної конкуренції' від 11 січня 2001 р.
Положення про Єдиний Державний реєстр підприємств та організацій України. Затверджене постановою КМ № /18 від 22 січня 1996 р.
Постанова КМ "Про впровадження штрихового кодування товарів" № 574 від 29 травня 1996 р.
Інструкція про розгляд та реєстрацію договору про передачу права власності на знак для товарів і послуг та ліцензійного договору на використання знака для товарів їпослуг. Затверджена наказом Держпатенту України від 6 червня 1995р.
Положення про штрихове кодування товарів. Затверджене наказом МЗЕЗтор-гу № 530 від 27 серпня 1996 р.
Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Затверджене наказом МОН№ 347 від 25липня 2000р.
Положення про фірму. Затверджене постановою ЦБК і РНК СРСРвід 22 червня 1927р. "
Стаття 230. Порушення антимонопольного законодавства
Умисне неподання або подання завідомо неправдивих документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України або його територіальному відділенню, а також ухилення від виконання законних рішень цих органів, вчинене службовою особою органу державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адмітстратив-но-господарського управління і контролю, підприємства, установи, організації, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах,—
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, або виправними роботами на строк до двох років.
Стаття 230 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________613
Примітка. Великим розміром отримання доходу вважається такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об'єктом злочину є порядок здійснення господарської діяльності в частині державного контролю за дотриманням умов чесної конкуренції.
2. Об'єктивна сторона злочину характеризується: 1) неподанням документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України або його територіальному відділенню; 2) поданням йому за-відомо неправдивих документів чи іншої інформації; 3) ухиленням від виконання законних рішень зазначеного комітету або його територіального відділення.
Ашпиконопальний комітет України — це центральний орган виконавчої БЛ2ДИ зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності. Окрім власне Антимонопольного комітету України (який складається із голови та десяти державних уповноважених), законом передбачається функціонування його територіальних відділень в Автономній Республіці Крим, областях, містах Київ та Севастополь, а за необхідності — і в інших адміністративно-територіальних одиницях.
Для виконання покладених на нього завдань Антимонопольний комітет України та його'територіальні відділення наділені широкими повноваженнями і, зокрема, правом одержувати від господарюючих суб'єктів, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування певну інформацію та приймати у передбачених законом випадках рішення, які є обов'язковими для виконання. Такі рішення мають форму розпоряджень або постанов.
Умисне неподання або подання свідомо неправдивих документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України чи його територіальному відділенню може вважатись злочинним діянням, передбаченим ст. 230, лише у разі, коли подання відповідних документів передбачається законом або нормативно-правовим актом Антимонопольного комітету України, виданим у межах передбачених законом повноважень цього органу. Зокрема, обов'язковим є безкоштовне надання на вимогу державного уповноваженого, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України документів, статистичної та іншої інформації, необхідної для здійснення контролю за дотриманням антимонопольного законодавства та розгляду справ про його порушення, а також надання службовими (посадовими) особами на вимогу державного уповноваженого чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України письмових пояснень, які також слід вважати документами. Вимога-про надання (подання) документів має бути викладена у письмовій формі і підписана службовою особою, якій законом надано право вимагати надання документів.
Під неподанням документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України або його територіальному відділенню слід розуміти ненадання відповідних документів чи інформації безпосередньо цим органам, а також ненадання їх державному уповноваженому чи голові територіального відділення Антимонопольного
Розділ УГГ
614
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
комітету України на їх вимогу за умови, що ці документи чи інформація перебувають у розпорядженні відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління і контролю, підприємства, установи, організації і реально можуть бути надані у терміни, визначені у вимозі про їх надання. Неподання може виразитися як у відмові надати документи чи інформацію, так і в умисному невиконанні вимоги про надання документів чи інформації. Неподанням слід вважати і подання у відповідь на законну вимогу лише частини із тих документів чи інформації, які зазначені у вимозі. Водночас не утворює складу цього злочину подання усіх чи деяких документів (інформації) із затримкою.
Поданням завідомо неправдивих документів чи іншоГ інформації слід вважати подання документів чи інформації, в яких містяться недостовірні відомості, за умови, що особа, яка направила документ чи інформацію Антимонопольному комітетові України, його територіальному відділенню, а також державному уповноваженому чи голові територіального відділення, знала про їх недостовірність.
Під іншою інформацією розуміється, зокрема, статистична інформація, яка не охоплюється поняттям "документ" тощо.
Під ухиленням від виконання законних рішень антимонопольного комітету України або його територіального відділення слід розуміти невчинення дій, що вимагаються у відповідному рішенні, або ж вчинення (продовження вчинення) дій, які таким рішенням вчиняти заборонено.
Кримінальна відповідальність за ст. 230 може настати лише за невиконання рішень Антимонопольного комітету України або його територіального відділення, які у встановленому законом порядку доведені до відома особи, котрої стосуються.
До числа законних рішень Антимонопольного комітету України або його органів, що підлягають обов'язковому виконанню, слід відносити, зокрема, рішення (у т.ч. і попередні) у справах порушення законодавства про захист економічної конкуренції чи про недобросовісну конкуренцію, суть яких може полягати у приписі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, примусовий поділ суб'єкта господарювання, що посідає монопольне (домінуюче) становище на ринку, припинення дій, що є недобросовісною конкуренцією, офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують іншого господарюючого суб'єкта, накладення штрафу, блокування цінних паперів тощо. У процесі розгляду справ про недобросовісну конкуренцію Антимонополь-ний комітет України, його територіальні відділення можуть винести розпорядження про заборону особі, в діях якої вбачаються ознаки порушення (відповідачеві), вчиняти певні дії та про накладення арешту на майно або грошові суми, що належать такій особі.
Рішення (у вигляді постанов, розпоряджень, попередніх рішень), винесені Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями, можуть бути оскаржені до господарського суду. З огляду на це не утворює складу даного злочину невиконання відповідного рішення у терміни, встановлені законом для подання скарги до господарського суду, якщо відповідно до положень зако-
Стаття 231 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________615
ну подання цієї скарги (або ж апеляційної, касаційної скарги) зупиняє виконання відповідного рішення.
Не може вважатись злочином, передбаченим ст. 230, невиконання рекомендацій та інших документів Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень, які не підлягають обов'язковому виконанню.
Описані у ст. 230 діяння утворюють склад цього злочину, якщо вони були пов'язані з отриманням доходу у великих розмірах (500 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Отримання доходу може мати місце як до вчинення відповідних діянь (у цьому разі протизаконні дії чи бездіяльність стають, окрім іншого, і своєрідним приховуванням цього факту), так і після їх вчинення. Порушення антимонопольного законодавства є закінченим злочином з моменту отримання відповідним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, органом адміністративно-господарського управління і контролю, підприємством, установою, організацією доходу у великих розмірах.
Під органами адмшістративно-господарсьхого управління та контролю у ст. 230 розуміються суб'єкти господарювання, об'єднання, інші юридичні особи, яким делеговано повноваження органів влади чи органів місцевого самоврядування щодо такого управління або контролю.
3. Суб'єктом злочину може бути службова особа органу державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління і контролю, підприємства, установи, організації, до компетенції якої входить віддання розпоряджень про підготовку та направлення документів та іншої інформації Антимонопольному комітетові України чи його територіальному відділенню, підписання таких документів, а також віддання розпоряджень про вчинення чи припинення певних дій на виконання законних рішень Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Закон України "Про Антимонопольный комітет України" від 26 листопада 1993р.
Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996р. Закон України "Про захист економічної конкуренції' від 11 січня 2001 р.
Стаття 231 о Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю
Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності,—
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
616
Розділ VI/
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
1. Об'єктом злочину є встановлений порядок здійснення господарської діяльності в частині забезпечення чесної конкуренції між її суб'єктами.
Неправомірне отримання і використання у своїй діяльності чужих наукових здобутків, технологій, управлінських рішень та схем, іншої інформації, яка є комерційною таємницею, має наслідком отримання безпідставних переваг підприємством, організацією, установою чи підприємцем, які отримали цю інформацію, веде до знищення стимулів для розвитку і вдосконалення форм і способів економічної діяльності, завдає прямої шкоди власникам комерційної таємниці.
Під комерційною таємницею розуміються відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства чи іншого суб'єкта господарської діяльності, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам.
Відомості, які становлять комерційну таємницю, визначаються керівником підприємства (юридичної особи). Проте обсяг цих відомостей не може встановлюватись довільно. Згідно із законодавством не можуть бути визнані комерційною таємницею: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями і посадами, а також про наявність вільних робочих місць; документи пр>р сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про порушення законодавства України та розміри завданих при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; інші відомості, які підлягають оголошенню відповідно до чинного законодавства.
Для банку відповідна інформація є інформацією не про свою власну діяльність, а про сторонніх осіб. Тому поняття банківської таємниці не слід ототожнювати з поняттям комерційної таємниці. Банківська таємниця підлягає кримінально-правовій охороні за ст. 231 лише у випадку, коли відповідні відомості одночасно є комерційною таємницею клієнта банку. Інформація, яка у законодавстві має назву таємниці змісту біржової угоди, підлягає охороні за ст. 231 у випадках, коли учасники біржової угоди віднесли її зміст до відомостей, які є їх комерційною таємницею.
2. Об'єктивна сторона злочину характеризується: 1) вчиненням дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю; 2) незаконним використанням таких відомостей.
Ст. 231 охоплюються і характеризуються як комерційне Ішш-гунство будь-які цілеспрямовані дії, вчинені з метою отримання комерційної таємниці без згоди її власника особою, яка не має законних підстав для ознайомлення з відповідними відомостями в силу свого службового становища чи професійної діяльності (тобто не є працівником відповідної юридичної особи, працівником податкове-
Стаття 231 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________617
го органу, слідчим, прокурором, суддею тощо). Комерційне шпигунство може проявлятися у: викраденні відповідної інформації чи об'єктів, які її містять; підслуховуванні (у т.ч. із застосуванням спеціальних технічних засобів); отриманні інформації шляхом проникнення у комп'ютери чи комп'ютерні мережі тощо.
Не охоплюються складом даного злочину випадки, коли особа випадково дізналась про відомості, що є комерційною таємницею, або якщо такі відомості добровільно були повідомлені цій особі працівниками відповідного суб'єкта господарської діяльності.
Про розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю, див. коментар до ст. 232. Розголошення є одним із способів використання відомостей, що становлять комерційну таємницю. Тому усі випадки незаконного умисного розголошення комерційної .таємниці, крім тих, що передбачені ст. 232, слід вважати її використанням.
Використанням відомостей, що становлять комерційну таємницю, є пряме застосування відповідної інформації у виробничій, комерційній чи іншій господарській діяльності для отримання додаткової матеріальної вигоди чи переваги над конкурентом. Використанням слід вважати й інші дії, які особа, котра незаконно отримала відомості, що становлять комерційну таємницю, вчиняє за допомогою відповідної інформації або користуючись фактом наявності у неї такої інформації. Зокрема, використанням є висунення тим, хто здобув відповідну інформацію, майнових чи інших вимог до влас-Чшка комерційної таємниці за повернення або нерозголошення відповідних відомостей.
Використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, утворює склад злочину, передбаченого ст. 231, якщо воно є незаконним. Використання є незаконним у випадках, коли воно здійснюється без згоди власника комерційної таємниці.
Під дію ст. 231 підпадають не лише випадки використання спеціально зібраної інформації, а й її використання особою, яка отримала таку інформацію від того, хто її зібрав з метою розголошення чи іншого використання, а також отримала випадково або правомірно від власника комерційної таємниці під зобов'язання про її нерозголошення і невикористання. Не може розглядатись як незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, використання працівниками органів державної влади (податкових, правоохоронних органів, суду тощо) отриманої ними згідно із законом інформації для здійснення тих своїх службових функцій і завдань, необхідність виконання яких зумовила отримання ними відповідних відомостей (перевірки правильності сплати податків, Проведення досудового слідства, розгляду судової справи тощо).
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони розглядуваного злочину є спричинення ним Істотної шкоди юридичній особі або під-пРИємцеві — власникові комерційної таємниці. Істотна шкода є по-Ияттям оціночним. Питання про її наявність чи відсутність вирішу-Ється у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, Майнового стану власника відповідних відомостей, що становлять Комерційну таємницю.
Розділ УП
618
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Злочин є закінченим з моменту спричинення власникові комерційної таємниці істотної шкода.
3. Суб'єкт злочину загальний.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а для випадків комерційного шпигунства обов'язковою також є мета — розголошення або інше використання зібраних відомостей.
Закон України "иГІро підприємства ^ Україні" від 27 березня 1991 р. (ст. ЗО).
Закон України "Про товарну біржу" від 10 грудня 1991 р. (ст. 15).
Закон України "Про захист від недобросовісноїконкуренціҐ від 7 червня 1996р. (ст. ст. 16—19).
Постанова КМ №611 від 9 серпня 1993 р. "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці".
Стаття 232. Розголошення комерційної таємниці
__ Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності,—
карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об'єкт злочину аналогічний об'єкту злочину, передбаченого ст. 231.
Про поняття комерційної таємниці див. коментар до ст. 231.
2. Об'єктивна сторона злочину полягає у діях, якими комерційна таємниця піддається розголошенню, тобто доводиться до відома сторонніх осіб (хоча б однієї особи), та наслідках у вигляді спричинення істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності.
Розголошення може бути здійснене будь-яким способом (усно, письмово, із застосуванням засобів зв'язку, через друковані чи інші засоби масової інформації, через комп'ютерні мережі тощо). Про поняття розголошення таємниці див. також коментар до ст. ст. 132, 145, 168, 328.
Розголошення зазначеної інформації утворює склад даного злочину за умови, якщо воно вчинене без згоди власника таємниці.
Під згодою на розголошення комерційної таємниці слід розуміти чітко виражену згоду на це громадянина-підприємця, керівника (іншої уповноваженої особи) чи керівного органу юридичної особи — власника таємниці.
Не визнається розголошенням передача (ознайомлення) службовою особою органу державної влади (слідчим, прокурором, суддею тощо) іншим особам відомостей, що є комерційною таємницею, якщо така передача (ознайомлення) є наслідком виконання вимог закону (наприклад, направлення слідчим матеріалів кримінальної справи, в якій містяться отримані ним відомості, що є комерційною таємницею, для ознайомлення прокурору чи направлення такої кримінальної справи прокурором до суду, що призводить до ознайомлення з цими відомостями судді). Водночас повідомлення
619
Стаття 233
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
цими особами комерційної таємниці іншим особам, що не обумовлювалось виконанням ними своїх службових обов'язків, кваліфікується за ст. 232.
Злочин є закінченим з моменту спричинення власникові комерційної таємниці істотної шкоди. Істотна шкода є оціночним поняттям.
3. Суб'єктом злочину може бути особа: 1) якій комерційна таємниця стала відома внаслідок її особливих взаємовідносин з власником таємниці (наприклад, службова особа господарського товариства, член спостережної ради, ревізійної комісії, співвласник відповідної юридичної особи тощо); 2) яка є представником контрагента чи партнера відповідного суб'єкта господарської діяльності і отримала інформацію, що є комерційною таємницею, під умовою її нерозголо-шення; 3) яка є службовою особою органу державної влади (зокрема слідчим, прокурором, суддею) і отримала відповідні відомості на під-
•'Ставі закону під час виконання своїх службових обов'язків.
4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим уми-
• слом і корисливим чи іншим особистим мотивом. Іншим особистим ; мотивом може бути прихильність чи, навпаки, неприязнь до певної особи, бажання зашкодити керівникам або власникам підприємст-г ва чи організації, які чимось образили винного тощо.
•Стаття 233. Незаконна приватизація державного, комунального майна
1. Приватизація державного, комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, або використання підроблених приватизаційних документів, а також сама приватизація майна, яке не підлягає приватизації згідно з законом, або приватизація неправомочною особою, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, якщо воно призвело до незаконної приватизації майна державної чи комунальної власності в великих розмірах, або вчинене групою осіб за попередньою змовою, —
карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Примітка. Великим розміром, передбаченим у цій етапі, визнається незаконна приватизація майна на суму, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об'єктом злочину є передбачений законодавством порядок приватизації державного і комунального майна.
2. Предмет злочину — державне і комунальне майно.
Під державним майном слід розуміти майно, що перебуває у Державній власності, а також майно, яке належить Автономній Республіці Крим.
До об'єктів державної власності, що підлягають приватизації, належать: 1) майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, як-Що в разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, зі структури якого вони виділяються; 2) об'єкти незаверше-
Розділ УП
620
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
ного будівництва та законсервовані об'єкти; 3) акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об'єднань.
З метою раціонального та ефективного застосування способів приватизації її об'єкти залежно від низки ознак (чисельність працюючих, вартість основних фондів, наявність стратегічного значення для економіки та безпеки держави тощо) у Державній програмі приватизації класифікуються за групами — А, В, Г, Д, Е та Ж.
Комунальним визнається майно, яке перебуває у комунальній власності. Правом комунальної власності визнається право територіальної громади села, селища або міста володіти, економно та ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через представницькі органи місцевого самоврядуйайня.
Відчуження комунального майна регулюється загальними положеннями законодавчих актів з питань приватизації і здійснюється органами місцевого самоврядування. Останні вправі приймати рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення.
Предметом цього злочину не виступають об'єкти державного земельного та житлового фондів.
3. З об'єктивної сторони злочин може проявлятися у формі приватизації державного чи комунального майна: 1) шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом; 2) шляхом використання підроблених приватизаційних документів; 3) яке згідно з законом не підлягає приватизації; 4) неправомочною особою.
Під приватизацією слід розуміти один із способів зміни форми власності, а саме відчуження державного або комунального майна на користь фізичних та юридичних осіб, які відповідно до законодавства про приватизацію можуть бути покупцями. В сучасних умовах роздержавлення власності'відбувається у формі оплатної індивідуальної приватизації майна, яка полягає у вивченні попиту на конкретний об'єкт приватизації, врахуванні кон'юнктури ринку, на основі цього — визначенні способу продажу, який максимально враховує особливості становища кожного об'єкта, з метою концентрації капіталу та забезпечення ефективного функціонування підприємства у післяприватизаційний період.
Суб'єктами приватизації є: 1) органи приватизації; 2) покупці (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства; юридичні особи, зареєстровані на території України, крім випадків, передбачених законодавством; юридичні особи інших держав); 3) посередники (довірчі товариства, інвестиційні фонди та інвестиційні компанії тощо).
Приватизація державного майна здійснюється шляхом: а) продажу об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом; б) продажу акцій (часток, паїв), що належать державі у господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність та конкуренцію
Стаття 233 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________621
покупців; в) продажу на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій відкритого акціонерного товариства при поданні покупцем відповідних документів; г) викупу майна державного підприємства згідно з альтернативним планом приватизації.
Неконкурентні способи продажу майна державних підприємств застосовуються щодо об'єктів, не проданих на аукціоні чи за конкурсом.
Приватизація законсервованих об'єктів та об'єктів незавершеного будівництва, підприємств торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування населення, готельного господарства, туристичного комплексу здійснюється шляхом: а) продажу на аукціоні або за конкурсом; б) викупу. Доцільність застосування того чи іншого способу приватизації визначається органом приватизації самостійно, крім випадків, встановлених законодавством.
Ціна продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, визначається експертним шляхом або способами, що враховують потенційну прибутковість, відповідно до методики, затвердженої КМ.
Продаж об'єктів приватизації на аукціоні полягає у передачі права власності покупцеві, який запропонував у ході торгів найвищу ціну. Продаж об'єктів приватизації за конкурсом — це передача права власності покупцеві, який запропонував найкращі умови експлуатації об'єкта або за рівних умов — найвищу ціну.
Підприємства АПК можуть приватизуватись тільки шляхом перетворення їх на КСП або ВАТ у порядку, передбаченому законодавством.
Продаж державного або комунального майна неналежним для даного об'єкта способом, непроведення експертної оцінки, у тому разі, коли її проведення було обов'язковим, що мало своїм наслідком заниження вартості приватизованого майна, а також безоплатну передачу майна у власність фізичних або юридичних осіб, крім випадків, передбачених чинним законодавством, потрібно кваліфікувати за ст. 233.
Вартість — це суспільне визначений еквівалент у грошовій формі. Законодавство про приватизацію розрізняє такі види вартості майна: балансова та переоцінена, справедлива (ринкова), інвестиційна, ліквідаційна та заставна вартість, вартість активів, вартість відтворення тощо.
Заниження вартості об'єктів приватизації — це, зокрема: незаконне списання або відчуження основних та оборотних фондів підприємства в період підготовки до його приватизації, непроведення індексації вартості основних засобів, порушення порядку проведення інвентаризації майна, заниження обсягів виробничих Площ об'єкта приватизації під час визначення його вартості. У тому Разі, коли заниження вартості державного або комунального майна поєднується з використанням підроблених приватизаційних документів (наприклад, передавального балансу підприємства, актів інвентаризації майна та інвентаризаційних описів, звітів про експе-Ртну оцінку цілісних майнових комплексів, висновків експертів про вартість майна), дана обставина впливає на обсяг обвинувачення і повинна знайти відображення у процесуальних документах.
Розділ УП
622
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Використання підроблених приватизаційних документів передбачає використання таких документів у процесі приватизації державного чи комунального майна.
Під приватизацією майна, яке не підлягає приватизації, потрібно розуміти укладання договорів купівлі-продажу щодо таких об'єктів державної або комунальної власності, відчуження яких на користь фізичних та юридичних осіб чинним законодавством або рішенням місцевих рад відповідного рівня заборонено.
Приватизації не підлягають об'єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. Перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, не є постійним і незмінюваним. Затвердження такого переліку — виключна компетенція ВР. Поіменний перелік зазначених об'єктів, які розподіляються за органами управління та областями, затверджується ВР за поданням КМ у формі прийняття відповідного Закону. На казенне підприємство за рішенням КМ може бути перетворене державне підприємство, яке, відповідно до чинного законодавства України, не підлягає приватизації.
Об'єкти державної власності, які підлягають приватизації, поділяються на дві категорії: 1) такі, що приватизуються за погодженням з КМ (наприклад, майнові комплекси підприємств-монополіс-тів на ринку відповідних товарів України, підприємств ВПК, що підлягають конверсії, підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України); 2) такі, для приватизації яких не вимагається погодження з КМ.
Порушення встановленого порядку приватизації відповідного державного майна (здійснення її без погодження з КМ),-яка не є відчуженням майна, що саме не підлягає приватизації, ознак розглядуваного складу злочину не містить.
Об'єктами малої приватизаційне можуть бути будівлі (споруди, приміщення) або їх окремі частини, які становлять національну, культурну та історичну цінність і перебувають під охороною держави. Не підлягають приватизації визначені у встановленому порядку спеціалізовані підприємства торгівлі, що обслуговують виключно громадян, які мають пільги згідно з чинним законодавством. Заклади культури, приміщення та будівлі соціально-побутового призначення, споруджені за рахунок коштів державних підприємств, які обслуговують населені пункти, райони чи мікрорайони у містах, громадські організації або певні професійні колективи, можуть бути у встановленому порядку виключені з переліку об'єктів малої приватизації за рішенням органів ФДМ, місцевих рад відповідного рівня.
Приватизація неправомочною особою передусім означає, що як покупець державного чи комунального майна виступає особа, якій чинним законодавством не дозволено брати участь у приватизації та укладати відповідні договори купівлі-продажу.
Покупцями об'єктів приватизації не можуть бути: а) юридичні особи, у майні яких частка державної власності перевищує 25 %; б) органи державної влади та місцевого самоврядування; в) працівники державних органів приватизації; г) юридичні особи, майно яких перебуває у комунальній власності. Покупцями об'єктів малої
Стаття 233 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________623
приватизації не можуть бути працівники органів приватизації та інші особи, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. У такій приватизації не передбачається і участь посередників.
Державною програмою приватизації стосовно конкретних об'єктів можуть бути встановлені інші обмеження або особливості участі покупців у приватизації, включаючи галузеві та сумарні квоти на придбання юридичними особами державного майна та акцій.
Законодавство про порядок проведення відкритих торгів встановлює, що у тендерах з продажу пакетів акцій ВАТ не дозволяється брати участь: 1) радникам; 2) їх афілійованим особам. Радник — це юридична особа (група юридичних осіб), яка надає послуги з підготовки та проведення відкритих торгів. До афілійованих осіб, які виключаються з процедури торгів, належать: а) юридичні особи, •які безпосередньо або опосередковано володіють (або мають право за договором на придбання) 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток) радника; б) юридичні особи, в яких радник безпосередньо або опосередковано володіє 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток); в) юридичні особи, які безпосередньо чи опосередковано мають спільно з радником компанію, яка є їх учасником; г) фізичні особи, які обіймають керівні посади в зазначених вище компаніях або отримали від них позику в будь-якій формі, розмір якої перевищує 10 000 доларів США, а також члени їхніх сімей; д) фізичні особи, які безпосередньо або опосередковано володіють 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток) у зазначених вище компаніях, а також члени їхніх сімей; е) юридичні особи, в яких зазначені вище особи безпосередньо або опосередковано володіють 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток), а також члени їхніх сімей.
Приватизацію неправомочною особою слід вбачати і в тому разі, коли договір купівлі-продажу державного або комунального майна укладається між покупцем і таким продавцем, який не є належним органом приватизації.
Злочин, передбачений ст. 233, є закінченим з моменту незаконної приватизації державного або комунального майна. При цьому слід мати на увазі, що, за загальним правилом, право власності на приватизований об'єкт переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу майна.
Незаконну приватизацію державного або комунального майна, яка поєднується з викраданням майна, фіктивним підприємництвом або кримінальне караними порушеннями законодавства про банкрутство, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 233 і, зокрема, ст. ст. 190, 191, 205, 219, 220.
4. Суб'єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку і бере безпосередню участь у приватизації державного чи комунального майна. За ст. 233 можуть кваліфікуватись, зокрема, діяння Працівників державних органів приватизації та органів місцевого самоврядування, голів та членів інвентаризаційних комісій, комісій 3 приватизації об'єктів, тендерних комісій, комісій, створюваних Для визначення частки держави в статутному фонді підприємств у порядку їх передприватизаційної підготовки, службових осіб (у Першу чергу керівників і головних бухгалтерів) підприємств, які
Розділ УП
624
особлива частина
підлягають приватизації, фізичних осіб та службових осіб юридичних осіб — покупців державного чи комунального майна. Суб'єктом злочину можуть визнаватися також працівники тих юридичних осіб, які на підстав.! угод, укладених з державними органами приватизації, здійснюють продаж державного майна, у т.ч. у формі проведення аукціонів.
Дії експерта, який сприяв заниженню вартості об'єкта приватизації, слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ст. 233 як пособництво незаконній приватизації державного або комунального майна. За наявності для цього підстав така ж кримінально-правова оцінка має даватись діям працівників посередницьких організацій.
За наявності підстав за зловживання в процесі приватизації державного або комунального майна службові особи, у т.ч. державних органів приватизації, повинні притягуватись до відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності (зокрема за ст. ст. 364, 366, 368):
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. '
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 233) є незаконна приватизація майна державної чи комунальної власності: 1) у великих розмірах,- 2). вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Незаконна приватизація вважається вчиненою у великих розмірах, якщо вартість приватизованого майна у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 233).
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див ст. 28 і коментар до неї.
Конституція України (ст. ст. 13,41, 85, 142^.
Закон України "Про підприємства в Україні' від 27 березня 1991 р. (ст. ст. 2,10, 37-39).
Закон України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" в дедакціївід 15 травня 1996 р.
Закон України 'Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі" від 10 липня 1996 р.
'Закон України "Про приватизацію державного майна" в редакції від 19 лютого 1997р.
Закон України "Про місцеве самоврядування" від 21 травня 1997 р. (ст. ст. \, 16, 26,29, 60).
Закон України "Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності" від 3 березня 1998 р.
Закон України "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації від 7 липня 1999 р.
Закон України "Про державну програму приватизації" від 18 травня 2000р.
Закон України "Про особливості приватизації підприємств, що належать до сфери управління Міністерства оборони України" від 18травня 2000 р.
Указ Президента України "Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва" № 59/ від 28 травня 1999 р.
Рішення КС у справі щодо приватизації державного майна № 01/1501-97 від 1 липня 1998р.
Рішення КС у справі про визначення способу малої приватизації № 1-16/2000 від 13 грудня 2000 р.
Положення про представництво Фонду державного майна України у районі, місті. Затверджене постановою КМ №412 від 15 червня 1994 р.
Методика оцінки вартості майна під час приватизації. Затверджена постановою КМ № 1554 від 12 жовтня 2000 р.
Перелік офшорнихзон. Затверджений розпорядженням КМ № 106-р від 1 березня 2000 р.
Стаття 234 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________625
Положення про комісію з приватизації. Затверджене наказом ФДМ від 15липня 1997р. №743
Положення про умови укладення (переукладення) угоди про продаж майна, що перебуває у державній власності. Затверджене наказом ФДМ№ 601від27березня 1998р.
Положення про порядок вивчення потенційних покупців на об'єкти приватизації. Затверджене наказом ФДМ № 1798 від ЗО серпня 2000 р.
Порядок надання державними органами приватизації згоди на подальше відчуження об'єктів, придбаних покупцями державного майна за договорами купівлі— продажу. Затверджений наказом ФДМ № 500 від ЗО березня 2001 р.
Положення про порядок експертної оцінки цілісних майнових комплексів під час їх приватизації шляхом викупу та конкурентними способами. Затверджене нака-. зон ФДМ № 763 від 28 квітня 2001 р.
Стаття 234. Незаконні дії щодо приватизаційних паперів
1. Продаж або інша незаконна передача приватизацій-них паперів особою, яка не є власником цих документів, їх купівля або розміщення та інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу —
караються штрафом від ста до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями 233, 235, або організованою групою, або з використанням службового становища,—
караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
3. Викрадення приватизаційних паперів — карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років,
1. Об'єкт злочину — встановлений порядок випуску та обігу приватизаційних паперів.
2. Предметом злочину є приватизаційні папери.
Приватизаційні папери — це особливий вид державних цінних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання У процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду.
Рішення про випуск приватизаційних паперів приймається КМ згідно з Державною програмою приватизації. Емісію приватизаційних паперів здійснює НБ. Приватизаційні папери вільному обігу гіе підлягають, а їх продаж або відчуження іншим способом є недійсними. Приватизаційні папери, придбані з порушенням установлених правил їх видачі та обігу, вважаються недійсними.
Приватизаційними паперами, які були реально випущені в ході приватизації, є приватизаційні майнові сертифікати та в окремих випадках — житлові чеки.
Приватизаційні майнові сертифікати — це особливий вид Аержавних цінних паперів, який засвідчує право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств. Житлові чеки — це приватизаційні папери, які одержуються всіма громадянами України і використовуються при приватизації державного житлового фонду. Вони можуть також ви-
Розділ VII
626
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
користовуватись для приватизації частки майна державних підприємств, земельного фонду.
Видача громадянам України готівкових приватизаційних майнових сертифікатів здійснювалась з 2 січня 1995 р. Використання приватизаційних майнових сертифікатів у процесі приватизації завершено 1 травня 1999 р.
Законодавством України передбачено, що комісійна, представницька та комерційна діяльність з приватизаційними паперами інших осіб (зокрема обмін їх на паї чи акції підприємств) може здійснюватись лише на підставі дозволів (ліцензій), які видаються ФДМ.
3. Об'єктивна сторона злочину полягає у: 1) незаконному продажу приватизаційних паперів; 2) іншій їх незаконній передачі особою, яка не є їх власником; 3) їх купівлі, розміщенні та інших операціях з приватизаційними паперами без належного дозволу (ч. 1 ст. 234); 4) викраденні приватизаційних паперів (ч. З ст. 234).
Продаж чи інша незаконна передача приватизаційних паперів утворюють склад цього злочину лише у разі, коли вони здійснюються особами, які не є власниками відповідних паперів. При цьому власниками слід вважати не лише осіб, яким було видано відповідні папери, а й тих, до кого ці папери законно перейшли у спадок.
Під іншою незаконною передачею приватизаційних паперів слід розуміти їх відчуження будь-яким іншим, крім продажу, способом.
Під розміщенням приватизаційних паперів слід розуміти їх обмін посередником, який діє за дорученням власника (тобто довірчого товариства, іншої юридичної особи, що здійснює операції з приватизаційними паперами, переданими їй власником на основі відповідного доручення), на паї чи акції підприємств.
Під іншими операціями з приватизаційними паперами слід розуміти, зокрема, їх передачу посередником інвестиційному фонду в обмін на інвестиційні сертифікати.
Розміщення та інші операції з приватизаційними паперами утворюють склад цього злочину у разі, якщо посередник, який здійснює ці операції, не має виданої ФДМ ліцензії на право здійснення таких операцій. Купівля приватизаційних паперів за будь-яких умов є злочинним діянням.
Викрадення приватизаційних паперів передбачає заволодіння ними шляхом крадіжки чи грабежу. Про ознаки крадіжки та грабежу див. коментар до ст. ст. 185 та 186.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення одного із вказаних у ст. 234 діянь.
4. Суб'єкт злочину загальний.
5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) повторно; 2) особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених ст. ст. 233, 235; 3) організованою групою; 4) службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 234).
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття організованої групи — ст. 28 та коментар до неї, про поняття службової особи — примітку до ст. 364.
Стаття 235 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА_________627
Заон України "Про приватизаційні папери" від 6 березня 1992р.
Закон України "Про приватизацію державного житлового фонду" від 19 червня 1992р. (ст. 4).
Закон України "Про приватизацію державного майна" в редакції від 19 лютого 1997р. (ст. 7).
Указ Президента України "Про заходи идодо введення у готівковий обіг іменних приватизаційних майнових сертифікатів" № 809 від 27 грудня 1994 р.
Стаття 235. Недотримання особою обов'язкових умов щодо приватизації державного, комунального майна або підприємств та їх подальшого використання
Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, необхідних для їх приватизації, недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. За своїм змістом об'єкт цього злочину збігається з об'єктом злочину, передбаченого ст. 233.
2. Предметом злочину виступають документи, необхідні для приватизації державного або колективного майна.
Такими документами залежно від способу й об'єкта приватизації, вартості такого об'єкта та інших особливостей приватизації можуть бути: 1) бізнес-план або техніко-економічне обґрунтування пі-сляприватизаційного розвитку об'єкта, що включає план зайнятості працівників підприємства, пропозицію інвестора із зазначенням максимального розміру інвестицій, строків та порядку її внесення;
2) документи з відомостями про джерела надходження коштів;
3) декларація про доходи (декларація про походження коштів, за рахунок яких приватизується майно); 4) документи про розподіл статутного фонду серед учасників; 5) заява про включення підприємства до переліку об'єктів, що приватизуються, і нотаріально посвідчені копії установчих документів, які підтверджують право юридичної особи бути покупцем; 6) підтверджувальні документи, на підставі яких приймається рішення про визнання претендента учасником відкритих торгів; 7) копія фінансової звітності за останній звітний рік та квартал (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про власний капітал та звіт про рух грошових коштів) або річний фінансовий звіт за минулий рік, підтверджений аудитором, у Разі наявності такого звіту; 8) банківська гарантія; 9) протокол загальних зборів трудового колективу по прийняттю рішення про взяття участі у приватизації та створення з цієї метою господарського товариства, а також інші документи, що необхідні для здійснення приватизації того чи іншого об'єкта.
3. Об'єктивна сторона злочину виражається у двох формах: ч подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизуються державне, комунальне майно чи під-
Розділ УП
628
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
приємство, або в інших документах, необхідних для приватизації; 2) недотримання вимог шодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України.
Подання неправдивих відомостей у документах, необхідних для приватизації державного, комунального майна або підприємства, означає, що винна особа направляє відповідному адресатові документи певного характеру і змісту. Це можуть бути повністю сфальсифіковані документи, виготовлені винним або іншою особою, а також справжні документи, в які внесені дані, що не відповідають дійсності повністю або частково. Оскільки у диспозиції ст. 235 йдеться саме про подання документів, нею не охоплюються їх виготовлення або підроблення, у зв'язку з чим дії винного за наявності всіх ознак відповідного складу злочину потребують додаткової кваліфікації за ст. ст. 358 або 366.
Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за рахунок яких приватизується державне чи комунальне майно, що поєднується з легалізацією грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 235 і 209.
Недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, утворюють, зокрема, такі діяння: порушення визначених договором ку-півлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі; порушення терміну сплати за об'єкт приватизації, придбаний шляхом викупу на аукціоні або за конкурсом; невиконання встановлених строків реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, створених на базі придбаного державного майна; недотримання зобов'язання щодо збереження профілю діяльності приватизованого об'єкта або кількості робочих місць; недопущення чи інше перешкоджання працівникам державних органів приватизації провадити перевірки дотримання умов договору купівлі-продажу; подальший продаж акцій, придбаних на відкритих торгах, юридичній особі (групі юридичних осіб), яка надавала послуги з підготовки та проведення цих торгів; порушення порядку подальшого відчуження приватизованого об'єкта без збереження для нового власника зобов'язань, визначених умовами конкурсу, аукціону або викупу.
Злочин вважається закінченим з моменту: 1) подання відповідних документів, які містять неправдиві відомості щодо приватизації майна, належним адресатам — органу приватизації, тендерній комісії, комісії з приватизації об'єкта тощо; 2) фактичного невиконання встановлених умов щодо приватизації майна нормативно-правовими актами.
4. Суб'єкт та суб'єктивна сторона цього злочину збігаються з суб'єктом та суб'єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 233.
Суб'єктом розглядуваного злочину в частині недотримання обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених законодавством, потрібно визнавати не лише власників приватизованих об'єктів і службових осіб приватизованих підприємств, а й тих осіб, які придбали у них раніше приватизоване державне чи комунальне майно.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 41 Главы: < 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. >