§ 5. Пробелы в праве и их восполнение

Речь идет о пробелах в системе законодательства, сущест­вование которых не требует особых доказательств. Жизненные обстоятельства разнообразны, а общественные отношения дина­мичны, и, вероятно, невозможно создать такую систему норма­тивно-правовых актов, в которой бы не было пробелов. Поло­жение осложняется еще одной причиной. Пробелы в законах выявляются 'при их реализации, особенно отри отправлении пра­восудия, в то время как решительное восполнение изъяна зако­нодательства можно осуществить лишь актом правотворчест-ва. Разграничение законодательных и судебных функций госу­дарственных органов справедливо считается одним из условий законности, но если пробелы мобильно не восполняются судеб­ной 'практикой, то это приводит к дисфункции правового регу­лирования, вредит законности и увеличивает свободу админи­стративного усмотрения, граничащую с произволом. Следова­тельно, лишение судов правотворческих функций имеет свою теневую сторону и может компенсироваться лишь активной законодательной деятельностью, что относится не только к слу­чаю пробельности объективного 'права. Нет оснований преуве­личивать значение вопроса о пробелах в законах, но и остав­лять его неразрешенным, уповая на применение судами лишь допустимой юридическими нормами аналогии, нельзя. Широко используемая судами аналогия может превратиться в скрытую форму прецедентного права. К тому же не все пробелы можно восполнить 'при помощи аналогии. Это практическая сторона проблемы. Но вопрос пробельности 'права имеет и теоретиче­ское значение, его исследование помогает проникнуть в неко­торые закономерности функционирования юридической формы.

Наличие пробелов в праве видели еще в давние времена. Аристотель, например, полагал, что их надо восполнять неиз­менными законами природы, естественным правом. Преторские эдикты в древнем Риме существенно обогащали цивильное пра­во в случаях его пробельности. В средние века кулачное право феодалов, господство обычного и канонического права, религи­озное мировоззрение и произвол монархов создавали иллюзию беспробельности права. За источники права принимались также труды средневековых юристов, грань между официальным и не­официальным толкованием норм права часто стиралась. Вопрос о пробелах права не возникал ни в теории» ни на прак­тике.

140

Положение резко меняется с развитием буржуазных общест­венных отношений и становлением нового типа права. В борьбе против дворянского произвола и беззакония формировалась не только идея абсолютного приоритета закона, но и беспробель­ности права. Беспробельность получает свое теоретическое обос­нование—'выдвигается принцип точного следования букве закона 18. «Природа республиканского правления,— писал Мон­тескье,—требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Обоснованию этого принципа служила его знаменитая теория разделения властей 19.

Характерно, что после упрочения капитализма догма бес­пробельности права теряет свое политическое обоснование и претерпевает заметную метаморфозу по содержанию. Никто теперь не вспоминает о справедливости и естественных правах человека, не ссылается на выражение в законе суверенитета и воли народа. Забывают Руссо и помнят лишь о необходимо­сти возвеличивания буржуазного закона, позитивного права. Правовая система и система законодательства отождествляют­ся. Обоснованием беопробельности законов оказывается логиче­ская замкнутость права. Р. Иеринг считает, что из законода­тельства логически всегда 'можно извлечь полный смысл воли тех, кто его принял, правовая система—неиссякаемый источ­ник новых правовых понятий и критериев20. Немецкий позити­вист К. Бергбом пишет: «право никогда не нуждается в попол­нении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодови­тость, его логическая сила растяжения в каждый момент покры­вает весь запрос в правовых решениях»21.

Тщательно разрабатывая форму права, открывая в ней новые возможности, юридический позитивизм мало обращает внимания на содержание права, его социальную основу. Даже правовые отношения, реализация правовых норм воспринима­ются как абстрагированная от человеческой деятельности связь прав и обязанностей. Буржуазные юристы того времени были убеждены в приоритете правовой формы над ее социальным содержанием.

Юридический позитивизм конца XIX века связывает судей уже не буквой, а духом законов. Идея логической растяжимо­сти права, несмотря на сохранение догмы о его беспробель­ности, могла служить обоснованием достаточно широкого судей­ского усмотрения. Было бы, вероятно, упрощением полагать, что буржуазные ученые-юристы того времени стремились отойти от защиты законности. Скорее всего реальная практика суда и опасность сугубого формализма заставили представителей

" Б екк а р и а. О преступлениях и наказаниях. М., 1939.

19 Монтескье. Дух закона. СПб., 1900.

20 И ер и н г Р. Юридическая техника. СПб., 1906.

21 В е г g b о h m К. Jurlsprudenz und Rechtsphilosophie. Bd. I.        Leipzig,

141

юридического позитивизма отказаться от излишне жесткого требования соблюдения буквы закона.

В XX веке линию признания беспробельности 'права продол­жает кельзеновский нормативизм, но для этого уже приходится доказывать наличие непроходимой граня между должным (нор­мой) и сущим (реальными отношениями).

Детально исследовав 'историю вопроса о пробелах права, В. В. Лазарев22 верно считает, что принципу беспробельности права нельзя давать однозначную оценку. В Западной Европе XVIII и начала XIX вв. он служил средством борьбы против произвола и до конца XIX века использовался для утвержде­ния буржуазной законности. В дальнейшем он мало мешает обоснованию широкого судейского усмотрения и, будучи совер­шенно абстрагирован от действительности, вполне мог сочетать­ся с волюнтаристским отношением к законотворчеству, отвле­кать внимание от действительного осуществления норм права. К тому же принцип беспробельности права и подчинения суда закону вполне может служить оправданием законов, санкцио­нирующих произвол власти.

Что касается существа утверждений о беспробельности пра­ва, то они не соответствуют действительности. Характерно, что это обстоятельство подчас признавали и те, кто в целом при­держивался позиции юридического позитивизма. Так, М. Сало-мон писал, что догма беспробельности права «противоречит тео­рии и действительности», но последовательно выводится «из запрета отказывать в решении на почве положительного пра­ва»23. Последнее положение оспоримо, ибо наличие запрета законодателя отказывать в решении судом опора за отсутстви­ем прямого указания закона скорее свидетельствует о том, что законодатель понимает пробельность права, признает ее и по­тому предупреждает, что ссылками на нее нельзя обосновывать отказ в рассмотрении гражданского опора о праве.

Социологическая юриспруденция отвергла беспробельность права полностью, считая, что пробелы закона всегда восполня­ются беопробельностью правопорядка. Но 'при такой интерпре­тации законы вообще перестают быть границей усмотрения судей и администрации. Тогда несложно оправдать любой судебный произвол.

Как решается этот вопрос в советской юридической науке?

В прошлом определения понятия права, которые давались П. И. Стучкой и Е. Б. Пашуканисом, не могли быть даже осно­вой для постановки этой проблемы. Узконормативный подход к праву со стороны А. Я. Вышинского и его утверждения о пол­ном совершенстве советских законов также мало способство­вали рассмотрению этой проблемы. Начиная с 50-х годов вопрос

22 Лазарев В. В, Пробелы в праве. Казань, 1969. "Salomon М. Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907. S. 66.

142

о пробелах в праве, а точнее в законодательстве, обращает на себябольше внимания. Свидетельством тому являются работы В В Лазарева, который в течение многих лет занимается этим вопросом. В результате он приходит к верному выводу, что про­белы в законодательстве отрицательно сказываются на эффек­тивности действующих юридических норм и должны устранять­ся постоянно, с полным пониманием сущности вопроса, и на научной 'основе, что надо отграничивать мнимые пробелы от действительных, что, наконец, «пробел в праве—это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить», вне зависи­мости от того, отсутствует ли в данном случае нормативное предписание полностью или частично»24. К приведенному опре­делению у нас нечего добавить. Но самое главное состоит в кон­статации пробела и в том, на основе чего он должен воспол­няться.

Суждения о неполноте нормативно-правового акта несложны. Труднее, когда фактические отношения не урегулированы пол­ностью. В этом случае надо: а) установить, находятся ли они в сфере правового влияния, т. е. подлежат ли юридическому опосредованию, и б) определить, каковы те отправные идеи, которыми при восполнении права следует руководствоваться. Для решения первого вопроса рассуждения общего характера о потребностях жизни недостаточны, и тут самым существен­ным ориентиром выступает судебная 'практика. Если она систе­матически сталкивается с 'необходимостью решать дела, не предусмотренные законом, и устанавливать своими решениями субъективные права (юридические обязанности), удовлетворять притязания от имени государства, то это обстоятельство ясно показывает, что потребность в нормативно-правовом урегули­ровании решений таких дел есть и что в реализации этой потреб­ности господствующие социальные силы заинтересованы. Иначе говоря, критерием пробела в объективном праве выступает защищаемый государством законный интерес субъектов общест­венных отношений, формирующееся субъективное право.

Если в стране признан судебный прецедент, то восполнение пробела в законодательстве может осуществлять на основе обобщения практики высшая судебная инстанция. Когда пре­цедент официально отвергается, то восполнением пробелов в праве должны заниматься законодательные органы, хотя и в этих случаях их довольно часто подменяют суды. С точки Зрения обеспечения законности важно, чтобы пробел в законо­дательстве действительно существовал, а его восполнение не оказывалось средством обхода или нарушения действующих законов.

"Лазарев В. В. 1) Пробелы в     праве и  пути их  устранения. М., 1974, с; 4; 2) Пробелы в праве, с. 95.

         143

Решение второго из поставленных нами вопросов связано с требованием, чтобы восполнение пробелов в законодательстве соответствовало принципам данной правовой системы, в кото­рых 'наиболее полно выражается 'воля господствующих классов в праве. Не вообще политике государства и 'не просто пред­ставлениям о потребностях, интересах, воле господствующих классов (народа), а именно принципам права.

Можно сделать несколько 'выводов о 'пробелах в праве и их восполнении, имеющих определенный теоретический интерес.

Во-первых, 'критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного 'права в условиях 'не сформировавшейся полно­стью общей нормы. В данной сфере правового регулирования нет пробелов, если налицо органическое единство объективного и субъективного трава. И наоборот, наличие пробела всегда предполагает, что такого соответствия нет. При неполноте зако­на имеются затруднения в установлении и реализации вытекаю­щих из него прав (и обязанностей). Если законодатель не уре­гулировал отношение, объективно нуждающееся в юридическом опосредовании, субъективные права возникают в ходе судеб­ной .практики, но они еще не нашли выражения в законода­тельстве, 'в связи с чем и существует пробел. Это также мешает упрочению прав субъекта.

Во-вторых, любое восполнение пробела в траве должно осу­ществляться в рамках действующей в стране законности, не нарушать действующего законодательства и его принципов, соответствовать компетенции того государственного органа, который восполняет пробел. Например, с точки зрения закон­ности лучше предоставить определенному органу право воспол­нять пробелы, чем молчаливо соглашаться и допускать это вопреки законоположению. В противном случае вместо упроче­ния единства объективного и субъективного 'права будут возни­кать дополнительные нарушения, снижающие действенность юридической формы, усиливающие несогласованность норм и усугубляющие дефекты законодательства.

В-третьих. Причиной пробелов является развитие и измене­ние общественных отношений, а также упущения законодателя. Вероятно, вторая причина может быть устранена, чего нельзя сказать о другой, которая приводит не только к пробельности абстрактных нормативных установлении, но и вызывает сущест­венное отставание законодательства, устранимое лишь путем его кардинального обновления. Упущения законодателя могут быть разные: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т. п. Поэтому судебная прак­тика не всегда является критерием пробела — изъян закона

144

может быть таким, который вообще исключает возможность его применения судом2^. В последнем случае свидетельством про­бела является бездействие закона. Таким образом, невозмож­ность реализации юридических норм не всегда говорит о том, что они не соответствуют общественным потребностям, устаре­ли или рассчитаны на отношения, которые еще не появились. Бездействие законодательства не меяее вредно, чем отсутствие необходимой регламентации. Помимо всего прочего, оно подры­вает престиж закона и власти, его установившей. Случаи подоб­ного рода встречаются не столько в силу недостатков юриди­ческой техники или недосмотра, сколько по причинам полити­ческого характера. В буржуазном обществе намеренные упу­щения законодательной власти превращены в систему, в метод обмана трудящихся провозглашенными правовыми установле-ниями, применение которых не урегулировано только для того, чтобы закон остался на бумаге. Такого типа пробелы можно назвать злостными изъянами или квалифицированными дефек­тами. Их бывает тем больше, чем сильнее разрыв между зако­нодательными манифестами и действительной политикой госу­дарства.

Неизбежность пробельности правовых систем по причине постоянного развития общественных отношений и невозможно­сти заранее предвидеть все конкретные жизненные ситуации служит главным доводом отрицания роли общих норм в регули­ровании общественных отношений, поведения людей. Буржуаз­но-социологические интерпретации права основной упор делают при этом на динамичность социальной жизни. Экзистенциалист­ский подход к праву в центр своих доводов ставит невозмож­ность предвидения различных жизненных ситуаций. Более того, пробелы в траве смешиваются три этом с общим несовершенст­вом правового регулирования капиталистических отношений, а восполнение пробелов—с противопоставлением персонифици­рованных актов суда и администрации законодательству. В результате накапливается большой фактический материал, который якобы свидетельствует о полной беспомощности норм общего характера, заключенных в законодательстве.

Доводы социологического и экзистенциалистского характера попадают в цель, если они направлены против юридического позитивизма с его тезисом беспробельности права и современ­ного нормативизма с его полным отрывом области долженство­вания (норм) от сущего (наличных отношений). Если исходя из существующих отношений нельзя судить о должном в будущем, если «заключение от бытия к долженствованию является лож-

25 В. В. Лазарев приводит в этом плане многие факты, ссылаясь при stqm на исследования С. Н. Братуся (см.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения, с. 33; Материалы научной конференции (14—16 октября 1964 г.). М„ 1966).

10 Л. С. Явич                                                              145

ньш заключением»26, то тогда правы те, «то скептически отно­сится к любым общим социальным нормам. ,

Доводы социологического и экзистенциалистского характера бьют мимо цели, если они направлены против марксистского понимания права, которое не считает правовые системы абсолют­но беспробельными, но одновременно и не отвергает возмож­ности нормативного регулирования общественных отношений, основанного на принципиальном признании существования в об­ществе причинно-следственных связей и отсутствия непреодоли­мого рубежа между сущим и должным, на признании возмож­ности познания закономерностей  общественного развития и определенного предвидения, опережающего свойства человече­ского сознания.

Общественное и индивидуальное сознание так или иначе отражает общественное бытие; при отсутствии прямых и обрат­ных связей личности с условиями ее существования она не могла бы никогда приспособиться к этим условиям, а тем более оказы­вать на них соответствующее воздействие. Это же относится и к любой общности людей, к любому коллективу. Абстрагирую­щая способность человеческого сознания в состоянии обобщать единичные факты, формировать некие общие нормы, модели поведения, оценивающие не только поступки сегодняшнего дня, но и предопределяющие возможное, должное поведение на обо­зримом отрезке времени и при типичных обстоятельствах.

Общие социальные нормы, в частности нормы права, тем удачнее предусматривают должное и возможное поведение, чем лучше социальная общность, власть понимает смысл, характер существующих отношений, потребности и тенденции их дальней­шего развития. Любые общественные цели рождены существую­щими условиями и потребностями, а их достижение связано с созданием новых условий, порождающих иные потребности и интересы, новые цели. Сущее и должное в социальной жизни находится в диалектической связи, таков же характер связи меж­ду фактическим поведением и правовой нормой (любой общей социальной нормой)^.

Правовые нормы к тому же, как и любые социальные нормы, регулируют не всякую деятельность человека, а только его обще­ственно значимое поведение—действия, которые проявляются в его постоянных (типичных) взаимоотношениях с социальной средой. Е. М. Пеньков верно отмечает, что социальная норма не любое правило для действия, «а лишь то, которое регулирует общественное поведение людей... когда прямо и непосредственно проявляется сущность человека как „совокупность общественных отношений"»27. Правовые нормы обращены лишь к общественно

26 Kelsen H. Begriff der Norm. MQnchen—Berlin, 1965, S. 61. "Пеньков Е. М. Социальные нормы — регуляторы поведения лич­ности. М., 1972; Льюис Д. Человек и эволюция. М., 1964.

«46

значимому поведению, к отношениям определенного вида, лишен­ным чисто индивидуальной окраски, предполагают социально значимые, а не любые результаты человеческих действий. Не кон­кретная ситуация (таких миллионы, и они исключительно много­образны, неповторимы, полнокровны, особы), а некоторые типич­ные черты огромного числа возможных конкретных ситуаций предусматривает общая норма права. И в этом ее преимущество перед индивидуальными предписаниями, персонифицированными актами, которые не в состоянии масштабно, на значительный срок и на основе формально равной меры упорядочивать разно­образные фактические ситуации.

«В соответствии с моей концепцией...— пишет Г. Коэн,— центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней и смысл права. Именно она придает закону и другим источникам права значи­мость и само существование»28. Да, абстрактная норма права вне ее воплощения при конкретной ситуации в субъективное право (юридическую обязанность) не играет существенной роли в жиз­ни общества, социально мертва. Потому право надо рассматри­вать в единстве с процессом его реализации. Но центр тяжести в понимании смысла права все же лежит не в конкретной ситуа­ции, а в тех господствующих отношениях, которые облечены в юридическую форму, выражаются в объективном и субъектив­ном праве, юридических отношениях и т. п. Как верно отмечено в нашей литературе, позиция Г. Коэна и других сторонников экзистенциалистской интерпретации права противоречит даже экзистенциалистской философии (а не только реальным свой­ствам права), поскольку для нее право—один из внешних фак­торов, противостоящих подлинному бытию человека (экзи­стенции).

Признавая за общими нормами права способность быть регу­ляторами общественных отношений, мы не должны преувеличи­вать их возможности и понимаем, что любая формальная система заранее установленных масштабов поведения обладает специфи­ческой недостаточностью. Эта недостаточность сама по себе следствие ее достоинств — абстрактности и стабильности, но от этого недостаток не превращается в достоинство. Конечно, зара­нее втиснуть все многообразие социальной жизни, ее индивиду­альные стороны в типовые рамки трудно, а если учесть, что социальные процессы динамичны, то и невозможно. Какие-то стороны и черты общественно значимого поведения людей, обще­значимых потребностей и интересов всегда остаются вне право­вого общенормативного регулирования.

Однако сама жизнь и сущность права корректируют этот недочет системы общих норм права, создают канал обратной связи норм права с общественными отношениями, предполагают, как уже упоминалось, встречный правообразующий и постоянно

28 С oh n G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, 1955, S. 44. 147

действующий процесс, одним из проявлений которого является восполнение пробелов в действующих правовых системах.

Динамичность правовых систем обеспечивается действен­ностью прямой (через формирование объективного права и выте­кающих из него прав субъектов) и обратной (через встречное формирование субъективного права и его закрепление в общих нормах права) связи между правовой реальностью и лежащими в ее основе общественными отношениями. Речь идет о некоем правовом «принципе дополнительности», без которого любая пра­вовая система теряет свою динамичность, а потому и достаточ­ную действенность. Вот почему вопрос о пробелах в объективном праве' вовсе не является частным в общей теории права; пробель-ность правовых систем государств и их восполнение—это одна из существенных сторон жизни права, в которой так дли иначе проявляется его сущность, имманентно свойственная ей связь между объективным и субъективным правом.

Один из недостатков узконормативного понимания права со­стоит в том, что такое 'понимание 'исключает удовлетворительную постановку вопроса о связи права с общественными отношения­ми, о прямом и встречном процессе правообразования, о сущ­ности пробелов в объективном праве и путях их своевременного восполнения29.

Практическое восполнение пробелов в праве так или иначе связывается с судебной практикой. Если развитие права соответ­ственно важнейшему направлению социального движения, свя­занное с внесением существенных изменений в содержание пра­вового регулирования, с изменением сферы действия юридиче­ских установлении всегда успешнее осуществляется законода­тельными органами государства, то восполнение пробелов права в виде частичных поправок и уточнений правового воздействия могут, как показывает исторический опыт, производится в рам­ках законности и другими государственными органами, осуще­ствляющими юрисдикционную деятельность. Надо полагать, что квалифицированнее всех иных таких органов это в состоянии делать высший судебный орган государства.

В этом плане нам импонирует позиция С. С. Алексеева, хотя она касается не обязательно восполнения пробелов в праве30. Здесь нет возможности исследовать вопрос о роли судебной практики в развитии советского законодательства, но можно напомнить, что эта проблема постоянно находится в центре вни­мания наших ученых31. Характерно, что даже те, кто резко вы-

29 Предлагаемое объяснение пробелов в праве вполне пригодно и тогда, когда главным его источником считаются не нормативно-правовые акты, а судебный прецедент (например, общее право в Англия). Только тогда речь идет о пробелах в правовом прецеденте, восполняемых статутами. ^Алексеев С. С. Проблемы теории права, т. 2, с. 90 и ел. 81 Напр., ом.: Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972, с. 35 и ел.

148

ступает против возможности правотворчества суда, признают, что руководящие разъяснения Верховного Суда СССР «иногда восполняют пробелы в праве»32.