§ 5.2. Виды условного освобождения от уголовного наказания

1. Условное осуждение

1. Условное осуждение является специфическим уголовно-правовым институтом, вопрос о юридической природе которого на протяжении всего времени его существования является дискуссионным. Так, в уголовно-правовой литературе условное осуждение рассматривалось весьма многозначно:

как особый, самостоятельный вид наказания; (см., например: 320, с. 53; 373, с. 142-144; 104, с. 42; 170, с. 27);

как особый порядок отбывания наказания, особый порядок исполнения приговора или особый порядок применения судом назначенного ранее наказания; (см., например: 144, с. 6; 255, с. 27)

как форма освобождения осужденного от наказания или от его отбытия, как отсрочка приведения наказа­ния в исполнение или как условное неприменение определенного судом наказания; (129, с. 4; 418, с. 384-395;  157, с. 10; 459, с. 559)

как мера общественного воздействия или особое средство воспитательного характера. ; (388,  с. 48;  168, с. 193; см. также: 383, с. 351; 25, с. 7).

В результате нередко лица, отбывающие наказание, субъективно воспринимают условное осуждение как уголовное наказание. Так, по результатам исследования, приведенного В.И. Горобцовым, около 90% условно осужденных, находившихся на учете в инспекции, полагали, что они отбывают наказание, не связанное с лишением свободы. См.: 114, с. 14)

Обстоятельный и аргументированный критический анализ различных взглядов на данную проблему дан Ю.М. Ткачевским (247, т. 2, с. 201-208) и Л.Л. Кругликовым. (375, с. 262-266). По основным позициям мы солидарны с этими авторами и поэтому не ставим здесь задачи подробного рассмотрения имеющихся точек зрения, более актуальным представляется изложение собственной позиции.

Следует, на наш взгляд, согласиться с Л.Л. Кругликовым, что «условное осуждение - это одна из форм реализации уголовной ответственности, но это не наказание. Оно относится к категории иных мер уголовно-правового характера, о которых идет речь в ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 6, ст. 7 и некоторых других статьях Уголовного кодекса РФ. Условное осуждение стоит в одном ряду с категорией «иных мер», к которым относятся также отсрочка отбыва­ния наказания, принудительные меры медицинского характера, приме­няемые к лицам, виновным в совершении преступления». (Там же, с. 266).  Однако при этом следует иметь в виду, что упомянутые «иные меры», к числу которых автор обоснованно относит и условное осуждение, не являются однородными. Среди них имеются меры, сущностью которых является кара, в их числе и условное осуждение, но имеются и меры некарательного характера - например, принудительные меры медицинского характера, которые было бы правильнее именовать «некарательные уголовно-правовые меры медицинского характера». Было бы не логично считать условное осуждение «одной из форм реализации уголовной ответственности» и одновременно - «иной мерой», равнозначной принудительным мерам медицинского характера. В этой связи мы считаем неточной точку зрения, выраженную В.Н. Баландиным, что сущностью наказания является кара, а условного осуждения - воспитание. (См.: 25, с. 7). Условное осуждение, как и наказание, является формой выражения негативной, справедливой и неотвратимой реакции государства на совершенное преступление, одной из форм уголовно-правового воздействия.

Условное осуждение, по смыслу уголовного закона, предполагает признание конкретного лица виновным в совершении преступления, его осуждение обвинительным приговором суда и назначение наказания. При этом, «если, назначив наказание в виде исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, содержания в воинской дисциплинарной части или лишения свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным» (ч. 1 ст. 73 УК). Суд фактически освобождает осужденного от реального отбывания назначенного наказания с установ­лением при этом испытательного срока, в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление, и возложением на условно осужденного определенных обязанностей, которые способствовали бы его исправлению (ч.ч. 3, 5 ст. 73 УК). В случае, если осужденный в течение испытательного срока своим поведением не докажет свое исправление, условное осуждение может быть отменено, и назначенное судом наказание обращается к исполнению (ст. 74 УК).

Анализ особенностей правового регулирования, правовой природы и места данной меры в Уголовном кодексе приводит к выводу, что условное осуждение представляет собой специфическую самостоятельную форму реализации уголовно-правового воздействия, наряду с уголовным наказанием и «иными мерами уголовно-правового характера», о которых говорится в ч. 2 ст. 2 УК РФ. Оно является разновидностью освобождения осужденного от отбывания уголовного наказания под условием, «т. е. условным освобождением от отбывания назначенного судом основного наказания». (247, т. 2, с. 209; см. также 375, с. 265)

То обстоятельство, что не все условно осужденные выдерживают предъявляемые к их поведению требования, является не правилом, а исключением из правила и не может быть серьезным аргументом против признания этого института освобождением от наказания, ибо социально-правовое назначение данного института  и смысл его применения - в создании  альтернативы реальному исполнению назначенного срочного вида наказания в тех случаях, когда без него можно было бы обойтись. А факт помещения статей об условном осуждении (ст.ст. 73 и 74 УК) в главу 10, именуемую  «Назначение наказа­ния», никоим образом не свидетельствует в пользу признания данной меры уголовным наказанием, как это иногда пытаются утверждать в литературе. Главное – данная мера не включена в систему наказаний (ст. 44 УК) и ее нет в санкциях статей Особенной части УК. Да и по существу, вряд ли правильно каждую меру уголовно-правового воздействия укладывать в «прокрустово ложе» имеющихся уголовно-правовых форм, разнообразие предпочтительнее.

Расположение указанных норм в главе 10 «Назначение наказания», на наш взгляд, не является случайным. Включение законодателем норм об условном осуждении в главу не об освобождении от наказания (гл.12), а о назначении наказания (гл. 10) объясняется, как правильно заметил Л.Л. Кругликов, тем, что «решение о неприменении уголовно-правовой меры воздействия формулируется в том же судебном акте, которым определены вид и срок основного наказания, то есть оба решения принимаются в одно время, в процессе назначения наказания, и в одном правоприменительном акте». (375, с. 262) И такое решение представляется обоснованным. По своему юридическому содержанию и последствиям, которые регламентированы в ст.ст. 73 и 74 УК, содержащиеся в этих статьях нормы «уместнее» смотрятся именно в данной главе и выглядели бы диссонансом в главе 12 «Освобождение от наказания».

Решая вопрос о сущности и юридической природе рассматриваемого уголовно-правового института, учитывая изложенное, нельзя не отметить, что его наименование «условное осуждение» является не точным. Применению данной меры предшествует вынесение обвинительного приговора суда, которым лицо, совершившее преступление, признается виновным, вполне реально (а не условно) осуждается и ему назначается мера уголовного наказания, которая при наличии указанных в законе условий не приводится в исполнение. Условным в таких случаях является не осуждение, а реализация назначенного осужденному основного наказания. Последнее не реализуется, если осужденный выполнит требования, предъявляемые к нему в течение испытательного срока. О безусловности осуждения свидетельствует и то, что при условном осуждении возможно назначение дополнительных наказаний кроме конфискации имущества, и эти дополнительные наказания исполняются реально, (247, т. 2, с. 200)  а также то, что в течение испытательного срока осужденное лицо считается судимым. Подобной точки зрения придерживаются и другие авторы. (См., напр.: 466, с.423; 247, т. 2, с. 200).

К слову, в зарубежных странах это правовое явление именуют по-разному: пробация (ст. 66 УК штата Нью-Йорк), условная отсрочка наказания (§ 56 УК ФРГ), условное прекращение уголовного преследования (ст. 66 УК Польши), условное неприменение наказания (ст. 69 УК Таджикистана) и т. п.

Исходя из изложенного, правильнее было бы именовать данную меру «неприменение наказания под условием», либо «условное неприменение наказания», как она именуется в ст. 73 Модельного уголовного кодекса.

2. Одной из важных особенностей условных видов освобождения от наказания, включая и условное осуждение, является установление в законе двух видов оснований для их применения: «предварительное» и «окончательное» или «полное». По смыслу уголовного закона, следует различать совокупность предусмотренных им условий (ч.ч. 1 и 2 ст. 73 УК), на основании которых суд вправе принять предварительное решение об условном осуждении («предварительное» основание), а также предусмотренные законом условия (ч.ч. 1-3, 5 ст. 73, ч.ч. 3-5 ст. 74 УК РФ), при выполнении которых условно осужденным решение о его условном осуждении фактически реализуется, и назначенное осужденному наказание уже не будет обращено к исполнению никогда («окончательное» или «полное» основание).

«Предварительное» основание применения условного осуждения как самостоятельного института уголовного права складывается из совокупности условий, установленных в ч.ч. 1 и 2 ст. 73 УК РФ.

Первым таким условием является назначение виновному лицу наказания в виде исправительных работ, ограничения по военной службе, ограниче­ния свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы (ч. 1 ст. 73 УК). Пленум Верховного Суда РФ в п. 27 постановления от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» указал, что условное осуждение возможно только в отношении лиц, которым назначено одно или несколько видов наказания, «перечисленных в части первой статьи 73 УК РФ». (62, с. 8). Это разъяснение высшего судебного органа страны вызвано случаями назначения некоторыми судами условного осуждения к видам наказания, не указанным в ч. 1 ст. 73 УК: например, штрафу.  (63, с. 9)

Анализ практики применения условного осуждения показывает, что в подавляющем большинстве случаев оно применяется при назначении осужденному лишения свободы, причем чаще всего на срок, не превышающий пяти лет. Хотя уголовный закон каких-либо ограничений в отношении сроков перечисленных в ч. 1 ст.73 УК видов наказаний не содержит, и на практике все чаще встречаются случаи условного осуждения к лишению свободы на более длительные сроки, (См., напр.: 50, с.16; 52, с. 2). Ярким примером этого может служить известный приговор в отношении бывшего министра юстиции России В. Ковалева, осужденного к 9 годам лишения свободы условно.

Между тем, как справедливо замечает Ю.М. Ткачевский, осуждение виновного лица к лишению свободы на более длительные сроки свидетельствует об очень высокой степени общественной опасности преступления и лица, его совершившего, что должно исключать проявление судом доверия к осужденному в виде условного осуждения. (247, т. 2, с. 211).

Второе условие применения условного осуждения имеет формально-юридический характер, представляя собой предварительный вывод суда «о возможности исправления осужденного без отбывания наказания» и принятие в приговоре решения «считать назначенное наказание условным» (ч. 1 ст. 73 УК), т. е. не подлежащим реальному исполнению, если осужденный в течение определенного судом испытательного срока будет вести себя правомерно и выполнит возложенные на него судом обязанности. Упомянутый вывод суда основывается на всестороннем, полном и объективном учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 73 УК) и представляет собой «предварительное» признание судом, что в отношении данного осужденного отсутствует необходимость реального исполнения назначенного ему наказания, целям и принципам уголовно-правового воздействия более соответствует условное неприменение наказания, которое было ему назначено.

Третье условие, составляющее предварительное основание для применения условного осуждения, предусматривается в ч. 2 ст. 73 УК РФ: «при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства». Это условие заключается в наличии фактических обстоятельств, о которых говорится в первой части указанной статьи УК, их оценка позволяет суду сделать юридический вывод о возможности исправления осужденного без отбывания наказания и вынести соответствующее постановление. К такого рода обстоя­тельствам могут быть отнесены как указанные в ст. 61 УК РФ, «так и иные, которые, по мнению суда, смягчают ответственность виновного. При учете характеристики личности принимается во внимание положительная оценка как прошлой, так и настоящей деятельности лица, его отношение к труду, обуче­нию и поведение в быту». (459, с. 553). При этом суд обязательно должен указать в приговоре мотивы принятия решения о применении условного осуждения. В ст. 73 УК такого указания нет, однако оно вытекает из положений УПК РФ (ст. 307) и разъяснений высшего судебного органа страны. Такое указание было в УК РСФСР 1960 г., и его отсутствие в новом УК следует признать упущением законодателя.

Наличие трех перечисленных выше условий лежит в основании предварительного вывода суда о целесообразности применения условного осуждения в отношении конкретного осужденного и принятия соответствующего юридического решения. Как показывает практика, в большинстве случаев вывод суда о применении условного осуждения оказывается правильным, обоснованным, т. е. были все необходимые условия для реального неприменения назначенного виновному наказания. Однако такое случается не всегда, изучение судебной практики показывает, что примерно одна треть условно осужденных в течение испытательного срока совершает новые преступления. Немало случаев, когда условно осужденные в период этого срока уклоняются от исполнения возложенных на них судом обязанностей либо нарушают общественный порядок. (237, с. 61). Это свидетельствует о необоснованности состоявшегося в указанных случаях предварительного вывода суда и принятого им решения о применении условного осуждения.

Отсюда следует, что совокупность рассмотренных выше условий составляет лишь вероятностное предварительное основание для применения условного осуждения. В ряде случаев этого оказывается недостаточно для обоснованного неприменения назначенного виновному наказания. Последнее возможно лишь при наличии дополнительного условия – выполнения осужденным требований, установленных ч. 3 ст. 73 УК: в течение установленного судом испытательного срока «условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление», которое, в частности, должно найти выражение в исполнении осужденным возложенных на него судом обязанностей, призванных способствовать его исправлению (ч.ч. 5 и 7 ст. 73 УК  РФ) и несовершении им новых преступлений (ч.ч. 3-5 ст. 74 УК РФ).

Таким образом, «полное» основание неприменения назначенного уголовного наказания, наряду с рассмотренными выше, дополнительно включает также выполнение осужденным, в отношении которого наказание назначено, но не обращено к исполнению, условий, указанных в ч.ч. 3, 5, 7 ст. 73 и ч.ч. 3-5 ст. 74 УК РФ.

Если только осужденный не выдержит испытания, следовательно, предварительный вывод суда был неправильным – необоснованным, суд ошибся в своем прогнозе, фактически оснований («предварительных») для применения условного осуждения у него не было, нет, следовательно, и «полного» основания для неприменения наказания, последнее должно быть реально применено и отбыто виновным.

В литературе было высказано мнение, что «в ст. 73 УК РФ не полностью учтены установленные в ст. 60 УК РФ общие начала назначения наказания. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ в ст. 73 УК РФ следовало бы включить то, что при решении вопроса о возможности применения к осужденному условного осуждения суд должен учитывать и влияние условного осуждения на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». (247, т. 2, с. 209-210; см. также: 375, с. 269). На наш взгляд, замечание в целом справедливое, учитывать указанные обстоятельства при решении вопроса о применении условного осуждения важно. Однако, с одной стороны, сама постановка вопроса, с другой - предлагаемое решение, нам не представляются удачными. Во-первых, условное осуждение, как отмечалось выше, является специфической мерой уголовно-правового воздействия, альтернативной наказанию «иной мерой уголовно-правового характера» карательной по своей сути, поэтому, строго говоря, положения ст. 60 УК к ее применению относиться не должны. Во-вторых, следуя предлагаемым путем пришлось бы аналогичные положения ввести и в другие статьи УК, регламентирующие иные частные вопросы назначения наказания и иных мер уголовно-правового воздействия.

Более последовательно рассматриваемую проблему следовало бы решать с позиций совершенствования текста ст. 60 УК, чтобы в ней более полно и точно были отражены принципы и цели применения наказания. А кардинальное решение проблемы предполагает, с нашей точки зрения, закрепление в уголовном законе общих начал применения всего комплекса мер уголовно-правового воздействия, которые бы явились нормативным воплощением рассмотренных выше целей и принципов уголовно-правового воздействия и определяли построение в законе и применение на практике всей системы мер уголовно-правового воздействия. Поскольку потребность в такого рода общих положениях су­ществует применительно не только к наказанию или условному осуждению, но и ко всем мерам уголовно-правового воздействия.

3. Не будучи уголовным наказанием, условное осуждение стало на практике реальной альтернативой всей системе наказаний, по существу средством реализации целей, стоящих перед наказанием. О роли условного осуждения в механизме уголовно-правового воздействия говорит уже тот факт, что в 1997-2001 гг., по данным официальной статистики, условное осуждение применялось судами общей юрисдикции Российской Федерации в отношении 51,3 (1998 г.) – 57,0 (1999 г.) - 54.9 (2001 г.) %% осужденных. В некоторых регионах процент его применения достигал 58-59 %%. За отдельные виды преступлений удельный вес условного осуждения еще более высок. (См.: Приложения: табл. № 8).

Например, в 1997 г. условное осуждение наиболее часто применялось: за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью - в отношении 67,2 % осужденных по ст. 112 УК; за квалифицированную кражу - в отношении 62,2 % осужденных по ч. 2 ст. 158 УК; за квалифицированное мошенничество - в отношении 59,4 % осужденных по ч. 2 ст. 159 УК РФ. В 1999 г. эта мера применялась в отношении соответственно: 58,3 % осужденных по ст. 112 УК; 63,6 % по ч. 2 ст. 158 УК РФ. В 2001 г. – в отношении соответственно 77,4 % осужденных по ст. 112 УК; 59,7 % осужденных по ч. 2 ст. 158 УК и 56,7 % осужденных по ч. 2 ст. 159 УК РФ. (См.: Приложения: табл. № 8).

Наибольшие сомнения вызывает практика широкого применения условного осуждения при осуждении за тяжкие и особо тяжкие преступления - к примеру, в 1977 г. за получение взятки оно применено в отношении: 64,6 % осужденных по ч.ч. 1 и 2; 60 % осужденных по ч. 3; 47,4 % осужденных по ч. 4 ст. 290 УК РФ. За совершение кражи при квалифицирующих признаках - в отношении 62,2 % осужденных по ч. 2 ст. 158 УК. За присвоение или растрату - в отношении 77,7 % осужденных по ч. 2 и 65,1 % осужденных по ч. 3 ст. 160 УК. За  совершение грабежа - в отношении 60,8 % осужденных по ч. 1 и каждого второго осужденного по ч. 2 ст. 161 УК. 

В 2001 г. эта мера применялась в отношении соответственно: 68,5 % осужденных по ч.ч. 1 и 2;  66,7 % осужденных по ч. 3 и 51,5 % осужденных по ч. 4 ст. 290 УК; в отношении 59,7 % осужденных по ч. 2 ст. 158;  76,8 % осужденных по ч. 2 и 68,1 % осужденных по ч. 3 ст. 160 УК;  в отношении 67,7 % осужденных по ч. 1 и 50,1 % осужденных по ч. 2 ст. 161 УК РФ. (См.: Приложения, табл. № 8).

Наверное, в каком-то числе случаев такая практика вполне оправданна, однако во многих случаях применение условного осуждения в массовом порядке вряд ли может быть признано обоснованным, предположительно, это обусловлено субъективными, иногда конъюнктурными соображениями, «кампанейщиной», а то и результатом давления на суд, их подкупа или т. п.

Думается, что при таком широком использовании условного осуждения этот институт себя дискредитирует. Нетрудно предположить, что необоснованно частое применение условного осуждения чревато, с одной стороны, ростом рецидива, т.е. количества лиц, не выдержавших испытания; с другой - снижением «кредита доверия» общественности, в сознании которой широкое применение различных мер освобождения виновного ассоциируется с ущербностью принципа неотвратимости уголовно-правового воздействия.

Уголовный кодекс Российской Федерации не устанавливает ограничений в применении условного осуждения в зависимости от тяжести совершенного преступления или особенностей личности виновного, что позволяет очень широко применять условное осуждение, и что не всегда положительным образом отражается на судебной практике. Еще Пленум Верховного Суда СССР в п. 2 своего постановления от 4 марта 1961 г. «О судебной практике по применению условного осуждения» правильно, на наш взгляд, указал судам, что условное осуждение, как правило, не должно применяться к лицам, виновным в совершении тяжких преступлений. Суд может применять условное осуждение к отдельным участникам совершения таких преступлений лишь в тех случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также если данные, характеризующие личность виновного и обстоятельства, при которых было совершено преступление, дают основание считать нецелесообразной изоляцию осужденного от общества. С особой осторожностью суды должны подходить к применению условного осуждения в отношении лиц, которые хотя в данном случае и совершили преступление, не представляющее большой общественной опасности, но в прошлом неоднократно совершали преступления. (См.: 390, с. 20). В аналогичном смысле высказывались также Верховный Суд РСФСР и Верховный Суд РФ в определениях по конкретным уголовным делам. (См., напр.: 60, с. 10).

И в уголовно-правовой литературе предлагалось законодательно ограничить сферу применения условного осуждения делами о преступлениях, не относящихся к категории тяжких и особо тяжких. (См., напр.: 247, т. 2, с. 208-209; 462, с. 448; 470, с. 191; и др.). Соответствующая идея была высказана и в Теоретической модели Общей части Уголовного кодекса, (См.: 470, с. 191) а также в ст. 73 Модельного кодекса.

Российский законодатель эту идею не поддержал, однако она была реализована в ст. 72 УК Республики Узбекистан и ст. 71 УК Таджикской Республики. В этих странах условное осуждение не применяется к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, а также к ранее осуждавшимся за умышленное преступление к наказанию в виде лишения свободы. Известны подобные формальные ограничения также законодательству стран «дальнего зарубежья». Например, согласно ст. 66 УК Испании, условное осуждение не применяется к лицам, совершившим преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет. Уголовный кодекс ФРГ ограничивает применение условного осуждения как по категориям осужденных, допуская его лишь в отношении лиц, впервые совершивших преступление, так и по мере наказания, разрешая применение условного осуждения лишь при назначении осужденному наказания в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет. По мнению Ю.М. Ткачевского, «было бы желательно и в УК РФ ввести запрет на применение условного осуждения к лицам, осужденным к лишению свободы на срок свыше трех лет, и к лицам, осуждавшимся в прошлом за совершение умышленного преступления. (247, т. 2, с. 208-209).

На наш взгляд, такая мера была бы слишком радикальной. Вряд ли правильно устанавливать запрет на применение условного осуждения в отношении лиц, осужденных за совершение преступлений средней тяжести. Условное осуждение в настоящее время составляет на практике реальную альтернативу лишению свободы, в значительной степени восполняя пробел, образовавшийся вследствие неприменения наказаний в виде обязательных работ, ареста и ограничения свободы. Поэтому о более или менее существенном ограничении применения условного осуждения следует вести речь лишь после того, как будет задействован потенциал этих видов наказаний. В настоящее же время следовало бы полностью исключить возможность применения рассматриваемой меры за совершение особо тяжких преступлений и лишь в особо исключительных случаях допускать такую возможность за тяжкие преступления.

Не должно применяться условное осуждение в отношении лица, которое за ранее совершенное преступление уже осуждалось с применением данной уголовно-правовой меры, «поскольку предполагавшаяся в первом приговоре возможность исправления лица без отбывания наказания себя не оправдала». (375, с. 268-269)

2. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания

1. Исходя из рассмотренных выше принципов уголовно-правового воздействия, в тех случаях, когда имеются достаточные основания полагать, что цели назначенного виновному наказания достигнуты до истечения его сроков, определенных приговором – было бы нецелесообразно, негуманно и несправедливо продолжать исполнение назначенного наказания. Практика применения уголовных наказаний показывает, что такие ситуации отнюдь не являются редкостью, поскольку «даже самое объективное наказание, назначенное осужденному, не может служить гарантией выбора наиболее оптимального заряда кары, необходимого для исправления виновного». (375, с . 336). Следует учитывать и то, что в процессе исполнения наказания могут появиться факторы, обусловливающие досрочное исправление осужденного, в силу чего дальнейшее отбывание им наказания становится излишним и даже вредным. (Там же,  с . 336-337).

В связи с этим Уголовный кодекс Российской Федерации (ст.ст. 79 и 93) предусматривает возможность досрочного освобождения осужденного от дальнейшего отбывания назначенного ему наказания при наличии предусмотренных законом условий.

По вопросу о правовой природе условно-досрочного освобождения в уголовно-правовой литературе высказываются различные точки зрения. Некоторые авторы, например, считают этот институт заключительной стадией исполнения наказания. (См., напр.: 35, с. 141) Однако эта точка зрения в теории была признана ошибочной, (см., напр.: 247, т. 2,  с. 218; 181, с. 9) и справедливо, поскольку фактическое отбывание наказания и освобождение от такового – принципиально несопоставимые понятия. 

Существует представление об условно-досрочном освобождении как о корректировке приговора суда. (См., например: 16, с. 2). Однако и данная точка зрения не может быть признана правильной, поскольку, суд, применяющий ст. 79 УК, не вправе корректировать состоявшийся судебный приговор, он «не даёт новой оценки совершенного преступления, новой квалификации, не назначает нового наказания, он лишь оценивает поведение лица во время исполнения наказания, назначенного приговором суда». (181, с. 9; см. также: 247, т. 2,  с. 218).

Ничего не прибавляет для понимания правовой природы условно-досроч­ного освобождения и представление о нем как о «субъективном праве осужденного» (См., например: 480,  с. 89). 

Наиболее близко к истине определение правовой природы условно-дос­рочного освобождения как поощрения осужденного за положительное поведение в период отбывания им наказания. (См., например: 296,  с. 26). Однако, следует согласиться с Ю.М. Ткачевским, что «приведенное определение носит излишне общий характер. Под него подпадают и условное осуждение, и замена неотбытой части наказания другим, более мягким наказанием, и т. д.». (247, т. 2, с. 219).

При этом не очень точной, на наш взгляд, является и точка зрения самого Ю.М. Ткачевского, согласно которой «суть рассматриваемой правовой категории заключается в досрочном прекращении отбывания наказания при условии соблюдения освобожденным в течение испытательного срока установленных законом требований. (Там же). Соблюдение установленных законом требований – это лишь одно из условий условно-досрочного освобождения, причем не «предварительное», а относящееся к последующему поведению осужденного в течение неотбытой части наказания.

По нашему мнению, условно-досрочное освобождение представляет собой одну из мер уголовно-правового воздействия стимулирующего характера, которая состоит в том, что лицо, отбывающее исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, может быть освобождено условно-дос­рочно от дальнейшего отбывания наказания. Условиями такого освобождения является отбытие осужденным установленной законом части назначенного ему срока наказания и признание суда, что для своего исправления данное лицо не нуждается в полном отбывании наказания, имеются достаточные основания полагать, что в течение оставшейся не отбытой части наказания оно выдержит предъявляемые к его поведению условия испытания. В противном случае условно-досрочное освобождение может быть отменено и оставшаяся не отбытой часть наказания будет обращена к исполнению. Условно-досрочное освобождение является видом освобождения от наказания, на что однозначно указывает размещение ст. 79 УК, регламентирующей данный институт в главе 12 УК, именуемой «Освобождение от наказания». Значение этого института в том, что «возможность освободиться от отбытия наказания досрочно - серьезный стимул к проявлению хорошего поведения осужденного» (181, с. 7) и средство оптимизации процесса реализации целей уголовно-правового воздействия.

Общую направленность ст. 79 УК РФ по сравнению с ранее действовавшим законодательством С.Г. Келина справедливо характеризует «как расширение сферы применения условно-досрочного освобождения с одновременной дифференциацией условий его отмены», что выразилось в возможности его применения к более широкому кругу осужденных и при осуждении к более широкому кругу наказаний, а также в более тщательном учете характера поведения лица после его досрочного освобождения. (Там же, с. 9).

Ю.М. Ткачевский справедливо обращает внимание на то, что в ст. 79 УК РФ установлен не один, как принято считать в юридической литературе, а два вида условно-досрочного освобождения от отбывания наказания: полное и неполное (частичное), в зависимости от того, от всей ли меры назначенного ему наказания (основное плюс дополнительное) условно-досрочно освобождается осужденный. В тех случаях, когда он освобождается только от основного наказания, а дополнительное наказание подлежит реальному исполнению, имеет место неполное условно-досрочное освобождение. (247, т. 2, с. 219).

2. Как и при иных условных видах освобождения, в рассматриваемом случае также необходимо различать предусмотренные уголовным законом «предварительное» и «окончательное» (или «полное») основания условно-дос­рочного освобождения. Первое - «предварительное» основание складывается из условий, названных в ч.ч. 1-5 ст. 79 УК РФ и в своей совокупности дающих основание для вывода суда, что осужденный для своего исправления «не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания», а с точки зрения целей и принципов уголовно-правового воздействия достаточно ограничиться мерами, не связанными с наказанием, но предполагающими возложение на освобожденного предусмотренных законом обязанностей, которые он должен выполнить в течение не отбытой части назначенного ему срока наказания.

Второе – «окончательное» («полное») основание складывается из совокупности условий, перечисленных в ч.ч. 1-5 ст. 79 УК, а также условий, указанных в части седьмой этой статьи, при выполнении которых условно-досрочно освобожденным решение о его освобождении признается состоявшимся, наказание, от отбывания которого он был освобожден предварительно, считается исполненным и уже не будет обращено к исполнению никогда. 

Если освобожденный не выдержит испытания, это станет свидетельством того, что предварительный вывод суда был неправильным, суд ошибся в своем прогнозе, оснований для применения условно-досрочного освобождения к данному лицу не было; нет, следовательно, и «полного» основания для неприменения неотбытой осужденным части наказания, она должна быть реально применена и отбыта виновным.

При наличии «неполного» основания осужденный не перестает быть осужденным и его можно еще именовать «освобождаемым» (а не освобожденным) от наказания, наличие же всех условий, составляющих «полное» основание условно-досрочного освобождения от наказания, означает переход бывшего осужденного в новое качественное состояние – лица, необратимо «освобожденного» от назначавшегося ему наказания.

При этом как «предварительное» - «неполное», так и «полное» основания применения условно-досрочного освобождения включают две группы условий, одни из которых являются по характеру формально-юридическими, другие - фактическими (материальными).

3. Сначала рассмотрим «предварительные» условия – составляющие «неполное» основание.

Юридическим условием применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания является то, что такое освобождение может быть применено к лицу, отбывающему основное наказание в виде исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы (ч. 1 ст. 79 УК). Этот перечень является исчерпывающим. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено и от отбывания дополнительного наказания – таковым, впрочем, может быть только лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. К слову, в законодательстве некоторых других стран (§ 57 УК ФРГ; ст. 90 УК Испании) условно-досрочное освобождение применяется только при назначении лишения свободы.

Другим юридическим обязательным условием применения условно-дос­рочного освобождения является фактическое отбытие осужденным установленной законом части назначенного судом срока наказания, продолжительность которой, как правило, зависит от категории преступления, совершенного осужденным. Так, осужденный может быть условно-досрочно освобожден после фактического отбытия им не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести; не менее половины срока наказания, назначенного за тяжкое преступление; не менее двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление, а также трех четвертей срока наказания, назначенного лицу, ранее условно-досрочно освобождавшемуся, если условно-досрочное освобождение отменено по основаниям, предусмотренным частью седьмой ст. 79 УК (ч. 3 ст. 79 УК РФ).

Согласно ч. 4 ст. 79 УК РФ, фактически отбытый осужденным срок лишения свободы, необходимый для применения условно-досрочного освобождения, при любых категориях преступлений не может быть менее шести месяцев. Законодатель исходит из того, что «в более короткие сроки практически невозможно установить с достаточной уверенностью факт твердого становления осужденного на путь исправления. Да и стоящие перед наказанием цели едва ли могут быть достигнуты в какой-либо мере за меньший промежуток времени». (247, т. 2, с. 223).

Подобное условие содержится и в УК других стран. Например, согласно § 57 УК ФРГ, условно-досрочное освобождение может быть применено, если осужденный отбыл не менее двух месяцев; осужденный же к пожизненному лишению свободы может быть условно-досрочно освобожден по­сле отбытия им пятнадцати лет назначенного наказания.

В соответствии с ч. 5 ст. 79 УК РФ, лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы. Такой же срок установлен ст. 78 УК Польской Республики, в других зарубежных странах он больше или меньше.

Ю.М. Ткачевский правильно обращает внимание на то обстоятельство, что в законе нет четкого решения вопроса о том, следует ли при исчислении фактически отбытого осужденным срока наказания как условия для его условно-досрочного освобождения исходить лишь из назначенного ему срока основного наказания, либо учитывать также и срок дополнительного наказания. (247. т. 2, с. 223-224). Из смысла ч. 3 ст. 79 УК в ее сопоставлении с положениями ст. 15 УК ло­гично предположить, что законодатель имел в виду только срок основного на­казания. Но такое решение правильнее было бы однозначно зафиксировать в ст. 79 УК. Либо, возможно, если на целесообразность этого укажут результаты специальных исследований, исходить при принятии указанного выше решения из общей меры наказания, назначенной осужденному, что также должно полу­чить четкое законодательное выражение.

В уголовном законе не решен вопрос о том, какую часть срока наказания должно отбыть лицо, осужденное за совершение нескольких преступле­ний раз­личной тяжести по совокупности преступлений или приговоров. В литературе справедливо указывается, что «в подобных ситуациях необходимо исходить из требований, относящихся к более тяжкому преступлению, входящему в совокупность». (247, т. 2,  с. 223; 252, с. 341).  Представляется, что соответствующее положение должно быть установлено в Уголовном кодексе.

Осужденное лицо может быть условно-досрочно освобождено от отбывания наказания лишь в том случае, «если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания» (ч. 1 ст. 79 УК РФ). Это фактическое условие (иногда его называют материальным или главным основанием освобождения) некоторые авторы трактуют как «исправление осужденного, в силу чего отпадает необходимость полного отбывания назначенного судом наказания». (375, с. 338; 181, с. 10)

На наш взгляд, из смысла ч. 1 ст. 79 УК не следует, что «предварительным» условием освобождения осужденного является его полное исправление – достаточно установить, что это лицо стремится к исправлению, твердо встало на путь исправления, т. е. своим поведением, отношением к труду, к учебе, к окружающим и т. п. позволяет суду сделать вывод, что оно «не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания».

Представляется, что, если бы законодатель необходимым условием условно-досрочного освобождения осужденного признавал его полное исправление, то он сохранил бы прежнюю редакцию соответствующей статьи Уголовного кодекса (ст. 53 УК РСФСР), согласно которой лицо, освобождаемое условно-досрочно, должно «доказать своё исправление». И в таком случае условно-досрочное освобождение лица, полностью исправившегося, следовало бы признавать не возможным, как в существующей редакции, а обязательным.

По мнению Ю.М. Ткачевского, в отношении лица, условно-досрочно освобожденного от дальнейшего отбывания наказания, прекращается осуществление карательно-воспитательного процесса, на смену ему приходит воспитательное воздействие, если же указанное лицо освобождается от основного наказания, но за ним частично или полностью сохраняется дополнительное наказание, то такое лицо испытывает комбинированное воздействие: воспитательное и карательно-воспитательное. (247, т. 2, с. 221).

Такая точка зрения представляется нам ошибочной. В период не отбытой части срока назначенного виновному наказания сохраняются последствия его осуждения: часть срока наказания, которая не отбыта, обязанности, возложенные в соответствии с ч. 2 ст. 79 УК, предусмотренный ч. 6 данной статьи УК контроль за его поведением, судимость, в которых продолжает проявляться негативная оценка совершенного преступления и личности виновного, т. е. кара. Карательно-воспитательно-превентивное воздействие в отношение лица, совершившего преступление, продолжается, по нашему мнению, до момента погашения или снятия с него судимости за это преступление.

Следует согласиться с мнением авторов, отмечающих, что формулировка в ч. 1 ст. 79 УК рассматриваемого условия является «слишком неопределенной»,  (375, с.338) и это «усложняет работу судов по применению условно-досроч­ного освобождения от наказания, вносит в их деятельность излишние элементы субъективизма. (247, т. 2, с. 221). Указание в норме законе более или менее конкретных критериев – «поведенческих ориентиров», по которым суд может сделать необходимое и верное заключение о том, что осужденный «не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания», было бы весьма полезным и желательным. Например, указание о том, что «лицо своим поведением показало, что оно встало на путь исправления».

К слову, в некоторых странах соответствующее условие применения условно-досрочного освобождения в законе формулируется более детально. Например, согласно § 57 УК ФРГ, решение данного вопроса основывается на предположении суда о том, что осужденный без дальнейшего исполнения наказания не совершит нового преступления и согласии осужденного на применение к нему условно-досрочного освобождения. При этом суд принимает во внимание личность осужденного, его прежнюю жизнь, обстоятельства совершенного им деяния, его поведение при отбывании наказания, условия его жизни и последствия, которые можно ожидать от него в случае условно-досрочного освобождения. 

На наш взгляд, правы авторы, утверждающие, что использованный законодателем в ч. 1 ст. 79 УК терминологический оборот: «не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания», является неудачным. (375, с. 341). Эту норму правильнее было бы записать в законе в следующей редакции: «если судом будет признано, что для осуществления целей наказания дальнейшее отбывание осужденным наказания не является необходимым».

Вывод суда о том, что исправление осужденного может быть завершено без реального применения к нему уголовного наказания должен быть основан на всестороннем учете данных о его поведении за весь период отбывания назначенного ему наказания. Следует принимать во внимание сведения о соблюде­нии осужденным режима в исправительном учреждении, его отношение к труду, взаимоотношения с другими членами коллектива. При наличии взысканий за нарушения режима необходимо проанализировать характер нарушения и обоснованность применения мер воздействия. (466, с. 447).

В судебной практике возникал вопрос, можно ли применять условно-досрочное освобождение к лицу, которое было осуждено, но не признало своей вины и считает, что оно осуждено ошибочно. Верховный Суд РСФСР в 1967 г. ответил на этот вопрос так: для применения условно-досрочного освобождения лицо должно считать себя виновным. (Бюл. ВС РСФСР. 1968 .№ 2. С. 11). Действующее законодательство такого ограничения не содержит, поэтому отказ в предоставлении условно-досрочного освобождения не может быть признан законным и обоснованным. Непризнание вины не может рассматриваться даже как отягчающее обстоятельство при назначении приговора (см. ст. 63 УК РФ). (181, с. 11)

Действующий уголовный закон не содержит ограничений применения условно-досрочного освобождения в зависимости от особенностей определенных категорий осужденных. В частности, может быть условно-досрочно освобождено лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, если судом будет признано, что такое лицо не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и  фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы. В других странах возможность условно-досрочного освобождения таких лиц решается по-разному. В Норвегии эти лица - при наличии хорошего поведения - могут быть условно-досрочно освобождены по отбытии 12 лет, в ФРГ - по отбытии 15 лет, в некоторых штатах США требуется отбытие 35-летнего срока, а в других и вовсе запрещается применять к этим лицам условно-досрочное освобождение». (Там же, с. 13)

Таким образом, «предварительное» основание применения условно-дос­рочного освобождения осужденного от отбывания наказания кратко может быть сформулировано следующим образом: условно-досрочное освобождение возможно от отбывания только тех видов наказания, которые перечислены в ч. 1 ст. 79 УК, и «применяется лишь в тех случаях, когда достигнут определенный в за­коне уровень исправления осужденного и при этом им фактически отбыта определенная часть срока наказания». (247, т. 2, с. 220)

В литературе иногда утверждается, что «исправление осужденного и обязательность отбытия им определенной части наказания соотносятся между собой как основание и условие досрочного освобождения, где основанием выступает исправление осужденного, а условием - отбытие им необходимой части наказания. Естественно, что важнее первое, нежели второе, хотя и то, и другое для условно-досрочного освобождения должно быть представлено в совокупности». (375, с. 339). На наш взгляд, с этой точкой зрения согласиться невозможно. Как обоснованно указывает Ю.М. Ткачевский, требование отбытия осужденным определенной части срока назначенного ему судом наказания не является случайным, чисто формальным, это требование «также преследует достижение определенных целей наказания: восста­новление определенного уровня социальной справедливости и покарания осужденного, частичное достижение задач частной и общей превенции». (247, т. 2,  с. 220). Без любого из рассматриваемых условий применение условно-досрочного освобождения невозможно, поэтому вряд ли следует отдавать предпочтение одним из них за счет других.

4. Рассмотренные «предварительные» условия являются необходимыми предпосылками применения условно-досрочного освобождения осужденного от отбывания назначенного ему наказания, но в своей совокупности они составляют лишь «неполное» основание, поскольку их недостаточно для «необратимости» освобождения осужденного. Последнее предполагает необходимость «полного» основания, которое включает в себя дополнительные условия, указанные в ч. 7 ст. 79 УК РФ: юридическое условие в виде истечения неотбытой части срока назначенного наказания и ряд фактических условий - несовершение освобождаемым в течение оставшейся неотбытой части наказания действий, перечисленных в ч. 7 ст. 79 УК РФ.

Как отмечает Ю.М. Ткачевский, «при условно-досрочном освобождении неотбытая часть наказания не аннулируется. Ее исполнение только приостанавливается. И лишь после истечения определенного срока, равного неотбытой части назначенного судом срока наказания (испытательного срока), при соблюдении освобожденным определенных требований - возврат к исполнению неотбытой части срока наказания становится невозможным». (247, т. 2, с. 220). Следует только уточнить, что условно-досрочное освобождение – это не единовременный акт, а определенный процесс, который решением суда об освобождении осужденного от дальнейшего отбывания наказания только начинается, завершается же он в момент, когда освобождение становится необратимым.

Оставшуюся неотбытой часть наказания в теории принято именовать испытательным сроком – по аналогии с соответствующим периодом при применении условного осуждения (ч. 3 ст. 73 УК). В течение данного срока освобождаемый обязан не только не совершать нового преступления, но также выполнять дополнительные обязанности, которые могут быть возложены на него судом в соответствии с ч. 2 ст. 79 УК, аналогичные по своей природе тем, которые могут применяться в отношении условно осужденного (ч. 5 ст. 73 УК). И только выполнение этих дополнительных требований вкупе с истечением испытательного срока делает освобождение лица необратимым.

Как правильно указывает Ю.М. Ткачевский, «испытательный срок выполняет две функции: контроля за обоснованностью применения условно-досрочного освобождения и осуществления дальнейшего воспитательного воздействия на условно освобожденного в обычных условиях (кроме тех случаев, когда реально исполняется дополнительное наказание). …В настоящее время подобного рода деятельность становится важнейшим звеном завершения исправительного процесса, но вне границ исполнения наказания». (247, т. 2, с. 227). Автор полагает, что «налагаемые на условно-досрочно освобожденных обязанности сопряжены с правоограничениями, принуждением, не имеющим … карательного содержания. Они призваны создавать, улучшать условия для организации воспитательного процесса с осужденными, да и сами эти обязанности могут иметь воспитательное значение». (Там же,  с. 228).

На наш взгляд, все правоограничения, применяемые к осужденному в связи с совершенным им преступлением в рамках определенных в приговоре сроков и до момента погашения или снятия судимости, хотя бы это лицо и освобождалось досрочно, имеют карательное содержание и выполняют функцию кары (являясь формами выражения негативной оценки содеянного и личности виновного) – поскольку вне совершенного указанным лицом преступления эти правоограничения к нему не применялись бы. Поэтому и в период испытательного срока продолжают реализоваться наряду с отмеченными выше также и иные функции уголовно-правового воздействия – карательная и превентивная.

Все изложенное свидетельствует о том, что испытательный срок при условно-досрочном освобождении имеет весьма важное значение в плане осуществления целей и принципов уголовно-правового воздействия, между тем с этим понятием (определением его природы, содержания, характера, сроков и значения) связаны некоторые проблемы законодательного и практического характера. Это понятие заслуживает большего к себе внимания как в теории уголовного права, так и в уголовном законодательстве, в связи с чем представляется целесообразным принять предложение о его употреблении в ст. 79 УК для определения неотбытой части срока наказания, как это сделано в ст.ст. 73 и 74 УК применительно к условному осуждению, (Там же, с. 225) ведь содержание и назначение этих сроков аналогично, что признает и законодатель в ч. 2 ст. 79 УК.

Заслуживает внимания исследователей также парадокс, связанный с продолжительностью испытательного срока, на который обоснованно указывает Ю.М. Ткачевский: «…продолжительность испытательного срока при условно-досрочном освобождении определяется механически - это неотбытый срок наказания. Поэтому чем сложнее проходил процесс становления осужденного на путь исправления, чем тяжелее совершенное им деяние, а следовательно, и продолжительность осуществления карательно-воспитательного процесса, тем меньше продолжительность испытательного срока. Такой метод исчисления не учитывает особенности личности условно-досрочно освобожденного». (Там же, с. 227)  Получается, что в наиболее сложных случаях испытательный срок наименьший, следовательно, его возможности также наименьшие. Решению этой задачи отчасти способствовало бы предоставление возможности суду и при условно-досрочном освобождении при необходимости с учетом обстоятельств дела дополнять ранее установленные для него обязанности, либо, напротив, отме­нять их полностью или частично, как это предусмотрено ч. 7 ст. 73 и ч. 1 ст. 74 УК) применительно к условному осуждению. Не лишено логики также предложение предусмотреть в законе возможность продления испытательного срока при условно-досрочном освобождении от наказания, как это предусмотрено при условном осуждении (ч. 2 ст. 74 УК РФ). (247, т. 2, с. 226-228). 

В уголовно-правовой литературе обоснованно обращается внимание на ряд проблем определения продолжительности испытательного срока в некоторых случаях. В частности, представляет проблему определение такого срока при условно-досрочном освобождении осужденного от пожизненного заключения. В законе продолжительность испытательного срока не установлена, но это не означает, что он имеет пожизненный характер. Испытательный срок может реализовываться в границах судимости. (Там же, с. 225)  То есть, следует исходить из того, что, в соответствии с положениями ст. 86 УК, он равняется восьми годам с момента фактического отбытия осужденным срока наказания.

Согласно ч. 1 ст. 79 УК, применяя условно-досрочное освобождение, суд может полностью или частично освободить осужденного от отбывания не только основного, но и дополнительного вида наказания. Таким дополнительным наказанием может быть лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Закон не определяет, как в подобных случаях должна определяться продолжительность испытательного срока, между тем необходимость в его определении порой возникает ввиду того, что продолжительность основного и дополнительного наказаний не совпадает. В уголовно-правовой литературе были высказаны различные суждения по данному вопросу. По мнению И.Я. Козаченко, например, и в таких случаях «испытательным периодом является только срок оставшегося неотбытого основного наказания». (375, с. 342).

Но имеется и другая точка зрения, согласно которой «продолжительность испытательного срока при условно-досрочном освобождении от основного и частично от дополнительного наказания равна сумме неотбытой части срока основного и дополнительного наказания.

Если имело место полное условно-досрочное освобождение и от дополнительного наказания, то продолжительность испытательного срока равна сумме неотбытой части срока основного наказания и полной продолжительности дополнительного наказания. В тех случаях, когда суд применяет условно-досрочное освобождение от основного наказания, оставляя дополнительное наказание для исполнения, испытательный срок равен неотбытой части основного наказания». (247, т. 2, с. 226). Данная точка зрения нам представляется более обоснованной и, на наш взгляд, она должна получить законодательное воплощение в ст. 79 УК.

Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания предусматривается законодательством многих государств, причем в некоторых странах оно появилось сравнительно недавно. В Нидерландах, например, соответствующая норма была включена в УК только в 1986 г. В Испании этот вид освобождения был впервые введен только Уголовным кодексом 1995 г. Во Франции и в некоторых других странах применение условно-досрочного освобождения регламентируется не уголовным, а уголовно-процессуальным законодательством. 

Применение условно-досрочного освобождения в разных странах осуществляется различными органами: в Великобритании, например, министерством внутренних дел; во Франции - судьей по исполнению наказания или министерством юстиции; в США - губернатором, администрацией исправительного учреждения или специальным органом, назначаемым губернатором. Что касается судей, то их участие в этой сфере полностью исключено, считается, что роль судьи заканчивается вынесением приговора. Эту позицию поддерживают и исследователи, полагающие, что в противном случае ради поддержания стабильности приговора судьи могут препятствовать применению условно-досрочного освобождения. (См.: 2 ; 181).

3. Отсрочка отбывания наказания беременным женщинам

и женщинам, имеющим малолетних детей

Согласно ч. 1 ст. 82 УК РФ, осужденным беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, кроме женщин, осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступ­ления против личности, суд может отсрочить отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста. Для российского уголовного права - это сравнительно новый вид освобождения от наказания, он появился в 1992 г. Практика применения этой нормы доказала её эффективность, в связи с чем законодатель не только включил этот вид освобождения в УК 1996 г., но и в 2001 г. расширил сферу его применения за счет повышения возраста детей, имеющихся у осужденных женщин.

О юридической природе данного уголовно-правового института в теории существуют противоречивые суждения. Одни авторы считают такую отсрочку «разновидностью специфического вида освобождения от уголовного наказания», в основе которого лежит идея гуманизма по отношению к женщине и еще более по отношению к ее детям. (375, с. 347-348; 466, с. 454). Другие утверждают, что «рассматриваемый вид освобождения является специфическим вариантом условного осуждения». (181, с. 19) Существует также мнение, что, применяемая судом при рассмотрении уголовного дела – до начала исполнения наказания, данная отсрочка является разновидностью условного осуждения, (По мнению Ю.М. Ткачевского, например, «УК РФ устанавливает два вида условного осуждения, юридическую природу которых необходимо более четко сформули­ровать в законе». – 247, т. 2, с. 239.)  а в тех случаях, «когда это решение принимается по отноше­нию к женщинам, отбывающим наказание, - это разновидность условно-досрочного освобождения от отбывания лишения свободы». (Там же, с. 236)

На наш взгляд, отсрочку отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, предусмотренную ст. 82 УК РФ, при всем ее сходстве с условным осуждением и условно-досрочным освобождением, не следует отождествлять с этими институтами. Уже хотя бы потому, что, в отличие от условного осуждения, данная отсрочка может применяться и к осужденной, уже отбывающей меру наказания, а в отличие от условно-досрочного освобождения – напротив, может быть применена и до момента обращения наказания к исполнению. Имеются и другие различия с указанными институтами. Неправильно было бы и ее отождествление с досрочным освобождением от отбывания наказания, поскольку уголовный закон допускает возможность и иного исхода – когда женщина не освобождается от отбывания оставшейся части наказания (ч. 3 ст. 82 УК).

Представляется, что некоторое сходство данного института с другими институтами уголовного права не дает еще оснований укладывать его в «прокрустово ложе» уже имеющихся правовых институтов, по основным своим характеристикам это самостоятельный уголовно-правовой институт. Как представляется, смысл рассматриваемой отсрочки – ее функциональное назначение не в том, чтобы лишь отсрочить наказание до определенного момента, а затем – в других условиях все же непременно его применить. Такой исход возможен, но он не является желательным, не во имя его отсрочка предусмотрена в законе и применяется. Главное в данной отсрочке – ее смысл и назначение состоят в том, чтобы из соображений гуманности и здравого смысла (в соответствии с принципами и во имя целей уголовно-правового воздействия) отложить применение наказания в отношении женщины, находящейся в состоянии беременности или матери малолетнего ребенка с тем, чтобы она своим поведением дала основание не применять в реальности назначенное ей наказание. То есть, по своей направленности рассматриваемая отсрочка представляет собой досрочное освобождение осужденной женщины от отбывания (дальнейшего отбывания) назначенной ей меры уголовного наказания под условием дальнейшего ее правомерного поведения. С учетом этой ее направленности и содержания, регулирования в отдельной статье 82 УК и размещения последней в главе 12 УК можно предположить, что законодатель предусмотрел данную отсрочку в качестве своеобразного самостоятельного уголовно-правового института.

Вместе с тем, в силу рассмотренных выше причин представляется неправильным именовать данный институт «отсрочкой», термин «отсрочка» предполагает обратимость принятого, но отложенного решения, что, как было показано выше, не является нормальным, желательным для данной отсрочки. С учетом изложенного, точнее было бы использовать в его наименовании термин «освобождение».

Не разделяя точку зрения Ю.М. Ткачевского об институте отсрочки исполнения наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, как разновидности условного осуждения, мы согласны с ним в том, что смысл существования данной отсрочки неправильно сводить лишь к проявлению гуманизма в отношении осужденной и ее ребенка, как это зачастую имеет место в юридической литературе. С этих позиций невозможно объяснить, почему рассматриваемая отсрочка применяется не ко всем беременным женщинам и не ко всем женщинам, имеющим детей. Следует иметь в виду и то, что «применительно к некоторым женщинам цели наказания недостижимы в процессе отсрочки исполнения наказания», поэтому правильнее полагать, что в основе данного института лежит не один, а несколько мотивов: он «применяется из-за гуманных соображений, государственного подхода к таким женщинам и их детям, а также наличия возможности достижения целей наказания вне исправительной колонии или исправительного центра. Такая отсрочка способствует и укреплению семьи». (247, т. 2, с. 239-240).

Хотя в ст. 82 УК РФ цели отсрочки не указаны, но это, несомненно, те же цели уголовно-правового воздействия, что были рассмотрены выше. «При отсрочке исполнения наказания должны достигаться цели восстановления социальной справедливости, исправление осужденного, общая и частная превенция». (Там же, с. 239)

По этим соображениям лишь отчасти можно согласиться с позицией Л.Л. Кругликова. Автор в целом правильно, по нашему мнению, определяет смысл существования рассматриваемого института, утверждая, что отсрочка исполнения наказания диктуется наличием неблагоприятных обстоятельств, которые могут существенным образом негативно повлиять на осужденного, членов его семьи и т.д. в случае реального немедленного применения наказания. Такова, в частности, ситуация при осуждении беременной женщины либо наличии у подсудимой малолетних детей: учитывая негативное влияние безотлагательной реализации приговора на течение беременности, вынашивание плода, а равно на состояние внутрисемейных отношений, надзора за детьми, законодатель предоставил суду право в необходимых случаях отсрочить на определенное время - до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста - применение наказания (ст. 82 УК). (375, с. 264-265). Однако здесь ни слова нет о целях уголовно-правового воздействия или хотя бы о целях наказания. Проводя грань между отсрочкой наказания и условным осуждением, автор пишет, что, в отличие от отсрочки, «условное осуждение, напротив, связывается с наличием благоприятствующих достижению целей наказания обстоятельств, что позволяет обойтись в конкретном случае без реального применения наказания. (Там же, с. 265) Думается, что в этом-то рассматриваемые институты вряд ли должны различаться. Применяя отсрочку, суд не может игнорировать цели наказания и цели уголовно-правового воздействия, напротив, придя к выводу, что в данном конкретном случае предоставление отсрочки данной конкретной осужденной не будет «работать» на указанные цели – суд не должен предоставлять такой осужденной отсрочку.

Представляется, что, как и все иные уголовно-правовые меры, данная отсрочка создана, существует и должна применяться строго в соответствии с рассмотренными выше принципами и целями уголовно-правового воздействия. Она не может находиться вне указанных целей и принципов. При этом у данной меры имеется своя «ниша» в системе мер уголовно-правового воздействия. Данная отсрочка не дублирует другие виды освобождения от наказания или иные меры уголовно-правового воздействия, она применяется при наличии определенных условий, когда другие виды освобождения применять было бы или невозможно, или нецелесообразно.

Как показывает анализ положений ст. 82 УК РФ, рассматриваемая отсрочка является видом условного досрочного освобождения лица, совершившего преступление, от уголовного наказания.

Как и во всех рассмотренных выше иных видах условного освобождения осужденного от наказания, его «полное» основание включает совокупность «предварительных» и «решающего» условий, только при наличии которых решение о неприменении (отсрочке) наказания в отношении беременной женщины или женщины, имеющей малолетних детей становится необратимым. 

Первым «предварительным» условием применения рассматриваемой отсрочки женщине, совершившей преступление, является беременность женщины или наличие у нее ребенка до 14-летнего возраста. Состояние беременности удостоверяется медицинским заключением, а наличие детей – соответствующей справкой.

При этом, как справедливо отмечается в литературе, «срок беременности и возраст женщины в законе не оговариваются, что дает основание предположить, что этот вид отсрочки может применяться и к несовершеннолетним женского пола, отбывающим лишение свободы в воспитательной колонии». (252, с. 348). Нет в законе и ограничений в отношении срока фактически отбытого наказания для предоставления отсрочки. Следовательно, решение о такой отсрочке может быть принято как при вынесении судом обвинительного приговора, так и в период отбывания осужденной назначенного ей наказания (в виде лишения свободы). Закон не содержит также указаний относительно видов наказаний, при применении которых женщине может быть предоставлена отсрочка. Непосредственно в ст. 82 УК упоминается только один вид наказания - лишение свободы, и фактически отсрочка может быть применена только при осуждении женщины к лишению свободы – такого вывода придерживаются многие ученые-юристы. (См., напр.: 247, т. 2, с. 237; 181) Как правильно отмечает С.Г. Келина, этот вывод следует из сопоставления положений ст. 82 УК с другими его статьями, регулирующими назначение тех видов наказаний, которые связаны с лишением или ограничением свободы. «В УК записано, что беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет, (согласно Федеральному закону № 25-ФЗ от 9.03.2001- до 14 лет – В.Д.) нельзя назначить ни ограничение свободы ( ч. 5 ст. 53), ни арест (ч .2 ст. 54), кроме того всем женщинам нельзя назначить смертную казнь и пожизненное лишение свободы (ч. 2 ст. 57 УК). Что касается мер наказания, не связанных с лишением свободы, то их исполнение не мешает женщине ухаживать за своим ребёнком». (181)

Следующим «предварительным» условием предоставления отсрочки беременной женщине или женщине, имеющей малолетних детей, является характер и категория совершенного ею преступления. Согласно ч. 1 ст. 82 УК, рассматриваемая отсрочка не может быть применена, если беременная женщина или женщина, имеющая детей в возрасте до четырнадцати лет, осуждена к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности.

Законодательная формулировка данного условия не отличается достаточной четкостью и точностью, в связи с чем в теории его содержание толкуется различно. Так, по мнению одних юристов, «закон в данном случае имеет в виду не только те преступления, которые находятся в разделе «Преступления против личности», но и те, тяжкие и особо тяжкие, в которых личность выступает в качестве дополнительного или факультативного объектов преступного посягательства, например, акт терроризма, бандитизм, посягательство на жизнь сотрудника правоохра­нительного органа, захват заложника и т.д.». (375, с. 348; 247, т. 2, с. 240; 181, с. 20).

Однако наряду с этим высказывается также и противоположная точка зрения, согласно которой следовало бы допустить возможность применения отсрочки в отношении женщин, осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления, не входящие в раздел седьмой «Преступления против личности». (466, с. 455)

При буквальном толковании указанной правовой нормы более правильной представляется вторая точка зрения. С точки зрения же логического толкова­ния необходимо признать, что первая точка более точна. Трудно объяснить с позиций логики, почему в отношении осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за преступления против личности, указанные в седьмом разделе УК, отсрочка отбывания наказания применима, а за такие преступления, как, например, посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа, применение насилия в отношении представителя власти, террористический акт, захват заложников, бандитизм, и др., при совершении которых также страдают интересы личности, такая отсрочка применяться не должна. Не может быть также освобождена по рассматриваемому основанию также женщина, осужденная по ст. 299 УК за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности и др. Не вполне понятна логика законодателя, в соответствии с которой женщина, совершившая преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 318 УК РФ - применение насилия, опасного для жизни или здоровья в отношении представителя власти или его близких, которой определено не свыше пяти лет лишения свободы, может подлежать данной отсрочке, а все иные – не могут.

Ю.М. Ткачевский справедливо замечает, что даже при «ограничительном»  подходе «предусмотренное в настоящее время рассматриваемой статьей УК частичное ограничение не препятствует назначению отсрочки женщинам, совершившим например, сбыт наркотических средств или психотропных веществ в особо крупных размерах, государственную измену и т. п. особо тяжкие преступления и осужденным за них к лишению свободы на срок десять и более лет». (247, т. 2, с. 238)

В связи с изложенным, указанную уголовно-правовую норму было бы целесообразно сформулировать более определенно. Представляется, что социальному назначению данного института, а также принципам и целям уголовно-правового воздействия соответствовало бы предоставление суду более широких возможностей его применения.  

В чем смысл установленного законом ограничения? Логично предположить, что нецелесообразно предоставлять такую отсрочку с перспективой освобождения от наказания женщинам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, а также женщинам, хотя и совершившим менее тяжкие преступления, но неоднократно – т. н. злостных преступниц.

В связи с этим, возможно, было бы правильным отказаться от установления в законе указанного ограничения в виде характера преступления, установив в законе оценочные критерии и предоставив суду право в каждом конкретном случае принимать решение о допустимости отсрочки в отношении осужденных женщин, совершивших преступления небольшой или средней тяжести.

В литературе уже высказывались подобные предложения, в частности, как полагает Ю.М. Ткачевский: «Желательно было бы внести в анализируемую норму существенные ограничения в применении отсрочки, допустим, запретив ее применение к женщинам, осужденным к лишению свободы на срок свыше пяти лет за все преступления, относящиеся к тяжким и особо тяжким, а не только за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, как это указано в ст. 82 УК РФ». (247, т. 2, с. 237). По мнению автора, сам факт наличия отмеченной выше «ограничивающей» трактовки ч. 1 ст. 82 УК является дополнительным свидетель­ством того, что положение, содержащееся в ч. 1 ст. 82 УК РФ, сле­дует ужесточить. «Более удачной, чем положения УК РФ, является позиция, представленная в ст. 80 Модельного уголовного кодекса, в которой к женщинам рассматриваемых категорий не применяется «освобождение от отбывания наказания» при осуждении их за совершение тяжких и особо тяжких преступлений к лишению свободы на срок более чем пять лет. Аналогичная позиция содержится и в ст. 78 УК Таджикистана». (Там же, с. 238)

Еще одним «предварительным» условием применения отсрочки является принятие судом, в соответствии с правом, предоставленным ему ч. 1 ст. 82 УК, решения об отсрочке отбывания наказания. 

К сожалению, уголовный закон не содержит указаний относительно обстоятельств, подлежащих учету при принятии такого решения. В соответствии с ч. 5 ст. 178 УИК РФ, уголовно-исполнительная инспекция при внесении представления об отсрочке учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, поведение осужденной, ее отношение к воспитанию ребенка, размер отбытой и оставшейся части срока наказания. По мнению С.Г. Келиной, при принятии соответствующего решения «суд учитывает личность виновной, её отношение к алкоголю и наркотикам, характер и степень общественной опасности совершенного преступления и другие обстоятельства конкретного дела». (181, с. 20).

Исходя из сути рассматриваемой отсрочки, ее нельзя применять к женщинам, злостно нарушающим порядок и условия отбывания наказания (режим), к женщинам, страдающим алкоголизмом, наркоманией, токсикоманией или иными тяжкими заболеваниями (например, туберкулезом, сифилисом и т.д.), вплоть до излечения от них. (247, т. 2, с. 240) К женщине, на которую этот институт распространяется, он может быть применен лишь в случае, если имеются гарантии, что она будет воспитывать ребенка, предоставляя ему необходимые для нормальной жизни условия, и не использует освобождение вопреки интересам ребенка, не совершит нового преступления. При этом в теории уголовного права однозначно признается, что «отсрочка отбывания наказания не может быть применена к женщине, лишенной родительских прав». (См.: 375, с. 349; 247, т. 2, с. 240)

Суд, применяющий отсрочку, должен иметь сведения о наличии у женщины собственного жилья и необходимых условий для проживания с ребенком либо справку о согласии родственников принять освобождаемую женщину с ребёнком и создать им необходимые условия для проживания. Такие сведения в соответствии со ст. 177 УИК РФ обязана предоставить суду администрация исправительного учреждения одновременно с представлением об отсрочке. В противном случае, как обоснованно указывается в уголовно-правовой литературе, отсрочка не может быть предоставлена. (181, с. 20-21; см. также: 247, т. 2, с. 240)

Представляется, что соответствующее указание было бы не лишним и в ст. 82 УК РФ. Следует напомнить, что ст. 461 УК РСФСР 1960 г. предусматривалось, что отсрочка отбывания наказания может быть применена к осужденной, имеющей семью или родственников, при наличии их согласия на совместное с ней проживание, либо имеющей возможность самостоятельно обеспечить надлежащие условия для воспитания ребенка. Однако эти требования не были восприняты новым уголовным законодательством и, по мнению многих юристов, необоснованно. (103, т. 2, с. 240)  Как иногда указывается в литературе, «в новом Уголовном кодексе эти условия не указаны, однако они подразумеваются как само собой разумеющиеся, поскольку способствуют достижению целей наказания. Эти условия тем более необходимы, учитывая современное сложное экономическое положение населения (его большинства). (466, с. 456)

На наш взгляд, во всех подобного рода случаях следует исходить из целей и принципов уголовно-правового воздействия.

Еще одним «предварительным» условием отсрочки и последующего освобождения осужденной женщины от отбывания наказания является ее отвечающее требованиям закона поведение в период неотбытого срока наказания.

В случае, если женщина, к которой применяется отсрочка исполнения наказания, отказалась от ребенка или продолжает уклоняться от его воспитания после предупреждения, объявленного ей органом, осуществляющим контроль за ее поведением, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку и направить осужденную для отбытия наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда (ч. 2 ст. 82 УК).

Ю.М. Ткачевский считает, что «если осужденная злостно уклоняется от исполнения материнских обязанностей, то суд не «может», а должен защитить интересы ребенка и обязан направить ее в то место лишения свободы, в котором она должна отбывать наказание. Осужденная не оправдала оказанного ей доверия, что предопределяет отмену отсрочки исполнения наказания». (247, т. 2,  с. 241) Автор предлагает предусмотреть в законе прекращение отсрочки в случае попытки женщины, к которой применена отсрочка исполнения наказания, скрыться с места жительства. А также в тех случаях, когда осужденная «хотя и исполняет свои материнские обязанности, но вместе с тем ведет беспорядочный образ жизни, злоупотребляет спиртными напитками, употребляет наркотики или токсические вещества или, к тому же, грубо, систематически нарушает общественный порядок, не обращая внимания на предупреждения» контролирующего органа, как это имело место в УК РСФСР 1960 г. (ст. 462 УК) и предлагается в ч. 3 ст. 80 Модельного уголовного кодекса». (Там же)

Решающим условием освобождения осужденной, наказание которой было отсрочено в соответствии со ст. 82 УК, является вывод суда о том, что отсрочка была применена обоснованно, осужденная оправдала оказанное ей доверие и нет необходимости применять к ней назначенное ей наказание. Только при наличии такого решающего условия складывается «полное» основание освобождения, после чего оно становится необратимым.

Согласно новой редакции ч. 3 ст. 82 УК РФ, по достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста суд освобождает осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо заменяет оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания.

В законе нет указаний о том, в каких случаях какое из трех указанных решений суд принимает. В любом таком случае принимаемое решение должно находиться в соответствии с целями и принципами уголовно-правового воздействия. Однако это не устраняет целесообразности более конкретного обозначения в законе соответствующих критериев.

Как представляется, решение суда об освобождении осужденной от отбывания оставшейся части срока наказания должно приниматься на основе анализа поведения осужденной в период отсрочки приговора в случаях, когда она выполнила относящиеся к ее поведению требования и обязанности по воспитанию ребёнка и «в полной мере оправдала доверие суда». (375, с. 349) В соответствии с ч. 2 ст. 86 УК, с момента принятия указанного решения женщина, к которой применялась отсрочка исполнения наказания, считается несудимой.

Следует согласиться с критикой С.Г. Келиной ч. 5 ст. 178 УИК, согласно которой суд при вынесении соответствующего определения учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления. Как правильно указывает автор, «характер и степень общественной опасности совершенного преступления, как и другие обстоятельства, связанные с фактом совершения этого преступления и личностью осужденной, учитываются тем судом, который применил отсрочку. При решении же вопроса об окончании отсрочки должно учитываться только поведение женщины во время срока отсрочки». (181)

В случаях, когда осужденная во время отсрочки наказания не полностью оправдала оказанное ей доверие, если, например, «имели место отдельные нарушения в выполнении осужденной своих материнских обязанностей, но не свидетельствующие еще об отрицательной поведенческой линии, оставшуюся часть наказания суд может заменить на более мягкий вид наказания». (375, с. 349-350; 72, с. 242)). В отличие от порядка, существовавшего до внесения изменений в ст. 82 УК Федеральным законом от 9 марта 2001 г., (см.: Росс. газета, за 14 марта 2001 г., с. 7) теперь суд не может принять решение о направлении осужденной в соответствующее учреждение для отбытия меры наказания, ранее назначенного ей приговором суда.

В случаях прерывания беременности, рождения мертвого ребенка или смерти ребенка в период отсрочки отсрочка отменяется и вопрос должен решаться по существу. Если в период отсрочки отбывания наказания осужденная совершает новое преступление, суд назначает ей наказание по правилам о совокупности приговоров, предусмотренным ст. 70 Уголовного кодекса (ч. 4 ст. 82 УК).

Практика показывает довольно высокую эффективность рассматриваемого вида освобождения, что проявляется в низком рецидиве. По данным статистики, в 1997 г. новое преступление совершили только 0,3 % женщин, получивших отсрочку отбывания наказания.

В зарубежном уголовном законодательстве такая норма, касающаяся только женщин, не встречается, зато много норм об отсрочке исполнения наказания, относящихся как к женщинам, так и к мужчинам. Например, УК Франции 1992 г. в главе, названной «О режиме исполнения наказаний», предусмотрены простая отсрочка исполнения наказания (ст.ст. 132-29, 132-39), отсрочка исполнения наказания с режимом испытания (ст.ст. 132-40, 132-53), отсрочка исполнения наказания с обязанностью выполнения работ в общественных интересах (ст.ст. 132-54 - 132-57).