§ 1. Адвокат на предварительном следствии

Со времен Французской революции XVIII в. право обви­няемого на помощь адвоката привлекало внимание многих мыс­лителей. "Право это опирается на основные начала разума че­ловеческого, — говорил Максимилиан Робеспьер, — в сущнос­ти, оно есть неотъемлемое и естественное право. Откажите мне или тому, кого я изберу, в защите моего имущества, моей чести, жизни и свободы, и разом ниспровергнете вы свя­щенный закон естественной справедливости, со всеми прави­лами общественного порядка'".

Обвиняемый нуждается в помощи адвоката на каждом эта­пе уголовного преследования. Без нее он не знает, как пока­зать свою невиновность или меньшую виновность; справедли­вость и равенство граждан перед законом и судом, нормаль­ный ход и исход процесса оказываются под угрозой2.

1.1. Правовые основы института защиты прав и интересов граждан

Право на защиту — это гарантируемая Конституцией РФ возможность получения квалифицированной юридической по­мощи.

На стадии предварительного следствия помощь адвоката является обоснованной необходимостью, так как дает обвиняе­мому большую возможность на защиту его прав и интересов.

Защитник следит за правильным соблюдением всех про­цессуальных правил. Также допуск защитника на предвари­тельное следствие позволяет уже с момента задержания вли­ять на ход расследования в интересах подзащитного.

' Цит. по: Стоянов А. История адвокатуры. С. 1. 2 "Процесс, где обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, недостоин имени су­дебного разбирательства: он превращается в травлю", — писал И. Я. Фой-ницкий (см.: фойницкий И. Я. Защита в уголовном процессе как служе­ние общественное. СПб., 1907. С. 15).

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

153

Допуск защитника на предварительное следствие в связи с изменениями в УПК с 1992 г. разрешен с момента предъявле­ния обвинения или объявления протокола задержания. Это прогрессивный шаг в уголовном судопроизводстве. Раньше до внесения изменений в УПК подозреваемый сам обеспечивал себе защиту. Но он был в роли человека, вину которого пыта­ются доказать, и хотя его вина еще не была доказана, у орга­нов предварительного следствия могло быть предвзятое к нему отношение, т. е. могли быть собраны доказательства, только уличающие подозреваемого в совершении преступления, а также применены недозволенные методы-допроса, очной став­ки, составления протокола и другие процессуальные действия, совершаемые с нарушением.

Такая постановка вопроса была социально опасна, так как она. могла приводить, что нередко имело место на практике, к грубому нарушению конституционных прав и свобод граж­дан. В демократическом обществе гарантированная законом правовая защита своих прав так же важна, как и все другие демократические принципы.

Соблюдение прав человека и гражданина находится в пря­мой связи с состоянием законности в обществе и государстве. В настоящее время в нашей стране в условиях резкого роста социальной дифференциации, прогрессирующего снижения жизненного уровня большинства населения и огромного роста преступности проблемы гарантии прав граждан и социальной защищенности каждого человека со стороны общества и госу­дарства является одной из самых актуальных.

Право на защиту нашло свое выражение во многих меж­дународных правовых актах. Так, в частности, одним из таких документов стала Всеобщая декларация прав человека, при­нятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Декла­рация явилась развитием и конкретизацией Устава ООН, со­гласно которому государства обязались сотрудничать "в поощ­рении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и рели­гии". Впервые в истории международных отношений был оп­ределен круг основных прав и свобод человека, подлежащих всеобщему соблюдению.

Декларация провозглашает прежде всего право челове­ка на жизнь, свободу и личную неприкосновенность. Другие положения указывают, что: никто не должен содержаться в рабстве или в подневольном состоянии; никто не может быть

154

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгна­нию.

В основе всех прав человека, перечисленных в Деклара­ции, лежит принцип равноправия. Согласно Декларации: все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах; все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту законом.

В Пакте о правах человека, одобренном 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН, о гражданских и политичес­ких правах, также предусматривается: право на жизнь, сво­боду и личную неприкосновенность, свободу от произвольного ареста.

В соответствии с этими нормами основные права и свободы граждан, в том числе и оказавшихся в сфере уголовно-процес-суальной деятельности, зафиксированы в Конституции РФ.

Участие адвоката-в уголовном процессе обусловлено пра­вом обвиняемого, подозреваемого, подсудимого иметь защит­ника, которое является одним из конституционных принципов и необходимым залогом справедливого решения дела.

В ст. 22 Конституции РФ записано: "1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. 2. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов".

Статья 48 Конституции РФ гласит о том, что: "1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юри­дической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юри­дическая помощь оказывается бесплатно. 2. Каждый задержан­ный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключе­ния под стражу или предъявления обвинения".

При обеспечении бесплатной юридической помощи оплата труда адвокатов по защите лиц,. освобожденных полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению производится в установ­ленном законом порядке из средств федерального бюджета или бюджета субъекта Федерации. Права, которыми наделя­ется защитник для выполнения своих обязанностей, входят в

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

155

качестве составной части в содержание права на защиту. Их нарушение всегда нарушает и право подзащитных.

Ранее данный принцип был закреплен ст. 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г. (далее — Декларация). Дополнительно данное положение разъясняет Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществле­нии правосудия": "В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, зак­люченный под стражу имеет право пользоваться помощью ад­воката с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заклю­чения под стражу, а каждый обвиняемый — с момента предъяв­ления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, об­виняемого и результаты следственных действий, проводимых с его участием, должны рассматриваться судом как доказа­тельства, полученные с нарушением закона".

Следует сказать о Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г., который служит дополнитель­ным гарантом стабильности правового статуса личности, ибо в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: "Общепризнанные принци­пы и нормы международного права и международные догово­ры Российской Федерации являются составной частью ее пра­вовой системы". Еще категоричней сформулировано в ст. 1 Декларации: "Общепризнанные международные нормы, от­носящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами РСФСР и непосредственно порождают права и обя­занности граждан РСФСР".

В ч. 1 ст. 49 Конституции РФ записано: "Каждый обвиняе­мый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном феде­ральном законом порядке и установлена вступившим в закон­ную силу приговором суда". Презумпция невиновности выра­жает собой не личное мнение того или иного лица, ведущего производство по делу, а объективное правовое положение. Принцип презумпции невиновности определяет правовой ста­тус обвиняемого не только в уголовном процессе, но и во всех общественных отношениях, в которых он выступает в каче­стве одного из субъектов. До вступления приговора в закон­ную силу за обвиняемым сохраняется право на участие в вы-

156

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

борах, право на пользование жилым помещением, его никто не может уволить с работы или отчислить из учебного заведе­ния, как записано в ст. 32 Конституции РФ. Из презумпции невиновности следует, что: "Обвиняемый не обязан доказы­вать свою невиновность" (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ). Презумп­ция невиновности служит не только гарантией от необосно­ванного обвинения и осуждения. Ее требования о несомненной доказанности обвинения и истолковании неустранимых сомне­ний в пользу обвиняемого нацеливают органы государства на объективное, беспристрастное установление обстоятельства дела, без чего невозможно обоснованное и справедливое ре­шение дела судом. Малейший отход в сторону от принципа презумпции невиновности ведет к нарушению законности в правосудии и ущемлению прав и законных интересов граждан. Принцип презумпции невиновности является основополагаю­щим кредо всякого цивилизованного, государства, он запи­сан во всех международных пактах о правах и свободах че­ловека.

Действующим Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР закреплены ряд правовых принципов, которые, по существу, воспроизводят конституционные права и свободы граждан:

неприкосновенность личности (ст. 11), неприкосновенность жилища, охрана личной жизни и тайны переписки (ст. 12), обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 19) и др.

Наряду с этим закон предусматривает широкий крут про­цессуальных норм, обеспечивающих порядок реализации ука­занных принципов и возможность отстаивания участниками процесса своих прав и защиты своих законных интересов по уголовному делу. Однако не все эти нормы уголовно-процес-суального законодательства приведены~в соответствие с Кон­ституцией РФ, сохраняя ранее установленный порядок прове­дения процессуальных действий, существенно затрагивающих права участников уголовного процесса.

Право иметь адвоката вытекает из содержания ст. 19 УПК РСФСР, согласно которой обвиняемому обеспечивается право на защиту. Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны обеспечить обвиняемому возможность за­щищаться установленными законом средствами и способами от предъявленного ему обвинения, а также обеспечить охрану его личных и имущественных прав, что является юридиче­ским закреплением права на защиту.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

157

Само же право иметь защитника закреплено в перечне прав обвиняемого в ст. 46 УПК РСФСР. Разумеется, что поня­тие "обвиняемый" трактуется в свете ст. 48 Конституции РФ, по поводу которой Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 поста­новления от 31 октября 1995 г. № 8 указал: "При судебном разбирательстве должно строго соблюдаться гарантированное Конституцией... право каждого на получение квалифициро­ванной юридической помощи. С учетом этого конституционно­го положения суд обязан обеспечить участие защитника в деле как в случаях, когда обвиняемый выразил, такое желание, так и в случаях, когда участие защитника является обязательным по закону". То есть отказ от адвоката возможен лишь при ре­альном его присутствии. Вообще, без участия защитника ус­ложняется нормальный ход уголовного дела, когда почти не­возможно уклониться от тяготения к репрессии уголовного процесса. Участие защитника определяет более эффективное достижение цели судебного разбирательства — справедливое разрешение дела.

1.2. Правовой статус и процессуальные права защитника на предварительном следствии

Процессуальные права защитника, участвующего в деле при предварительном следствии, регламентируется ст. 51 УПК. В этой статье указано, что с момента допуска к участию в деле защитник вправе:

• иметь с подозреваемым и обвиняемым свидание наеди­не без ограничений их количества и продолжительности;

• присутствовать при предъявлении обвинения;

• участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, задавая вопросы допрашиваемым, причем следова­тель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;

• знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколом следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиня­емого или самого защитника, при этом делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в про­токолах следственных действий, проводившихся с его участи­ем, с документами, которые предъявлялись либо должны были

158

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

предъявляться подозреваемому и обвиняемому, материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обосно­ванности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания и предварительного следствия — со все­ми материалами дела;

• при ознакомлении со всеми материалами дела по окон­чании дознания или предварительного следствия выписывать из него любые сведения в любом объеме;

• представлять доказательства;

• заявлять ходатайства;

• заявлять отводы;

• обжаловать в суд решение об избрании для его подза­щитного меры пресечения в виде заключения под стражу;

• приносить жалобы на другие действия и решения лица, производящее дознание, следователя, прокурора;

• использовать любые другие средства и способы защи­ты, не противоречащие закону.

Осуществление своих прав защитником, допущенным к участию в деле, не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого либо производства других следственных действий (ст. 51 УПК).

Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется, в связи с этим на практике возникает ряд вопросов, требующих пояснения.

Так, например, неясно, что значит "присутствовать при предъявлении обвинения"?

На практике при предъявлении обвинения адвокаты яв­ляются лишь своеобразными понятыми. Следователем пресе­кается любая активность с его стороны, хотя он может и дол­жен, скажем, просить следователя уточнить неясные положе­ния в постановлении о предъявлении обвинения или в прото­коле задержания, заявить ходатайство о повторном предъяв­лении обвинения.

Защитник вправе разъяснять своему подзащитному сущ­ность обвинения и предоставленные ему права, а также зада­вать вопросы в ходе следственного действия.

Наиболее часто возникают трудности, связанные с на­рушением права на защиту, а также с условиями подачи хо­датайства. Кроме того, нарушением права на защиту является некачественное обвинительное заключение, в котором вместо

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

159

изложения содержания доказательств указываются лишь их источники. И, таким образом, обвиняемый лишается возмож­ности выдвинуть соответствующие возражения. Многие адво­каты указывают на фактическое их ограничение во времени при ознакомлении со всеми материалами дела, учитывая, что нарушение права защиты может произойти при производстве любого следственного действия. Чтобы снизить возможность ошибки, связанной с ограничением права на защиту, было бы целесообразно адвокату предоставить возможность при разъяс­нении обвиняемому его прав на предварительном следствии вручать ему соответствующую памятку с изложением этих прав, так как обвиняемый не может в любое время вновь оз­накомиться с перечнем своих прав. Кроме того, по его просьбе ему должны быть предоставлены для ознакомления Уголов­ный и Уголовно-процессуальный кодексы.

Кроме того, предъявление обвинения должно быть осу­ществлено не позднее чем за 10 дней до окончания предвари­тельного следствия.

1.3. Процессуальная регламентация вопросов, связанных с осуществлением дознания и предварительного следствия с участием защитника

Участники уголовного процесса на стадии предваритель­ного расследования наделены различным объемом прав, кото­рые определяются законом в зависимости от процессуального положения, занимаемого каждым из них в уголовном деле, и характера отстаиваемого ими законного интереса. С учетом этого рассмотрим данные права применительно к участникам уголовного процесса, имеющим право на защиту.

Подозреваемым признается лицо, задержанное по подо­зрению в совершении преступления либо к которому примене­на мера пресечения до предъявления обвинения (ст. 52 УПК).

Лицо может быть задержано по подозрению в соверше­нии преступления, за которое может быть назначено наказа­ние в виде лишения свободы:

• когда оно застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

• когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо ука­жут на данное лицо, как на совершившее преступление^

• когда на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

160

Глава б. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

• если подозреваемое лицо покушалось на побег или ког­да оно не имеет постоянного места жительства, либо не уста­новлена его личность (ст. 122 УПК).

В тех случаях, когда следователь располагает совокупно­стью данных (ст. 122 УПК), достаточных для подозрения лица в совершении преступления, но еще недостаточных для предъявления обвинения, закон в порядке исключения разре­шает в отношении такого подозреваемого применять любую меру пресечения (ст. 98, 90, 91 УПК).

Важной гарантией защиты прав личности при задержа­нии и признании лица подозреваемым является составление протокола, в котором должны быть отражены данные, позво­ляющие определить основания и мотивы задержания. По об­щему правилу к подозреваемому не может быть избрана мера пресечения более 1'0 суток содержания под стражей, но, как уже отмечалось, согласно Указу Президента РФ, к лицам, причастным к банде или иной организованной преступной груп­пе, подозреваемой в совершении тяжких преступлений, по возбужденному уголовному делу может быть до предъявления обвинения избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком до 30 суток.

Законом РФ от 23 мая 1992 г. ст. 52 УПК РСФСР дополнена ч. 2, которая гласит: "Подозреваемый имеет право на защиту. Подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается; давать объяснения; представлять доказательства; заявлять ходатай­ства; знакомиться с протоколами следственных действий, про­изведенных с его участием, а также с материалами, направ­ляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения; заявлять отводы; приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, про­курора, участвовать при рассмотрении судьей жалоб в поряд­ке, предусмотренном статьей 220 (частью 2) настоящего Ко­декса".

Важно, что с момента задержания лица или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения к нему допускается защитник, кото­рый вправе иметь с подозреваемым свидания наедине без ог­раничения их количеств и продолжительности, участвовать в допросе, а также иных следственных действиях, производи­мых с участием подозреваемого, знакомиться с соответствую­щими протоколами следственных действий.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

161

Если явка защитника, избранного подозреваемым, невоз­можна в течение 24 часов с момента задержания или заключе­ния под стражу, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому пригласить дру­гого защитника или обеспечить ему защитника через юриди­ческую консультацию (ч. 2 ст. 47 УПК).

Обвиняемым по уголовному делу лицо признается после вынесения следователем мотивированного постановления о привлечении его к уголовной ответственности.

Для признания лица обвиняемым необходимы уголовно-правовые и уголовно-процессуальные основания. Первое оз­начает наличие конкретного состава преступления в действи­ях определенного лица, второе — доказанность обстоятельств, образующих этот состав.

Предъявление обвинения не равнозначно установлению виновности лица, так как в силу презумпции невиновности:

"1. Каждый обвиняемый в совершении преступления счи­тается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законе порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого" (ст. 49 Конституции РФ).

Но вместе с тем, когда следователь выносит мотивиро­ванное постановление о привлечении лица к уголовной ответ­ственности и тем самым признавая его обвиняемым, он дол­жен быть убежден в достаточности доказательств, которые дают основания для предъявления обвинения в совершении преступления. Это важно, так как лицо, признанное обвиняе­мым, претерпевает применение к нему целого ряда процессу­альных мер, являющихся по своему характеру мерами при­нуждения. Они существенно ограничивают его конституцион­ные права и свободы вследствие: избрания ему одной из мер пресечения, лишающей его свободы или возможности пере­двигаться; вторжения в его жилище при выемки и обыске;

ограничения его права на труд при отстранении его от долж­ности; необходимости подвергаться освидетельствованию, изъя­тию образцов, судебно-медицинским исследованиям в связи с производством экспертиз; вторжения в частную жизнь и т. д. Применение мер принуждения строго регламентируется уго-ловно-процессуальным законом, устанавливающим пределы ограничения конституционных прав граждан.

162

Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Обвиняемый имеет право на защиту. Лицо, производящее дознание, следователь и прокурор обязаны обеспечить обви­няемому возможность защищаться установленными законом средствами и способами (ст. 19 У ПК).

В соответствии со ст. 46 УПК обвиняемый вправе:

• знать, в чем он обвиняется, и давать объяснения по предъявленному ему обвинению;

• представлять доказательства и заявлять ходатайства;

• обжаловать в суд законность и обоснованность ареста;

• знакомиться с протоколами следственных действий, про­изведенных с его участием, а также с материалами, направ­ляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания или предварительного следствия — со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме;

• иметь защитника с момента, предусмотренного ст. 47 УПК, участвовать при рассмотрении судом жалоб в порядке, предусмотренном ст. 2202 УПК;

• заявлять отводы;

• приносить жалобы на действия и решения лица, произ­водящего дознание, следователя, прокурора и суда;

• защищать свои права и законные интересы любыми дру­гими средствами и способами, не противоречащими закону.

Право на защиту, позволяющее обвиняемому как лично, так и с помощью адвоката доказывать свою невиновность либо приводить смягчающие вину обстоятельства, — важнейший конституционный принцип уголовного процесса.

Судебная практика идет по пути признания факта нару­шения права на защиту в случае, если просьба обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена. Большинство следователей, несмотря на большие трудности, принимают меры к обеспечению защитником в тех случаях, когда обвиня­емый об этом ходатайствует. Такая деятельность следователя должна быть признана правильной. Серьезным нарушением права на защиту обвиняемого является предъявление ему об­винения перед самым окончанием предварительного следствия, когда до этого момента он числился свидетелем. В таких слу­чаях обвиняемые лишаются возможности заявить, например, ходатайство о производстве экспертизы, допросе указанных

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

163

им свидетелей или приобщении вещественных доказательств. Все это требует времени, которого у следователя к концу рас­следования, как правило, нет, и поэтому в ходатайстве, часто необоснованно, отказывают.

После предъявления обвинения следователь должен не­медленно допросить обвиняемого, что является не только сред­ством получения доказательств, нужных следователю, но и действенным средством защиты обвиняемого, приводящего до­воды своей невиновности, либо указывающего на смягчающие обстоятельства.

Обвиняемого нельзя понуждать к даче показаний, посколь­ку это его право, а не обязанность, и это должно быть ему разъяснено.

Домогательство показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных методов является нетерпимым нару­шением конституционных прав граждан и влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 302 УК РФ. В предуп­реждении подобного рода действий по отношению к обвиняе­мому первостепенное значение имеет участие на предвари­тельном следствии защитника.

И последнее, что необходимо отметить, касаясь положе­ния при расследовании обвиняемого, это введение в УПК РСФСР очень важного правила, о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвине­ния, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК (ч. 3 ст. 69 УПК).

В 1960 г. при принятии УПК огромное значение имела норма ч. 2 ст. 77: "Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания имеющихся доказательств".

1.4. Процессуальные взаимоотношения следователя и адвоката (защитника) при проведении дознания и на предварительном следствии

Задача обеспечения защитника не ограничивается фор­мальной стороной. Следователь должен создать защитнику ре­альные условия для работы по делу, в частности: заблаговре­менно уведомить защитника, где и когда он сможет присту­пить к делу, а если указанное время по уважительным при­чинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним дру-

164

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

гое время; предоставить защитнику рабочее место, выделить помещение для свидания защитника и обвиняемого наедине.

Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность осуществления права — совсем не одно и то же. Право на защиту осуществляет обвиняемый (подозреваемый). Условия же для осуществления защиты, а равно для осуще­ствления своих субъективных прав другими участниками про­цесса должны в соответствующих стадиях обеспечить органы, ответственные за производство по делу. Если защитник сооб­щает о своем желании принять участие в конкретном след­ственном действии, но ввиду занятости в другом процессе не в состоянии явиться в указанный срок, он может заявить хо­датайство о перенесении времени проведения данного след­ственного действия, разумеется, в разумных пределах.

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия в деле защитник вправе "представлять доказательства". Данное по­ложение законодатель не расшифровывает, а в комментариях, к указанной статье право представления доказательств фак­тически сводится к собиранию справок, характеристик и иных документов такого рода путем запроса через юридическую консультацию'.

Закон не запрещает защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, проводить беседы, запрашивать справки, харак­теристики и иные документы из государственных и обществен­ных организаций, которые обязаны выдавать эти документы или их копии. Однако в связи с этим возникает два вопроса. Во-первых, каковы гарантии того, что адвокаты будут полу­чать запрашиваемые справки, характеристики и иные доку­менты. Дело в том, что норма о праве без санкции за ее нару­шение, как правило, не действует. Законодателю необходимо пересмотреть ответственность соответствующих должностных лиц за неудовлетворение требования адвоката2. Сейчас такая мера ответственности, как судебный штраф в размере одного минимального размера оплаты труда, на наш взгляд, не яв-

' См.: Ларина А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.,1986. С.10.

2 Комментарий к УПК РФ. М., 1985. С. 87. Высказывалось мнение, что защитником могут быть собраны и представлены только письменные и вещественные доказательства (см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1996. С. 550—551; Уголовно-процес-суальный кодекс. Комментарий. М., 1998. С. 97).

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

165

ляется эффективной, так как это мешает исполнению закона об адвокатуре. Во-вторых, следует предусмотреть право адво­ката затребовать в бесспорном порядке через суд те докумен­ты, которые ему не были представлены в добровольном по­рядке. Активное участие защитника в расследовании, особен­но с момента предъявления обвинения, способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного следствия'.

Кроме того, следователь должен обеспечить защитнику осуществление права представлять доказательства (ст. 70, 19, 58 УПК). Отклонение ходатайства об истребовании и приобще­нии доказательств, имеющих значение для правильного раз­решения дела, является нарушением требований ст. 19, 20 УПК о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоя­тельств дела. Но в этом случае адвокат должен указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы допол­нительные доказательства, беря во внимание то обстоятель­ство, что суд, не имея возможности устранить все указанные недостатки и в то же время не желая направлять дело на доследование, пойдет на компромисс и не назначит подсуди­мому суровой меры наказания.

Характеристика требований закона об обязательном уча­стии защитника на предварительном следствии. Как уже от­мечалось, важнейшей гарантией осуществления права на за­щиту являются положения уголовно-процессуального закона об обязательном участии защитника. В п. 1—5 ч. 1 и ч. 2 ст. 49 УПК предусматривается обязательное участие защитника при производстве дознания и предварительного следствия по делам:

• в которых участвует государственный или обществен­ный обвинитель;

• несовершеннолетних;

• немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

• лиц, не владеющих языком, на котором ведется судо­производство;

• лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за кото­рые в качестве меры наказания может быть назначена смерт­ная казнь.

' См.: Барщевский М. Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995.

166

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

В разделе 8 УПК регламентируется производство по при­менению принудительных мер медицинского характера, пре­дусматривающее обязательное участие на предварительном следствии защитника по делам лиц, совершивших обществен­но опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступле­ния (ч. 1 ст. 404; ч. 1 ст. 405).

Особенности судопроизводства по делам несовершеннолет­них и участие в них адвоката определяются ст. 5, 8, 19, 27, 35, 49, 53, 88—89, 98, 156, 158—161, 193, 214, 228, 237, 250, 262, 285, 363—364, 391—401, 417 УПК1. Специфика участия защитника по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, связана лишь с фигурой перевод­чика. Участие защитника по делам лиц, обвиняемых в совер­шении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, происходит по общим правилам. Поэтому указанные случаи не нуждаются в допол­нительном освещении. Подробнее хотелось бы остановиться на обязательном участии защитника по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков либо душевного заболевания, приведшего к невменяемости, не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Общим для этих случаев является то, что речь идет о лицах с физическими или психическими расстройствами, в силу которых их способность к реализации своего права на защиту существенно нарушена или отсутствует вообще. Данное обсто­ятельство позволяет рассматривать эти два случая обязательно­го участия защитника как однородные, так как в процессе расследования следователь имеет дело с лицом, относительно состояния здоровья которого у него возникают сомнения, что требует проверки этого сомнения процессуальным путем. Ос­нованием обязательного участия защитника на предваритель­ном следствии2 в порядке п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК является наличие

1 См.: Каневский. Л. Л. Организация расследования и тактика следствен­ных действий по делам несовершеннолетних. Уфа, 1978, Васильев В. Л. Особенности расследования преступлений несовершеннолетних. Л., 1980;

Асташеяков В. Г. Возбуждение и предварительное расследование дел о преступлениях несовершеннолетних. Волгоград, 1982. 1 В соответствии с ч. 2 ст. 126 УПК по всем делам о преступлениях, совершенных лицами, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, обяза­тельно производство предварительного следствия.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии               167

у лица физического или психического недостатка, удостове­ренного документом, приобщенным к делу, либо протоколом освидетельствования, проведенного с участием врача-специа­листа, или на основании заключения эксперта. Из числа физи­ческих недостатков, служащих основанием обязательного уча­стия защитника, законодатель прямо называет немоту, глу­хоту и слепоту. Это обусловлено тем, что указанные недо­статки существенно ограничивают способность лица самостоя­тельно осуществлять свое право на защиту вследствие огра­ничения у него возможности воспринимать, запоминать, оце­нивать и воспроизводить происходящее, общаться с другими участниками процесса, представлять доказательства и участво­вать в их исследовании. Представляется, что даже если физи­ческий недостаток и степень его выраженности очевидны для следователя, наличие его должно быть определенным обра­зом удостоверено и отражено в материалах дела. Участие за­щитника на предварительном следствии обязательно и в слу­чае наличия психических недостатков у лиц, в силу которых они не могут осуществлять свое право на защиту, и в случае их невменяемости, лишающих возможности отдавать себе от­чет в своих действиях или руководить ими.

Получение следователем информации, свидетельствующей о наличии у обвиняемого психических недостатков, не исклю­чающих вменяемости, но препятствующих ему самому осуще­ствлять свое право на защиту, а также признание лица не­вменяемым является основанием для решения вопроса об обя­зательном участии защитника в деле. С рассмотрением вопро­сов об установлении наличия у лица психических недостатков или невменяемости логически связан вопрос об основании для принятия следователем процессуального решения о составле­нии протокола в порядке ч. 4 ст. 404 УПК о невозможности в силу психического • состояния производить следственные дей­ствия с участием лица, совершившего общественно опасное деяние.

Анализ уголовно-процессуального закона позволяет сде­лать вывод о том, что протокол может быть составлен следо­вателем не только после получения заключения судебно-пси-хиатрической экспертизы о признании лица невменяемым, но и до ее проведения Можно предположить, что у обвиняемого возможно кратковременное расстройство психической деятель­ности, прекратившееся еще до проведения экспертизы, кото­рое также может исключать на какой-то период возможность

168          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

его участия в следственных действиях, что также требует составления протокола. Из содержания ч. 4 ст. 404 УПК неяс­но, что является основанием для принятия следователем ре­шения о составлении данного протокола. Представляется, что здесь допустима аналогия ч. 2 ст. 231 УПК, в которой речь идет о том, что в случае удостоверенного врачом тяжкого заболе­вания обвиняемого, исключающего возможность его участия в судебном заседании, судья выносит постановление о приоста­новлении производства по делу впредь до выздоровления об­виняемого (в этом случае вопрос об участии обвиняемого в судебном заседании в связи с его заболеванием отнесен к ком­петенции врача, а не юриста). В рассматриваемом случае ре­шение вопроса может быть аналогичным: если лицо находится на лечении в психиатрической больнице, врач-психиатор впра­ве дать заключение о возможности участия лица в производ­стве следственных действий с учетом его состояния Если же лицо не госпитализировано, но состоит на учете в психонев­рологическом диспансере, то такое заключение может дать врач диспансера, наблюдающий его. Заключение может дать и иной врач-психиатор после осмотра лица.

Рассматривая вопрос о моменте допуска защитника для обязательного его участия при производстве дознания и пред­варительного следствия по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осу­ществлять свое право на защиту, необходимо отметить нали­чие для этого следующих условий: во-первых, должно быть установлено наличие у лица физического или психического недостатка, во-вторых, должен наступить один из трех, пре­дусмотренных законом, моментов допуска защитника к учас­тию в деле: объявление лицу протокола задержания либо объявление ему постановления о заключении под стражу, или предъявление обвинения (ч. 1 и 2 ст. 49; ст. 47 УПК). Как видно, момент вступления в дело в этом случае определяется общим положением закона. Следует лишь подчеркнуть, обязательное участие защитника в деле с наступлением одного из указан­ных моментов неразрывно связано с установлением следова­телем к этому времени наличия у обвиняемого физического или психического недостатка. Так, в соответствии с УПК в случае задержания подозреваемого, который в силу своих физических или психических недостатков не может самостоя­тельно осуществлять свое право на защиту, защитник обяза­тельно вступает в дело с момента объявления подозреваемому

§ 1 Адвокат на предварительном следствии                169

протокола задержания, которое производится не позднее 24 ча­сов с момента задержания. Защитник душевнобольного дол­жен быть допущен к участию в деле не позднее вынесения следователем постановления о назначении судебно-психиат-рической экспертизы для решения вопроса о вменяемости этого лица в момент совершения преступления. Определяя в каждом конкретном случае наличие у лица физического или психи­ческого недостатка либо душевного заболевания и наступле­ния момента, с которого защитник такого лица может быть допущен к участию в деле, следователь принимает процессу­альное решение о необходимости обязательного участия за­щитника и моменте допуска его к участию в деле либо об отсутствии основания для такого участия. Представляется, что в этих случаях ему необходимо вынести мотивированное по­становление об обязательном участии защитника либо об от­сутствии такового.

Конституция РФ (ст. 48) декларирует положение о том, что "каждому гарантируется право на получение квалифици­рованной юридической помощи". В случаях, предусмотренных законом, "юридическая помощь оказывается бесплатно". Осо­бенно важное значение приобретает обеспечение этого поло­жения в уголовном процессе, в частности, по делам лиц, име­ющих физические или психические недостатки, либо совер­шивших общественно опасное деяние в состоянии невменяе­мости, или заболевших душевной болезнью после совершения преступления, так как речь идет о гражданах, которые не могут сами осуществлять свое право на защиту и, как прави­ло, являются малоимущими или находятся за чертой бедности. Хотя таких дел в целом относительно немного, недостатки расследования проявляются в них особенно остро в силу вы­нужденной пассивности обвиняемых и лиц, совершивших деяние в состоянии невменяемости. Именно по этой причине большую роль в реализации ими своего права на защиту дол­жны играть квалифицированные адвокаты и законные пред­ставители. По рассматриваемым делам, когда участие защит­ника на предварительном следствии обязательно в силу зако­на, следователь обязан обеспечить обвиняемому и лицу, со­вершившему общественно опасное деяние в состоянии невме­няемости, возможность защищаться установленными законом средствами (ч. 2 ст 19 УПК).

Практика показывает, что на предварительном следствии обвиняемые, имеющие психические недостатки, иногда отка-

170          Глава б Институт защиты в уголовном судопроизводстве

зываются от защитника. Поэтому суды особенно тщательно проверяют обоснованность решения следователя, согласивше­гося с отказом такого лица от защитника. При малейших со­мнениях в обоснованности подобного решения дело возвраща­ется для производства дополнительного расследования в соот­ветствии с п. 4 ч, 2 ст. 345 УПК.

В 1992 г. были внесены изменения в ст. 51 УПК, которые ввели дополнительные гарантии права на защиту. Эта статья предусматривает возможность для подозреваемого и обвиняе­мого переговорить с защитником до первого допроса в этом качестве сразу после вступления защитника в дело. Особое значение это право имеет для рассматриваемых категорий лиц в силу их меньшей психологической защищенности в условиях стрессовой ситуации.- Поэтому одной из задач защитника по таким делам является необходимость разъяснить подозревае­мому или обвиняемому, что неверно избранная позиция ухуд­шает его положение. Следователь должен быть заинтересован в предоставлении возможности приглашенному защитнику та­кого лица установить психологический контакт с подзащит­ным, побеседовав с ним наедине до проведения допроса в ка­честве обвиняемого. Обеспечение такого свидания повлечет в определенной степени установление контакта между следова­телем и имеющим психические недостатки лицом, которое на протяжении расследования зачастую либо проявляет агрес­сивность, либо, наоборот, излишне подавлено, замкнуто.

Существенным моментом деятельности защитника по де­лам этих категорий является его ознакомление с теми матери­алами дела, которые предусмотрены ч. 2 ст. 51 УПК, с момен­та его допуска к участию в деле. Необходимо предоставить защитнику возможность ознакомиться с протоколом задержа­ния, или с постановлением о применении в отношении подо­зреваемого в качестве меры пресечения заключение под стра­жу, либо с постановлением о привлечении в качестве обвиня­емого и иными документами. Своевременное обеспечение это­го права позволит защитнику выработать линию защиты и *| принять участие в доказывании всех обстоятельств дела. В свою очередь, следователь сможет выявить наиболее полно все сто­роны предмета доказывания на более ранней стадии расследо­вания. Закон содержит указание на право защитника с момен­та допуска к участию в деле участвовать в допросе подозрева­емого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием. Особенно важно обеспечение

§ 1 Адвокат на предварительном следствии                171

такого права по делам лиц, имеющих физические или психи­ческие недостатки, нуждающихся в создании наиболее благо­приятных условий для компенсации их состояния. Для этого следователю необходимо своевременно уведомлять защитни­ка, в случае его ходатайства об участии в следственных дей­ствиях, о времени и месте проведения этих действий.

Установление круга следственных действий, проводимых с участием защитника по делам в отношении невменяемых и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения пре­ступления, имеет особое значение для защиты их интересов. Например, если следователь ко времени вступления в дело защитника по таким делам принял решение о невозможности производства следственных действий с участием лица в силу его психического состояния, он обязан ознакомить защитника с протоколом, составленным в порядке ч. 4 ст. 404 УПК. Найдя протокол необоснованным, защитник вправе обжаловать его прокурору и одновременно заявить ходатайство об участии лица в следственном действии. А при наличии медицинского заключения о том, что подозреваемый, обвиняемый невменя­ем, следователь должен обеспечить право защитника самому участвовать в тех следственных действиях, в которых приня­ло бы участие лицо, будучи вменяемым.

1.5. Особенности тактики следственных действий при участии в них адвоката (защитника)

Участие защитника в следственном действии может быть очень полезно не только самому подозреваемому, обвиняемо­му, но и следователю, получающему возможность, в частно­сти, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или которые счел ничего не значащими. Также учас­тие защитника в следственном действии снижает возможность подозреваемого, обвиняемого ссылаться потом в суде на яко­бы имевшие место ущемления его законных интересов, не­соблюдение или нарушение его прав.

Усилия защитника должны быть направлены в зависимо­сти от обстоятельств дела на:

• полное или частичное опровержение факта противоправ­ного деяния, в совершении которого обвиняется подзащитный;

• утверждение, что данное деяние совершено не обви­няемым;

• несогласие с уголовно-правовой квалификацией;

172          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

• несогласие с избранной мерой пресечения;

• возражения против наличия или размеров материаль­ного ущерба, причиненного подзащитным;

• поиск смягчающих обстоятельств.

Защитник должен найти факты, свидетельствующие о невиновности своего подзащитного либо смягчающие его вину. Обычно следователь установлению этих фактов уделяет мень­ше внимания, так что защитник в этом плане очень полезен. Конечно, защитник может вполне добросовестно заблуждать­ся, неверно оценивая материалы дела. В подобных случаях задача следователя — знакомить защитника, конечно, в допу­стимых пределах, с имеющимися в его распоряжении доказа­тельствами, убедить в правильности своих действий, своей версии. Одна из важных сторон дела на предварительном след­ствии теснейшим образом связана с проблемой о недопустимо­сти разглашения защитником данных расследования. Это не­обходимо как для эффективного раскрытия преступления, так и для исключения огласки непроверенных сведений, что мо­жет нанести существенный вред интересам граждан, оказав­шихся в орбите расследования. В связи с этим в ряде случаев целесообразно предупреждать защитника в порядке ст. 139 УПК о неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в предварительном следствии.          *

Обеспечение соблюдения прав и интересов подозревае­мого, обвиняемого при допросе и очной ставке. Допрос подо­зреваемого, обвиняемого является одним из наиболее инфор­мативных следственных действий. Участие в нем защитника предоставляет следователю дополнительные возможности в расширении доказательственной базы. На выбор оптимальной тактики проведения допроса оказывает влияние полнота изу­чения личности подозреваемого, обвиняемого; анализ динами­ки развития личности, приобщение к делу содержательных характеристик, материала о причинах и условиях, способство­вавших нравственной деформации личности'. Защитник спосо­бен облегчить исследование обстоятельств преступления.

Нарушения законности, допускающиеся при ведении след­ствия, могут быть своевременно предотвращены. Заявление.] обвиняемых о применении угроз, насилия в ходе следствия можно опровергнуть или подтвердить при участии защитника

' См.: Казинян Г. С., Соловьев А. Б. Проблемы эффективности следствен­ных действий. Ереван, 1987. С. 77—78.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии               173

в допросах, очных ставках и других следственных действиях. Смысл участия защитника в допросе, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов обвиняемого, способство­вать выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность.

Защитник участвует в допросе как активный и самостоя­тельный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права, способствует предотвращению обвинитель­ного уклона. Все это положительные моменты, которые дол­жны объективно заинтересовать следователя в поиске путей по своевременному привлечению защитника к проведению доп­роса. Именно к такому поведению обязывает следователя и требования закона об обеспечении подозреваемому, обвиняе­мому возможности осуществлять свою защиту законными сред­ствами и способами.

Тактика допроса с участием защитника включает не толь­ко приемы, используемые следователем непосредственно в ходе следственного действия, но и меры, которые он пред­принимает для подготовки допроса. При этом надо иметь в виду, что подготовка к допросу не является чисто технической ра­ботой. Работа, направленная на обеспечение взаимодействия нескольких участников процесса в ходе допроса, несомненно, имеет большое психологическое содержание.

Из тактических соображений, учитывая недоверие подо­зреваемого, обвиняемого к следователю, разъяснение этих мо­ментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случа­ях, когда у него установился хороший контакт с обвиняемым.

Показания подозреваемого, обвиняемого состоят из двух частей: свободного рассказа и постановки вопросов с фиксаци­ей ответов на них. Тактически правильно не прерывать сво­бодный рассказ, а все уточняющие вопросы задать после него, что позволит избежать неконтролируемого следователем воз­действия защитника на подозреваемого, обвиняемого. Это об­стоятельство важно подчеркнуть в связи с изменениями, ко­торые были внесены в ст. 51 УПК, регулирующую права и обязанности защитника, так как по ранее действующему за­конодательству он мог задавать вопросы только с разрешения следователя. А сейчас защитник может задать вопрос в любой момент допроса.

Допрос с участием защитника во многом зависит от кон­кретной ситуации, в которой допрос проводится. Если защит-

174          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

ник, участвующий в допросе, имел ранее свидания со своим подзащитным, то закономерно предположить, что они во вре­мя свидания уточнили позицию, которой следует придержи­ваться подзащитному. Поэтому адвокат будет стремиться за­давать ему такие вопросы, ответы на которые он сможет с большей степенью вероятности прогнозировать и которые бу­дут "вписываться" в выработанную линию поведения обвиняе­мого.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и пол­ноты записей в протоколе этого следственного действия (ст. 511 УПК), изложив их как в самом протоколе допроса, так и в, виде отдельного заявления, приобщаемого к протоколу. При этом основаниями для замечаний могут быть как правильность или полнота записей, так и иные обстоятельства, связанные с допросом.

По просьбе обвиняемого ему предоставляется возможность написать свои показания собственноручно. В соответствии со ст. 152 УПК они удостоверяются подписями следователя и об­виняемого.

Очная ставка представляет собой разновидность допроса, .поэтому и в практике проведения этих следственных действий есть много общих черт. В частности, при проведении очных ставок, целью которых является разоблачение ложных пока­заний, так же как и при проведении допроса, могут приме­няться одинаковые тактические приемы. Однако в силу учас­тия в очной ставке большего числа лиц, чем при допросе, она имеет некоторые особенности. Главной из них является изна­чально противоречивый характер материалов дела, послужив­ший основанием для проведения этого следственного действия. В ст. 162 УПК говорится, что очная ставка проводится "между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия". При всем многообра­зии конкретных поводов для очной ставки противоречия могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добро­совестному заблуждению. Статья 49 УПК предписывает обяза­тельное участие в судебном разбирательстве защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия^ и если хотя бы одно из них имеет защитника. Однако практи­ка показывает, что такие противоречия существуют и на пред­варительном следствии. Поэтому полагаем, что есть основания

§ 1. Адвокат на предварительном следствии               175

применить это правило, касающееся судебного разбиратель­ства, и на предварительном следствии.

Соблюдение законности при участии защитника в иных следственных действиях. Защитник чаще всего появляется на предварительном следствии с момента предъявления обвинения.

Закон обязывает следователя разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения, но это не исключает право защитника сделать то же самое, более детально оста­новившись не только на сущности обвинения, но и на его по­следствиях. Защитник может это сделать, потребовав прове­дения свидания наедине, до того, как обвиняемый подпишет постановление о предъявлении ему обвинения и будет допро­шен по этому поводу, в ходе объявления постановления о предъявлении обвинения и последующего допроса.

В соответствии со ст. 143 УПК постановление о привлече­нии лица в качестве обвиняемого следователь обязан вынести немедленно, как только будут добыты достаточные доказа­тельства, указывающие на совершение им преступления. С появлением в деле обвиняемого следствие приобретает более конкретный и целеустремленный характер, а у обвиняемого появляется возможность использовать все законные средства защиты.

В первоначальном осмотре места происшествия обвиняе­мые участвуют редко, так как в это время они чаще всего в процессуальном плане отсутствуют. Участие в осмотре обви­няемого нередко дает возможность выяснить ряд дополнитель­ных обстоятельств, имеющих значение для дела, уточнить и проверить данные ими показания и их соответствие факти­ческой обстановке и обстоятельствам. Участие в осмотре за­щитника способствует полному соблюдению всех процессуаль­ных правил в отнощении обвиняемого, способствует устране­нию имеющих место процессуальных ошибок. Защитником мо­гут быть сделаны существенные замечания, касающиеся со­держания протокола осмотра, и заявлена просьба о его допол­нении.

Участвующий при опознании защитник следит за точным выполнением всех правил опознания. Следователь должен чет­ко определить объекты опознания, допросить опознающего об их признаках, создать надлежащие условия предъявления для опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы опо­знающего. Несоблюдение этих правил вызовет у защитника резкие возражения, и он будет добиваться их устранения.

176          Глава 6. Институт защиты в ^и. швном судопроизводстве

В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они, как правило, производятся, когда обвинение еще не предъявлено либо когда обвиняемый находится под стражей и при обыске и выемке не присутствует. Изредка защитник при­сутствует при выемке документов, осуществляемой по его ходатайству или по ходатайству его подзащитного.

Особенно значительным и полезным для обвиняемого и объективности следствия может быть участие защитника при проведении экспертизы. Защитник может настаивать на про­ведении экспертизы для определения психического состояния обвиняемого при возникновении у него сомнений относитель­но его вменяемости. Присутствие при производстве эксперти­зы и ознакомление с результатами ее часто требует от за­щитника специальных познаний, получения предварительных консультаций, на что защитник может просить предоставить ему определенное время, которое следователь должен ему предоставить. Если экспертиза была проведена до появления в деле обвиняемого, то вслед за предъявлением обвинения ему необходимо представить результаты экспертизы и разъяснить его право поставить перед экспертом дополнительные вопро­сы. К сожалению, это правило не всегда соблюдается. Защит­ник должен проследить за своевременностью ознакомления обвиняемого с заключением эксперта. Это особенно важно, когда экспертиза проводилась до привлечения подзащитного в качестве обвиняемого. Если обвиняемый присутствует при производстве экспертизы, то такое же право должно быть предоставлено и его защитнику. Если защитник вместе с об­виняемым присутствует при допросе следователем эксперта, то он может задавать уточняющие вопросы, обращать внима­ние на необоснованность тех или иных положений эксперти­зы, противоречивость, неполноту исследований, неточность формулировок и т. д. Если следователь препятствует им в реа­лизации данных прав, его действия могут быть обжалованы прокурору.

Ознакомление защитника с материалами дела после окон­чания предварительного следствия является наиболее встре­чаемым случаем участия защитника на предварительном след­ствии (наряду с присутствием при предъявлении обвинения). Так же, как обвиняемому, защитнику для ознакомления дол­жны быть предъявлены все без исключения материалы дела (в подшитом и пронумерованном виде с соответствующей опи­сью). Предъявляются также все вещественные доказательства,

§ 1. Адвокат на предварительном следствии               177

материалы звуко- и видеозаписи, другие приложения. Если после ознакомления с делом проводились какие-либо допол­нительные следственные действия, все материалы дела вновь предъявляются для ознакомления.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает, что обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во вре­мени, необходимого им для ознакомления со всеми материа­лами дела.

Участие защитника на предварительном следствии повы­шает объективность следствия, позволяет более всесторонне оценить вмененные в вину эпизоды преступной деятельности или в целом сделать вывод о невиновности обвиняемого. В ра­боте следователя не исключена возможность ошибок, и учас­тие защитника содействует их устранению.

Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является положение об обязательном участии защитника. На предварительном следствии следователь обязан обеспечить участие защитника в соответствии со ст. 49 УПК.

Судебная практика идет по пути признания факта нару­шения права на защиту в случае, если просьба обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена. Большинство следователей, несмотря на большие трудности, принимают меры к обеспечению защитником в тех случаях, когда об этом ходатайствует обвиняемый.

После предъявления обвинения следователь должен не­медленно допросить обвиняемого, что является не только сред­ством получения доказательств, нужных следователю, но и действенным средством защиты обвиняемого, приводящего доводы своей невиновности либо указывающего на смягчаю­щие обстоятельства. Обвиняемого нельзя понуждать к даче показаний, поскольку это его право, а не обязанность, и это должно быть ему разъяснено.

Домогательство показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных методов является нетерпимым нару­шением конституционных прав граждан и влечет ответствен­ность, предусмотренную Уголовным кодексом РФ. В качестве предупреждения подобного рода действий по отношению к обвиняемому первостепенное значение имеет участие защит­ника, его профессиональная юридическая помощь, заключа­ющаяся в разъяснении сущности прав подозреваемого (обви­няемого), и в использовании процессуальных средств по их реализации, а также предупреждении и устранении наруше-

178________Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

ния законодательства при задержании, аресте и привлечении лиц к уголовной ответственности на стадии предварительного следствия. В соответствии с УПК доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридичес­кой силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, пере­численных в ст. 68 УПК.

Участие защитника на предварительном следствии спо­собствует объективной оценке и закреплению всех доказа­тельств по уголовному делу, гарантирует следствие от про­цессуальных ошибок, способствует полноте, объективности и всесторонности расследуемого дела, уменьшает возможность судебной ошибки — осуждение невиновных. Участие защит­ника гарантирует обеспечение обвиняемому его прав и закон­ных интересов, способствует правильному и обоснованному постановлению приговора в суде.