§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства

Как отмечалось, в 1864 г. в России правительством Алексан­дра II была проведена судебная реформа. В частности, принят Устав гражданского судопроизводства (УГС), при составлении которого использовался Французский гражданский кодекс — классический образец рецепции римского права'. В Уставе гражданского судопроизводства нашли свое отражение осно­вополагающие принципы римского гражданского процесса: дис-позитивности, состязательности, гласности, устности.

Большое влияние римское право оказало на развитие в российской правовой теории и законодательстве XIX в. инсти­тутов иска, доказательств, представительства, судебного об­жалования. Дореволюционная процессуальная наука использо­вала римские названия отдельных видов исков: негаторный (action negatoria), виндикационный (action vindicatio), преюди­циальный (action praejudicia) иски2. Российским процессуаль­ным законодательством был заимствован институт судебного поручительства, выработанный римским правом.

Наибольшему заимствованию подвергся институт доказа­тельства. Устав гражданского судопроизводства воспринял римскую систему доказательств, в частности принцип распре­деления тяжести доказывания"(опиз probandi), виды доказа­тельств, за исключением презумпции (praesumptio). Нормы римского права о свидетелях и свидетельских показаниях, существовавшие в Соборном Уложении 1649 г., были полнос­тью воспроизведены в Уставе гражданского судопроизводства. В него дополнительно вошли римские нормы о лицах, кото­рые могли отказаться от дачи свидетельских показаний. К ним относились ближайшие родственники сторон.

Устав 1864 г. воспринял римское деление письменных дока­зательств на публичные (public tabulae) и частные (instrumehta

См: Судебные уставы. 20 ноября 1864 года. СПб., 1866. С. 50—80. ; См.. Васъковскгш Е. В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 606.

256          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

privata). В России получило законодательное закрепление су­ществовавшее в Риме правило рассматривать торговые книги в качестве письменных доказательств*. Определенное влияние на российское законодательство оказала теория формальных доказательств, господствовавшая в Риме в период империи. •| Дореволюционному российскому законодательству были изве­стны все виды присяги, существовавшие в римском праве:

добровольная (внесудебная), принудительная, оценочная. Рос­сийским законодательством был воспринят ряд презумпций:

отцовства, знания закона, добропорядочности, известных еще римскому праву.

Уставом гражданского судопроизводства были заимство­ваны некоторые римские нормы о процессуальном представи­тельстве: деление представителей на добровольных и закон­ных (опекунов и попечителей), запрещение отдельным катего­риям лиц осуществлять представительство в суде (лицам, лишенным чести; духовенству; некоторым государственным чиновникам).

В Уставе впервые получили закрепление институты за­очного решения2 и апелляции, зародившиеся еще в римском праве.

В российском судопроизводстве бывало и такое, что суды при вынесении решений прибегали к нормам римского права и трудам западноевропейских юристов, если не могли найти нужной нормы в российском гражданском законодательстве.

Однако практики резко высказывались против подобных опытов.

В первые годы развития социалистической правовой на­уки некоторые теоретики отрицали преемственность между историческими типами права, и особенно между буржуазным и социалистическим.

В. П. Морозов писал: "Советское право как юридическое учреждение... в принципе не знает преемственности... О пре-

' См.: Малышев К. IJ- Курс гражданского судопроизводства: В 3-х томах. Т. 1. СПб., 1876. С. 301—306.

2 По Уставу гражданского судопроизводства в случае неявки ответчика по просьбе истца выносилось заочное решение, а если истец не являл­ся, то производство по делу прекращалось. Однако он имел право во­зобновить дело предъявлением нового иска (ст. 145 УГС). В течение двух недель со времени вручения копии заочного решения ответчик мог явиться к мировому судье и просить о вызове истца и о новом рассмотрении дела (ст. 151 УГС). После Октябрьской революции институт заочного решения был упразднен.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства            257

емственности в советском праве можно говорить лишь в очень ограниченных рамках, причем в начальный период существо­вания советской власти. Так, советское государство допуска­ло использование некоторых норм буржуазного права в про­цессе борьбы за новый революционный порядок на раннем этапе своего развития"1.

В настоящее время в российской правовой науке наблю­дается возрождение интереса к римскому праву. Это подтвер­ждает и наметившаяся тенденция к использованию отдельных принципов, положений и понятий2 римского права в новейших законодательных актах. Примером являются нормы нового Гражданского кодекса РФ3 и изменения, внесенные в Граж­данский процессуальный кодекс РСФСР 27 октября 1995 г.

В современном российском процессуальном законодатель­стве можно найти немного явных примеров заимствования римского права, в отличие от западноевропейского законода­тельства, которое в большинстве своем пронизано концепци­ями римского права и римской терминологией. Однако при внимательном исследовании можно обнаружить, что россий­ское право унаследовало не только отдельные правовые прин­ципы, выработанные еще римлянами, но и восприняло опре­деленные правовые категории, которые были созданы рим­скими юристами и совершенствовались на протяжении веков или даже тысячелетий, переходя из одного исторического типа в другой.

В качестве примера можно привести принцип "закон об­ратной силы не имеет".

' Морозов В. П. Правовые взгляды и учреждения при социализме. М., 1967. С. 39.

'" Наибольшая степень заимствования наблюдается в области терминоло­гии. Причем одни термины сохранили свое прежнее значение (напри­мер, "казус", "акцепт", "атрибут", "презумпция", "апелляция" и т.д.), Другие употребляются в ином значении (например, понятие иска. по со­временному праву имеет другое значение, но термин сохранен; несколь­ко иной смысл вкладывается в понятие "алименты", римляне этим тер­мином обозначали предоставляемое пропитание, жилище, одежду) (см.:

Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 134). ' По свидетельству профессора Е. А. Суханова, "реформирование граж­данского законодательства, вызванное переходом к рыночной экономи­ке, вновь подтвердило как значение многих фундаментальных понятий и принципов правового регулирования, тщательно разработанных и оп­робованных еще в римском праве, так и необходимость их использования в законотворческой и правоприменительной практике" (см.: Суханов Е. А. Введение // Новицкий И. Б. Римское право. М., 1993. С. 3).

258          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Первое упоминание об этом принципе встречается в од­ной из речей Цицерона (I в. до н. э.). Однако как правовая нор­ма он был закреплен лишь в Конституции Феодосия I в поз­дней Римской империи. Затем была сформулирована "феодо­сийская норма" (по имени императора Феодосия II — 440 г.), указывающая, что всякий закон действует лишь на будущее время, если законодатель прямо не придал ему обратной силы. Во время феодализма этот принцип практически не действо­вал. Его возрождение относится к эпохе буржуазного права, а затем и социалистического.

Таким образом, принцип, выработанный полторы тысячи:

лет назад римским правом, был воспринят российским правом;

и получил в нем свое дальнейшее развитие'.               '

Очевидно, что многие явления процесса, которые сейчас . открываются и изучаются, существовали и находили свое ре­шение уже в римском праве. Поэтому знание формулировок;

римского права может сыграть определенную роль в правовых исследованиях настоящего времени.

Современное понимание гражданского судопроизводства связано с развитием системы арбитражных судов и арбитраж­ного процессуального законодательства. Вероятно, точнее было бы говорить о "цивилистическом судопроизводстве", но тер­мин этот пока не прижился ни в теории, ни в практике.

Гражданское процессуальное право занимает в системе ;

российского права свою самостоятельную нишу. Прежде все­го, оно характеризуется своим публичным характером, кото­рый сближает его с конституционным, государственным, ад-министративным правом и всеми иными отраслями, регули­рующими судоустройство, прокурорский надзор и т. д. Мож­но сказать, что гражданское процессуальное право, с одной стороны, испытывает сильнейшее влияние со стороны всех названных отраслей, а с другой стороны, обеспечивает реа­лизацию тех положений, которые зафиксированы в Консти­туции РФ и иных источниках.

Гражданский процесс — это социальное явление, связан­ное с потребностью общества в обеспечении судебной защиты гражданских прав2. "Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод" (ст. 46 Конституции РФ). Ясно, что предо-

' См.: Швеков Г. Ф. Прогресс и преемственность в праве // Советское государство и право. 1983. № 1. С. 45.

2 См.: Гражданский процесс. Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечи-на, Д. И. Чечота. М., 1996. С. 4.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства            259

ставление судебной защиты может происходить лишь в опре­деленном порядке, который установлен законом. Конститу­ция РФ называет это конституционным, гражданским, ад­министративным и уголовным судопроизводством (ст. 118).

Термин "гражданское судопроизводство" идентичен по­нятию "гражданский процесс". О процессе следует, прежде всего, говорить как о порядке судебного рассмотрения и раз­решения гражданских дел, который установлен нормами граж­данского процессуального права. В то же время граждан­ский процесс — это часть правосудия, которое обычно опре­деляется как деятельность судебных органов, заключающая­ся в разрешении ими конкретных правовых вопросов и в при­менении на основе права государственного принуждения к отдельным лицам. Гражданский процесс — это совокупность процессуальных действий и возникающих в ходе этих дей­ствий процессуальных правоотношений, связанных с осуще­ствлением правосудия по гражданским делам. Эти действия совершаются судом — органом по осуществлению правосу­дия, а также другими субъектами, привлеченными к рас­смотрению дела.

Таким образом, гражданский процесс может определять­ся как порядок совершения процессуальных действий, т. е. как установленные законом правила поведения суда, с одной сто­роны, и иных привлеченных в процесс лиц — с другой. Этот взгляд ориентирован на нормативно-правовую основу процес­са, устанавливающую данный порядок. С другой стороны, про­цесс следует анализировать как саму по себе деятельность по рассмотрению гражданских дел. Можно сказать, что "поря­док" находится в статике, а процессуальная деятельность — это "динамика" гражданского процесса.

Особенность процессуальных действий состоит, в частно­сти, в том, что они, как правило, совершаются в определен­ной последовательности, которая либо прямо предусмотрена законом, либо вытекает из логики развития процесса по кон­кретному делу.

Нарушение последовательности совершения процессуаль­ных действий может повлечь существенное ущемление прав заинтересованного лица. Так, в практике некоторых судов, к сожалению, распространена так называемая "скрытая досу-Дебная подготовка", когда судья, не возбуждая дела, начина­ет совершать процессуальные действия, предусмотренные ст. 141 и 142 ГПК, т. е. для следующей стадии процесса.

260

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Для судьи такое нарушение последовательности позволя­ет замаскировать фактическое невыполнение требования за-> J кона о рассмотрении дела в установленный срок. Для заинте- I ресованного лица совершение судьей процессуальных действий до возбуждения дела чревато опасными осложнениями. Иско- | вая давность, например, продолжает течь, но поскольку дело | не возбуждено, имеется опасность истечения давности до воз- | буждения дела, что существенно может ущемить интересы | истца.                                                  |

Можно сказать, что соблюдение процессуальной формы — з это неотъемлемый конституционный момент (элемент) судеб-1 ной деятельности.                                       |

Действующий закон предусматривает три вида граждан- | ского судопроизводства: исковое, производство по делам, воз-1 никающим из административных правоотношений, особое про- | изводство. В дореволюционной России имелось два вида судо-Ц производства: исковое и охранительное (или бесспорное)1. В чем | усматривалось их различие? В исковых делах был спор о граж- ^ данском праве, было две стороны, вступившие в спор, равен- , ство их прав и обязанностей. К охранительному производству '| относились дела об охране наследства, утверждению в правах | наследства, принятию предметов обязательства на хранение, > о выкупе родовых имуществ, о признании кого-либо безвест- | но отсутствующим или расточителем и т. д. Лица, возбудив- j шие эти дела, не заявляют юридических требований против | других лиц, в этих делах нет ни истца, ни ответчика, есть s лишь проситель, заявляющий одностороннее ходатайство.   ^

При принятии ГПК РСФСР предусматривалось два вида;

судопроизводства: исковое и особое. Второй ГПК (1964 г.) пре-' дусмотрел три вида. В литературе была предпринята попытка , теоретического обоснования понятия "вид гражданского судо­производства". Он определялся как "порядок рассмотрения" предусмотренных в законе и соединенных в определенные груп- • пы гражданских дел в суде первой инстанции, который обус­ловливается материально-правовой природой дел, входящих в группу, и характеризуется самостоятельными средствами и | способами защиты прав и интересов, а также вытекающими из этого особенностями судебной процедуры"2.

' См.. Васъковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1912. С. 515.—517. . 2 Чечот Д. М. Проблема защиты субъективных прав и интересов в поряд­ке неисковых производств советского гражданского процесса. Автореф. докт дисс. Л., 1969. С. 8.

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

261

Введение третьего вида судопроизводства можно объяснить желанием законодателя провести в жизнь идею установления судебного контроля в сфере государственного управления.

Итак, исковое производство характеризуется в нашем процессе наличием спора о праве гражданском, в котором участвуют две стороны, Отношения между которыми регули­руются присущим гражданскому праву методом "равенства". Производство по делам, возникающим из административных правоотношений, имеет в своей основе спор о праве админи­стративного характера. В нем также участвуют две стороны, отношения между которыми регулируются присущим админи­стративному праву методом "власти и подчинения".

Особое производство отличается от двух указанных, преж­де всего, материально-правовой природой дел, входящих в его состав. Цель особого производства — выявление и констата­ция тех или иных обстоятельств, с которыми норма права свя­зывает возникновение, изменение или прекращение у заяви­теля определенных прав или обязанностей.

Следует иметь в виду, что в законодательстве и юриди­ческой литературе термин "производство" иногда применяет­ся в такой интерпретации, когда он не соответствует понятию "вид гражданского судопроизводства". Так, например, гово­рится о производстве в суде первой инстанции (название раз­дела II ГПК). Производство в кассационной инстанции — на­звание III раздела ГПК; производство в надзорной инстанции — название гл. 36 ГПК; исполнительное производство — назва­ние V раздела ГПК. Встречается употребление термина "про­изводство" к отдельным категориям дел — "вызывное произ­водство" — название гл. 33 ГПК. Недавно законодатель ис­пользовал термин "производство" к только что введенному новому процессуальному институту. Статья 2133 ГПК — поря­док заочного производства. "При рассмотрении дела в порядке заочного производства суд ограничивается исследованием до­казательств, представленных сторонами...'4.

Во всех подобных случаях понятие "производство" не несет какой-либо материально-правовой специфики и поэтому не составляет вида судопроизводства.

Некоторые авторы предлагают отказаться от трехчленно­го деления, отнести дела, возникающие из административно-

Федеральный закон о внесении изменений и дополнений в ГПК от 27 ок-чября 1995 г.

262          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

правовых отношений, к исковому производству. В свое время, профессор А. Ф. Клейнман предлагал рассматривать админист­ративные дела в порядке искового производства, вызвав рез­кую отповедь: "В советском праве не может быть администра-Ц тивного иска" (С. Н. Абрамов). Однако через двадцать лет уче- ] ник А. Ф. Клейнмана профессор А. А. Добровольский предло- < жил рассмотреть вопрос о возможности применения в нашем s процессе административного иска'. Такой подход, полагаем, ^ допустим. Нужно при формулировании соответствующих по­ложений ГПК подумать о последствиях, которые повлекут эти J новеллы.                                               1

ГПК РСФСР — основной нормативный акт гражданского | процессуального права принят 11 июня 1964 г. За тридцать с1 лишним лет он пополнился новыми главами и статьями, полу- | чившими новую редакцию, и были обогащены дополнительны- * ми частями. Взять хотя бы гл. 24 ГПК, посвященную жалобам \ на действия государственных органов, общественных органи- | заций и должностных лиц, нарушающих права и свободы граж-3 дан. Федеральный закон от 27 октября 1995 г. внес в ГПК гл. 111 "Судебный приказ" и гл. 16 "Заочное решение", большое ко-\ личество изменений и дополнений в отдельные нормы Кодек- ;

са. Существенно дополнены статьи об объяснениях сторон и j третьих лиц (ст. 60), о порядке представления и истребования^ письменных и вещественных доказательств (ст. 64, 69, 70 ГПК). | Особенное значение имеет новая редакция ст. 116, в которой! определена подсудность Верховного Суда РФ.              ;

Следует отметить изменения, внесенные в ГПК Федераль- ;

ным законом от 28 апреля 1995 г., касающиеся размеров штра-1 фов, которые налагаются за допущенные процессуальные на-;

рушения.                                           '••.

Когда говорят о Конституции как о норме прямого дей- i ствия, нельзя не видеть, что некоторые ее нормы требуют' специального толкования. "Судопроизводство осуществляется^ на основе состязательности..." (ст. 123).                     |

Видимо, не случайно законодатель переработал редак-j шло ст. 14 ГПК (Федеральный закон от 27 октября 1995 г.) и| дал развернутое определение принципа состязательности и^ равноправия сторон.                                     "

Важно, чтобы нормы ГПК не только соответствовали Кон-;

ституции, но и обеспечивали реализацию ее положений, раз-^

' См.: Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 11.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства            263

вивали их. Например, Конституция РФ устанавливает, что решения и действия (бездействие) должностных лиц и органов "могут быть обжалованы в суд" (ст. 46). Роль гражданского про­цессуального законодательства в таком случае состоит в том, чтобы был разработан процессуальный порядок подачи и рас­смотрения таких жалоб, чтобы этот порядок был максимально эффективным.

Гражданское процессуальное право связано и со всеми иными отраслями права, которые "примыкают" к граждан­скому, трудовому, семейному, земельному и др. Вопросы су­дебной подведомственности этих отраслей, особенности дока-зывания в трудовых и брачно-семейных делах имеют тесную взаимосвязь с материально-правовым и процессуальным регу­лированием.

Наиболее принципиальные нормы, новые институты, су­щественно изменяющие построение гражданского процесса на началах состязательности и диспозитивности, усиливающие роль сторон в отстаивании своих прав, в доказывании, новые положения о приказном и заочном производстве по законода­тельной инициативе Верховного Суда РФ приняты Государ­ственной Думой 27 октября 1995 г. в виде Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процес­суальный кодекс РСФСР".

Этот Федеральный закон внес серьезные изменения в ГПК РСФСР 1964 г., вызванные потребностями судебной практики в условиях многообразия форм собственности и перехода к рыночным отношениям.

Практика законотворчества последних пяти лет такова, что новые процессуальные нормы оказались "рассыпанными" практически по всем вновь принимаемым законам, касающимся различных отраслей права и многообразных объектов регули­рования. Нередко вводятся новые процессуальные нормы без отмены устаревших. Поиск процессуальных норм и их приме­нение становится для практических работников делом пробле­матичным.

Так, например, ст. 27 ГК РФ предусматривает судебный порядок объявления несовершеннолетнего полностью дееспо­собным (эмансипацию). Процессуального же регламента про­изводства по делам об эмансипации в ГПК нет. В ст. 225, 226 ГК РФ установлен иной, по сравнению со ст. 264—267 ГПК, режим признания имущества бесхозяйным. В Семейном кодек­се РФ, вступившим в действие с 1 марта 1996 г., содержится,

264          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

например, ст. 125, предусматривающая впервые в нашем за-. конодательстве судебный порядок усыновления

Все это требует глубоких изменений гражданского про­цессуального законодательства. Согласно опубликованному плану законодательных работ, проект нового Гражданского процессуального кодекса России предполагалось обсудить в Государственной Думе и принять его 6 качестве федерально­го закона в октябре 1995 г.1

Подготовленный в Министерстве юстиции РФ коллекти­вом ученых и практических работников проект нового ГПК был опубликован в печати для обсуждения2, отредактирован с учетом поступивших замечаний и направлен в Правительство для внесения в Государственную Думу. Пока что надежды и ожидания на его принятие не сбылись.

Система права предопределена объективно. Общественные условия порождают новые отрасли, в то время как другие отрасли отмирают. И нет абсолютно жестких отраслей, по­скольку идет постоянный процесс их взаимоприникновения и взаимовлияния.

Определенную тенденцию такого рода можно проследить на примере соотношения гражданско-процессуального и ар-битражно-процессуального права.

В настоящее время в науке предметом дискуссии явля­ются вопросы о том, составляют ли арбитражные процессу­альные нормы и институты самостоятельную отрасль права, как они соотносятся с отраслью гражданского процессуально­го права. Это является важным, поскольку положение арбит­ражных процессуальных норм в системе права определяет су­дебную практику, предмет научного познания и учебной дис­циплины.

Упразднение с 1 октября 1991 г. системы органов государ­ственного и ведомственного арбитража связано с новыми эко­номическими и социально-политическими условиями в России, с переходом к рыночным отношениям, требующим создания системы арбитражных судов, способных выполнять функцию по отправлению правосудия при отказе от монополии государ­ственной собственности.

В 1991 г. и в последующий период проблема создания орга­нов арбитражной судебной юрисдикции, отличающихся от си-

' СЗ РФ. 1995. № 6. Ст. 454. 2 См.: Юридический вестник. 1995. № 20—21.

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

265

стемы общих судов, и специального для них процессуального законодательства оставалась дискуссионной.

Оправданна ли организация системы арбитражных судов или достаточно было создания подразделений для рассмотре­ния экономических споров в судах общей юрисдикции? Являет­ся ли объективной закономерностью создание системы арбит­ражных судов и специального для нее процессуального законо­дательства? Эти вопросы представляют несомненный научный и практический интерес. Исторический опыт на примере разви­тия правовых систем многих зарубежных государств свидетель­ствует о том, что создание системы специальных судов либо рассмотрение специальных вопросов в общих судах, учитыва­ющих специфику той или иной категории споров, не более чем традиция, обусловленная состоянием развития национального законодательства, преобладанием тех или иных идей в право­вых концепциях и рядом других субъективных факторов.

Создание арбитражных судов на базе государственных арбитражей позволило с прагматических позиций решить воп­росы перехода к системе арбитражных судов наиболее про­стым и дешевым способом.

Понятны причины, в силу которых в деятельности арбит­ражного суда был законодательно введен упрощенный про­цесс, берущий начало из Правил рассмотрения хозяйствен­ных споров и лишь частично воспринявший традиции граж­данского процессуального законодательства. Неповоротливая процессуальная конструкция общих судов, имевшая десятки лет положительного опыта, но и столетние традиций волоки­ты, медлительности в развитии процесса, была для арбитраж­ных судов, от деятельности которых в существенной мере за­висит скорость развития экономических отношений в общего­сударственном масштабе, неприемлема.

Но время принятия организационных решений сменилось периодом осмысления правовой природы таких явлений, как арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное право.

Поэтому не случайно в процессуальной науке появилась идея соотносимости арбитражных и гражданско-процессуаль-ных норм.

Отрасль арбитражного процессуального права позволила обеспечить деятельность целой системы специализированных судов в приемлемой, хотя и далеко не совершенной процессу­альной форме.

266          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Такое решение вопроса было вызвано реальными обсто­ятельствами, социальными условиями, жестко предъявляю­щими требования к оперативности рассмотрения экономичес­ких споров.

Достаточно вспомнить первую попытку создания специ­ального (для купечества) суда царем Алексеем Михайловичем, который в 1667 г. постановил "выдать дела купецких людей в одном пристойном приказе, дабы волокитою по разным при­казам им, купецким людям, промыслов своих не отбывать'".

В каждом государстве используются те формы судебной деятельности, которые являются традиционно удобными. Воля законодателя здесь, безусловно, должна опираться на обще­ственное мнение, отражающее реальную необходимость объ­единения либо разъединения судов в целях повышения эф­фективности их деятельности и укрепления гарантий своевре­менного осуществления права на судебную защиту. Кроме того, зарубежный опыт заслуживает внимания как в части правовой идеи, так и ее реализации путем, создания, помимо единого шаблона, процессуальных правил разрешения отдельных ка­тегорий споров в упрощенном порядке.

Основные дискуссии по вопросу соотношения норм граж­данского процессуального и арбитражного процессуального 'J права сконцентрированы вокруг двух позиций, кардинально определяющих способы решения названного вопроса.

Согласно первой из них нормы арбитражного процессуаль­ного права являются самостоятельной отраслью права (Т. Е. Або-ва, Н. И. Клейн, К. И. Комиссаров, Л. Ф. Лесницкая, И. В. Решет­никова, М. К. Треушников, В. М. Шерстюк, М. К. Юков и др.).

Вторая позиция основана на признании норм арбитражного процессуального права составной частью гражданского процес­суального права (В. М. Жуйков, Р. Ф. Каллистратова, С. М. Пе­левин, Н. А. Чечина, Д. М. Чечот, М. С. Шакарян и др.).

В современных условиях обоснованность той и другой то­чек зрения вызывает сомнения.

И та, и другая позиции имеют свои плюсы и минусы.

По мнению Д. А. Фурсова, арбитражное право, безуслов­но, являлось самостоятельной, комплексной по своему харак­теру отраслью права в тот период времени, когда действовал

' Московский Коммерческий Суд. Очерк истории Московского Коммерчес­кого Суда (1833—1908 гг.) и его современные деятели / Под ред. Н. А. По­бедоносцева и Т. М. Годзевича. СПб., 1909. С. 5.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства            267

государственный и ведомственный арбитраж, поскольку эти органы выполняли как функцию разрешения споров, так и контрольно-управленческую функцию'.

Т. Е. Абова правомерно отмечала сходные и различные, в сравнении с гражданским процессом, задачи при разрешении органами арбитража хозяйственных споров, особенности ха­рактера противоправового поведения в хозяйственно-правовых отношениях, специфику самих органов, осуществлявших за­щиту прав и интересов организаций, наличие специального процессуального законодательства2. Двойственная природа ар­битража требовала комплексного метода правового регулиро­вания, который не мог быть сведен к методу гражданского процессуального права3.

После принятия Закона РСФСР "Об арбитражном суде" от 4 июля 1991 г. государственные и ведомственные арбитра­жи были ликвидированы. Арбитражный суд, принадлежащий к единой судебной системе Российской Федерации, является органом судебной юрисдикции и осуществляет только функ­цию правосудия по рассмотрению и разрешению споров, вы­текающих из предпринимательской, иной экономической дея­тельности.

В современных условиях нет оснований для былого само­стоятельного и комплексного характера отрасли арбитражно­го процессуального права.

Но и сегодня сохранили актуальность вопросы о значении предпринимательского права (хозяйственного) для формиро­вания отрасли арбитражного процессуального права, если со­гласиться с обоснованностью выделения данной группы норм материального права в самостоятельную отрасль наряду с фун­даментальной отраслью гражданского права.

Самостоятельность отрасли арбитражного процессуального права нередко связывают со спецификой сферы материаль-

' См.: Фурсов Д. А. Понятие отрасли арбитражного процессуального пра­ва // Государство и право. 1999. № 1. С. 25—33. 2 См.: Абова Т. Е. Арбитражный процесс в СССР. Понятие, основные прин­ципы / Отв. ред. А. А. Мельников. М., 1985. С. 22, 27, 63; Шакарян М. С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граж­дан и организаций. Сб. научных трудов. М., 1985. С. 9. ' См.: Абова Т. Е. Указ. соч. С. 25; Арбитражный процесс в СССР / Под ред. А. А. Добровольского. М., 1983. С. 23; Тараненко В. Ф. К вопросу о правовой природе государственного арбитража // Труды ВЮЗИ. М., 1979. С. 79.

268          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

ных правоотношений, которую обслуживают арбитражные процессуальные нормы (так называемое предпринимательское право)1.

С такой позицией не соглашается, в частности, Д. А. Фур­сов. По его мнению, гражданское процессуальное право яв­ляется не только детально регламентированной отраслью пра- ,| ва, но и универсальной, обеспечивающей возможность рас­смотрения судом (как органом судебной власти) всех категорий судебных споров, независимо от их материально-правовой природы и субъективного состава, т. е. как экономических, так и неэкономических споров.

Признавая специфику споров, отнесенных законом к ве- | дению арбитражных судов,' и необходимость в связи с этим дополнительной процессуальной регламентации, Д. А. Фурсов считает, что нельзя согласиться с гражданской процессуаль­ной формой, принципиально неприемлемой для деятельности арбитражных судов (в связи с невозможностью ее адаптации к рассмотрению отдельных категорий споров).

М. С. Шакарян указывает на включение арбитражного суда ,'| в систему органов правосудия как признание процессуальных норм, определяющих деятельность арбитражных судов, орга­нической частью отрасли гражданского процессуального пра­ва, поскольку общими являются предмет защиты, принципы их организации и деятельности, закрепленные в ст. 163, 165 Конституции РФ и процессуальных кодексах2..

Позицию М. С. Шакарян поддерживает В. М. Жуйков, ко­торый считает, что суды общей юрисдикции и арбитражные рассматривают в принципиальном плане одинаковые дела: при рассмотрении и разрешении дел применяют одинаковые нор­мы материального права; суды и той, и другой юрисдикции выполняют одну и ту же задачу по защите прав заинтересо­ванных лиц, разрешают аналогичные вопросы процессуально­го характера, связанные с движением дела; за небольшими исключениями, используют одинаковые способы защиты граж­данских прав, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

Отличие в субъективном составе лиц, участвующих в деле, а равно разграничение подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными, по мнению В. М. Жуйко-

' Как известно, идею самостоятельности хозяйственного (предприниматель­ского) права последовательно отстаивает В. В. Лаптев (см.: Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 3). 2 См.: Гражданский процесс / Отв. ред. М. С. Шакарян. М., 1993. С. 14—15.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства

269

ва, не настолько существенны, чтобы можно было говорить о необходимости создания для осуществления арбитражными судами судебной власти особой процессуальной формы.

Невозможность отнесения арбитражного процесса ни к ка­кому другому из числа названных в ст. 118 Конституции РФ, кроме гражданского, дает основания конституционного зак­репления выдвинутой теоретической посылки'.

Позиция М. С. Шакарян, В. М. Жуйкова и их сторонников заслуживает внимания. Однако они не указывают, какую имен­но часть гражданского процессуального права составляют нор­мы арбитражного процессуального права.

Недостаточно проясняет вопрос о соотношении граждан­ских процессуальных и арбитражных процессуальных норм по­зиция, изложенная С. М. Пелевиным, согласно которой суще­ствует только единое гражданское процессуальное право, регулирующее порядок осуществления правосудия по граж­данским делам в двух формах: общегражданской и арбитраж­ной, особенности каждой из которых определяются предметом судебной деятельности2.

По мнению Д. А. Фурсова, анализ проблемы соотношения гражданского процессуального и арбитражного процессуаль­ного права приводит к выводу о том, что последнее представ­ляет собой явление, вызванное к жизни не объективными ус­ловиями, а субъективными факторами, соображениями удоб­ства пользования, необходимостью процессуального обеспече­ния деятельности судебного органа арбитражной юрисдикции.

Появление арбитражного процессуального законодатель­ства с неизбежностью породило и отрасль арбитражного про­цессуального права. Но для правильной оценки и определения места норм арбитражного процессуального права необходимо принимать во внимание не субъективные, а объективные кри­терии.

Неубедительно, на наш взгляд, утверждение Д. А. Фурсова о том, что современная отрасль арбитражного процессуально­го права не обусловлена объективно существующими связями в системе реальных общественных отношений, поэтому невоз-

' См.: Шакарян М. С. Защита прав человека и гражданина в порядке гражданского судопроизводства // Общая теория прав человека. М., 1996. С. 235; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М, 1997. С. 194—195.

1 См.- Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996. С. 396.

270

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

можно установить ее Самостоятельное место в системе права и признать ее в общепринятом понимании ни фундаментальной, ни вторичной (производной), ни комплексной. Арбитражное про- »| цессуальное право следует определить как однородную с гражданским процессуальным правом, т. е. как дублирующую от­расль права. Предметом дублирования являются правоотноше­ния, имеющие гражданский процессуальный характер. Попытку -J Д. А. Фурсова признать арбитражное процессуальное право дуб­лирующей отраслью не только потому, что она вынуждена по­вторять нормы гражданского процессуального права, но и от­того, что она пытается иначе урегулировать однородные граж­данские процессуальные отношения с иным субъектным соста­вом их участников, следует признать весьма интересной.

Представляя собой отрасль "дубль", арбитражное процес­суальное право воплощает в себе двойной стандарт, реально существующий в системе права. Понимание арбитражного | процессуального права как дублирующей отрасли, на наш взгляд, имеет большое научное и практическое значение. Оно позволяет определить место арбитражного процессуального права в системе отраслей права.

Арбитражное процессуальное право в современных усло­виях, в отличие от периода существования государственных и ведомственных арбитражей, уже не может признаваться ком­плексной отраслью, равно как не может претендовать на са­мостоятельное, не дублирующее место в системе права. Ар­битражное процессуальное право не может являться и со­ставной частью гражданского процессуального права, посколь­ку оно служит не уточнению процессуальных особенностей '| рассмотрения отдельных категорий арбитражных дел в рам­ках общей гражданской процессуальной формы, а копирует либо иначе определяет однородные институты гражданского процессуального права.

Такое положение отрасли арбитражного процессуально­го права является основанием для "введения в общую теорию права понятия "дублирующая отрасль'".

Понимание арбитражного процессуального права как дуб- | пирующей отрасли позволяет предупредить многочисленные -j теоретические ошибки и излишние дискуссии, в которых да- j

ется обоснование принципиально иного метода правового ре- ^

^                                   ^

' См.. Фурсов Д. А. Понятие отрасли арбитражного процессуального пра­ва // Государство и право 1999 № 1 С. 25—33

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

271

гулирования арбитражного процессуального права в сравне­нии с гражданским процессуальным правом, принципиальной разнородности предметов правового регулирования.

Например, в качестве особого метода правового регули­рования, присущего арбитражному процессуальному праву,. нередко пытаются показать особенности правового положения участников арбитражного процесса, особенности порядка со­вершения ими отдельных процессуальных действий, в то вре­мя как отраслевой метод характеризуется не отдельными спо­собами правового регулирования, а воплощает в себе главные особенности в приемах регулирования.

Понимание дублирующего характера норм арбитражного процессуального права позволяет ответить на вопрос о том, по каким направлениям следует находить точки соприкосновения между гражданским и арбитражным процессами. Это взаимо­обогащение должно иметь место по всем направлениям.

Не случайно толкование по вопросам применения норм материального и процессуального права в ряде случаев дает­ся совместными постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ1. Эта тенденция неиз­бежно должна развиваться и в дальнейшем.

Отрасль арбитражного процессуального права дает воз­можность применять различных, но однопорядковых процес­суальных норм в двух судебных системах.

Перспективно, на наш взгляд, то направление развития арбитражного процессуального законодательства, которое не будет стремиться к внешним отличиям от гражданского про­цессуального закона и слепо его копировать, а станет созда­вать наилучшие процессуальные конструкции, приемлемые одинаково и для арбитражного, и для гражданского процесса.

Например, институт оставления искового заявления без движения, известный гражданскому процессу, можно было

' См постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения Федераль­ного закона "Об акционерных обществах" от 2, апреля 1997 г. // Вестник ВАС РФ 1997. № 6. С. 11—17; постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопро­сах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации" от 1 июля 1997 г. // Там же. 1996. № 9. С. 5—19;

постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Ар-"итражного Суда РФ "О некоторых вопросах подведомственности дел Еудам и арбитражным судам" от 18 августа 1992 г. // Там же. 1992. № 1 С 84—87

272

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве'

бы воспроизвести и в арбитражном процессе, поскольку воз-| врат искового заявления чреват серьезными последствиями е| точки зрения пропуска срока исковой давности.            |

В условиях перегрузки в работе судов такой процессуаль^| ный порядок гарантирует интересы заявителей и существенно облегчает документооборот судебных учреждений.          ,

Кроме организационных, управленческих предпосылок для таких реформаторских действий важно понять, что в настоя­щее время ни гражданское процессуальное, ни арбитражное процессуальное законодательство не создают оптимальны^ процессуальных условий судебной деятельности. К тому » отсутствуют научные разработки, направленные на создан» универсальных процессуальных конструкций, приемлемых дд судов той и другой судебных систем.

Слияние двух судебных систем в одну и устранение орга^ нов арбитражной судебной юрисдикции также не может ящ ляться самоцелью. Мировая практика свидетельствует о боль* шой эффективности создания специализированных судов дф рассмотрению трудовых, налоговых и других категорий споровгЦ Кроме того, например, в Германии предусмотрено отдельное^ производство для документального и вексельного процессов. Vs

Не только арбитражное процессуальное законодательство! не готово к немедленному слиянию с гражданским процессу"! альным законодательством, но и наоборот.                ^

Более важной задачей является дальнейшее совершен*! ствование специализации и унификации процессуальных норм| определяющих порядок деятельности судов общей юрисдик^ ции и арбитражных судов.                              ••*.

Такой подход дает возможность определить арбитражное! процессуальное право как однородную с гражданским процес- • суальным правом дублирующую отрасль, состоящую из сово-j купности правовых норм и институтов, регулирующих поря-j док рассмотрения, разрешения и пересмотра арбитражным! законом, а также определяющих меры по обеспечению иска и| исполнению судебных актов.

Представляет интерес позиция Т. В. Сахновой, которая предлагает ввести термин "цивилистический процесс", упот^ ребляя его для краткости и для отграничения от уголовного процесса; им охватываются как собственно Гражданский, так и арбитражный процессы, поскольку их основным предметом выступают различные гражданско-правовые (в широком смыс­ле) споры, что характерно только для этих процессов. "На"

§ 2. Правовые основания представительства

273

наш взгляд, — пишет Т. В. Сахова, — главная тенденция за­ключается в процессе унификации арбитражного и гражданс­кого процессуального права на практике. Однако это не озна­чает потери самостоятельности каждого из процессов, посколь­ку они опосредуют самостоятельные формы судебной защиты'".