§ 2. Адвокат в суде

2.1. Основания обязательного участия защитника в судебном разбирательстве

Участие адвоката (защитника) в уголовном процессе воз­можно в нескольких вариантах. Прежде всего, следует ска­зать, что защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подо­зреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъяв­ления обвинения — с момента объявления ему протокола или постановления о применении этой меры пресечения. Защитник вправе вступить в процесс как по соглашению с обвиняемым или его законным представителем, а также с другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого (ч. 1 ст 48 УПК), так и в порядке обеспечения права иметь защитника следова­телем или судом по просьбе обвиняемого, задержанного и т. д. (ч. 2 ст. 48 УПК) В этом случае лицо, нуждающееся в защитни­ке, не может претендовать на его защиту конкретным адвока­том. Суд в соответствии со ст. 47 УПК обязан известить юриди­ческую консультацию, а заведующий юридической консульта­цией, в соответствии с Положением об адвокатуре и Правила­ми внутреннего трудового распорядка, обязан выделить адво-

§ 2 Адвокат в суде              179

ката для участия в деле в течение 24 часов с момента получе­ния уведомления соответствующего суда В данном случае кон­кретный адвокат необязателен Такой же порядок в том слу­чае, если участие защитника обязательно, а соглашение о защите отсутствует. Участие адвоката необходимо в каждом судебном разбирательстве. Обязательное участие защитника в деле требуется' при желании лица иметь защитника и в слу­чаях, предусмотренных ст. 49 УПК. В том случае, когда нали­чествует соглашение о защите, суд обязан допустить кон­кретного адвоката к защите и к участию в деле. Когда участие избранного адвоката невозможно в течение длительного сро­ка, суд вправе предложить другого защитника через колле­гию адвокатов (ст. 48 УПК).

Судопроизводство без участия защитника в тех случаях, когда по закону участие защитника обязательно, всегда явля­ется основанием для применения процессуальных санкций.

Прежде всего, таким основанием следует рассматривать желание обвиняемого иметь защитника. Впервые об этом ука­зывалось в ст 43 Положения о народном суде РСФСР от 30 но­ября 1918 г.: "Привлечение к участию защитника по просьбе обвиняемого обязательно по уголовным делам, рассматривае­мым с участием шести народных заседателей"

В случаях, когда защитник не приглашен обвиняемым, его законным представителем или другими лицами по поруче­нию или с согласия обвиняемого, участие защитника по просьбе обвиняемого обеспечивается следователем или судом. Об этом прямо указывается в ч. 2 ст 48 УПК.

В соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах, по которому каждый обвиняемый имеет право защищать себя лично или через посредство выбранно­го им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему за­щитника, институт обязательного участия защитника предус­матривает его участие, прежде всего, по волеизъявлению об­виняемого.

Ограничение права обвиняемого иметь защитника явля­ется нарушением конституционного, а также отраслевого за­конодательства. Если обвиняемый считает юридическую помощь защитника необходимой, он вправе ее получить на любой ста­дии, включая исполнение приговора. Суд обязан разъяснить обвиняемому возможность участия защитника и обеспечить его участие по просьбе обвиняемого (ст. 48 УПК) Вопросы, свя-

180

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

занные с исполнением приговора, решаются с участием про­курора. Они важны для обвиняемого, и когда он считает юри­дическую помощь необходимой, участие защитника становит­ся обязательным.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать жела­ние обвиняемого иметь защитника, а момент, когда он просит обеспечить участие защитника, решающего значения не име­ет. Важно, что юридическую помощь обвиняемый считает для себя необходимой, а это обязывает следователя и суд ее обес­печить. Например, при окончании предварительного следствия обвиняемый просит о проведении судебного разбирательства с участием адвоката.

Нормы закона об обязательном участии защитника следу­ет толковать расширительно.

Так, после выполнения с участием защитника требований ст. 201—203 УПК иногда производятся дополнительные след­ственные действия. Из закона не следует полное устранение защитника до их окончания. Представляется, что иметь сви­дание наедине с обвиняемым, ааявлять ходатайства, отводы, обжаловать действия и решения следователя и прокурора за­щитник вправе и до повторного ознакомления со всеми мате­риалами дела.

Допущенный в процесс защитник не должен устраняться и в случае возвращения дела на дополнительное расследова­ние. Нарушение закона на досудебных стадиях, повлекшее дос­ледование, не должно ограничивать право обвиняемого на юридическую помощь. Например, при окончании предваритель­ного следствия у обвиняемого был защитник. Дело возвраще­но на доследование. При окончании дополнительного рассле­дования следователь не обеспечил участия защитника. Это может послужить одной из причин отмены приговора и всех последующих судебных решений.

Необходимо обеспечить участие защитника как-при про­ведении дополнительного расследования, так и при повторном рассмотрении дела судом, поскольку в усложнившейся про­цессуальной ситуации юридическая помощь оказывается необ­ходимой обвиняемому в еще большей степени.

Таким образом, если защитник вступил в процесс, даль­нейшее движение дела должно осуществляться с участием защитника, поскольку обвиняемый от него не отказывался.

Признается обязательным участие защитника с момента предъявления обвинения и в случае задержания лица, подо-

§ 2. Адвокат в суде

181

зреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъяв­ления обвинения с момента объявления протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения по ряду дел, перечисленных в уголовно-процессуальном законе по делам несовершеннолетних, глухих, немых, слепых и дру­гих лиц, которые в силу своих "физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защи­ту, по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. В отношении лиц, обвиняемых в соверше­нии преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, участие защитника является обязательным с момента обвинения.

Согласно ст. 49 УПК, участие защитника в судебном раз­бирательстве обязательно по делам, в которых участвует го­сударственный или общественный обвинитель. Нарушение дан­ного правила является существенным, и применение процес­суальных санкций представляется необходимым не только в случае постановления обвинительного приговора, но и выне­сения неблагоприятных для подсудимого определений. Напри­мер, по одному из дел участвовал прокурор, но приглашенно­го или назначенного защитника в судебном заседании не было. Прокурор ходатайствовал об отложении дела для обеспечения участия защитника и о заключении подсудимого под стражу. Суд вынес определение об удовлетворении ходатайства про­курора. Впоследствии защитник участвовал в деле, и подсуди­мый был приговорен к лишению свободы. Представляется, что в отсутствие защитника суду не следовало удовлетворять хо­датайство прокурора о применении ареста. Факт заключения подсудимого под стражу неблагоприятно сказался на его по­ложении, мог повлиять на осуждение к лишению свободы. На наш взгляд, в подобных случаях отмене подлежит как опреде­ление, так и приговор.

Обязательным является также участие защитника в рас­следовании и рассмотрении дел лиц, интересы которых проти­воречивы и одно из них имеет защитника.

Участие защитника на предварительном следствии и су­дебном разбирательстве признается обязательным по делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления (ст. 405, 406 УПК). Защитник

182

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

допускается к участию в деле с момента установления факта душевного заболевания лица, совершившего общественно опас­ное деяние.

Как известно, для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого, когда возникают сомнения по поводу их вменяемости, обязательно проведение судебно-психиатрической экспертизы. Однако возникшие сомнений не устраняются и после ее проведения, а поэтому при постанов­лении приговора суд обязан еще раз обсудить этот вопрос (ст. 79, 305 УПК).

Материалы дела могут привести следователя, прокурора, судью или суд к сомнениям в способности обвиняемого само­стоятельно осуществлять свое право на защиту. Сомнения могут быть связаны с характером физических или психических не­достатков обвиняемого, с его безразличным отношением к делу, с уровнем развития обвиняемого, с возможным появлением противоречий между интересами обвиняемого и т. п.

Согласно п. 3 ст. 228 УПК, признав возможным назначе­ние судебного заседания, судья обязан решить вопрос об уча­стии в качестве защитника лица, избранного обвиняемым, или о назначении защитника. При этом законодатель не ограничи­вает назначение защитника каким-либо перечнем дел, следо­вательно, это может быть любое дело. Таким образом, реше­ние следователя, прокурора, судьи и суда — юридический факт, создающий правовое основание для обязательного уча­стия защитника в уголовном деле как в случаях, предусмот­ренных ст. 49 УПК, так и в иных случаях.

Если участие защитника обязательно, но он не может быть приглашен обвиняемым, его законным представителем или другими лицами, следователь, прокурор или суд обязаны принять меры к назначению защитника.

Обвиняемому принадлежит право выбора защитника при защите по соглашению с юридической консультацией. На наш взгляд, требование обвиняемого 0 выделении определенного адвоката при защите по назначению вряд ли подлежит обяза­тельному удовлетворению, хотя безусловно должно принимать­ся во внимание.

Органы и должностные лица коллегии при назначении защитника должны учитывать жизненный и профессиональ­ный опыт адвоката, сложность дела и другие уважительные обстоятельства.

§ 2. Адвокат в суде                                           1S3

2.2. Обстоятельства, исключающие участие лица в качестве защитника

В Российской Федерации правовую защиту могут осуще­ствлять только адвокаты, поскольку именно профессиональ­ная защита призвана обеспечить обвиняемому квалифициро­ванную юридическую помощь.

В ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР оговорено, что в качестве за­щитника адвокат допускается лишь по предъявлении им орде­ра юридической консультации. Считая такое требование УПК не противоречащим Конституции, Конституционный Суд РФ, по существу, признал, что наличие у лица лицензии на ока­зание платных юридических услуг не означает наличия у него права на участие в качестве защитника на предварительном следствии'.

Вместе с тем здесь возможны и исключения. Так, законо­датель учитывает моральные побуждения, которые заставля­ют обвиняемых просить о допуске к защите своих близких родственников, законных представителей, а также других лиц. Закон имеет в виду возможность их участия по определению суда или постановлению судьи в судебных стадиях процесса (ст. 47 УПК).

Перечень близких родственников и законных представи­телей дан в п. 8 и 9 ст. 34 УПК. Понятие же "другие лица" в законе не разъяснено. Полагаем, что они могут быть защит­никами, когда доверие к ним со стороны обвиняемого обус­ловлено, например, дружбой, совместной работой, иными ува­жительными причинами.

Практика адвокатуры свидетельствует, что защиту обви­няемых иногда принимали корифеи отечественной и зарубеж­ной литературы. Например, рядовой Шабунин обвинялся в на­несении удара по лицу своему ротному командиру. По просьбе Шабунина его защитником выступил Л. Н. Толстой. По приго­вору военно-полевого суда Шабунин был расстрелян. О своем участии в качестве защитника Шабунина Толстой говорил, что "случай этот имел на всю мою жизнь гораздо более влияния, чем все кажущиеся более важными события жизни: потеря или поправление состояния, успехи или неудачи в литерату­ре, даже потеря близких людей"2.

' См.: Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 88. 2 Цит. по: Алексеев А. И. Искание правды. М., 1980. С. 65.

' Адвокатура в РФ

184

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

В. Г. Короленко выступал защитником по делу мултан-ских удмуртов. "Я счастлив, — вспоминал писатель много лет спустя, — что участвовал в качестве сотрудника в славном деле судебной борьбы адвокатуры с магистратурой"1.

В 1925 г. А. Барбюс участвовал в качестве защитника по бессарабскому делу "пятисот"2.

В процессе "193-х" в качестве защитника выступал крими­налист с мировым именем профессор Петербургского универси­тета Н. С. Таганцев, по делу революционных моряков — бывший профессор военно-юридической академии Н. Фалеев и другие Ц видные юристы3. В 1922 г. по делу правых эсеров, помимо адво- | катов, Верховным Революционным трибуналом при ВЦИК к за- | щите были допущены деятели второго Интернационала4.

Отказ в допуске защитника должен быть мотивирован.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК в качестве защитников на предварительном следствии и в суде вправе участвовать пред­ставители профсоюзных и иных общественных организаций.

Наделение представителей профсоюзных и иных обще- ^ ственных организаций правом быть защитниками можно объяс-, нить особым доверием со стороны обвиняемого, недостатком адвокатов в отдельных районах страны. Однако они не всегда имеют высшее юридическое образование, тем более опыт уча-1! стия в уголовных процессах. И все же они вступают в процесс '| независимо от усмотрения следователя и суда.             j

В связи с участием непрофессиональных защитников встает вопрос о возможности их допроса.

Запрет допроса в качестве свидетеля распространяется. не только на адвокатов, но и на иных лиц, допущенных в, качестве защитников. В Уголовно-процессуальном кодексе не говорится о запрете допроса адвоката-защитника. Указано, шире: не может допрашиваться в качестве свидетеля "защит­ник обвиняемого — об обстоятельствах, которые стали ему ' известны в связи с выполнением обязанностей защитника" (п. 1 ст. 72 УПК и п. 1 ст. 64 ГПК РСФСР). Данный запрет распрост­раняется как на адвокатов, так и на представителей профес-

' Советское государство и право. 1983. № 4. С, 148

2 См.: Мартынчик Е., Грома Д. Судебный процесс "пятисот" // Социали-< стическая законность. 19&4. № 9. С. 62.                               ;

3 См.- Глазунов М., Митрофанов Б. Суд над революционными моряками // , Социалистическая законность. 1986. № 1. С. 60.                       'I

4 БСЭ. 3-е изд. Т. 4. С 287—288; Тар-паев Н. Н. Общественный обвинитель^ в суде. М.,1981. С. 89.

§ 2. Адвокат в суде

185

сиональных союзов и других общественных организаций, близ­ких родственников, законных представителей обвиняемого и иных лиц, допущенных в качестве защитников.

Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь, ког­да по данному делу он ее оказывает или ранее оказывал ли­цам, интересы которых противоречат интересам лица, обра­тившегося с просьбой о ведении дела; когда адвокат участво­вал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, произ­водившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого; когда в расследовании или рассмот­рении дела участвует должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях.

В 1983 г. УПК пополнился ст. 67', в которой перечисляют­ся обстоятельства, исключающие участие в деле адвоката, представителя профсоюзной или другой общественной органи­зации в качестве защитника или представителя потерпевше­го, гражданского истца и гражданского ответчика. Данные нормы призваны оградить обвиняемого и правосудие от не­благоприятных влияний, обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Игнорирование обстоятельств, исключаю­щих участие защитника в деле, является существенным на­рушением закона и влечет за собой применение процессуаль­ных санкций.

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух подсудимых, имеющих противоречивые интересы по делу, приравнивает к отсутствию защиты, признает субъективным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим от­мену приговора'.

Нарушение права обвиняемого на защиту признается и в том случае, если адвокат осуществлял защиту в отношении лица, интересы которого противоречат интересам другого лица, которому он оказывал юридическую помощь по другому делу2.

Верховный Суд РФ разъяснил, что участие в деле в ка­честве защитника обвиняемого адвоката, который много лет назад поддерживал обвинение в отношении этого же лица по Другому уголовному делу, не является нарушением требова­ний ст. 67 УПК3.

Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь ли-Цам с противоречивыми интересами. Например, на предвари-

См . Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 80. 2 См там же. С. 90. ! ВВС ВС РФ. 1993. № 6. С. 15.

186

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

тельном следствии одно лицо осуществляло функции пред­ставителя гражданского истца и защитника. Это расценива­ется как грубое нарушение прав обвиняемого, приговор от­меняется с возвращением дела на дополнительное расследо­вание.

Верховный Суд РСФСР пришел также к выводу и о том, что одно и то же лицо не может быть защитником подсуди­мого и соучастника, признанного невменяемым, если интере­сы одного из них противоречат интересам другого'.

В соответствии с УПК защитник не может состоять в род­ственных отношениях с должностным лицом, участвующим в рассмотрении и расследовании дела (п. 2 ст. 59, ст. 63—67).

Устранение защитника судом нельзя отождествлять с от­казом обвиняемого от защитника.

Орган, ведущий процесс, вправе устранить защитника | лишь при наличии обстоятельств, исчерпывающий перечень которых содержится в уголовно-процессуальном законе. Что же касается обвиняемого, то он вправе отказаться от защит­ника при наличии любых обстоятельств.

Следователь, прокурор и суд обязан не только мотивиро­вать решение об устранении защитника, но и вынести реше­ние вслед за выявлением указанных в законе обстоятельств.

Если адвокат вступил в процесс, он участвует во всех его '| стадиях и не вправе отказываться от принятой им защиты подозреваемого или обвиняемого (ст. 51 УПК). В этом случае важно установить момент принятия защиты. Нередко выска­зывается мнение, что адвокат считается принявшим защиту с момента получения ордера. Если обстоятельства, исключаю­щие возможность участия адвоката, выявились после приня­тия защиты, последний должен принять меры для выхода из процесса, но так, чтобы это не ухудшило положение подза­щитного.

Адвокат не может отказываться от защиты, но сам обви­няемый вправе в любой момент отказаться от защитника (ст. 50 УПК). Такой отказ возможен только по инициативе самого обвиняемого. Обвиняемый вправе в любой момент производ­ства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле Суд должен выяснить, не является ли отказ вынужденным (нет

' ВВС РСФСР. 1979. № 11. С. 11.

§ 2. Адвокат в суде

187

денег на оплату адвоката, вследствие неявки адвоката). Об отказе от защитника суд выносит определение'.

В случае, когда участие защитника обязательно в силу того, что обвиняемый: 1) несовершеннолетний, или 2) нем, глух или имеет иные физические или психические недостатки, по причине которых не может осуществлять свою защиту, или 3) обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопро­изводство, или 4) если лицо обвиняется в преступлении, за ко­торое возможно применение смертной казни (ст. 50 УПК), его отказ для суда необязателен. Примеры физических и психичес­ких недостатков можно найти в п. 8 вышеуказанного постанов­ления Пленума Верховного Суда СССР — постоянное или вре­менное расстройство душевной деятельности, существенный дефект речи, зрения, слуха или другой тяжкий недуг.

При отсутствии предусмотренных законом обстоятельств суд не вправе отказать в участии в деле адвоката и представителя профсоюзной или иной общественной организации. С согласия обвиняемого они вступают в процесс на основании соответству­ющего полномочия.

При отсутствии указанных в законе обстоятельств, ис­ключающих участие защитника в деле, ему не может быть отказано в допуске. Приговор подлежит отмене, если подсу­димому необоснованно отказано в допуске в качестве защит­ника лица, пользующегося по закону правом выполнения функ­ции защитника.

Адвокат независим от следователя и суда, а поэтому нельзя согласиться с тем, что "наблюдение за надлежащим выполне­нием обязанности доказывания защитником входит в процес­суальную компетенцию следователя и суда"2. Контроль за ка­чеством работы адвоката осуществляют органы и должност­ные лица коллегии адвокатов (ст. 8 и 18 Положения об адвока­туре РСФСР), и закон не дает оснований для вывода о том, что, если следователь или суд обнаружит, что защитник не подготовлен к процессу, не изучил уголовное дело, что его участие в доказывании идет во вред законным интересам об­виняемого, следственные действия или слушание дела долж­ны быть отложены для того, чтобы обеспечить надлежащую подготовку защитника, или должен быть рассмотрен вопрос об

' См Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 94—95; БВС СССР. 1978 № 4. С. 10; БВС РСФСР. 1963. № 3, 1976. № 2. С. 9, 1972. .№ 5. С. 9;

1990. № 12. С. 2. 2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 547.

188          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

устранении защитника от его участия в деле и замене его другим защитником.

Законодатель установил исчерпывающий перечень обсто­ятельств, исключающих участие защитника.

У органа, ведущего процесс, всегда была возможность/ отстранить защитника от участия в деле, если выявились об­стоятельства, указанные в законодательстве об адвокатуре и об уголовном судопроизводстве. Упоминание в ст. 671 УПК об отводе защитника не позволяет отождествлять этот отвод с отводом судьи, прокурора и других лиц. Защитнику не может быть заявлен отвод, как это имеет место с судьей, народным заседателем, прокурором и некоторыми другими участниками процесса'.

Закон обязывает судью, прокурора, следователя и лицо, производящее дознание, выяснять обстоятельства, как ули­чающие и отягчающие ответственность обвиняемого, так и оправдывающие и смягчающие его ответственность. Их заин­тересованность в определенном исходе дела — безусловное основание для отвода. Что же касается защитника, то он стре­мится выявить и показать органу, ведущему процесс, обстоя­тельства, оправдывающие, исключающие или смягчающие ответственность обвиняемого. Адвокат заинтересован в благо­приятном для подзащитного исходе дела, поскольку это по­вышает его престиж, расширяет круг лиц, желающих полу­чить от него юридическую помощь. В отличие от судьи, про­курора и других лиц защитник может участвовать в деле и при наличии родственных или дружеских отношений с обви­няемым.

2.3. Приглашение, назначение и замена защитника

Для ограждения личной свободы, как полагал А. Н. Ради­щев, необходимо правило, по которому "судимому или обви­няемому в преступлении дозволено выбирать себе для совета кого он хочет, а если никого не имеет, то такого человека дать ему от суда"2. Предоставление права.на избрание защит-

' См.: Перлов И. Д. Право на защиту. М., 1969. С. 35; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 253; 1970. Т. 2. С. 262— 263; Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 94—95 и др. 2 См.: Радищев А. Н. О праве подсудимых отводить судей и выбирать себе защитника // Юридические произведения русских мыслителей. М., 1959. С. 559.

§ 2. Адвокат в суде             189

ника объясняется прежде всего необходимостью обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Это право действу­ет на всех стадиях процесса и является составной частью пра­ва обвиняемого на защиту. Уголовно-процессуальное законо­дательство закрепляет принцип персонального приглашения защитника1. Для осуществления данного принципа установ­лен ряд гарантий.

Прежде всего, обязанность суда разъяснить обвиняемо­му право на избрание защитника и обеспечить возможность приглашения защитника (ст. 48 и 58 УПК).

Право иметь защитника разъясняется и в суде.

Обвиняемому необходимо разъяснить, что при невозмож­ности пригласить защитника он может иметь в суде защитника по назначению. Невыполнение обязанности по разъяснению обвиняемому права иметь защитника является существенным нарушением закона и влечет отмену обвинительного приговора.

Суд обязан не только разъяснять, но и обеспечить право обвиняемого иметь защитника. При этом недопустимо, чтобы следователь рекомендовал обвиняемому отказаться от защит­ника либо рекомендовал определенного защитника.

Когда желание иметь защитника выражено после поступ­ления дела в суд, то суд должен сообщить об этом лицу, кото­рое пригласит защитника по поручению обвиняемого, находя­щегося в предварительном заключении.

Поскольку арест не лишает обвиняемого права на избра­ние защитника, суд должен предоставить обвиняемому свида­ние с лицом, имеющим возможность пригласить защитника. Во время свидания и выясняется вопрос вступления в процесс того или иного защитника с согласия обвиняемого (ст. 48 УПК).

Когда защитник уже приглашен, юридическая консуль­тация вправе письменно известить об этом орган, в производ­стве которого находится дело. О приглашении защитника суд должен сообщить обвиняемому, содержащемуся в предвари­тельном заключении, письмо юридической консультации при­общить к материалам дела и уведомить адвоката о времени и месте выполнения следственных действий или начала судеб­ного разбирательства.

Назначение защитника вместо обеспечения участия защит­ника по соглашению влечет за собой применение процессуаль­ных санкций. Лишение подсудимого возможности приглашения

Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 44—50.

190          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

защитника по своему выбору влечет отмену приговора. Если следователь вместо адвоката, избранного обвиняемым, допус­тил защитника, назначенного коллегией адвокатов, то суд обя­зан возвратить дело для дополнительного расследования.

В случае обязательного участия защитника суд не впра­ве принимать меры к назначению защитника, не выяснив, будет ли он приглашен. Лишь когда защитник не приглашает­ся или участие избранного обвиняемым защитника невозмож­но в течение длительного срока, следователь и суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа — назначить обвиняемому защитника через кол­легию адвокатов (ст. 48 УПК).

По выводу Президиума Верховного Суда РСФСР, "предъяв­ление материалов дела должно быть отложено до явки за­щитника, избранного обвиняемым, но не более чем на пять суток. Другого защитника следователь вправе вызвать лишь в том случае, если избранный обвиняемым защитник не может явиться в указанный срок'".

По делу А. защитник, участвовавший на предваритель­ном следствии, в течение длительного времени в суд явиться не мог, и суд назначил другого защитника. Отменяя приговор, Верховный Суд РСФСР указал на нарушение требований ст. 48 УПК, так как вместо назначения защитника "суд был обязан предложить А. пригласить другого защитника"2.

Если подсудимый высказал суду желание иметь опреде­ленного защитника, то замена его другим без согласия подсу­димого и при отсутствии данных о невозможности участия из­бранного подсудимым защитника в течение длительного сро­ка признана нарушением права на защиту.

Когда следователь или суд обращаются в коллегию адво­катов по поводу назначения защитника, должностные лица коллегии обязаны выяснить, предпринимались ли меры к уча­стию в деле приглашенного защитника. Выделять защитника по назначению коллегия адвокатов должна лишь при невоз­можности участия в деле защитника по соглашению.

Замена приглашенного защитника допускается только в случаях, когда его участие невозможно в течение длительно­го срока.

' Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 94.

2 Уголовно-процессуальный кодекс Комментарий. С. 90—91; БВС РФ. 1996.

№2. С.11.

§ 2 Адвокат в суде              191

Возникает вопрос о сроке явки защитника в суд. При этом необходимо учитывать такие обстоятельства, как предшеству­ющее участие защитника в данном деле, объем проделанной работы по подготовке к защите, сложность дела, продолжи­тельность неявки защитника и ее причины, мотивы нежела­ния подсудимого обратиться к другому защитнику.

"Длительный срок" понимается судами различно. Так, приглашенный защитник направляется в командировку на срок около двух недель. Заявленное в связи с этим ходатайство подсудимого об отложении рассмотрения дела народный суд отклонил. Отменяя приговор и все последующие решения, Верховный Суд РСФСР не признал, что удовлетворение хо­датайства подсудимого привело бы к отложению разбиратель­ства дела на длительный срок1.

Суд обязан рассмотреть ходатайство об отложении слуша­ния дела. К ходатайству адвокат, принявший на себя защиту подсудимого, вправе приобщить письмо юридической консуль­тации либо иной документ, подтверждающий невозможность явки в определенное судом время. Если клиент не согласен об­ратиться к другому адвокату, в письме указывается и об этом.

Иногда юридическая консультация не принимает поруче­ние из-за невозможности его выполнения адвокатом во вре­мя, определенное судом. В таком случае клиенту в устной или письменной форме сообщается о причине, препятствующей принятию поручения, и о времени, когда приглашенный адво­кат может явиться в суд первой или второй инстанции.

Возможность замены одного защитника другим — суще­ственная гарантия права обвиняемого на защиту. Ходатайство о замене обвиняемый имеет право заявить как на предвари­тельном следствии, так и в суде.

В случае приглашения защитника назначенный защитник от участия в деле освобождается. Отказ допустить защитника по соглашению под тем предлогом, что в деле участвует на­значенный защитник, является нарушением права обвиняемо­го на защиту.

В любой стадии процесса замена одного приглашенного защитника другим возможна только с согласия обвиняемого. Когда, к примеру, в суде второй инстанции производится за­мена защитника без согласия обвиняемого, кассационное оп­ределение отменяется.

ВВС РСФСР. 1981 № 10. С. 8.

192          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Решение по ходатайству подсудимого о замене защитни­ка не зависит от момента заявления ходатайства, его мотиви-рованности и продолжительности процесса.

Подсудимый ходатайствует о замене защитника, когда убеждается в его неумении или нежелании надлежащим обра­зом вести защиту. Такое ходатайство должно быть удовлетво­рено, несмотря на немалые практические трудности, связан­ные с необходимостью (в силу принципов непрерывности и непосредственности) повторного проведения подготовительной части судебного разбирательства и судебного следствия.

Вопрос о замене защитника иногда возникает в судебном процессе, в котором участвуют несколько защитников. Если в дело не вступает новый адвокат, приходится обсудить воз­можность осуществления защиты одним из адвокатов, участву­ющих в деле. В этом случае участие защитника обеспечивает­ся по общим правилам через коллегию адвокатов. Однако для участия адвоката здесь требуется не только его согласие, но, как и всякий раз, когда принимается защита двух или более обвиняемых, адвокат должен иметь согласие каждого из них.

Право адвокатов вести дела на территории всей Россий­ской Федерации расширяет возможность выбора защитника. При отсутствии такого права гражданин вынужден поручить за­щиту лишь адвокату юридической консультации по месту рас­смотрения дела.

Законодательство дореволюционной России позволяло адвокатам вести дела только в пределах округа той судебной палаты, к которой они приписаны. Не имели они права и вести ряд дел в военных судах. Таким образом, ограничивались не только права населения, но и адвокат превращался в получи­новника, прикованного к своему округу.

Закон не ограничивает число адвокатов, которые могут защищать одного обвиняемого. Большие по объему и сложные дела, необходимость изучения специальных вопросов — не­редкое явление в адвокатской практике. В таких случаях на предварительном следствии и в суде "один обвиняемый может иметь по соглашению нескольких защитников'".

Совместная работа предполагает солидарность и взаимо­помощь защитников, что не препятствует разграничению их задач. Поэтому перед каждым допросом защитники определя-

' Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985. С. 79.

§ 2. Адвокат в суде             193

ют, кто из них и какие вопросы задаст, в какой последова­тельности, кто и какие материалы дела предъявит. В зависи­мости от конкретных обстоятельств произносится одна защи­тительная речь или же в судебных прениях выступает каж­дый защитник.

Защита одного обвиняемого несколькими адвокатами имеет многовековую историю и практикуется поныне. Затруднений такое положение не вызывает и в то же время может создать более благоприятные условия для осуществления защиты.

2.4. Принятие адвокатом защиты обвиняемого

Лицо, нуждающееся в защите, вправе, а адвокат обязан осуществлять защиту в процессе любыми законными средства­ми и способами (ст. 46, 51 УПК). Это положение соответствует международно-правовым нормам.

Сами же средства можно подразделить в зависимости от стадии процесса, а также по сфере действия: общие, специ­альные, индивидуальные. Общие, например, — это ознаком­ление с материалами дела, представление доказательств, за­явление ходатайств, отводов, участие в судебном разбира­тельстве, в прениях, принесение жалоб. Специальными сред­ствами защиты можно назвать возможность представить суду предложения по существу обвинения, индивидуальные — по­тому, что защитник предлагает суду свою формулировку ре­шения основных вопросов в пользу обвиняемого и с целью ре­ализации его интересов, которые предлагаются по окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную ком­нату.

Необходимо также отметить, что адвокат вправе вести дела на территории всей Российской Федерации. Здесь следу­ет отметить определенные ограничения — участие адвоката в другом регионе, который не охватывается территориально той коллегией, членом которой он является, возможно, с предва­рительного разрешения президиума коллегии. Количество ад­вокатов, защищающих одного подсудимого, не может быть ограничено судом. Иногда это служит более успешному осу­ществлению защиты. Если адвокат не владеет языком, на ко­тором ведется судопроизводство, ему предоставляется пере­водчик (ст. 17 УПК)1.

' См.- Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 39—41.

194          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Адвокат не должен принимать на себя защиту, если кли­ент ставит условием поручения защиты использование средств, искажающих обстоятельства дела, хотя адвокат не вправе решать, какой обвиняемый достоин его защиты, а какой нет. Принятие защиты зависит от признания вины, тяжести пре­ступления и других признаков. Однако адвокат вправе отка­заться от принятия защиты, для которой у него нет надлежа­щего опыта или знаний или если адвокат близок к потерпев­шему. Адвокат не принимает защиту других обвиняемых, если один из них против этого возражает.

Из общих принципов уголовного процесса, задач и целей деятельности адвокатуры и из профессиональной этики адво- | ката вытекают следующие положения.,

Основу деятельности адвоката в уголовном судопроизвод­стве составляет его обязанность использовать все непротиво­речащие закону средства и способы защиты в целях выявле­ния обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягча­ющих его ответственность, и оказывать обвиняемому необхо­димую юридическую помощь (ст. 51 УПК), защищать права и | законные интересы граждан (ст. 16 Положения об адвокатуре в РСФСР). Для осуществления этой деятельности адвокат-за­щитник наделен правами и обязанностями, которые суть со­держание его процессуального статуса.

Поскольку защита является профессиональной обязанно­стью адвокатов, коллегии адвокатов действуют для оказания юридической помощи гражданам, отказ адвоката от принятия на себя защиты обвиняемого возможен лишь при наличии ува­жительных обстоятельств. Вместе с тем адвокат обязан быть Ц разборчив в средствах и способах защиты и не должен ее при­нимать, если клиент ставит условием поручения защиты ис­пользование средств, искажающих обстоятельства дела. За­кон и этические нормы адвокатской профессии не дают адво­кату оснований рассматривать себя ,как судью, выносящего предварительный приговор, который решает, достоин или не­достоин обвиняемый его защиты. Право на защиту принадле­жит всем обвиняемым, и чем труднее защита, тем более она необходима обвиняемому.

Как отмечалось, принятие защиты адвокат не может ста­вить в зависимость от признания обвиняемым своей вины. Не должно влечь отказа в защите возмущение общественности преступлением, которое инкриминируется обвиняемому. Во всех случаях необходимо обеспечить участие защитника в деле.

§ 2 Адвокат в суде              195

Однако возможны случаи, когда адвокат вправе отказаться принять защиту. Обоснованным является отказ принять защи­ту по сложному делу, требующему большого профессиональ­ного опыта и знаний, если адвокат считает, что его знаний и опыта недостаточно для ведения такого дела. Адвокат может н& принять защиту, если он является близким человеком потерпев­шему. Адвокат не принимает защиту двух обвиняемых, если один из них против этого возражает. Ряд обстоятельств, исключаю­щих участие адвоката в деле, назван в законе (ст. 67 УПК).

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защи­ты обвиняемого. В связи с этим принципиальное значение имеет вопрос, с какого момента защита считается принятой.

По нашему мнению, защита не может считаться приня­той с момента получения ордера юридической консультации и представления его следователю или суду. Но при этом надо иметь в виду, что в соответствии со ст. 47 и 48 УПК адвокат, имеющий ордер юридической консультации, не участвует в деле в том случае, если с участием адвоката в деле не согла­сился обвиняемый.

В беседе с обвиняемым и при ознакомлении с существом обвинения и некоторыми данными, лежащими в его основе, адвокат намечает правовую позицию. Согласованность позиции адвоката и обвиняемого — важная предпосылка успешной за­щиты. О невозможности участвовать в деле адвокат сообщает клиенту и заведующему юридической консультации, с тем чтобы обеспечить замену адвоката.

Защиту можно считать принятой после выявления согла­сия обвиняемого с позицией, намечаемой адвокатом. До этого момента вряд ли можно говорить о возникновении процессу­альных отношений и реализации всех прав защитника, пре­дусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Обстоятельства, исключающие возможность участия в деле адвоката, а также несогласие клиента с адвокатом по способам защиты могут выявиться лишь тогда, когда защита им уже принята. При такой ситуации адвокат должен принять меры к выходу из процесса так, чтобы это не было истолко­вано во вред обвиняемому.

Как видим, отказ от принятия защиты и запрещение от­каза от принятой защиты не являются абсолютными. Адвокат при любых условиях не имеет права ухудшать положение под­защитного.

196

Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

2.5. Правовое положение адвоката (защитника)

Выявление процессуально-правового положения защит­ника предполагает определение его взаимоотношений с дру­гими участниками уголовного судопроизводства исходя из прав, предоставленных защитнику. Рассмотрим отношения защит­ника с обвиняемым, отказ обвиняемого от защитника и вопрос о формировании процессуальной позиции защитника.

Концепция о защитнике — представителе обвиняемого правильно характеризует его отношение к подзащитному. Од­нако этого нельзя сказать о суждениях, по которым на пред­варительном следствии защитник помогает следователю, яв­ляется помощником суда, независимой от подсудимого сторо­ной и т. д. При всех отличиях этих характеристик их объеди­няет стремление отодвинуть на задний план связь защитника с обвиняемым.

Участники уголовного судопроизводства выступают как носители прав и обязанностей и являются субъектами уголов-но-процессуальных отношений. Возбуждение, расследование и разрешение уголовных дел в форме уголовно-процессуаль-ных отношений означает, что осуществление следователем, прокурором и судом властных полномочий соединяется с их обязанностями по отношению к лицам, вовлеченным в про­цесс.

Уголовно-процессуальные отношения возникают не толь­ко между гражданами и государственными органами, веду­щими процесс, но и между гражданами, в том числе между защитником и обвиняемым. Обвиняемый вправе требовать от своего защитника применения всех предусмотренных законом средств и способов защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих, исключающих или смягчающих ответствен­ность. Защитник несет обязанности перед обвиняемым, их свя­зывают уголовно-процессуальные отношения.

Защитник содействует осуществлению прав обвиняемого. В этих целях защитник наделен широкими правами и участву­ет в суде в качестве стороны.

Однако отношения между адвокатом и подзащитным су­щественно отличаются от отношений представителя и пред­ставляемого в гражданском праве и процессе. Эти отличия зак­лючаются в следующем.

В гражданском праве и процессе представитель может заменить представляемого.

§ 2 Адвокат в суде

197

В уголовном судопроизводстве защитник не заменяет об­виняемого, а действует наряду с ним Лишь сам обвиняемый может реализовать свое право давать показания При оконча­нии предварительного следствия следователь не вправе предъя­вить материалы дела защитнику вместо обвиняемого. Не заме­няя подсудимого, защитник не имеет права заявлять о своем согласии на заочное рассмотрение дела.

Если бы защитник действовал вместо обвиняемого, то следовало бы признать, что обвиняемый несет все неблаго­приятные последствия ненадлежащего отношения защитника к делу. Но это несовместимо с требованиями закона об уста­новлении в ходе судопроизводства истины и обеспечении об­виняемому права на защиту. Неправильное поведение защит­ника не должно влечь неблагоприятных процессуальных по­следствий для обвиняемого. Отказ защитнику, например, в ходатайстве о восстановлении пропущенного по его вине срока на подачу замечаний в протокол судебного заседания не озна­чает возможность отказа подсудимому в таком ходатайстве.

В гражданском судопроизводстве адвокат не является сто­роной, он лишь представитель стороны и действует не от своего имени, а от имени представляемого. В уголовном судопроизвод­стве защитник действует от своего имени. Он не только пред­ставитель обвиняемого, но и сам сторона, реализующая свои права в целях оказания юридической помощи обвиняемому.

В гражданском праве представитель в любой момент вправе отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судо­производстве адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого.

Характерным для института уголовно-процессуального представительства является то, что по общему правилу за­щитник вступает в процесс и участвует в нем с согласия обви­няемого; в любой момент обвиняемый вправе заявить об отка­зе от защитника и последний устраняется от дальнейшего участия в уголовном деле. Получив полномочия на участие в деле, адвокат согласовывает с ним свои основные процессу­альные действия.

Адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен представлять права и законные интересы лиц, обративших­ся к нему за юридической помощью.

В уголовном судопроизводстве суды называют в своих решениях защитника представителем обвиняемого, что пол­ностью соответствует статусу защитника

198          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

В уголовном судопроизводстве адвокат вправе представ­лять также потерпевшего, гражданского истца, гражданско­го ответчика.

Адвокат не всегда должен разделять позицию представ­ляемого: обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, но он не вправе действовать во вред представляемому. Будучи представителем, адвокат не утра­чивает свою процессуальную самостоятельность, и речь долж­на идти о ее пределах в зависимости от участия в деле в каче­стве защитника или иного представителя.

Между обвиняемым и защитником существует тесная про­цессуальная связь. У них единый процессуальный интерес и одна процессуальная функция — защита. Адвокат-защитник, хотя и состоит членом коллегии адвокатов, в процессе не яв­ляется ее представителем. Адвокат свою уголовно-процессу-альную деятельность по делу с органами и должностными ли­цами коллегии адвокатов не согласовывает.

Адвокат является представителем обвиняемого, призван­ным оказывать ему юридическую помощь, используя все ука­занные в законе средства и способы защиты в целях выявле­ния обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключаю­щих или смягчающих его ответственность.

Рассмотрение взаимоотношений обвиняемого и защитни­ка позволяет выявить пределы процессуальной самостоятель­ности защитника и уяснить его функцию в уголовном судопро­изводстве.

Показания обвиняемого о своей невиновности являются оправдательным доказательством. При наличии таких показа­ний адвокат не может признавать подзащитного виновным. Выявление лишь обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, который показывает о своей невиновности, оз­начает, что адвокат оспаривает оправдательное доказатель­ство, а это отказ от защиты, переход на сторону обвинения, а не защита'.

Уголовно-процессуальный закон запрещает адвокату от­казываться от принятой на себя защиты обвиняемого. В прак­тике отказ от защиты проявляется в разных формах.

Например, обвиняемый виновным себя не признавал. Ад­вокат в судебном заседании просил об освобождении от учас­тия в деле, поскольку его позиция расходится с позицией под-

' См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т 1. С. 247—248

§ 2 Адвокат в суде              199

защитного. Данный случай судебная практика расценивает как нарушение права на защиту.

Отказ от принятой защиты имеет место и в том случае, когда адвокат, оставаясь в процессе, не разделяет утвержде­ния подзащитного о своей невиновности и тем самым перехо­дит на позиции обвинения. Это также является нарушением права на защиту

Отказ адвоката от выявления какого-либо благоприятно­го для обвиняемого обстоятельства, от кассационного обжало­вания, когда подзащитный считает обжалование необходимым.

Поскольку защитник ни при каких обстоятельствах не вправе обвинять подзащитного, а это может оказаться неиз­бежным, если интересы подзащитных противоположны, то одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняе­мых, когда интересы одного из них противоречат интересам другого.

Процессуальная функция защитника предается забвению, когда он советует подзащитному признаться, а при невозмож­ности склонить к признанию провоцирует обращение к друго­му адвокату или отказ от защитника.

Когда обвиняемый не признается, адвокат не может, не оспаривая обвинения, приводить лишь смягчающие ответствен­ность подзащитного обстоятельства. Тем самым он соглашает­ся с обвинением и превращается в обвинителя, а слова обвине­ния, произнесенные адвокатом, впечатляют гораздо сильнее, чем утверждения прокурора.

Правовым началом защиты является презумпция невинов­ности, исходить из обратного защитник не может. В против­ном случае адвокат делает невозможным реальное обеспече­ние права на защиту, он вредит и обвиняемому, и правосудию. Адвокат несет ответственность- перед человеком, вверившим ему свою защиту. Он не вправе забывать, что нужен в про­цессе для защиты обвиняемого, а не для поддержания обви­нения, в какой бы форме это ни проявлялось: открытой или завуалированной. Закон гарантирует ограждение прав обвиня­емого со стороны любого лица, в том числе и защитника. По­следствием отказа адвоката от принятой на себя защиты обви­няемого является не только отмена обвинительного пригово­ра, направление дела на дополнительное расследование. При этом возникает и вопрос о повышении уровня профессиональ­ной подготовки адвоката, поскольку, переходя на позицию об­винения, склоняя подзащитного к признанию, отказываясь от

200

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

действий по защите, адвокат нарушает закон и проявляет не­понимание своей процессуальной функции.

Однако между адвокатом и подзащитным не исключены расхождения. Они возникают, когда обвиняемый желает вести защиту незаконными средствами или безнравственными спо­собами. В частности, попытки представления подложных до­кументов.

При признании вины подзащитным, если она не подтвер­ждена другими доказательствами, адвокат обязан не согла­ситься с подзащитным, так как признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при под­тверждении признания совокупностью имеющихся доказа­тельств по делу (ст. 77 УПК).

Могут быть расхождения и по вопросу квалификации пре­ступления, признаваемого подзащитным, когда адвокат обо­сновывает необходимость применения закона о менее тяжком преступлении.

Не исключены случаи, когда обвиняемый настаивает на заявлении отвода или ходатайства, а адвокат не видит для этого оснований для отвода или считает, что удовлетворение ходатайства может ухудшить положение подзащитного.

Во всех этих случаях адвокат обязан разъяснить обвиня­емому последствия совершения процессуального действия. Если обвиняемый не согласится с мнением защитника, то послед­ний, не поддерживая действий обвиняемого, вместе с тем не заявляет следователю или суду о своих возражениях.

И если обвиняемый возражает против намерения защит­ника проверить некоторые обстоятельства, с этими возраже­ниями нельзя не считаться, поскольку эти обстоятельства мо­гут оправдывать обвиняемого или смягчать его ответственность, но могут быть и такие, которые для него неблагоприятны. Поэтому следует признать ошибочными действия адвоката, который, например, ходатайствует о доследовании дела, при­носит кассационную жалобу, когда подзащитный возражает против доследования или обжалования. Однако по вопросам, указанным в ч. 2 ст. 50 УПК, защитник обладает большей про­цессуальной самостоятельностью. Он предупреждает обвиняе­мого о возникшем расхождении и разъясняет наличие у него права иметь другого защитника. В случае если замена защит­ника не произошла, защитник заявляет необходимое хода­тайство, подает кассационную жалобу.

§ 2 Адвокат в суде

201

Имея право отказаться от защитника, обвиняемый впра­ве отозвать его жалобу. В то же время отзыв адвокатом своей кассационной или частной жалобы без согласия обвиняемого не допускается.

Если защитник не видит оснований для заявления хода­тайства или подачи жалобы, а обвиняемый считает заявление ходатайства или обжалование необходимым, адвокат не мо­жет отказать подзащитному в такой юридической помощи. Хо­датайство или жалоба в этом случае составляются от имени подзащитного, поскольку иное также будет незаконным отка­зом адвоката от защиты.

Обвиняемый вправе отказаться от защитника в любой ста­дии производства по делу (ст. 50 УПК). Но следует подчерк­нуть, что отказ от защитника закон жестко связывает с ини-' циативой самого обвиняемого.

Отказ может быть обусловлен рядом обстоятельств, в том числе: желанием обвиняемого иметь другого защитника — определенного или любого; намерением обвиняемого защищать­ся лично; нежеланием или отсутствием у защитника возмож­ности осуществлять защиту.

Отказ от защитника может быть связан с незнанием им материалов дела, с желанием обвиняемого иметь другого за­щитника, с отсутствием защитника в зале судебного заседа­ния или на предварительном следствии- Не исключены и иные причины отказа. Следователь и суд должны попытаться их выяснить и устранить, обеспечить возможность участия за­щитника, изучения им материалов и т. п.

Суд и следователь должны выяснить, не является ли от­каз от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату юридической помощи или неявки адвоката в судебное заседание. Следователь и суд обязаны выяснять, не обусловлен ли отказ желанием обвиняемого иметь другого за­щитника, и обеспечить его вступление в дело. Невыполнение этой обязанности по сложившейся практике влечет возвра­щение дела на дополнительное расследование, отмену при­говора. Вместе с тем обвиняемый вправе, но не обязан сооб­щать причины отказа от защитника, поскольку сообщение этих причин может быть связано с разглашением неблаго­приятных для обвиняемого обстоятельств и ухудшением его положения.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать отказ обвиняемого от защитника.

202          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Рассмотрение отказа обвиняемого от защитника необхо­димо отразить в протоколе и в мотивированном решении сле­дователя, прокурора, суда. Вопрос об отказе от защитника должен рассматриваться в его присутствии.

Отказ от защитника должен быть добровольным. В тех случаях, когда судья, следователь, прокурор или сам адвокат содействуют отказу обвиняемого от защитника, это является нарушением права на защиту и по сложившейся практике влечет отмену обвинительного приговора.

В случаях, если участие защитника факультативно и он не приглашен, суд не вправе выяснять, согласен ли обвиняе­мый знакомиться с материалами предварительного следствия или участвовать в судебном разбирательстве без защитника. На нем лежит обязанность разъяснить обвиняемому его право иметь защитника. Однако завершить расследование или на­чать судебное разбирательство без защитника возможно лишь тогда, когда на вопрос следователя или председательствующе­го, желает ли обвиняемый иметь защитника, дан отрицатель­ный ответ.

Согласие подсудимого на рассмотрение дела без участия защитника, обусловленное неявкой защитника в судебное за­седание, не является отказом от защитника. Если защитник в судебном заседании отсутствовал, отказ подсудимого от за­щитника согласно сложившейся практике признается вынуж­денным, и приговор отменяется.

Обвиняемый может сообщить адвокату о своем желании отказаться от него и иметь другого защитника или защищать­ся самостоятельно.

Право иметь защитника установлено в интересах обвиня­емого и правосудия. Но данное право не должно превращать­ся в обязанность обвиняемого терпеть защитника и оплачи­вать его труд, не должно ограничивать права обвиняемого. Заявление обвиняемого об отказе от защитника обязывает сле­дователя и суд освободить защитника от участия в деле и от­разить это в постановлении или определении. Отказ обвиняе­мого от приглашенного или назначенного защитника как на предварительном следствии, так и в судебном разбиратель­стве допускается только в присутствии защитника, подтвер­ждается наличием в деле трех документов: ордера юридичес­кой консультации, протокола с соответствующей записью и постановления следователя или определения суда.

§ 2. Адвокат в суде             203

Обвиняемый не всегда сам приглашает адвоката. Возника­ет вопрос о возможности отказа от него по заявлению не об­виняемого, а иного лица, пригласившего адвоката.

Приглашение адвоката оформляется заключением дого­вора поручения между коллегией адвокатов и клиентом. Но заключение договора еще не порождает уголовно-процессу-альные правоотношения. Они возникают не между сторонами договора, а между обвиняемым и защитником. Поэтому лицо, заключившее договор, может его расторгнуть на основании Гражданского кодекса РФ лишь до вступления адвоката в дело. Затем может последовать отказ от защитника, который при­нимается следователем или судом по волеизъявлению обвиня­емого, но не лиц, пригласивших адвоката.

Право отказаться от защитника принадлежит всем обви­няемым. Однако для суда, прокурора и следователя необяза­телен отказ от защитника, если его заявили: несовершенно­летние; лица, страдающие некоторыми физическими или пси­хическими недостатками; лица, не владеющими языком, на котором ведется судопроизводство; лица, обвиняемые в со­вершении преступлений, за которые в качестве меры наказа­ния может быть назначена смертная казнь (ч. 2 ст. 50 УПК).

Для правильного разрешения дела имеют значение моти­вы отказа обвиняемого от защитника, и когда обвиняемый их излагает, они должны быть рассмотрены и отражены в поста­новлении или определении.

До освобождения от участия в деле адвокат свою работу прекратить не может.

Адвокат не согласовывает свою процессуальную позицию ни с судом, ни с органами или должностными лицами коллегии адвокатов. Верховный Суд РФ неоднократно отменял частные определения, вынесенные по поводу позиции защитника или иного участника процесса'.

При обращении к адвокату за юридической помощью по гражданскому делу последний всякий раз ставит перед собой вопрос о законности интересов, которые намерены поручить его защите.

В уголовном процессе адвокат должен охранять только законные интересы обвиняемого, потерпевшего, гражданско­го истца, гражданского ответчика. Но возможность отличить

' ВВС СССР. 1969. № 6. С. 29; ВВС РСФСР. 1969. № 2. С. 16, 1977. № 7. С. 9;

1988. № 11. С. 14.

204_______ Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

законный интерес от незаконного нередко и в гражданском деле открывается не сразу. Для этого необходимо изучение доводов противной стороны, тщательное судебное разбиратель­ство.

Когда адвокат вступает в уголовное дело и ведет его, он не вправе считать отрицание обвинения незаконным интере­сом подзащитного. Исходить из этого до вынесения приговора не вправе и суд. Лишь когда обвинительный приговор будет постановлен и вступит в законную силу, ответ на вопрос о виновности приобретает определенность. Но и в этом случае возможен пересмотр приговора в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам.

При оказании юридической помощи адвокат не вправе добиваться благоприятного для подзащитного результата с помощью незаконных или безнравственных средств. Требова­ние использования адвокатом только законных и этичных средств защиты непреложно. Вместе с тем сущность законных интересов обвиняемого не сводится к вопросу о том, какими средствами ведется защита. Не менее важен здесь и принцип презумпции невиновности.

Обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в предусмотренном за­коном порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Именно этим принципом должен руководство­ваться защитник.

Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы в ходе судопроизводства были полно, всесторонне и объективно ис­следованы все благоприятные для обвиняемого обстоятельства и ему была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства своей невиновности или меньшей виновности. Именно этот интерес должен отстаивать адвокат, выясняя все, что в какой-либо мере может послу­жить на пользу подзащитному.

Защитник исследует слабые позиции обвинения, выявля­ет сомнительность обвинительных доказательств, недостаточ­ную аргументированность того или иного обвинительного вы­вода. Следует иметь в виду, когда обвиняемый показывает о своей невиновности, версия обвинения не может считаться бесспорной. Возникшие сомнения адвокат толкует в пользу подзащитного, а не обвинения.

Законность интереса обвиняемого состоит в осуществле­нии защиты законными средствами, независимо от того, при-

§ 2 Адвокат в суде              205

знает oir-себя виновным или нет. Каким бы ни было субъектив­ное мнение адвоката о доказанности обвинения, он обязан отстаивать этот интерес, т. е. выяснять благоприятные для под­защитного обстоятельства

Защитник не должен поддаваться субъективным впечат­лениям, он должен выполнять свои обязанности, оказывать юридическую помощь подзащитному.

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее доз­нание, принимают решения по делу, и в законе говорится о внутреннем убеждении только этих участников процесса.

Вместе с тем внутреннее убеждение относительно реша­емых по делу вопросов может сложиться и у других участни­ков процесса и даже у постороннего лица, присутствующего в зале судебного заседания. Но ни защитник, ни любое другое лицо, кроме государственного органа, ведущего процесс, дело не разрешает.

Защитник осуществит свою процессуальную функцию, лишь когда он верит в правильность избранной и отстаиваемой им линии защиты. Защитник необходим для извлечения из материалов дела всего говорящего в пользу обвиняемого. При этом защитник исходит только из тех доказательств, которые имеются в деле, и никакая побочная информация, подкреп­ляющая обвинение, не освобождает защитника от необходи­мости довести до сведения суда все материалы, свидетель­ствующие о необоснованности обвинения. Иное решение рав­носильно отказу адвоката от принятой на себя защиты обви­няемого.

Необходимы доводы, аргументы в пользу отстаиваемого защитником тезиса. В задачу защитника входит умение найти эти данные в деле, сгруппировать и, не впадая в фальшь, дать им благоприятное для обвиняемого толкование. Именно это, а не что-либо противоположное, требуется от защитника.

По соображениям этики защитник не может ссылаться на доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно прове­рить свои утверждения. Поэтому нельзя требовать от защит­ника, чтобы он приводил лишь истинные факты.

Защитник вправе приводить и такие юридические аргу­менты, в правильности которых он сомневается, поскольку дело суда взвесить все возможные доводы за и против того или иного понимания правовой нормы.

206          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Защите благоприятствуют общие положения, относящи­еся к толкованию уголовного закона: всякое сомнение при толковании закона должно рассматриваться в пользу обвиня­емого.

Различное понимание уголовного закона — нередкое яв­ление в теории и в практике.       • • -

Защитник не должен делать вывод о доказанности обви­нения либо признать его недоказанным. Вывод о доказанности обвинения означает обоснование обвинения, на что защитник права не имеет. Защитник не обязан приводить доказатель­ства виновности, речь идет именно об обосновании обвинения. Суд ждет от сторон доводы и доказательства выдвинутых ими положений, и если защитник будет доказывать, почему он согласен с обвинением, отрицаемым подзащитным, то он пре­вратится в обвинителя.

Адвокат не может согласиться с доказанностью обвине­ния, отрицаемого подзащитным, оспаривать позицию подза­щитного, полемизировать с ним. Он обязан изложить все вы­текающие из материалов дела доводы в пользу подзащитного.

Полнота защиты, к которой закон призывает защитника, относится к одному из основных начал уголовной защиты. Идей­ное назначение адвокатский защиты — ходатайство о реаби­литации подзащитного. Следует выявлять обстоятельства, по­ложительно характеризующие обвиняемого, поскольку осуж­дение невиновного недопустимо вне зависимости от того, хо­роший или плохой он человек. Может показаться, что и воп­рос об ошибочной оценке действий, приписанных обвиняемо­му по закону о более тяжком преступлении, также может не освещаться защитником, если, по его мнению, в действиях обвиняемого вообще нет состава преступления, и т. п. Харак­теристика обвиняемого, вопросы о квалификации содеянного, об основаниях освобождения от наказания также должны на­ходиться в сфере внимания защитника в целях наилучшего^ выполнения им своего долга.

Решение по делу принимает не защитник, и, ходатай­ствуя об оправдании, он не вправе игнорировать возможность постановления обвинительного приговора. Адвокат обязан ис­пользовать все предусмотренные законом средства и способы защиты. Но одно из обстоятельств, оправдывающих обвиняе­мого, смягчающих или исключающих его ответственность, правосудию не безразлично. Их выявление — обязанность за­щитника. Мнение защитника о невиновности обвиняемого

§ 2. Адвокат в суде             207

это еще не признание таковой судом. Адвокат должен моби­лизовать все данные дела, благоприятные для подзащитного, привести все аргументы, идущие ему на пользу. По одному из дел Ф. Н. Плевако заявил судьям, что защита "не должна самоуверенно ограничивать свое слово отрицанием вины. Она должна смирить себя и предположить, что ей не удастся пе­релить в ваши души ее убеждения о невиновности подсуди­мых. Она должна на случай признания фактов совершивши-мися и преступными указать на такие данные, которые в глазах всякого судьи, у которого сердце бьется по-челове­чески и не зачерствела душа в пошлости жизни, ведут к снис­хождению'".

Полнота защиты необходима и в процессе обжалования. Все подтверждающее незаконность и необоснованность приго­вора должно быть приведено и в кассационной жалобе, и в жалобе в порядке надзора, составленной адвокатом. Защитни­ку необходимо указать на все нарушения, поскольку он не в состоянии предусмотреть, как оценит соответствующий орган допущенное нарушение — как существенное или несуществен­ное. Кроме того, нарушения, если они взяты в отдельности, представляются несущественными, а в своей совокупности они могут быть признаны существенными. Наличие нарушений дает общее представление о расследовании и рассмотрении дела, о небрежности и невнимательности к требованиям закона. Ука­зания на это в жалобе подкрепляет мысль адвоката о необхо­димости критического подхода к выводам суда. Ссылка на все нарушения закона может иметь значение для судьбы пригово­ра и последующих решений.

Адвокат должен обосновать в жалобе положение, что даже при доказанности обвинения у суда не было оснований для определения осужденному столь сурового наказания. Жалоба будет содержать все, что свидетельствует в пользу осужден­ного, и если соответствующий орган не согласится с необходи­мостью отмены приговора, то из жалобы адвоката можно бу­дет почерпнуть основания для смягчения наказания его подза­щитному.

Адвокат не может придавать своему мнению о деле пре­увеличенное значение и должен выявить все обстоятельства в пользу подзащитного. Презюмирование законности интереса обвиняемого быть оправданным никоим образом не освобож-

Судебные речи известных русских юристов. М., 1957. С. 552.

208          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

дает защитника от выявления смягчающих и всех других бла­гоприятных для обвиняемого обстоятельств.

Адвокат обязан найти обстоятельства для положительной характеристики подзащитного.

Процессуальная позиция, избранная адвокатом на пред­варительном следствии, может быть отменена в суде, поскольку здесь происходит самостоятельное исследование доказательств, при котором конструкция обвинения может претерпеть изме­нения. Защитник в суде не связан позицией, избранной им на предварительном следствии.

Возникает вопрос: вправе ли защитник в своей кассацион­ной жалобе занять иную позицию, нежели та, которую он за­нимал в суде первой инстанции? Как показывает практика, поведение адвоката, конечно, должно быть последовательным и принципиальным. Но не исключено, что он занимал в суде первой инстанции ошибочную позицию. Ошибка может быть признана в результате критического пересмотра избранной позиции, либо под влиянием мотивов приговора, либо в связи с получением адвокатом дополнительных материалов.

Защитник вправе жаловаться и на совершение таких про­цессуальных действий, о которых он сам просил или против которых возражал, если возможна различная оценка их влия­ния на приговор. Так, защитник вправе ссылаться в жалобе на необоснованный отказ в вызове свидетеля и в том случае, ког­да был согласен с рассмотрением дела в отсутствие этого сви­детеля или даже возражал против его вызова. Избрание адво­катом ошибочной позиции, совершение им неправильных про­цессуальных действий не должно продолжаться в вышестоя­щем суде.

Кассационная инстанция не вправе отказать в рассмотре­нии жалобы или протеста на том основании, что изложенная в них позиция расходится с позицией, которую участник про­цесса занимал в суде первой инстанции, или потому, что не объяснил причины изменения своей позиции.

Принципиальность адвоката состоит в признании допущен­ной ошибки и своевременном отказе от нее. Необходимо ответ­ственное отношение адвоката к определению процессуальной позиции, чтобы впоследствии от нее не пришлось отступать.

Представляется необходимым рассмотреть вопрос о про­цессуальной позиции защитника по делу, в котором участвует потерпевший.

§ 2. Адвокат в суде             209

Замечено, что некоторые люди чаще других выступают в качестве потерпевших, что есть "потерпевшие-рецидивисты". Например, по делам об умышленных убийствах, телесных повреждениях и изнасилованиях 19 процентов потерпевших со­ставляют лица, которые и раньше являлись потерпевшими при посягательствах,на личность. Известны уголовные дела, в которых потерпевшие своими оскорблениями, жестокостью, деспотизмом, агрессивностью, половой распущенностью и т. п. спровоцировали действия обвиняемых. И если поведение по­терпевшего было вызывающим, провокационным, то обще­ственная опасность обвиняемого, поддавшегося на эту прово­кацию, как правило, значительно меньше.

Общепризнанно положение о том, что при надлежащем поведении потерпевших многих преступлений могло бы не быть, и это важно для защиты обвиняемого.

Причиненный вред потерпевшему не должен заслонить отрицательный, а возможно, и преступный характер его дей­ствий.

В печати не раз отмечалась ошибочность приговоров, в которых замалчиваются отрицательные данные о потерпев­ших.

Игнорирование данных о потерпевшем, а также их не­правильная оценка приводит нередко к судебным ошибкам.

Для осуществления правосудия, требуется установить не только данные о действиях и -личности обвиняемого. Во мно­гих случаях обвиняемый и потерпевший взаимосвязаны, и ха­рактеристика потерпевшего важна для существа дела. Пове­дение потерпевшего может быть неосмотрительным, риско­ванным, легкомысленным, провокационным, а следовательно, опасным для самого потерпевшего и других лиц. Поэтому не­обходимо выяснять данные, характеризующие потерпевшего, характер его действий, их мотивы и цели, взаимоотношения с обвиняемым, последствия столкновения между ними. Эти фак­торы влияют на совершение преступления, их установление позволяет признать поведение потерпевшего правомерным или неправомерным, моральным или аморальным, нейтральным.

Данные о потерпевшем оказываются обстоятельствами, оправдывающими обвиняемого, либо ведущими к выводу о квалификации обвинения по закону о менее тяжком преступ­лении, либо являются основанием для смягчения наказания, либо для освобождения от наказания или от уголовной ответ­ственности.

210          Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Эти признаки, характеризующие поведение потерпевше­го и его взаимоотношения с обвиняемым, широко представле­ны в Особенной части УК РФ.

Особое место среди этих признаков занимает так называ­емое "согласие потерпевшего".   -\

Положения УК РФ дают адвокату основания исходить из того, что действия, причинившие вред потерпевшему в связи с пресечением его общественно опасного посягательства, дол­жны рассматриваться как совершенные в состоянии необходи­мой обороны. Поведение потерпевших может свидетельство­вать о невиновности подзащитного в нарушении правил до­рожного движения, правил охраны труда и т. д.

Анализируя поведение потерпевшего, адвокат нередко доказывает совершение преступления с превышением преде­лов необходимой обороны или в состоянии аффекта.

Данные о личности потерпевшего могут служить основа­нием для применения закона о менее тяжком преступлении.

По результатам проведенных исследований, в 38 процен­тов случаев потерпевшие до преступления распивали спирт­ные напитки с осужденными. По делам об изнасилованиях, совершенных в связи с безнравственным поведением потер­певших, спиртные напитки с осужденными распивали 42 про­цента потерпевших. Данные о нетрезвом состоянии потерпев­шего существенны для защиты обвиняемого, если его дей­ствия были спровоцированы нетрезвым потерпевшим.

Сведения о потерпевшем необходимы для защиты обви­няемого, адвокат их выясняет, в том числе и путем запроса через юридическую консультацию и иным способом. Но вме­шательство в личную жизнь потерпевшего, не оправданное интересами правосудия, должно быть исключено.    ^

Адвокат также осуществляет и защиту обвиняемого от гражданского иска, предъявленного потерпевшим. Не видя оснований для удовлетворения гражданского иска, защитник обосновывает одну из следующих позиций: необходимость от­каза в иске; возможность частичного удовлетворения иска;

необходимость рассмотрения вопроса о размере иска в поряд­ке гражданского судопроизводства; необходимость оставления иска без рассмотрения.

Поведение потерпевшего также может иметь значение. Если грубая неосторожность потерпевшего содействовала воз­никновению или увеличению вреда, то в зависимости от сте-

§ 2 Адвокат в суде              211

пени вины потерпевшего (а при вине причинителя вреда — в зависимости от степени его вины) размер возмещения умень­шается либо в возмещении вреда должно быть отказано. С учетом конкретных обстоятельств грубой неосторожностью может быть признано нетрезвое состояние потерпевшего в момент причинения ему вреда, его безответственное отноше­ние к правилам охраны труда, правилам безопасности дорож­ного движения и т. д.

Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоя­нии необходимой обороны. В случаях же совершения преступ­ления при превышении необходимой обороны или в состоянии аффекта должна быть учтена степень вины как обвиняемого, так и потерпевшего.

2.6. Адвокат — представитель потерпевшего

В уголовном процессе защита прав и законных интересов потерпевшего обеспечивается, прежде всего, деятельностью соответствующих государственных органов, обязанных возбу­дить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные законом меры по установлению события преступления, лиц, виновных в со­вершении преступления, и к их наказанию. Органы, ведущие процесс, свою деятельность в этом направлении осуществляют в силу должностной обязанности и независимо от усмотрения и просьбы заинтересованного лица.

Закон предоставляет широкие возможности самому потер­певшему для защиты своих прав и интересов. Влиять на ход и исход процесса потерпевший может с помощью своего пред­ставителя.

Возможность пользоваться правами потерпевшего возни­кает лишь после признания гражданина потерпевшим поста­новлением (определением), в котором указано, какой вред при­чинен гражданину. Установив, что права потерпевшего пре­доставлены кому-либо необоснованно, суд должен вынести определение об устранении лица от участия в деле в каче­стве потерпевшего и уведомить лицо о принятом решении. Следует при этом иметь в виду п. 9 ст. 34 УПК, который со­держит исчерпывающий перечень близких родственников, вопрос о правомерности признания лица потерпевшим, и о возможности быть его представителем находится в поле зре­ния адвоката.

212

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Признание потерпевшим означает лишь наличие доста­точных доказательств, позволяющих наделить лицо опреде­ленными процессуальными правами, а не признание факта причинения ему вреда. Данный факт может быть установлен только обвинительным приговором суда, вступившим в закон­ную силу. Для сравнения вспомним, что обвиняемым лицо признается не потому, что установлена его виновность, а в связи с наличием "достаточных доказательств, дающих осно­вание для предъявления обвинения в совершении преступле­ния" (ст. 143 УПК).

Если постановление (определение) о признании потерпев­шим не вынесено, адвокат должен разъяснить гражданину порядок признания потерпевшим и в соответствующих случа­ях порядок обжалования действий органов, ведущих процесс.

Потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред.

Иногда термин "потерпевший" содержится в диспозиции уголовно-правовой нормы.

Определение потерпевшего нередко затрудняет квалифи­кация обвинения.

Признание потерпевшим представляется необходимым в том случае, когда преступление не было окончено, но о по­кушении или приготовлении знало лицо, чьи права, охраняе­мые уголовным законом интересы ставились под угрозу.

В уголовном процессе потерпевшим признается лицо, в отношении которого имеется достаточно доказательств для предварительного вывода о том, что преступлением непос­редственно нарушены или поставлены под угрозу его права и охраняемые уголовным законом интересы, тогда как в уголов­ном праве под потерпевшим понимается лицо, которому пре­ступлением причинен физический, моральный или имуществен­ный вред.

Порою перед адвокатом встает вопрос об оказании юриди­ческой помощи лицу, пострадавшему от преступления, совер­шению которого способствовало неправомерное или амораль­ное поведение самого пострадавшего.

Если есть достаточно доказательств для предварительно­го вывода о том, что преступлением непосредственно нару­шены или поставлены под угрозу его права и охраняемые уго­ловным законом интересы, вряд ли можно отказывать в при­знании лица потерпевшим.

§ 2 Адвокат в суде

213

Следует отметить, что вопрос об уголовной ответственно­сти лиц, пострадавших в связи с собственным преступным по­ведением, рассматривается лишь в единичных случаях. При этом по делам об умышленных убийствах правовая оценка преступного поведения не давалась 95 процентам таких лиц, по делам об умышленных тяжких телесных повреждениях — 34, по делам о преступлениях, совершенных при превышении необходимой обороны или в состоянии аффекта, — 50 процен­там Признание этих лиц только потерпевшими позволяет им избежать ответственности за содеянное и искажает перспек­тиву дела.

Для адвоката существен вопрос о моменте признания лица потерпевшим.

Предъявление гражданского иска и признание граждан­ским истцом производится до начала судебного следствия (ст. 29 УПК). Вопрос о признании потерпевшим или гражданским ист­цом решается при возбуждении дела и предании правонару­шителя суду или в подготовительной части судебного разби­рательства.

Потерпевшему предоставлены процессуальные права. Жалоба потерпевшего является кассационной и влечет за со­бой кассационное производство лишь в тех случаях, когда лицо в соответствии с действующим законом допущено к участию в деле в качестве потерпевшего либо представителя потерпев­шего.

Суды кассационной и надзорной инстанций обязаны про­верить дело в полном объеме и принять все меры к установ­лению события преступления и лиц, виновных в его соверше­нии (ст. 3, 332, 380 УПК). Поэтому предоставление после по­становления приговора права участвовать в деле лицам, кото­рые не признавались потерпевшими в предыдущих стадиях, может нарушить право обвиняемого на защиту и без какой-либо необходимости усложнить процесс.

На практике в юридические консультации с просьбой о приеме поручения обращаются сами потерпевшие. Если при­глашение исходит от других лиц, участие адвоката в судопро­изводстве становится возможным лишь при согласии на это потерпевшего.

Потерпевший может в любой момент производства по делу отказаться от защитника.

В уголовном процессе предусмотрено представительс i во потерпевшего по соглашению (его осуществляют адвокаты и

214

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

другие лица) и по закону (обязательное или законное пред­ставительство). Законные представители потерпевших пере-;

числены в п. 8 ст. 34 УПК. Малолетние, слабоумные и те, кого' душевная болезнь лишает возможности отдавать себе отчет в • своих действиях или руководить ими, не могут самостоятель­но осуществлять защиту своих прав и интересов. И когда они;

признаются потерпевшими, права, предусмотренные в ст. 53 УПК, имеют их законные представители. В судебной практи-1 ке отказ такого потерпевшего от адвоката, приглашенного'! законным представителем, не является основанием для уст- j ранения адвоката из процесса,                            i

Адвокат допускается в качестве представителя потерпев-' шего при наличии ордера юридической консультации и согла- | сия потерпевшего. На предварительном следствии представи- ] тель потерпевшего допускается к участию в деле по поста- i новлению следователя или прокурора, а в суде — постановле- ^ нием судьи и определением суда.                          '|

Обстоятельства, исключающие участие адвоката в деле, | относятся к выполнению им поручения как со стороны потер- ;

певшего, так и со стороны обвиняемого (ст. 671 УПК). Адвокат, ;

кроме того, не может быть представителем потерпевшего, если \ он прежде участвовал в данном деле в качестве общественного защитника или обвинителя, секретаря судебного заседания, допрашивался или подлежит допросу в качестве свидетеля.   '

При наличии указанных в законе обстоятельств, препят- , ствующих участию в деле представителя потерпевшего, он устраняется мотивированным постановлением следователя, про­курора или определением суда.

Известны выступления в качестве представителей граж- -данских истцов В. Д. Спасовича, А. И. Урусова и других выда­ющихся адвокатов. А. И. Урусов отмечал общность задачи про­курора и адвоката с тем различием, что "представитель госу­дарственного обвинения предъявляет требования о наказании, а гражданский истец — об убытках'". Урусов и Спасович под­черкивали главенствующую роль прокурора в изобличении обвиняемого. В процессе по делу Овсянникова В. Д. Спасович говорил, что главным обвинителем является прокурор, "но, кроме этой главной обвиняющей стороны, могут быть обвини­тели второстепенные, случайные, гражданские истцы, лица, потерпевшие от преступления, действующие ввиду своих осо­

' Судебные речи известных русских юристов. С 750.

§ 2. Адвокат в суде

215

бенных интересов» Эти интересы очерчивают около каждого из них круг, за который и выходить ему не следует. Когда является такой гражданский истец, то он должен совершенно ясно и точно определить, чего он ищет, с кого и на каком основании'".

Особое место занимает многочисленная группа адвокатов, представителей потерпевших, таких, как П. А. Андеевский, А. С. Зарудный, Н. П. Карабчевский, Н. К. Муравьев, Н. Д Соко­лов, А. И. Урусов, М. М. Винавер, О. О. Грузенберг, А. А. Ку-перник и др. Принципиальная защита равноправности, нескры­ваемое сочувствие к общим тенденциям освободительного дви­жения — таковы характерные черты, объединяющие эту груп­пу, где бы она ни выступала в лице наиболее известных или самых скромных своих представителей.

Деятельность потерпевшего носит обвинительный харак­тер, поскольку он заинтересован в изобличении и наказании лица, причинившего ему моральный, физический или имуще­ственный вред.

Как сам потерпевший, так и его представитель дополня­ют имеющиеся доказательства обвинения.

Вместе с тем процессуальный интерес потерпевшего про­тивоположен интересу обвиняемого, но это вовсе не исклю­чает возможности совершения потерпевшим (исходя именно из своего процессуального интереса) действий, которые объек­тивно благоприятны для обвиняемого. Такие действия совер­шаются потерпевшим путем заявления ходатайств об установ­лении тех или иных обстоятельств, путем обжалования и т. п.

Если адвокат — представитель потерпевшего убеждается в том, что к уголовной ответственности привлечены не все лица, причинившие вред потерпевшему, он ходатайствует об их привлечении. Если выявляется, что обвиняемому поставле­ны в вину не все преступные действия, причинившие вред потерпевшему, или действия обвиняемого квалифицированы по закону о менее тяжком преступлении, заявляется хода­тайство о расширении объема обвинения либо о квалифика­ции действий обвиняемого по закону о более тяжком пре­ступлении. Адвокат — представитель потерпевшего предпри­нимает эти действия, поскольку он обязан использовать все

' См.: Судебные речи известных русских юристов. С. 664; Перлов И. Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 176.

8 Адвокатура • РФ

216          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан, обратившихся к нему за юриди­ческой помощью.

Поскольку представитель потерпевшего осуществляет функцию обвинения, его участие в деле при отсутствии за­щитника нарушает право обвиняемого на защиту. Наличия у следователя и суда права назначить защитника, если они счи­тают это необходимым, недостаточно. Полагаем, что в УПК следовало бы указать на обязательное участие защитника, когда у потерпевшего на предварительном следствии или в судебных стадиях процесса имеется представитель.

Потерпевший и его представитель имеют право знакомить­ся со всеми материалами дела с момента окончания предвари­тельного следствия.

Если поручение потерпевшего принято до окончания рас­следования, юридическая консультация может направить сле­дователю письмо с просьбой сообщить дату ознакомления с делом. В соответствии со ст. 58 и 200 УПК в деле должны быть данные о вручении потерпевшему и его представителю уве­домления следователя об окончании расследования.

,0днако на практике право на ознакомление с делом обес­печивается не всегда. Иногда формальным основанием для этого являются заявления граждан, полученные при объявлении им постановления о признании их потерпевшими, о том, что при окончании следствия они знакомиться с делом не желают. По­добная практика не основана на законе, она влечет ограниче­ние предоставленных потерпевшему прав, если даже заявле­ние подано потерпевшим по собственной инициативе. Это не освобождает следователя от обязанности уведомить потерпев­шего и его представителя об окончании расследования и одно­временно разъяснить этим лицам, что они вправе ознакомиться с материалами дела (ст. 200 УПК).

Потерпевшему и его представителю материалы предъяв­ляются до ознакомления с делом обвиняемого, его законного представителя и защитника.

Об ознакомлении с делом составляется протокол, в кото­ром следователь отмечает, с какими материалами произведе­но ознакомление и какие ходатайства были заявлены. Пись­менные ходатайства приобщаются к делу. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайств следова­тель выносит мотивированное постановление, которое объяв­ляется лицу, заявившему ходатайство (ст. 200 УПК).

§ 2. Адвокат в суде

217

С момента допуска к участию в деле представитель по­терпевшего имеет право заявлять не только ходатайства, но и отводы, приносить жалобы на действия следователя и про­курора.

Адвокат должен обстоятельно разъяснить потерпевшему его права и оказать ему необходимую юридическую помощь. Например, при ознакомлении с делом выявились основания для признания потерпевшего гражданским истцом. Адвокату следует разъяснить потерпевшему, что в случае предъявле­ния иска он может быть признан гражданским истцом (ст. 137 УПК). По просьбе потерпевшего адвокат составляет исковое заявление, ходатайствует о наложении ареста на имущество обвиняемого или лиц, несущих по закону ответственность за его действия (ст. 175 УПК).

Обвиняемый, защитник, потерпевший и его представи­тель имеют право знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия. Аналогично решается вопрос в отношении гражданского истца, граждан­ского ответчика и их представителей.

Одна из форм окончания предварительного следствия — прекращение дела. Потерпевший и его представитель вправе знакомиться со всеми материалами прекращаемого дела1. Осу­ществление этого права может иметь существенное значение для обжалования постановления о прекращении дела и разре­шения задач уголовного судопроизводства.

Без ограничения каким-либо сроком лицо, от которого поступило заявление или сообщение о преступлении, вправе обжаловать постановление об отказе в возбуждении уголовно­го дела (ст. 113 УПК). Обжалование таких постановлений име­ет немалое значение. Практика работы всех без исключения органов предварительного расследования свидетельствует о том, что факты необоснованных отказов в возбуждении уго­ловных дел и укрытия преступлений от учета существуют по­всеместно.

Представитель потерпевшего является самостоятельным и равноправным участником судебного разбирательства. В со­ответствии с УПК в судебном разбирательстве он имеет право:

заявлять отводы (ст. 272); ходатайствовать и высказывать свое мнение о ходатайствах, заявленных другими участниками су­дебного разбирательства (ст. 276); поддерживать гражданский

Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 335.

218          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

иск и просить суд принять меры для обеспечения заявленного иска (ст. 54); вносить предложения о порядке судебного след­ствия (ст. 279); предъявлять доказательства и участвовать в их исследовании на судебном следствии (ст. 70, 280, 283, 288— 294); в определенных законом случаях участвовать в судеб­ных прениях (ст. 295); предъявлять суду в письменном виде проект формулировки приговора (ст. 298); знакомиться с про­токолом судебного заседания и подавать замечания на прото­кол (ст. 264—265).

В тех случаях, когда представитель потерпевшего заяв­ляет отвод, ходатайствует вместо потерпевшего, он не заме­щает его. Представитель потерпевшего в этом случае осуще­ствляет свое право, право стороны, и суд обязан разрешить заявленные ходатайства вне зависимости от отношения к ним потерпевшего. В единичных случаях суд может рассмотреть дела в отсутствие потерпевшего, с участием его представите­ля (ст. 253 УПК). Такая же исключительная ситуация возмож­на, когда в судебном заседании отсутствует подсудимый и дело рассматривается с участием его защитника. Но и в этом слу­чае защитник не действует вместо обвиняемого, не заменяет его. Участие в деле представителя потерпевшего не ограни­чивает возможность самостоятельного осуществления своих процессуальных прав обвиняемым, потерпевшим или другим представляемым.

В уголовный процесс представитель вступает с согласия потерпевшего, но это не означает, что адвокат является сле­пым исполнителем воли потерпевшего.

Поддержание потерпевшим обвинения не сводится к уча­стию в судебных прениях, оно осуществляется на протяжении всего судебного разбирательства путем заявления ходатайств, представления доказательств и т. п.

На представителе потерпевшего лежит обязанность дока-зывания своих утверждений. Потерпевший может не исполь­зовать свои возможности в доказывании — это его право, ко­торым он свободно распоряжается. Представитель потерпев­шего должен полностью использовать процессуальные права в доказывании.

Важное практическое значение имеет вопрос об отноше­нии адвоката к характеру процессуального интереса потер­певшего, к его показаниям и позиции.

Заинтересованность потерпевшего многообразна. Не все­гда его интересы соответствуют интересам установления ис-

§ 2 Адвокат в суде              219

тины. Потерпевший может быть заинтересован в том, чтобы помешать в одних случаях установлению отдельных обстоя­тельств совершения преступления, в других — в изобличении преступника, а в третьих — в раскрытии самого события пре­ступления. Это может быть вызвано опасениями личной от­ветственности, поскольку выяснение обстоятельств дела рас­крывает преступное или неблаговидное поведение потерпев­шего, характер взаимоотношений с обвиняемым и т. п. Инте­рес потерпевшего может , препятствовать разрешению задач уголовного судопроизводства.

Показания потерпевшего и его позиция по делу всегда требуют глубокого изучения и сопоставления с собранными доказательствами.

Адвокат не связан полностью позицией потерпевшего и его стремлением к усилению наказания обвиняемого. Позиция адвоката — представителя потерпевшего может отличаться от отношения к делу потерпевшего и любого другого участника процесса.

Закон запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты обвиняемого. Положение же потерпевшего иное, и ставить знак равенства между ним и обвиняемым, между защитником и представителем потерпевшего нет оснований. В том случае, когда позиция потерпевшего не соответствует закону или материалам дела, адвокат не вправе ее поддер­живать и должен заявить об этом потерпевшему, разъяснив, что он может обратиться к другому представителю. Если по­терпевший не согласен с позицией своего представителя и не отказался от него, адвокат должен отказаться от ведения дела.

Вместе с тем высказано и иное отношение к позиции ад­воката — представителя потерпевшего.

Как известно, согласно презумпции невиновности возни­кающие сомнения толкуются в пользу обвиняемого и недока­занная виновность равнозначна доказанной невиновности.

В случае предъявления к подсудимому гражданского иска представитель потерпевшего получает право участия в судеб­ных прениях.

Поскольку для удовлетворения иска необходимо доказать факт преступного посягательства и участия в нем подсудимо­го, на представителе истца лежит обязанность доказывания этих обстоятельств. В некоторых случаях посягательство мо­жет и не содержать состава преступления, что влечет остав-

220          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

ление иска без рассмотрения. Обычно же представитель граж­данского истца доказывает факт преступного деяния и учас­тия в нем подсудимого, ибо, если не установлено событие преступления или не доказано участия в нем подсудимого, суд в удовлетворении иска отказывает (ст. 310 УПК). В речи представителя гражданского истца обосновывается, с кого (под­судимых, гражданских ответчиков) и в каком размере следует произвести взыскание. В определенных случаях в речи осве­щается судьба вещественных доказательств (ст. 86 УПК), ос­париваются предложения участников процесса, противореча­щие закону и интересам доверителя.

Участвуя в судебных прениях и доказывая гражданский иск, адвокат хотя и обвиняет подсудимого, но объем этого обвинения значительно уже объема обвинения, содержащего­ся в речи прокурора. Представитель гражданского истца не вправе касаться в прениях данных, характеризующих лич­ность подсудимого, и вопросов избрания меры наказания. На­значение подсудимому сурового или мягкого наказания не влияет на принятие решения по иску. Адвокат не должен за­трагивать в речи вопросы наказания, а также вопросы юриди­ческой квалификации действий подсудимого. Например, по делу о хищении вещей потерпевшего квалификация действий под­судимого грабежом или кражей на судьбу гражданского иска не влияет. Вместе с тем гражданский истец может быть заин­тересован в возложении на подсудимых солидарной, а не до­левой ответственности. В этих случаях представитель граж­данского истца при наличии оснований доказывает, что под­судимые совершили преступление, связанное общим намере­нием. Иногда судьи, памятуя об отсутствии у потерпевшего права участия в судебных прениях, неосновательно переносят этот запрет на гражданских истцов и их представителей. Име­ет место и противоположное явление: участие в судебных прениях адвоката — представителя протерпевшего при отсут­ствии гражданского иска. Эти неправомерные выступления проводятся под видом дополнения судебного следствия.

Потерпевший и его представитель имеют право на касса­ционное обжалование. Они мбгут давать объяснения при рас­смотрении дела в кассационном порядке.

Право потерпевшего на кассационное обжалование дол­жно быть реальным. В судебной практике признавалось не­правильным рассмотрение дела в суде второй инстанции в отсутствие потерпевшего, который подал кассационную жа-

§ 2 Адвокат в суде              221

лобу и просил сообщить о дне рассмотрения дела, однако не был извещен об этом Ошибочными признавались также слу­чаи, когда потерпевший не извещался о поданных жалобах и ему не разъяснялось право на ознакомление с жалобами и подачу на них своих возражений

Потерпевший и его представитель вправе подать не толь­ко кассационную жалобу, направить возражения на протест прокурора и на жалобы других участников процесса Отказ потерпевшего от своих прав в судебном разбирательстве не устраняет право потерпевшего и его представителя на учас­тие в кассационном производстве

Потерпевший и его представитель вправе подать частную жалобу на определение суда о прекращении уголовного дела, в том числе на частичное прекращение дела.

Кассационная либо частная жалоба подается представи­телем с согласия потерпевшего.

В случаях, когда это не влечет усиление наказания или применение закона о более тяжком преступлении, право представителя потерпевшего обжаловать приговор не вызы­вает сомнений Адвокат в таких случаях может и должен ока­зать потерпевшему юридическую помощь. О ее необходимости свидетельствует, в частности, что в приговорах нередко встре­чаются недопустимые для судебных документов формулиров­ки Подача представителем потерпевшего кассационной жало­бы, в которой ставится, например, вопрос об исключении из приговора формулировок, необоснованно нарушающих мораль­ный интерес потерпевшего, может оказать содействие в осу­ществлении правосудия.

Более сложным является вопрос о праве представителя потерпевшего на обжалование приговора по основаниям, вле­кущим для подсудимого поворот к худшему.

В ст 325 УПК указаны участники процесса, которым пре­доставлено право обжаловать или возложена обязанность оп­ротестовать приговор в кассационном порядке, рассмотрены пределы права кассационного обжалования приговора, кото­рые принадлежат гражданскому истцу, гражданскому ответ­чику, их представителям и оправданному. В отношении же других участников процесса УПК не указывает границы их прав на кассационное обжалование, что не означает, что они вправе обжаловать приговор по любому основанию, без ка­ких-либо ограничений Например, по делам с несколькими

222          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

подсудимыми потерпевший и его представитель вправе обжа­ловать приговор только в части, касающейся того лица и тех действий, которыми потерпевшему: причинен вред, и т.п.

Вопрос об усилении наказания и о применении закона о более тяжком преступлении разрешен законодателем вст. 340 УПК.

Полномочия представителя обусловлены волей представ­ляемого. Представляемый вообще может лишить своего пред­ставителя полномочий, в частности, на кассационную жалобу, поданную представителем. Но представляемый не может рас­ширить полномочия представителя, если эти полномочия ог­раничены тем или иным законом. Так, закон четко определил, что приговор может быть отменен за мягкостью наказания или в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении лишь в случаях, когда по этим основаниям при­несен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим, но не его представителем (ст. 340 УПК). Отсюда следует, что расширить круг лиц или оснований для отмены приговора мож­но лишь путем изменения закона.

Представитель потерпевшего не назван также в ст. 341 и 353 УПК. Круг поводов к отмене оправдательного приговора строго ограничен в ст. 341 УПК. Право на жалобу, влекущую поворот к худшему, имеют лишь лица, прямо указанные в законе.

2.7. Тактика действий адвоката в суде

2.7.1. Деятельность защитника в стадии назначения судебного заседания

Согласно ст. 221—230 УПК судья, изучив поступившее к нему дело, при наличии достаточных оснований для его рас­смотрения в судебном заседании выносит постановление о на­значении судебного заседания.

В соответствии со ст. 222 УПК при разрешении судьей вопроса о назначении судебного заседания подлежит выясне­нию в отношении каждого из обвиняемых следующее:

1) подсудно ли дело данному суду;

2) не имеется ли обстоятельств, влекущих прекращение либо приостановление производства по делу;

3) собраны ли доказательства, достаточные для рассмот­рения дела в судебном заседании;

§ 2. Адвокат в суде             223

4) составлено ли обвинительное заключение в Соответ­ствии с требованиями УПК;

5) подлежит ли изменению или отмене избранная обвиня­емому мера пресечения;

6) приняты ли меры, обеспечивающие возмещение мате­риального ущерба, причиненного преступлением, и возмож­ную конфискацию имущества;

7) имеются ли по делу ходатайства и заявления обвиняемых, потерпевших, других заинтересованных лиц и организаций.

Последнее предписание данной статьи дает адвокату боль­шие возможности участия в досудебном разбирательстве.

Адвокат, вступающий в процесс на стадии назначения судебного заседания, предъявляет ордер юридической' кон­сультации. С этого момента судья обязан обеспечить ему (ст. 236 УПК) ознакомление со всеми материалами дела и выписывать из него любые сведения в неограниченном объеме.

Знакомясь с материалами дела, адвокат изучает их, со­ставляет досье. Необходимо, в частности, проверить, чтобы материалы дела были подшиты, пронумерованы, должна быть в наличии опись1.

Для успешной подготовки к защите в досье адвоката по уголовному делу должны быть нижеприведенные документы2:

1. Основные процессуальные документы:

• обвинительное заключение (или выписки из него);

• постановление о возбуждении уголовного дела;

• постановление о принятии уголовного дела к своему про­изводству;

• постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

• постановление о предъявлении обвинения;

• постановление об избрании меры пресечения;

• постановление о назначении экспертизы (когда необхо­димо);

• постановление об окончании предварительного следствия и ознакомлении с материалами дела;

• протокол осмотра места происшествия.

2. Выписки из фактических материалов дела;

• допросы обвиняемого(ых);

• допросы потерпевшего(их), заявление потерпевшего(их);

• допросы свидетелей;

• заключение эксперта.

' См.: Защита по уголовному делу. М., 1999. С. 21 и др. 2 См. там же. С-40—51.

224          Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве .

3. Выписки из прочих материалов дела:

• протоколы, акты;

• справки, характеристики, и др.

4. Материалы разработки фактической и правовой пози-

ПИИ*

• письменные ходатайства;

• заготовки вопросов для постановки в судебном заседа­нии;

• дополнительные доказательства;

• план и наброски исследования доказательства;

• тезисы судебной речи.

Кроме того, досье должно содержать систематизирован­ную схему расположения материалов дела.                ;

Позиция адвоката в отношении квалификации совершен" ного преступления и общественной опасности личности фор* мируется после ознакомления с материалами дела. Если под-i защитный несовершеннолетний, необходима встреча с его за-? конными представителями. Некоторые адвокаты встречаются с подзащитными непосредственно перед судебным заседанием Но если у подзащитного имеются ходатайства либо возникаем несогласие с Позицией адвоката, последний попадает в стес­ненное положение. Заявленные без предварительной подготовки ходатайства, как правило, отклоняются судом или удовлетво­ряются частично.

Важное значение имеет ознакомление с материалами дела перед судебным разбирательством. Потому что именно тогда Я деле имеется максимальное для досудебного этапа количе* ство документов, в деле могут содержаться ходатайства по4 терпевших, других подсудимых, их адвокатов о вызове свич детелей, истребовании доказательств, справок, сведения а нарушении процессуального закона органами следствия. В дел^ могут находиться документы, которые не могли быть пред< ставлены к окончанию предварительного расследования (справЦ ки, характеристики, письма). Адвокат может уточнить свой позицию, выяснить позицию других участников.

Судье дается месяц для ознакомления с делом с момента поступления его от прокурора, а если обвиняемый содержит-" ся под стражей — 14 дней (ст. 223' УПК). По общему правил^ адвокат знакомится с делом после назначения судебного засе* дания (ст. 236 УПК), при этом может быть совместное озна"! комление с обвиняемым, при котором они вправе выписывач необходимые сведения.

§ 2. Адвокат в суде             225

Особенность стадии подготовки дела к слушанию в том, что на этой стадии защита осуществляется в основном посред­ством направления в суд заявлений и ходатайств. Статья 223 УПК обязывает судью рассмотреть имеющиеся ходатайства, при этом в данной статье не содержится исчерпывающего пе­речня заявлений и ходатайств, но должны быть рассмотрены не только ходатайства и заявления лиц и организаций о до­пуске к участию в деле, о дальнейшем направлении дела, об истребовании дополнительных доказательств, об изменении меры пресечения, но и другие ходатайства, по которым су­дья может принять решение. Адвокат может ходатайствовать о направлении дела для дополнительного расследования, об изменении квалификации действий обвиняемого и т. д. Просьба, содержащаяся в ходатайстве, должна быть обоснована. Суд обязан проверить, есть ли в деле основания для удовлетворе­ния ходатайств и жалоб. Однако обоснованное ходатайство быстрее склонит суд к необходимому для защиты решению. Если ходатайство обосновано, то в случае отказа незаконность этого решения будет очевидна для вышестоящего суда.

Обоснованность ходатайства определяется наличием дос­таточных фактических и юридических данных, приводящих к определенному выводу по делу.

Как показывает практика, ходатайства можно подразде­лить на:

• ходатайства о предоставлении возможности реализовать прямо выраженное в законе право (о предоставлении свида­ния обвиняемым, о предоставлении возможности использовать права, перечисленные в ст. 51 УПК). Возможности выбора для органа, принимающего решение по ходатайству, здесь нет, при этом достаточно сослаться на статью УПК;

• ходатайства, для обоснования которых необходимо со­слаться на основание, сформулированное в законе, и указать обстоятельства, свидетельствующие о наличие этого основа­ния. Ходатайство в данном случае подлежит удовлетворению, если фактические данные подтверждают наличие юридичес­кого основания (например, ходатайства об отводе, о переква­лификации).

Ходатайства, которые связаны с доказыванием факти­ческих обстоятельств, можно, в свою очередь, условно поде­лить на:

• ходатайства, связанные с собиранием новых доказа­тельств, представленных защитой (характеристик, справок),

226          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

о проведении каких-либо действий (о допросе дополнитель­ных свидетелей, о назначении экспертизы);

• ходатайства, не связанные с собиранием доказательств, а содержащие просьбу о принятии того или иного решения по материалам дела (о прекращении дела, о возвращении на доследование, об изменении квалификации, об изменении меру пресечения), — просьба должна быть основана на оценке до- Ц казательственного материала.

Ходатайства, направленные на увеличение доказатель-;

ственной массы, подлежат удовлетворению в любом случае;

(ст. 223 УПК).                                                   ;

Ходатайство защиты, обоснованное, связанное с собира-' нием доказательств (о приобщении к делу представленных;

документов и другие), должно содержать указание на то, ка-| кое имеющее значение для дела обстоятельство защита про­сит установить (ст. 276 УПК). В ходатайстве необходимо четко' сформулировать сущность этого обстоятельства, показать, I какое оно имеет значение.                                |

Адвокат обязан заявить ходатайства, связанные с соби-| ранием дополнительных доказательств, если на этом настаи-1 вает подзащитный, поскольку даже если дополнительные до-| казательства не опровергнут полностью выводов общения, они.| могут привести к сомнениям в виновности подсудимого и отра- ^ зиться на окончательном решении по делу. Согласно Консти­туции РФ "неустранимые сомнения в виновности лица толку­ются в пользу обвиняемого" (ст. 49). Обоснованное ходатайство.! защиты о переквалификации, о прекращении дела и прочие,' исходящие из доказательств, уже имеющихся в деле, долж­ны содержать указание на то обстоятельство, которое защит­ник считает установленным, а также анализ содержания до­казательств, из которых следует вывод (на данной стадии не затрагивается их "достоверность").

Ходатайства, заявленные защитником, являются средства­ми его участия в собирании и проверке доказательств, в их объективной оценке.

Ходатайство должно подтверждаться исследованием до--казательств. Адвоката нельзя считать выполняющим свои про-. фессиональные обязанности, если он заявляет ничем не обо­снованное ходатайство, которое отклоняется1.

' См.. Защита по уголовному делу. М., 1998. С. 45

§ 2 Адвокат в суде              227

При заявлении ходатайств об истребовании новых доказа­тельств достаточно сослаться на то, кто и какие сведения может сообщить. Обосновывая ходатайства о переквалифика­ции, о прекращении дела, нужно указать, какие имеющие для дела обстоятельства он считает установленными или неус­тановленными, исходя из анализа собранных по делу доказа­тельств, а в "резолютивной" части ходатайства сформулиро­вать предполагаемые правовые выводы.

Адвокат не вправе отказаться от заявления ходатайства, которое можно достаточно обосновать, но допустимо отка­заться от заявленного ходатайства, не связанного с собирани­ем новых доказательств, если адвокат пришел к выводу о не­возможности обосновать ходатайство, на заявлении которого настаивает подзащитный. Однако при этом защитник не дол­жен демонстрировать суду свое несогласие с заявленным его подзащитным ходатайством, давать ему отрицательную оцен­ку, заявлять диаметрально противоположное ходатайство.

Ходатайство может быть заявлено как в устной (с занесе­нием в протокол), так и в письменной форме, хотя письменная форма более предпочтительна. Заявляя ходатайства и принося жалобы, защитник должен иметь в виду структуру процессу­альных решений, которые по ним принимаются (вводная, опи­сательная, резолютивная части).

В вводной части ходатайства указывается адресат хода­тайства или жалобы и дело, на которое оно приносится. В мо­тивировочной (описательной) части излагаются выводы, оспа­риваемые защитником, аргументация утверждений об их оши­бочности, мотивы, по которым решение признается им не­обоснованным, подробно излагаются обстоятельства и факти­ческие основания к заявлению ходатайства, юридические ос­нования, по которым решение должно быть признано непра­вильным, фактическое и юридическое основание просьбы. В заключительной части содержится четкая просьба, которая основана на приведенных фактах, признанных защитником ус­тановленными на основании доказательств в описательной ча­сти или обстоятельств, которые защитник считает необходи­мым установить, формулируется, какие должны быть послед­ствия, определяются обстоятельства, наличие или отсутствие которых, по мнению защитника, доказано, или обозначается просьба о дополнении материалов дела путем производства следственного или судебного действия. Защитник, придя к

228          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

выводу о недостаточности доказательств обвинения, заявляет ходатайство о прекращении дела.

Ходатайство обязательно должно содержать нормы ма­териального и процессуального права, подтверждающие по­зицию адвоката, обосновывающие его. просьбу или нарушен­ные органами предварительного следствия и судом.

При назначении судебного заседания, в частности, могут быть заявлены ходатайства: о приостановлении производства по делу, о возвращении дела на дополнительное расследова­ние, о прекращении дела, о переквалификации, об истребо­вании дополнительных доказательств, об изменении меры пре­сечения, о сужении объема обвинения, об исключении отдель­ных эпизодов, о вызове дополнительных свидетелей, потер­певших, экспертов, переводчика, об изменении подсудности.

При ходатайстве о возвращении дела на дополнительное расследование защитник предполагает устранить те пробелы и недостатки, которые грозят ухудшением положению подза­щитного. В ходатайстве о прекращении дела в стадии назна-» чения дела к слушанию адвокат не может (в отличие от дру­гих стадий) ссылаться на недостоверность доказательств, воз-^j можно только заключение об их достаточности (ст. 222 УПК). Поэтому адвокат должен убедительно показать, что собран­ные обвинением доказательства не могут быть признаны до­статочными, а их восполнение невозможно по обстоятельствам дела или имеются основания для прекращения дела. Если со­вершенное подсудимым преступление не представляет боль­шой общественной опасности и за него предусмотрено наказа­ние не свыше одного года лишения свободы, защитник впра--| ве ходатайствовать в этой стадии о прекращении дела с при- { влечением обвиняемого к административной ответственности, 3 другие подобные ходатайства возможны при наличии основа-' ний, указанных в УПК. В ходатайстве об изменении квалифи- % кации в данной стадии доказательства нельзя анализировать 1 на достоверность, но ходатайство ,о переквалификации, если .| не требуется анализа достоверности доказательств, должно Ц заявляться, ибо это может повлиять на изменение меры пре-1| сечения (например, возможна ссылка на то, что отсутствуют, доказательства по некоторым пунктам обвинения или статьи" УК РФ неправильно применены к подзащитному). Отклонен­ное ходатайство можно повторно заявлять и в других стадиях процесса — например, на судебном следствии.

2 Адвокат в суде 229

Ходатайства о приобщении документов, с положительной стороны характеризующих подзащитного, справки о состоя­нии здоровья, как правило, лучше заявлять в конце судебно­го следствия, чтобы привлечь внимание суда, но они могут быть заявлены и на этой стадии процесса, если есть основания для прекращения дела с привлечением лица к административ­ной ответственности либо возможно ограничиться мерами об­щественного воздействия. Ходатайства, связанные с реализа­цией прав подсудимого, желательны в данной стадии.

Отрицание подзащитным своей вины не позволяет защит­нику ставить вопрос о переквалификации, поскольку это оз­начало бы косвенное признание вины.

Следует сказать, что адвокаты нередко "приберегают" ходатайства до рассмотрения дела, по существу, зная, что в данной стадии они не возымеют действия, поскольку ходатай­ства, заявленные в данной стадии, рассматриваются, как пра­вило, без их участия, и они не могут поддержать их перед судьей, потому что судья по собственному усмотрению реша­ет, вызывать для дачи объяснений адвоката или нет (ст. 223 УПК). Однако если вызовет, то объяснения по ходатайству тоже будут формой защиты — адвокат вправе давать объяс­нения и по другим вопросам, решаемым в подготовительной стадии.

О рассмотрении ходатайства уведомляется лицо, его зая­вившее (ст. 223 УПК), а решение по ходатайству излагается в постановлении судьи (ст. 230 УПК). Лицо не вправе обжало­вать отказ, но возможно повторное заявление ходатайства в судебном разбирательстве. Ходатайство о вызове дополнитель­ных свидетелей и истребовании новых доказательств подле­жит удовлетворению в любых случаях (ст. 223 УПК). Любое доказательство, оправдывающее подзащитного или смягчаю­щее ответственность, должно быть истребовано и использо­вано в деле. И каждой улике адвокат вправе противопоста­вить контрулику, а существенное для дела обстоятельство может быть подтверждено из разных источников.

Вопрос об участии и допуске в качестве защитника лица, избранного обвиняемым, или о назначении защитника, если его участие обязательно, решается в постановлении судьи (ст 222 и 229 УПК), поэтому важно до суда заключить согла­шение с защитником, а адвокату — передать судье ордер на право выступления по данному делу. Адвокат на данной ста­дии также может влиять на решение судьи о допуске к делу

230          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

общественного защитника, он может помочь трудовому кол­лективу правильно оформить документы, необходимые для:

допуска (протокол общего собрания, ходатайство о допуске общественного защитника),                               ч.

Адвокату нужно тщательно готовиться к процессу: систе- г матизировать собранные им выписки, продумать и согласо-1 вать с подзащитным свою позицию, составить план участия в i судебном следствии применительно к каждому эпизоду и к, каждому обвинению, подготовить вопросы для допросов, про- ;

консультироваться со специалистами, подготовить ходатай-1 етва, с которыми он обратится к суду, отводы, которым им| будут заявлены, набросать тезисы для своей речи в судебных! прениях.

2.7.2. Деятельность защитника в стадии судебного разбирательства

Защитник — полностью равноправный участник судебно- \ го разбирательства по уголовному делу в части представления | доказательств, участии в их исследовании и заявлении хода-t тайств (ст. 245 УПК). Адвокат, в отличие от прокурора, кото-| рый может отказаться от обвинения, не вправе отказаться от| защиты, хотя отказ прокурора не освобождает суд от обязан-1 ности рассмотреть дело по существу (ст. 248 УПК). Полагаем,! что это не согласовывается с принципом состязательности сто-| рон и незаинтересованности суда. Адвокат, в отличие от про-^| курора, который обязан доказать виновность, не связан бре-| менем доказывания невиновности, ему достаточно указать на| слабые или сомнительные стороны обвинения. Адвокат не дол-3 жен, если только сам подзащитный не признал и не подтвер-| дал признание адвокату, да и в этом случае он может подвер-| гнуть его сомнению, — подходить к клиенту как к виновному ^| так как за внешней доказанностью выводов могут скрываться'1 пробелы^ неточности, недостатки. По данным статистики, зна-| чительная часть судебных ошибок выявлена по инициативе! адвокатов. Как бы ни был виновен на самом деле подзащит-| ный, адвокат снижает вероятность осуждения невиновного. |

Уголовно-процессуальный закон устанавливает обязанность! явки подсудимого, но в исключительных случаях (если это не| препятствует установлению истины) допускает рассмотрение! дела без подсудимого, если он находится за пределами страны| и уклоняется от явки в суд, или когда он ходатайствует

§ 2. Адвокат в суде             231

рассмотрении дела в его отсутствие, если вменяемое преступ­ление не наказуемо лишением свободы (ст. 246 УПК). В этом случае адвокат лишается показаний подсудимого как орудия защиты. Если подсудимый уклоняется от явки в суд, находясь за границей, полагаем целесообразным законодательно закре­пить обязательное участие защитника.

Защитник обязан являться в судебное заседание. В про­тивном случае на него президиумом коллегии адвокатов мо­жет быть наложено дисциплинарное высказывание — при неявке без уважительных причин.

Согласно ст. 251 УПК при неявке защитника и невозмож­ности заменить его в этом заседании разбирательство дела откладывается. Замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.

При неявке общественного обвинителя или общественно­го защитника суд, в зависимости от обстоятельств дела, ре­шает вопрос об отложении дела слушанием либо о его рас­смотрении в их отсутствие.

Вновь вступившему в дело прокурору или защитнику дол­жно быть предоставлено время, необходимое для подготовки к участию в судебном разбирательстве.

О неявке прокурора или адвоката без уважительной при­чины суд сообщает соответственно вышестоящему прокурору или президиуму коллегии адвокатов. При неявке обществен­ного обвинителя или общественного защитника без уважитель­ной причины суд сообщает об этом соответственно обществен­ной организации или трудовому коллективу.

Адвокат должен участвовать в процессе с самого начала. Если есть ходатайство о назначении защитника, но нет согла­шения, суд назначает защитника. Если адвокат участвует не с самого начала, то это является нарушением права на защиту.

Адвокату должно быть предоставлено время для подго­товки к судебному разбирательству, ознакомления с делом, свидания наедине с подзащитным, выработки согласованной позиции (ст. 236, 251 УПК). В этом случае судебное заседание должно откладываться. Подсудимый в любой момент имеет право отказаться от данного защитника, который может быть заменен другим. Даже если суд не усмотрел нарушения обя­занностей защитником, последнего необходимо заменить, если подсудимый на этом настаивает и не желает защищать себя сам. Суд не вправе отклонить ходатайство подсудимого о за­мене защитника. По сложившейся практике замена адвоката

232          Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

не влечет повторения судебных действий, которые были про­ведены без его участия, но ему должно быть предоставлено время для ознакомления с материалами дела, с протоколом судебного заседания, предоставлена возможность встречи на­едине с подзащитным. Если адвокат считает необходимым по­вторить или к каким-либо лицам у него есть вопросы, то та­кие ходатайства должны удовлетворяться

В случае неподчинения распоряжениям председательству­ющего обвинителя и защитника председательствующий дела­ет им предупреждение При дальнейшем неподчинении ука­занных лиц распоряжениям председательствующего слушание дела по определению суда может быть отложено, если не пред­ставляется возможным без ущерба для дела заменить данное лицо другим. Одновременно суд сообщает об этом соответствен­но вышестоящему прокурору, президиуму коллегии адвока­тов, общественной организации или трудовому коллективу

Адвокат вправе применить звукозапись на процессе — это находится в полном соответствии с принципом открытого судопроизводства (ст. 123 Конституции РФ, ст. 18 УПК) и яв­ляется одним из его выражений, если только запись не созда­ет шума, мешающего нормальному ходу процесса О примене­нии записи следует известить суд. Звукозапись помогает адво­кату анализировать процесс, служит обоснованием ходатайств и замечаний на протокол. В ходе судебного разбирательства адвокат может наедине беседовать с подзащитным в переры­вах судебного заседания. Если же подзащитный находится под стражей, то — с разрешения суда Следовательно, в любом перерыве судебного заседания адвокат вправе беседовать с подзащитным наедине. В ходе судебного заседания они могут просить суд объявить перерыв для свидания Отказ в свидании до окончания судебного следствия является нарушением пра­ва на защиту. В этом случае адвокат не вправе прекращать защиту, но он обязан требовать от суда вынесения мотивиро­ванного определения об отказе в свидании и фиксации этого в протокол судебного заседания

До начала судебного заседания и в ходе его адвокат вза­имодействует с общественным защитником, если он есть, — помогает понять ему существо обвинения, согласовывает с ним позицию, разъясняет ему процессуальные права, определяет очередность выступления

В судебном заседании адвокат должен удостовериться в том, что обвиняемому своевременно (не позднее трех суток)

§ 2 Адвокат в суде              233

вручено обвинительное заключение, а в необходимых случаях — копия постановления судьи о назначении судебного заседания. При наличии к тому оснований адвокат должен использовать право отводов (ст 272 УПК) и не должен возражать против отводов, заявленных подсудимым, даже если считает их не вполне обоснованными. Адвокат должен держать в поле зре­ния, разъяснил ли председательствующий подсудимому его процессуальные права (ст. 273 УПК). Могут быть заявлены хо­датайства, отклоненные следователем или судьей или остав­ленные адвокатом "про запас" (ст. 276 УПК). Ходатайства об истребовании доказательств, как правило, согласуются с подзащитным. Адвокат указывает, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказатель­ства.

На практике из тактических соображений адвокаты не­редко "придерживают" доказательства до судебного следствия. Несмотря на неоднозначную оценку этого явления юристами, следует иметь в виду, что представление доказательств есть право, а не обязанность адвоката, но обязанность органов след­ствия. Недостатки доказательственной базы есть недостаток дознания и следствия.

Основу процессуальной деятельности защитника на ста­дии судебного разбирательства раскрывает ст. 249 УПК, в ко­торой сказано, что защитник принимает участие в исследова­нии доказательств, высказывает свое мнение по вопросам, возникающим в судебном разбирательстве, излагает суду со­ображения защиты по существу обвинения, относительно об­стоятельств, смягчающих ответственность, о мере наказания и гражданско-правовых последствиях преступления.

Защитнику предоставляется право высказать свое мне­ние о возможности слушания дела в отсутствие не явивших­ся свидетелей, потерпевших, экспертов, других участников процесса. Выслушав мнения, суд решает вопрос о возможнос­ти.рассмотрения дела или его отложении.

Если суд решил рассматривать дело в отсутствие свиде­телей, он оглашает их показания, данные на предварительном следствии. В некоторых случаях адвокат должен возражать против слушания дела в отсутствие лиц, чьи показания изоб­личают подсудимого в совершении преступления Он должен настаивать на вызове и допросе лиц, оправдывающих подсу­димого Следует отметить, что показания не явившихся по­терпевших и свидетелей могут быть оглашены лишь при их

234          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

отсутствии только по причинам, исключающим возможность их явки в суд, в том числе: тяжелое заболевание, дальняя и продолжительная командировка, нахождение в плавании, вы­бытие с места жительства при невозможности установить ме­стонахождение и др. Во всех остальных случаях суд должен принять меры для вызова и допроса свидетелей, потерпевших. Если уважительность неявки не подтверждена, адвокат дол­жен исходить из презумпции неуважительности неявки и тре­бовать личного присутствия свидетелей и потерпевших, если это необходимо.

В соответствии со ст. 288 УПК эксперт участвует в иссле­довании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспер­тизы. Он может задавать вопросы подсудимому, потерпевше­му и свидетелям об обстоятельствах, имеющих значение для дачи заключений.

По выяснении всех обстоятельств, имеющих значение для дачи заключения, председательствующий предлагает обвини­телю, защитнику, подсудимому, а также потерпевшему, граж­данскому истцу, гражданскому ответчику и их представите­лям представить в письменном виде вопросы эксперту. Постав­ленные вопросы должны быть оглашены, по ним- заслушано мнение участников судебного разбирательства и заключение прокурора- Суд рассматривает эти вопросы, устраняет те из них, которые не относятся к делу или к компетенции экспер­та, а также формулируют новые вопросы, после чего экс­перт приступает к составлению заключения.

Заключение дается экспертом в письменном виде, огла­шается им в судебном заседании и приобщается к делу вместе с вопросами. Эксперт вправе включить в свое заключение вы­воды по обстоятельствам дела, относящимся к его компетен­ции, о которых ему не были поставлены вопросы.

При необходимости представить эксперту образцы для. сравнительного исследования применяются правила ст. 186 УПК.

Защитник должен настаивать • на вызове эксперта в суд, даже если экспертиза проводилась на предварительном рас­следовании и заключение благоприятно для подсудимого, — для подтверждения. Заключение эксперта, подтверждающее виновность, но вызывающее сомнения в достоверности, так­же нуждается в судебной проверке. Иногда защитнику следу­ет проконсультироваться со специалистами по поводу заклю­чения.

§ 2 Адвокат в суде              235

После оглашения экспертом заключения ему могут быть заданы вопросы для разъяснения или дополнения данного им заключения.

Вопросы эксперту сначала задают судьи, а затем обвини­тель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответ­чик и их представители, защитник и подсудимый.

Согласно ст. 278 УПК судебное следствие начинается с оглашения обвинительного заключения, а если судья изменил обвинение при решении вопроса о назначении судебного засе­дания, оглашается также постановление судьи. Заседание на­чинается оглашением заявления потерпевшего (ст. 278 УПК). Председательствующий спрашивает каждого подсудимого, понятно ли ему обвинение, разъясняет его сущность и спра­шивает, признает ли он себя виновным.

Следует отметить, что отрицание вины подсудимым не позволяет защитнику ставить вопрос о переквалификации, смягчающих обстоятельствах и мере наказания, ибо это яв­лялось бы косвенным признанием вины.

При ответе на вопрос председательствующего, признает ли он себя виновным, подсудимый вправе обосновать свой от­вет Адвокату не следует склонять подсудимого к отрицанию вины, если подсудимый хочет признаться и раскаяться в соде­янном, но он не должен настаивать на признании вины, если подсудимый ее отрицает.

Адвокат высказывает свое мнение о порядке исследова­ния доказательств (ст. 279 УПК). Лучше сначала исследователь доказательства обвинения, а потом представить свои доказа­тельства — последнее перекрывает первое и, как правило, лучше запоминается.

Допрос подсудимого начинается предложением председа­тельствующего дать показания по поводу обвинения и извест­ных ему обстоятельств дела. После этого его допрашивают судьи, обвинитель, потерпевший, а также гражданский ис­тец, гражданский ответчик и их представители, защитник. Затем подсудимому могут быть заданы вопросы другими под­судимыми и их защитниками. Председательствующим устра­няются вопросы, не имеющие отношения к делу.

Судьи вправе задавать вопросы подсудимому в любой мо­мент судебного следствия.

Допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого допускается только по определению (постановлению) суда в исключительных случаях, когда этого требуют интересы ус-

236          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

тановления истины. В этом случае после возвращения подсу­димого в зал судебного заседания председательствующий со­общает ему содержание показаний, данных в его отсутствие, и предоставляет ему возможность задать вопросы подсудимо­му, допрошенному в его отсутствие.

Подсудимый может, с разрешения председательствующе­го, давать показания в любой момент судебного следствия.

Следует отметить, что защитник, участвуя во всех су­дебных действиях, требуя оглашения документов, имеющихся в деле, и приобщения к делу представленных им доказательств, не вправе использовать доказательства вопреки воле клиента.

Защитник в уголовном процессе вправе на стадии судеб­ного следствия задавать вопросы, ставить вопросы перед экс­пертами, участвовать во всех судебных действиях, представ­лять суду доказательства, заявлять ходатайства, требовать занесения в протокол всего происходящего "в суде (ст. 51, гл. 22 и 23 УПК). Защите благоприятствует правило, согласно кото­рому подсудимого последним допрашивает защитник (ст. 280 УПК), имеющий, таким образом, возможность сгладить ощу­щение виновности, которое может возникнуть у суда в отно­шении подсудимого после допроса его прокурором. Но после защитника суд опять может допросить подсудимого. В этом случае у защитника есть право провести допрос повторно, задать дополнительные вопросы.

Адвокату следует при свидании с подзащитным предва­рительно согласовать вопросы и ответы, которые задаст за­щитник и на которые ответит подсудимый. Допустимо согла­сование вопросов, которые будут заданы адвокатом потерпев­шему, свидетелям, экспертам.

УПК допускает удаление из зала суда одного из подсуди­мых при допросе другого подсудимого. Полагаем целесообраз­ным законодательно закрепить положение, по которому в обя­занность суда входило бы ознакомление вернувшегося подсу­димого с показаниями допрошенного, так как этим восполня­лось бы его право на защиту.

Закон предоставляет подсудимому право давать показа­ния в любой момент судебного следствия, но с разрешения председательствующего. Думается, что председательствующий не вправе отказать в данной просьбе, если только не совер­шается какое-либо следственное действие Если подсудимый мотивированно отрицает ранее данные показания, защитник обязан обратить внимание суда на то, что показания, отрица-

§ 2 Адвокат в суде              237

ющие вину, не уступают по доказательственному значению признанию вины, а заявления подсудимого о нарушении за­конности нуждаются в тщательной проверке. Например, воз­можно ходатайствовать об истребовании из тюремной больни­цы медицинских документов, о допросе контролеров, сока­мерников в СИЗО и даже вызове в суд и допросе следователя или оперативного работника, которые, по утверждению под­защитного, применяли недозволенные методы допроса Защит­ник должен также указать, что видео- или аудиозапись доп­роса не является доказательством добровольности признаний

Защитник первым допрашивает свидетелей, вызванных по его ходатайству или ходатайству подсудимого, а потом уже остальных (ст 283 УПК)

Особо следует сказать о допросе защитником потерпев­шего, в котором адвокату следует проявить такт, деликатность и понимание ущемления прав и ощутимости ущерба потерпев­шего В этих целях следует изучить личность потерпевшего, его поведение во время преступного акта и после его совер­шения, характер его отношений с подсудимым, так как пере­численное часто дает возможность адвокату ставить вопросы о существенном изменении объема обвинения, о переквали­фикации или даже о прекращении дела или об освобождении от наказания.

Защитник нравственно обязан сочувствовать потерпевше­му, хотя, в исключительных случаях, преступник вызывает большее сочувствие, чем потерпевший. В одних случаях по­терпевшие спровоцировали правонарушение — по делам о превышении пределов необходимой обороны, о совершении пре­ступления в состоянии аффекта (сильного душевного волне­ния), вызванного противоправными действиями потерпевшего. В других случаях потерпевшими являются лица неосмотри­тельные, легкомысленные, безответственные действия кото­рых способствуют возникновению криминогенной ситуации Пример тому — неосторожность при движении на дорогах

Демонстративное недоверие к показаниям таких потер­певших, неприязнь к ним вызывает ответную реакцию и ведет к ухудшению положения подзащитного Бестактный или на­смешливый допрос переходит в открытую стычку между за­щитником и потерпевшим, что вредит защите Неправильный подход к потерпевшему может отразиться на подзащитном В том случае, когда защитник благожелателен к потерпевше­му, это помогает потерпевшему проявить объективность, а

238____   Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

иногда простить и примириться с подсудимым (ст. 53, 274 УПК), а также потерпевший в некоторых случаях участвует в судеб­ных прениях (в делах по частному обвинению) и может выска­зать благоприятные для защиты сведения и пожелания суду (ч. 2 ст. 295 УПК).

Для защитника имеет важное значение участие в доказа­тельственном процессе. Согласно ст. 49 Конституции РФ неус­транимые сомнения... толкуются в пользу обвиняемого. Это дает основание заключить, что недоказанная виновность равносиль­на доказанной невиновности, и при неопределенности, кото­рая объективно непреодолима, защитник должен настаивать на прекращении дела или на оправдании.

Предмет доказывания закреплен в ст. 68 УПК. При производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказывайте:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3) обстоятельства, влияющие на степень и характер от­ветственности обвиняемого, указанные в ст. 61 и 63 УК РФ, а также иные обстоятельства, характеризующие личность об~-виняемого;

4) характер и размер ущерба, причиненного преступле­нием.

Подлежат выявлению также причины^и условия, способ­ствовавшие совершению преступления.

В предмет доказывания также входят обстоятельства, пре­дусмотренные ст. 5—9 УПК.

Адвокат обязан при наличии оснований доказывать край­нюю необходимость или необходимую оборону (ст. 37, 39 УК РФ). При защите несовершеннолетнего доказыванию подлежат об­стоятельства, перечисленные в ст. 392 УПК.

При производстве предварительного следствия и судеб­ного разбирательства по делам несовершеннолетних необхо­димо обратить особое внимание на выяснение следующих об­стоятельств:

1) возраст несовершеннолетнего (число, месяц, год рож­дения);

2) условия жизни и воспитания;

3) причины и условия, способствовавшие совершению пре­ступления несовершеннолетним;

§ 2 Адвокат в суде              239

4) наличие взрослых подстрекателей и иных соучастии^

ков

При наличии данных об умственной отсталости несовер­шеннолетнего, не связанной с душевным заболеванием, дол­жно быть выявлено также, мог ли он полностью осознавать значение своих действий. Для установления этих обстоятельств должны быть допрошены родители несовершеннолетнего, его учителя и воспитатели и другие лица, могущие дать нужные сведения, а равно истребованы необходимые документы и проведены иные следственные и судебные действия.

В предмет доказывания защиты входят обстоятельства, способствующие совершению преступления.

Согласно ст. 21 и 68 УПК при производстве дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства под­лежат выявлению причины и условия, способствовавшие со­вершению преступления.

В предмет доказывания входят оправдывающие, исклю­чающие или смягчающие ответственность обстоятельства. Ад­вокат должен следить за соблюдением правил относимости и допустимости доказательств (ст. 69, 74 УПК), чтобы все они были получены с точным соблюдением закона, так как несоб­людение этого правила является основанием для отмены при­говора (п. 3 ст. 342 УПК).

Адвокат обязан выяснить источник доказательства. Право адвоката представлять доказательства закреплено в ст. 51, 70 УПК. Согласно ст. 249 УПК защитник принимает участие в исследовании доказательств, высказывает свое мнение по воз­никающим во время судебного разбирательства вопросам, из­лагает суду соображения защиты по существу обвинения, от­носительно обстоятельств, смягчающих ответственность, о мере наказания и гражданско-правовых последствиях преступ­ления. Адвокат вправе принимать участие во всех следствен­ных действиях, фотографировать место происшествия, хода­тайствовать о приобщении доказательств или самостоятельно предъявлять их в ходе судебного следствия. Адвокат доказы­вает все обстоятельства, влекущие переквалификацию в бла­гоприятную сторону. Например, факт сильного душевного вол­нения.

Адвокату не запрещено в качестве гражданского лица беседовать с людьми, выяснять сведения, необходимые защи­те, осматривать и фотографировать предметы, помещения и местность, поскольку это не нарушает интересов других лиц.

240

Глава G. Институт защиты в уголовном судопроизводстве!

Полагаем, что в уголовно-процёссуальное законодательство и законодательство об адвокатуре необходимо внести измене­ния, расширяющие полномочия защиты для реального приве­дения принципа состязательности и равноправия сторон.    ,!

Защитник в судебном следствии при своих допросах и пред-< ставлёнииимеющихся у него доказательств должен постоян! но поддерживать в памяти судей связь между главными ут|

верждениями защиты и представляемой им доказательствен" ной массой.

Доказательства могут быть как подрывающие обвинения так и дающие самостоятельные положительные аргументы ] пользу подзащитного. Argumenta ponderantur, non numerantur --I сила доказательств определяется по их весомости, а не и количеству. Представляя доказательства, защитник долже выдвигать их по такому расчету, чтобы наиболее сильнь! доказательства шли после слабых, ближе к концу, чтобы оЩ не пропадали в общей массе доказательств и слов'. Главна;

обязанность защиты — доказывать свои положения и осла6| лять аргументы обвинения,                            ^j^s

Наиболее веские доказательства следует представляТ^Ц порознь и опираться на каждое из них в' отдельности.     1й1

Веские доказательства следует приводить или в начале.!» конце, или по степени весомости и убедительности. Суть та» тики защиты по данному вопросу можно найти у Квинтилйа| на: "...доказательства должны быть распределены по свойства;! и особенностям дела, при условии, что впечатление от них й| должно слабеть вследствие перехода от более сильных к ме| нее сильным и ничтожным"2.                           ^

Адвокат должен стремиться привлечь суд к изучению не| посредственно источника доказательства. При неявке в су»Ц потерпевших свидетелей и оглашении их показаний защитнййЦ добивается проверки их показаний.                     • щ

Защитнику следует настаивать на вызове эксперта и сл^Ц чаях, когда заключение эксперта представляет сомнения, 'Щ нем имеются недостатки или противоречия либо если эксперу применил устаревшие или несовершенные методы исследова| ния или при проведении или назначений экспертизы был на| рушен закон. Защитник должен возражать, если вместо прс ведения экспертизы суд ограничится допросом эксперта с пс

' См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. Тула, 1998. С. 115. 2 Квинтилиан. Институции. С. 5, 12.

§ 2. Адвокат в суде

241

становкой перед ним вопроса, подтверждает ли он ранее со­ставленное заключение.

После оглашения экспертом заключения он может быть допрошен защитником, подсудимым, другими участниками.

По окончании судебного следствия, т. е. расследования всех доказательств, председательствующий спрашивает у сторон, чем они могут дополнить следствие (ст. 294 УПК). В этот мо­мент суду должны быть предъявлены все доказательства, ко­торыми обладает защита. Если дополняет прокурор, то защит­ник вправе на этом этапе попросить суд объявить перерыв или отложить дело, чтобы собрать и представить в суд дан­ные, опровергающие вновь появившиеся доказательства.

В тех случаях, когда допрашиваются родственники под­судимого, адвокат должен проследить, чтобы суд разъяснил им право не давать показания против подсудимого, ибо в силу Конституции РФ "никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом". По данному поводу Верховный Суд РФ указал, что "при рассмотрении дел надо учитывать ст. 51 Конституции ... Суд перед допросом под­судимого по правилам ст. 280 УПК РСФСР должен одно­временно разъяснять ему ст. 51 Конституции ..., а также суп­ругу или близким родственникам перед допросом этих .'пщ в качестве свидетеля или потерпевшего". Если это правило на­рушено, то полученные таким образом доказательства при­знаются как "недопустимые" (п. 18 постановления Пленума Вер­ховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8).

2.7.3. Вопросы защитительной речи адвоката

Согласно ст. 295 УПК после окончания судебного след­ствия суд переходит к выслушиванию судебных прений. Су­дебные прения состоят из речей обвинителей, а также граж­данского истца, гражданского ответчика или их представите­лей, защитников и подсудимого, если защитник в судебном заседании не участвует.

По делам о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ, в судебных прениях участвуют также потерпевший и его представители. В случае объедине­ния в одном производстве встречных обвинений по таким де­лам порядок очередности выступлений в судебных прениях определяется судом.

242          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Последовательность выступлений государственного и об­щественного обвинителей, а также последовательность вы­ступлений защитника и общественного защитника устанавли­ваются судом по их предложению.

Участники судебных прений не вправе ссылаться на до­казательства, не бывшие предметом рассмотрения на судеб­ном следствии. В случае необходимости предъявления новых доказательств они могут ходатайствовать о возобновлении Су­дебного следствия.

Суд не может ограничивать продолжительность судебных прений определенным временем, но председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматри­ваемому делу.

Преимущество защитника заключается в том, что он вы­ступает после всех участников процесса. Таким образом, адво­кат может исследовать речи предыдущих выступающих, оп­ровергать их, критиковать, выдвинуть свои положения, ока­зать свое "последнее" благоприятное воздействие на суд. Но согласно ст. 295 УПК если защитник участвует в прениях, то подсудимый не участвует. Полагаем, что это ущемление прав подсудимого. Не следует лишать его возможности выступить и высказать свое мнение по делу помимо последнего слова, осо­бенно по обвинению в тяжком преступлении.

Сложность позиции защитника состоит в том, что он дол­жен реагировать, как правило, без подготовки на доводы про­курора. Однако он может попросить суд объявить перерыв, чтобы проанализировать речь обвинителя, посовещаться с под­защитным и видоизменить свою правовую позицию.

Речь адвоката должна быть убедительной, логически пос­ледовательной. Важно, чтобы выступление адвоката было юри­дически обоснованным. Немаловажную роль, особенно в суде присяжных, имеет красота речи, но здесь необходимо соблю­сти чувство меры, вкуса, морали, учитывать особенность ауди­тории и т. п.

Адвокат должен использовать все непротиворечащие за­кону средства защиты, одним из принципов которой является полнота. Важно найти середину между внешней стороной речи и доказанностью, чувством и разумом, чем и славилась рус­ская "адвокатская" школа. Но по этому вопросу имеется и дру­гая точка зрения: "Дело адвоката — не доказывать, а убеж­

§ 2. Адвокат в суде             243

дать" (Ф. Н. Плевако)1. Однако несмотря на всю незаурядность его ораторского дара и яркую эмоциональность и психологич­ность речи, простое убеждение, ярко воплотившееся, напри­мер, в его широко известной защитительной речи по делу замоскворецкого священника о растрате, в наше время таких плодов, как полное оправдание, уже не принесет. Впрочем, эта основанная на эмоциональном восприятии особенность суда присяжных вызывала негативное отношение к нему со сторо­ны современников при учреждении суда присяжных в России в XIX в. Вот что писал по этому поводу поэт А. К. Толстой:

Пробудился Поток на другой на реке, На какой? — не припомнит преданье;

Погуляв себе взад и вперед в холодке, Входит он во просторное зданье;

Видит: судьи сидят, и торжественно тут Над преступником гласный свершается суд. Несомненны и тяжки улики, Преступленья ж довольно велики:

Он отца отравил, пару теток убил, Взял подлогом чужое именье _   Да двух братьев и трех дочерей задушил, — Ожидают присяжных решенья. И присяжные входят с довольным лицом:

"Хоть убил, — говорят, — не виновен ни в чем!" Тут платками им слева" и справа Машут барыни с криками: браво!2

Задача адвоката — понять, на чем именно в данном деле сосредоточено внимание суда, и именно на это направлять всю доказательственную силу своей речи. Необходимо при этом понимать логику обвинения и суда, особенности правосозна­ния судей. Все это должно учитываться в содержании, пост­роении, тоне речи защитника. Необходимо доказать "истин­ность того, что мы отстаиваем, расположить к себе судей и вызвать в них чувства, благоприличные для нашего дела"3. Доказательственность — необходима, приятность — рождает удовольствие, увлеченность — ведет к победе.

' См. Смолярчук В. И. Федор Никифорович Плевако // Государство и

право 1992. № 12. С. 114.

1 См . Толстой А. К. Поли. собр. стихотворений. В 2-х томах. Т. 1. Л., 1984.

С 174—175.

' Цицерон. Избранные сочинения. М., 1978. С. 21, 27.

244          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Доказывание должно быть конкретно, индивидуально, не отвлеченно. Доказательственная сторона речи должна быть построена с учетом учения о доказательствах. Только транс­формируя отвлеченные положения доказательственной теории в факты рассматриваемого дела, адвокат может влиять на бла­гоприятное решение по делу. Это касается и фактов, под­тверждающих версию защиты и опровергающих обвинение. '| Разрушая версию обвинения, адвокат не должен заботиться о замене версии обвинения своей версией.

Анализ доказательств должен быть конкретным, связан­ным с характерными особенностями данного дела. В том слу­чае, если надо опровергнуть неправдивого свидетеля, следу­ет изучить и раскрыть его личность, характер взаимоотноше­ний с подзащитным.

Адвокат должен в ходе выступления постоянно и систе­матично подтверждать основные положения своей правовой по­зиции. Слова должны быть образны и выразительны, мысли — точны и осторожны. Иногда следует помнить о том, что умол- ! чать важнее, чем сказать. По словам Цицерона, молчание мо­жет быть скрывающее, а может быть и "говорящее", дающее возможность догадаться, додумать, то молчание, что "подоб­но крику'".

"В защитнике должен соединиться художник, оратор и юрист".                                               .

Допустимы метафоры, аллегории и другие приемы укра­шения речи. Необходимо учитывать произношение, внешний, вид, так как люди не только слушают, что говорят, но и кто, говорит и как именно, "...поза, лицо, голос, одежда и настро-1 ение духа могут придать значительность тем вещам, которые i сами по себе лишены ее..."2, — что же тогда, если предмет речи важен!

Только сам увлеченный адвокат может вызвать у суда ответное увлечение, ответное чувство, близкий отклик. Адво­кат должен чувствовать, чтобы передать чувство. Даже защи­щая людей, совершивших особо тяжкие преступления, ибо почти всегда имеются данные, вызывающие различные чув­ства в душе защитника3.

Структура и содержание речи, которая произносится пос- | ле судебного следствия и речи обвинителя, не могут быть от-

' Цицерон. Избранные сочинения. С. 134—146

2 Монтенъ М. Опыты. Кн. 2. Гл. 17. "О самомнении". М., 1974 С. 277.

3 См.. Сергеич П. Указ. соч С. 247—258.

§ 2 Адвокат в суде              245

влеченны, так как судебная речь обусловлена результатами судебного следствия и содержанием выступлений обвинителя и гражданского истца, характером данного случая.

Опыт других римских юристов, строивших выступление по схеме: выступление, рассказ, определение предмета дока-зывания, опровержение, заключение, — не безынтересен- Од­нако нередко такую жесткую схему выдержать бывает труд­но и нецелесообразно.

Защитник в речи должен раскрыть перед судом систему своей защиты, доказать, что оправдание (или другое защи­тительное положение) подсудимого и объяснения защиты под­тверждаются, опровергнуть положения обвинения, защиты. В том случае, если отвергается сам факт совершения преступ­ления, то главное в речи адвоката — это опровержение основ обвинения подсудимого в совершении преступления. Если же признание подсудимым вины сузило поле деятельности за­щиты, то защита может занять позицию, что подсудимый был подведен к совершению правонарушения ужасными ус­ловиями жизни, стечением обстоятельств, психической бо­лезнью и т. п.

Структура речи должна основываться на в постепенном изложении фактов и положений дела, от решения которых зависит его исход'. В речи адвоката должны быть подвергнуты анализу все части судебного следствия.

В разумных пределах негодование с соблюдением этики допустимо против неправомерных действий свидетелей, по­терпевших, учреждений, должностных лиц, служащих, в це­лом против общественных порядков, если в ходе процесса об­наруживаются нарушения правопорядка, аморальные поступ­ки, злоупотребления властью и т. п. Законно также негодовать по поводу отживших или несправедливых, неточных, проти­воречивых, несправедливых законодательных и подзаконных актов, поскольку современная концепция правопонимания ис­ходит из этической ценности права. Защитник имеет право обрисовать личность потерпевшего, свидетеля как человека определенного типа, подчеркнуть его лживость. Правомерно приводить факты, доказывающие, что свидетель не заслужи­вает доверия, не пользуется уважением общества. Умело пользовались этим приемом Ф. Н. Плевако, П. А. Александров и другие2.

См Сергеич П. Указ. соч С. 98—100. См Судебные речи известных русских юристов. М., 1957.

246

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизвод

форма речи должна быть выразительна. Защитник мс импровизировать в ходе выступления, иначе речь будет ис кусственной, но речь должна быть неподготовленной. Импро визация может касаться порядка изложения, выбора выраж ний, расположения частей и материалов, которые нашли ев место в судебном заседании. Основное содержания, определ ющее цели защиты, ее концепция должны готовиться тщ тельно. Необходимо иметь общий план речи, тезисы. При этс основные положения лучше записать.

Вообще говоря, о методике построения защитительно речи в настоящее время написано немало хороших публика| ций. Одна из лучших, с нашей точки зрения, — работа П. Сер геича "Искусство речи на суде" (Тула, 1998). Следует такж воспользоваться работой Н. Н. Ивакиной "Основы судебног красноречия (риторика для юристов)" (М., 2000). И, конечн же, необходимо изучить бесценное наследие русской присяж^ ной адвокатуры'.                                      ^ 1

В речи адвокат подвергает критике доказательства, пред| ставленные обвинением, указывает при наличии оснований нЯ их неполноту, противоречивость, недопустимость. Можно ар гументированно утверждать, что выводы прокурора не выте кают из представленных доказательств или остались непрове ренными другие версии либо недоказанными некоторые и обвинений и эпизодов, если другие подсудимый признал. Ад-| вокат вправе настаивать на оправдании, даже если подсуди| мый признал себя виновным, если в деле нет полноты доказав тельств. В случае полного признания вины защитник указывав ет на смягчающие обстоятельства. Часть речи можно посвя^ тить характеристике личности подсудимого, позитивных фак| тов его биографии, состоянию здоровья2. В зависимости от про фессионального умения и целесообразности может быть ис пользовано сопоставление фактов биографии подсудимого :

потерпевшего. Блестящим мастером такого приема, дающег психологический эффект, был С. А. Андреевский. Например его выступление по делу купца, Андреева.

Защитник вправе оспаривать юридическую сторону пре ступления только в благоприятную сторону. Вопрос о мер наказания может быть затронут лишь в общих чертах, но более строго, чем требует прокурор.

' См: Судебные речи известных русских юристов. 2 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1961—1993 ;

М., 1994. С. 200, 210.

§ 2. Адвокат в суде

247

Адвокат может высказываться по вопросам гражданского иска и возмещения ущерба, о признании рецидива, если этот вопрос поднят, о виде режима в исправительно-трудовом уч­реждении, куда будет направлен осужденный. Адвокат может оспаривать квалифицирующие признаки, наличие состава преступления, но при этом нельзя ссылаться на доказатель­ства, не исследованные в суде.

Заключительная часть речи должна быть сжатой и выра­зительной. Именно в конце наиболее важно привести наибо­лее сильные аргументы. Заключение должно быть строго об­думанно.

Речь защитника, однако, должна быть убедительной, чтобы суд мог проникнуться его мнением'.

Защитник не должен отвечать на личные нападки про­тивников, как бы ни были они ложны. Интересы дела должны возобладать над самолюбием. По словам Цицерона, все ора­торское искусство, делающее речь убедительней, состоит в следующем: "доказать правдивость того, что мы поддержива­ем, зародить благосклонность слушателей' и вызвать у них чувства, полезные для нашего дела...", для чего "оратор дол­жен соединять тонкость диалектика, мысль философа, язык почти поэта, память юрисконсульта, голос трагика и, нако­нец, почти жесты и грацию великих актеров"2.

Защитительная речь' должна представлять судебно-соци-ологическое исследование уголовного правонарушения, в ко­тором отражается определенный социальный уклад с его дав­лением на человека, должна разъяснять в пределах дела со­циальную сторону преступления. Это имеет важное значение для установления объективности подсудимого.

Речь адвоката должна быть конкретна и строиться на ус­тановленных фактах из жизни подзащитного, материалах дела. Адвокат должен действовать в сфере благоприятных для под­судимого фактов и действий.

Как справедливо отмечает Н. Н. Ивакина, судьи оценива­ют правильность мыслей адвоката прежде всего по степени значимости и ценности фактического материала. "Только сила аргументов, их убедительность имеют значение для полного внутреннего убеждения судей"3. При этом аргументы должны

' См . Сергеич П. Указ. соч. С. 151.

1 Цицерон. Указ. соч. С. 2, 27.

' Ивакиш Н. Н. Основы судебного красноречия (риторика для юристов).

М , 2000. С. 79.

9 Адвокатуре в РФ

248

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

быть истинными, достоверными и не должны противоречить друг другу. "Достаточность аргументов — это не количество, а весомость, когда из них с необходимостью следует доказыва­емый тезис". "Риторика учит: доказательства следует не столько умножать, сколько взвешивать, отбрасывать аргумен­ты, которые могут быть опровергнуты'4.

Так, С. А. Андреевский, доказывая невиновность Мироно­вича, подробно анализирует: 1) данные экспертизы; 2) слу­чайность позы Сарры Беккер: "Главное положение, что вся драма убийства происходила на кресле, рухнуло. Выяснилось, что Сарра принесена на кресло из другого места, положена на него почти мертвой; борьбы здесь не было, потому что чехол неподвижен и пятна крови спокойно просачивались с чехла на материю кресла"; 3) спокойное, естественное поведе­ние Мироновича, уехавшего утром после убийства взыски­вать деньги с должников: "Ведь если бы он убил, он знал бы, что касса была всю ночь отпертой, что она и теперь открыта, что, может быть, из нее уже все растаскано и он теперь ни­щий, что там следы его ужасного дела... Где же тут до Пор-ховникова? Откуда бы взялась прежняя энергия преследовать должников?"

Н. И. Холев, защищая Максименко, обвиняемую в отрав­лении мужа мышьяком, логично и убедительно анализирует обстоятельства дела: Главный вопрос: выздоровел ли Н. Мак­сименко к 18 октября (к дню смерти. — Н. И.)? Проанализиро­вав симптомы брюшного тифа, сроки течения болезни, пока­зания свидетелей, оратор приходит к выводу: 18 октября бо­лезнь была в периоде полного ее развития (это подтвердило 4 и вскрытие). Далее. Подробнейшим образом исследовав при- | жизненные симптомы отравления мышьяком и посмертные яв- | ления, приводя научные данные и мнения ученых, делает вы- 1| вод: признаков отравления мышьяком не было.

Веские, убедительные аргументы можно найти в речах А. Ф. Кони, П А. Александрова, в речи Н. П. Карабчевского в защиту Криуна — бывшего капитана парохода "Владимир", в речи И. М. Кисенишского по делу о катастрофе парохода "Ад­мирал Нахимов".

Пожелания адвоката суду должны быть обоснованны и проникнуты убежденностью и уверенностью               -

В соответствии со ст. 296 УПК после выступлений сторо­ны могут обменяться репликами. Существенно, что последняя<

' Ивакина Н. Н Основы судебного красноречия (риторика для юристов) С 81.

§ 2 Адвокат в суде

249

реплика — за защитой. Это дает возможность адвокату рас­сматривать возражения обвинения против защитительной речи, опровергнуть их.

Далее следует последнее слово подсудимого (ст. 297 УПК). Адвокат вправе на свидании дать совет "подзащитному о наи­более оптимальном содержании и направлении последнего сло­ва, поскольку оно может быть продолжением защитительной речи. Иногда целесообразно, чтобы отдельные положения за­щиты сказал сам подсудимый, который может оценивать до­казательства, высказывать свое мнение о квалификации и мере наказания, признать вину, раскаяться, обещать не со­вершать нарушений закона, просить прощения у потерпевше­го. Подсудимый вправе привести новые факты, которые мо­гут возобновить судебное следствие, например, если адвокат, связанный волей клиента, не мог представить их в судебном следствии.

До удаления суда в совещательную комнату адвокат мо­жет представить, суду предложения по существу обвинения по вопросам о виновности и применении наказания, упомяну­тым в п. 1—5 ст. 303 УПК. По окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную комнату, в соответствии со ст. 298 УПК обвинитель, защитник, подсудимь^йу а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ими формулировку решения по вопросам, ука­занным в п 1—5 ст. 303 УПК. Эти предложения могут сыграть свою роль, если сжато содержится критика доводов обвине­ния, выделение доказательств, подтверждающих версию за­щиты.

Не позднее трех суток после оглашения приговора его копия вручается осужденному или оправданному (ст. 320 УПК) на родном языке (ст. 17 УПК).

Защитник может, а в необходимых случаях обязан озна­комиться с протоколом судебного заседания, который должен быть подписан не позднее чем через трое суток после оконча­ния судебного заседания (ст 264 УПК). В соответствии со ст. 265 УПК в течение трех суток после подписания протокола под­судимый и защитник вправе внести в него замечания, если он, по их мнению, неточен и неполон. Замечания приобщаются к делу Эти замечания, даже если суд их и не удовлетворит, имеют значение, поскольку защита вправе ссылаться на них

250

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

в кассационной жалобе или возражениях на кассационный протест.

2.7.4. Этические нормы, в работе адвоката

Об общественном смысле и этическом характере адвокат­ской профессии говорилось и говорится много. Хотелось бы от­метить еще один аспект, подчеркивающий роль защиты в со­отношении с обвинением, о чем говорил в свое время великий римский юрист Марк Туллий Цицерон: "XX. Обвинителей много требуется в государстве, чтобы держать в страхе наглость;

они полезны, но до тех только пор, пока не начнут открыто глумиться над нами. Положим, кто-нибудь невиновен, но, хотя в преступлении не замешан, от подозрения не свободен. При­скорбно, конечно, но человеку, который тут выступил бы с обвинением, я еще мог бы это простить. Ведь покуда он что-то имеет сказать, взводя ли вину, возбуждая ли подозрение, нельзя почитать его издевающимся открыто или заведомым клеветником. (56) И вот мы легко миримся с любым множе­ством обвинителей, потому что безвинный, если он обвинен, может быть и оправдан, тогда как виновный, если не обвинен, осужден быть не может — пусть же лучше будет оправдан судом невиновный, чем виновный уйдет от ответа. Гуси, корм для которых подряжается государством, и собаки содержатся на Капитолии, чтобы они поднимали тревогу, если явятся воры. Воров различать они не умеют, но тревогу все-таки поднима­ют, если кто ночью явится на Капитолий, — такое ведь подо­зрительно! — и оттого-то выходит, они хоть животные, по­грешают разве избыточной осторожностью? Ну, а если средь бела дня, как придет кто-нибудь поклониться богам, стали б лаять собаки, — им, думаю, перебили бы лапы за то, что ретивы даже тогда, когда нету и повода для подозрения. (57) Очень похоже дело и с обвинителями. Одни из вас — гуси, что только кричат, но повредить не умеют, другие — собаки, что умеют и лай поднимать, и кусаться. Корм вам дается — мы знаем, — а ваш первый долг бросаться на тех, кто того заслу­живает. Это всего угодней народу. Но если вы поведете обви­нение так, что сперва объявите — такой-то отца, мол, род­ного убил, — а потом не сможете рассказать, почему, каким образом, И лишь будете лаять без повода к подозрению, то ног вам, конечно, не перебьют, но если достаточно .знаю я наших судей, ту самую букву, которую вы до того ненавиди-

§ 2 Адвокат в суде

251

те, что вам отвратительны даже любые календы, припечата­ют ко лбу так крепко, что потом никого нельзя будет вам обвинять, кроме собственной злой судьбы"'.

Как уже отмечалось выше, адвокат отстаивает только за­конные интересы и права подзащитного законными средства­ми. И признание, и отрицание вины подзащитным правомерны и законны, и до постановления приговора вина не определена и сомнительна, исходя из презумпции невиновности. Поэтому для адвоката позиция подзащитного по данному вопросу обя­зательна. Даже если адвокат уверен в виновности подзащит­ного, он не вправе высказывать это мнение в суде либо где-либо, поскольку его задача — в представлении всех благопри­ятных для подсудимого обстоятельств. Его личное убеждение не влияет на решение суда. Если подзащитный отрицает вину — это для адвоката наиболее серьезный довод в пользу его не­виновности. Адвокат не вправе разойтись с позицией подза­щитного по факту совершения преступления им, если сам он это отрицает. Он вправе разойтись с подзащитным только в юридической оценке совершенного, если тот признал вину, или занять самостоятельную позицию, если убежден в несостоятель­ности обвинения даже при наличии признания вины. Защитник может приводить и те доводы, в которых сомневается, по­скольку оценку им должен дать суд. Адвокат не должен опи­раться на факты, которые для него заведомо ложные. Защита должна быть полной и затрагивать все обстоятельства, кото­рые возможно истолковать в пользу подсудимого. Опровергая обвинение, защитник может остановиться и на его критике по вопросу квалификации, объема обвинения, эпизодов. Его обязанность — использовать все законные средства защиты.

Защитник вправе изменить свою позицию по делу, если сочтет ее неправильной. Он вправе критиковать действия суда, которые были сделаны с согласия или по инициативе защи­ты, если возможна различная оценка их последствий на при­говор. Защита должна найти оптимальный способ ведения дела, поэтому адвокат вправе настаивать на своей ошибке, если это не противоречит целям. Обязанность адвоката — найти и предъявить суду все данные и доказательства, оправдываю­щие обвиняемого и оспаривающие обвинение. Он обязан вы­яснить все, что благоприятствует подзащитному, и не упус­тить ничего, что ведет к достижению этой цели. Защита дол-

См Цицерон. Избранные речи М., 1975. С. 67—68

252          Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

жна осуществляться независимо от мнения суда. В против­ном случае это будет нарушением правил профессиональной этики.

Адвокат должен или улучшать, или поддерживать пози­цию подсудимого законными средствами, но ни в коем случае не ухудшать ее. Если подзащитный настаивает на противоза­конных или аморальных средствах защиты, адвокат не впра­ве их совершать. В том случае, если же эти средства нецеле­сообразны, адвокат обязан разъяснить это подзащитному. Ад­вокат должен найти, что сказать в пользу подсудимого. Отри­цание вины — равно по значению признанию вины и любому другому доказательству. Адвокат обязан найти этому подтвер­ждение.

Защитник защищает человека, который, возможно, по­рочен, либо сломлен тяжелыми условиями жизни, либо яв­ляется душевнобольным, с психическими аномалиями, нрав­ственно ограниченным, неполноценным, с ограниченной вме­няемостью, с нарушениями эмоциональной сферы. Защищая, адвокат должен, по словам А. Ф. Кони, идти к приведению нравственного чувства общества в гармонию с задачей при­емами уголовной защиты.

Адвокат вынужден защищать даже самых закоренелых и отталкивающих преступников. В этом — его долг, поскольку согласно ст. 49 Конституции РФ, "каждый обвиняемый в со­вершении преступления считается невиновным, пока его ви­новность не будет доказана в предусмотренном федеральном законе порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда". Адвокат является правозаступником обвиня­емого, но не его пособником в стремлении уйти от правосудия.

2.7.5. Нравственные принципы адвокатской деятельности

Адвокат в процессе — это представитель стороны защи­ты, поскольку задача правосудия — изобличить виновного и справедливо его наказать. Если наказан невиновный, процесс извращается до противоположного, становится репрессией. За­щитник является необходимой гарантией уменьшения вероят­ности юридической ошибки, противодействующей в процессе обвинению.

Мировая практика адвокатской деятельности выработала основные нравственные принципы, которых должен придер-

§ 2. Адвокат в суде             253

живаться адвокат'. Эта тема особенно актуальна сегодня из-за ослабления критериев нравственности в обществе.

Попытки создать систему нравственных основ адвокатской юридической деятельности неоднократно предпринимались в истории адвокатуры России еще в досоветские времена2. Из­вестна, например, лекция С. А. Андреевского "Об уголовной защите". Нравственные основы деятельности адвоката в уго­ловном процессе включают следующие положения.

Прежде всего: адвокат обязан избегать всего бесчестного и непорядочного, как бы ни был велик к тому соблазн. Сред­ства защиты должны быть не только законными, но и нрав­ственно безупречными.                    1

В работе, в речах и в методах ведения дела адвоката необ­ходимо соблюдение норм этики. Этичность должна быть при­сущим свойством адвоката. Прежде всего необходимо быть внимательным к интересам клиента.

При допросах свидетелей следует избегать ироничного, насмешливого тона. В своих выступлениях адвокат должен выражать подчеркнутое уважение к суду, следует избегать всего, что может быть воспринято судом как бестактность.

Уважительный тон обязателен для адвоката и тогда, ког­да он критикует позицию процессуальных противников, в том числе прокурора. Критика противника должна быть спокойной и аргументированной, т. е. этичной. Оратор, конечно, может стремиться вызывать определенные чувства у судей, но де­монстрировать собственные не стоит.

В уголовном процессе необходимо быть тактичным по от­ношению к другим защитникам.

Адвокату в процессе нельзя быть развязным, самоуве­ренным. Эти качества не порождают ничего, кроме неприязни к нему.

Добросовестность в ведении дел, обязательность также относятся к числу важнейших этических норм адвокатской деятельности.

Для адвоката должно быть аксиомой стремление к вер­шинам профессионализма. Это предполагает знание предме­та и любой относящейся к делу проблемы, изучение научной литературы, судебной практики.

' См Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М, 1978

1 См Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в Рос­сии М., 1997.

254_____ Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Профессионализм адвоката означает умение владеть эмо­циями при публичном выступлении, сдержанную, ненавязчи­вую манеру речи, которая должна быть понятной.

Адвокат не должен переоценивать себя, ему необходимо критически оценивать свой уровень. Скромность и самокри­тичность должны быть неотъемлемыми качествами даже из­вестного адвоката.

В то же время адвокат должен уметь отстаивать свое до­стоинство, предотвращая любые попытки унижения своей че­сти, от кого бы они ни исходили.

При защите правовой позиции по делу адвокат должен быть принципиальным1 и настойчивым.

Конфиденциальность, чувство ответственности за дава­емые советы должны сопутствовать труду адвоката.'

В гонорарных вопросах следует быть умеренным, поскольку адвокатура по своему назначению — это институт обществен­ного служения.

См.: Лубшев Ю. Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С. 155.