§ 5. Подготовка адвокатом материалов дела

В состав предмета доказывания входит совокупность фак­тов, характеризующих основание иска и возражения против него. Контролирует и определяет этот фактический состав су-Дья в период подготовки дела к судебному разбирательству. Адвокат, принявший поручение на ведение гражданского дела,

292          Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

тем самым принимает на себя обязанность подтвердить всеми предусмотренными в законе средствами законность требова­ний или возражений стороны. В интересах истца подлежат дока-зыванию факты, которые входят в состав основания иска, а в интересах ответчика — только факты основания возражений. Следовательно, адвокату необходимо доказать то, что выте­кает из его материально-правовой позиции.

Суд вправе по собственной инициативе поставить на об­суждение новые факты и предложить заинтересованной сто­роне представить дополнительные доказательства.

Определив факты, являющиеся основанием требований или возражений, адвокат обязан позаботиться о том, чтобы эти факты были подтверждены соответствующими доказательства­ми, имеющими отношение к делу и допущенными законом в качестве средств установления истины. Здесь нужно руковод­ствоваться, прежде всего, общими началами относимости и допустимости доказательств в гражданском процессе.

Доказательствами по гражданскому делу являются лю­бые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сто­рон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правиль­ного решения дела Следовательно, относимыми доказатель­ствами признаются такие, которые в силу определенной связи с фактами основания иска или возражения против него спо­собны подтвердить наличие или отсутствие этих фактов. Хо­датайствуя о вызове в суд свидетеля, необходимо указать, какие обстоятельства он может подтвердить (ст. 61 ГПК). На­стаивая на истребовании документа, адвокат обязан сообщить факты, которые могут быть им установлены (ст. 63 ГПК). И вообще, когда это необходимо, адвокат должен быть готов рас­крыть и показать перед судом связь истребуемого доказатель­ства с фактом, подлежащим доказыванию. Однако имеются случаи, когда адвокаты просят вызвать свидетелей не для под­тверждения фактов, имеющих юридическое значение, а "для характеристики личности или самого события"; пытаются пе­редать суду различного рода документы, не имеющие прямо­го отношения к делу; представляют ходатайства должностных лиц с единственной целью повлиять на решение суда в ту или иную сторону.

Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях не­однократно обращал внимание судов на необходимость устра-

§ 5 Подготовка адвокатом материалов дела                293

нять недостатки в подготовке дела, в частности строго соблю­дать принцип относимости доказательств. Эти указания долж­ны быть руководящими и для адвоката.

Правило допустимости доказательств означает ограниче­ние доказательств по их видам для использования в качестве ' средств подтверждения фактов. Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными сред­ствами доказывания, не могут подтверждаться никакими иными средствами доказывания Это правило касается самого рас­пространенного в судебной практике вида доказательств — свидетельских показаний. В некоторых случаях закон не до­пускает их в качестве средств подтверждения юридических фактов

Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. внес в Граждан­ский процессуальный кодекс РСФСР значительные изменения и дополнения, выступив на стороне действительного принци­па состязательности в гражданском процессе, однозначно воз­ложив бремя доказывания на стороны

Принцип состязательности в гражданском процессе про­возглашен в ч. 1 ст. 50 ГПК. Однако до принятия вышеупомя­нутых изменений он был фактически нейтрализован другими принципами — активной ролью суда в выяснении обстоятельств дела и объективной истины, в силу которых суд обязан был, не ограничиваясь представленными материалами и объясне­ниями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действитель­ных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.

Рассмотрим суть этих изменений'

1. Теперь от самих сторон зависит, участвовать им в со­стязательном процессе или нет (поддерживать ли истцу свои требования, представлять ли доказательство в обоснование своих требований и возражений, являться ли в судебные за­седания, определять пределы обжалования судебного реше­ния и т. п.), причем уклонение от участия в таком -процессе теперь может повлечь неблагоприятные последствия для этой стороны.

2. Доказывание осуществляется сторонами, в основном, в суде первой инстанции, и это налагает особую ответствен­ность на стороны и представителей, готовящихся к участию в процессе Поскольку теперь, допустив упущение при рассмот-

' См Справочник адвоката М, 1999 С 120—125

294          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

рении дела судом первой инстанции, чрезвычайно трудно бу­дет изменить что-либо в инстанциях последующих — кассаци­онной и надзорной.

3. В суде кассационной инстанции доказывание допуска­ется лишь на основании имеющихся в деле доказательств — путем дачи им другой оценки с целью установления иных об­стоятельств; на основании же новых, дополнительно представ­ленных, доказательств — в исключительных случаях, когда они не могли быть представлены в суде первой инстанции.

4. Теперь в суде надзорной инстанции представление но­вых" доказательств не допускается. Однако это не означает, что стороны лишены права ссылаться на тот факт, что суд первой инстанции незаконно отказал им в исследовании тех или иных имеющих значение обстоятельств и в представлении доказательств в обоснование своих доводов и возражений1.

Представление доказательств. Как мы упомянули, изме­ненный закон возлагает бремя доказывания на стороны, что означает: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений; доказательства представляются сторонами и другими липами, участвующими в деле.

Лицо, ходатайствующее перед судом об истребовании пись­менного или вещественного доказательства, должно:

1) обозначить письменное доказательство или описать вещь (указать^ какой конкретно документ и от кого просить истре­бовать, и т. д.);

2) указать причины, препятствующие самостоятельному их получению;

3) привести основания, по которым оно считает, что до­казательство находится у данного лица или организации.

Суд, рассматривающий дело, в случае необходимости со­бирания доказательств в другом городе или районе может по­ручить суду той местности произвести определенные процес­суальные действия. Вынесенное определение обязательно для суда, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в срок. до 10 дней. Протокол и другие доказательства, получен­ные в порядке выполнения судебного поручения, оглашаются в судебном заседании, о чем делается запись в протоколе су­дебного заседания.

1 См.: Рыжиков А. Л., Сергеев А. Д. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. М., 1999. С. 122—174.

§ 5 Подготовка адвокатом материалов дела

295

Когда представление доказательств для сторон и других лиц затруднительно (это касается представления письменных и вещественных доказательств, например, когда они находят­ся в государственных органах, организациях, у граждан, ко­торые отказываются предоставить их по предложению сторо­ны, а также получения заключения эксперта, которое по за­кону может быть дано только по определению суда или су­дьи), они вправе ходатайствовать перед судом об их истребо­вании; в таких случаях суд оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в собирании доказательств: истребует от граж­дан или организаций письменные и вещественные доказатель­ства, назначает экспертизу.

Новый закон устанавливает последствия неисполнения закрепленных в ГПК норм, обязывающих стороны доказывать свои требования и возражения, что обеспечивает реальное действие принципа состязательности.

Неисполнение сторонами обязанностей по доказыванию и злоупотребление правами может проявляться как в уклоне­нии истца или ответчика от явки в суд, так и при их явке — в непредставлении доказательств в установленные судом сро­ки, затягивании рассмотрения дела по различным надуман­ным причинам.

Закон однозначно требует от сторон в случае их неявки в суд известить суд о причинах неявки и представить доказа­тельства уважительности этих причин.

Если истец не просил рассмотреть дело в его отсутствие и не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требу­ет разбирательства дела по существу, суд оставляет заявле­ние без рассмотрения, что влечет окончание процесса.

Если же истец просил рассмотреть дело в его отсутствие (а он и ответчик вправе это сделать согласно ч. 4 ст. 157 ГПК) либо если ответчик потребует разбирательства дела по суще­ству при отсутствии такой просьбы, дело может быть рас­смотрено судом в отсутствие истца (если только суд не при­знает его участие в заседании обязательным) по имеющимся в деле доказательствам.

Если ответчик не представляет в установленный судом срок письменные объяснения на иск и доказательства в обо­снование своих возражений, то это в случае его неявки в судебное заседание не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.                     /

296          Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

Следует отметить, что суд теперь вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика (т. е. по имеющимся в деле доказа­тельствам), если:                                        \

• сведения о причинах неявки любой из сторон отсутствуют;

• сведения о причинах неявки имеются, но суд признает их неуважительными;

• ответчик умышленно затягивает производство по делу.

Рассмотрение дела в отсутствие ответчика может произ­водиться как в обычном, так и в новом, заочном, производ­стве (на чем мы остановимся далее), введенном законом в гл. 16 ГПК.

Рассмотрение дела в отсутствие стороны допустимо только в том случае, если эта сторона надлежащим образом извещена о времени и месте судебного заседания.

Неявка представителя лица (адвоката и др.), участвующе­го в деле, извещенного о времени и месте судебного разбира­тельства, не является препятствием к рассмотрению дела. За­конодатель исходит из того, что лицо, участвующее в деле, может иметь представителя и должно обеспечить его явку в суд. Неисполнение этой обязанности, равно как и нежелание его лично участвовать в судебном заседании и представлять -| доказательства, не должны отражаться на правах других лиц, участвующих в деле в состязательном процессе. Установление штрафных санкций за неисполнение обязанности лица, уча­ствующего в деле, и представителя сообщить суду о переме­не своего адреса во время производства по делу, за неявку в судебное заседание сторон без уважительных причин, кото­рые ранее регулировались ч. 2 ст. 111, ст. 158 и 159 ГПК, ока­зались бесполезными и противоречащими принципам состяза­тельного процесса. Поэтому из ГПК они были исключены

Новый закон определил эффективные меры преодоления ранее трудноразрешимых ситуаций, когда стороны уклоня­лись от представления в суд письменных или вещественных доказательств, а также от участия в экспертизе, когда без стороны провести экспертизу было невозможно.

Согласно ч. 1 ст. 65 ГПК в отношении стороны, удержива­ющей у себя и не представляющей по требованию суда пись­менное доказательство, суд вправе установить, что содержа­щиеся в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. Такая же норма установлена в ч. 1 ст. 70 ГПК в отношении стороны, не представляющей по требованию суда вещественное доказательство. А в соответ-

§ 5 Подготовка адвокатом материалов дела

297

ствии с ч. 3 ст. 74 ГПК в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспер­там необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой^ стороны экс­пертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, ка­кая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или оп­ровергнутым.

Что такое относимость и допустимость доказательств? Суд принимает к" рассмотрению лишь доказательства, способные подтвердить или опровергнуть юридические факты, относя­щиеся к данному делу.

Задача правила относимости, с одной стороны — привле­чение всех нужных доказательств, с другой стороны — ис­ключение излишних, загромождающих процесс фактических данных. Принятие доказательств, не имеющих значения для дела, недопустимо.

Исполнение нормы об относимости доказательства обес­печено рядом процессуальных гарантий. В стадии возбужде­ния гражданского дела истец (заявитель или лицо, подающее жалобу) должен указать, какие, по его мнению, доказатель­ства относятся к делу. Сторона должна описать индивидуаль­ные свойства доказательства, сообщить судье место нахож­дения доказательства, откуда оно может быть истребовано. Судья может не усмотреть связи между представленным до­казательством и фактами, подлежащими установлению, и от­казаться в приобщении доказательства к делу. Отказ судьи в приобщении к делу доказательства при возбуждении граж­данского дела не лишает заинтересованное лицо права зая­вить аналогичное ходатайство в ходе судебного разбиратель­ства.

Допустимость доказательств предусматривает ограничения в использовании средств доказывания для установления тех или иных обстоятельств. Если правило относимости доказа­тельств носит всеобщий характер и применяется при рассмот­рении любого гражданского дела, то правило допустимости доказательств применяется по отдельным делам, чаще всего связанным с применением норм гражданского права, регули­рующих различного рода сделки.

В зависимости от последствий нарушения формы все граж­данско-правовые сделки могут быть разделены на две группы:

298          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

1) для которых законом установлена простая письменная форма;

2) совершаемые в нотариально удостоверенной форме, нарушение которой влечет недействительность сделки.

К первой группе сделок относятся, например, договор дарения движимого имущества, когда дарителем является юридическое лицо и стоимость подаренного превышает пять установленных законом минимальных размеров оплаты труда;

договор содержит обещание дарения в будущем; договор арен­ды на срок более года; договор проката; договор займа между гражданами, если его сумма превышает не менее чем в де­сять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, — независимо от суммы и т. д.

Нарушение формы указанных сделок лишает стороны права, в случае спора, ссылаться на свидетельские показа­ния, но не лишает их права приводить письменные доказа­тельства.

Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее не­действительность. Такая сделка считается ничтожной. Если же одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от ее удостоверения, суд по требованию испол­нившей свои обязанности стороны может признать сделку дей­ствительной. В этом случае последующее нотариальное удос­товерение сделки не требуется. А сторона, необоснованно ук­лоняющаяся от нотариального удостоверения, должна возмес­тить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совер­шении сделки.

Оцениваются доказательства по внутреннему убеждению суда, основанному на беспристрастном, всестороннем и пол­ном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их со­вокупности. Принцип внутреннего убеждения базируется на том, что только сами судьи решают вопросы достоверности доказательств, истинности или ложности содержащихся в до­казательствах сведений, достаточности для правильного вы­вода.

В своих оценочных суждениях суд самостоятелен и неза­висим, не связан какими-либо формальными предписаниями. Ему не может быть навязана оценка доказательств извне. Даже вышестоящий суд, рассматривающий дело в кассационном или надзорном порядке, не вправе разрешать вопросы о досто-

§ 5 Подготовка адвокатом материалов дела                299

верности или недостоверности доказательства, о преимуще­стве одних доказательств перед другими.

В соответствии с норами ГПК никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Любое доказа­тельство суд может отвергнуть, если это не соответствует действительности.

Оцениваются каждое доказательство в отдельности и все во взаимосвязи. Это дает возможность суду сопоставить их друг с другом, устранить противоречия между отдельными доказательствами, если они имеются.

Результаты оценки судом доказательств излагаются в мотивировочной части решения, где суд должен указать дока­зательства, на которых основаны выводы суда, и доводы, по которым он отвергает те или иные.

Лица, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств сделается впоследствии не­возможным (т. е. они со временем будут утрачены) или затрудни­тельным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.

В заявлении об обеспечении должны быть указаны дока­зательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об обес­печении, а также дело, для которого необходимы обеспечива­емые доказательства.

Заявление подается в суд, в районе деятельности которо­го должны быть совершены процессуальные действия по обес­печению доказательств.

В качестве свидетеля адвокат может вызвать любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, относящиеся к делу, за исключением представителей по граж­данскому делу или защитников по уголовному делу об обстоя­тельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника, а также лиц, не способных в силу своих физических или психических недо­статков правильно воспринимать факты или давать о них пра­вильные показания (ст. 61 ГПК).

Отбирая доказательства, адвокат должен определить, ка­ким из видов доказательств проще и убедительнее подтверж­дать тот или иной факт.

Большое значение в гражданском процессе имеют пись­менные доказательства. Письменные доказательства — это любые предметы, на которых письменными знаками зафикси-

300          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

рованы определенные мысли, содержащие сведения об обсто­ятельствах, имеющих значение для дела. Перечень письмен­ных доказательств, данный в ст. 63 ГПК, является примерным. Помимо актов, документов и писем к таким доказательствам могут быть отнесены также планы, чертежи, карты, ноты и т. п. предметы, если заключенные в них в письменной форме сведения имеют значение для дела.

Под актами обычно понимают изложенное в письменной форме волеизъявление участников гражданского оборота, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей, т. е. письменные сделки. Для некоторых сделок материальный закон требует обязатель­ной письменной формы (например, ст. 44, 276, 541 ГК РФ). В других случаях волеизъявление должно быть облечено в нотариальную форму (например, ст. 239, 257, 540 ГК РФ).

При исследовании письменных сделок в судебном заседа­нии адвокат должен учитывать требования закона относитель­но соблюдения письменной формы актов. В некоторых случаях предписанная законом письменная форма относится к матери­альному праву, она имеет конститутивное значение, и ее не­соблюдение влечет за собой недействительность самой сдел­ки, независимо от наличия других письменных доказательств. Так, несоблюдение установленной законом нотариальной фор­мы делает сделку недействительной. Однако при этом следует иметь в виду, что в отдельных случаях ненадлежаще оформ­ленная сделка, требующая нотариального удостоверения, мо­жет быть признана судом действительной, если она по суще­ству ничего противозаконного не содержит и полностью или частично выполнена одной из сторон.

Иногда установленная законом письменная форма актов относится к процессуальному праву, являясь условием дока­зуемости сделок. Несоблюдение в подобных случаях письмен­ной формы сделки лишает стороны в случае спора права ссы­латься в подтверждение сделки на свидетельские показания, но не препятствует представлению любых других письменных доказательств.

Если акты носят, как правило, распорядительный харак­тер, являясь формой волеизъявления, имеющего юридичес­кое значение, то другой вид письменных доказательств — документы могут быть как распорядительными (например, ордер на право занятия жилого помещения, приказ об уволь­нении и т. д.), так и осведомительными, содержащими сообще-

{; 5. Подготовка адвокатом материалов дела              301

ния о тех или иных фактах (свидетельства о рождении, смер­ти, аттестаты, справки и т. п.)1.

Клиенты часто передают адвокату большое количество различных бумаг. Прежде чем их использовать в качестве пись­менных доказательств, необходимо проверить документ с уче­том его содержания (сведений, которые в нем указаны) и фор­мы (реквизитов, даты, печати, подписи уполномоченного лица и т. п.). Непременным условием достоверности документа явля­ется его выдача в пределах компетенции данного учреждения.

Особенно внимательно следует относиться к содержанию документа, где нередко констатация фактов тесно переплета­ется с их толкованием в пользу одной из сторон.

Если вместо подлинника документа представлена его ко­пия, адвокат должен обратить внимание на надлежащее за­свидетельствование верности этой копии. Нарушение установ­ленного порядка засвидетельствования копии документа может послужить основанием для ходатайства адвоката о представле­нии подлинника этого документа, а при его отсутствии — об устранении копии из числа доказательств.

Разновидностью письменных доказательств являются пись­ма делового и личного характера, содержащие сведения о фактах, имеющих значение для дела. Таким доказательством может быть переписка между сторонами либо между стороной и третьим лицом и т. д.

В делах о расторжении брака отношения супругов иногда довольно полно раскрываются в их личной переписке. Это важ­но не только для оценки возможности сохранения семьи, но также в связи со спором об имуществе, о детях, о жилой площади. В спорах о праве собственности личная переписка дает иногда возможность выявить истинные намерения сторон относительно предмета спора, позволяет определить харак­тер сделки, ожидаемые последствия, как их представляли себе стороны. Переписка нередко раскрывает действительные цели юридического поведения лица. Это дает в распоряжение суда доказательства, которые практически очень трудно опроверг­нуть. Большая достоверность этих доказательств заключается в том, что они исходят от стороны, которая, как правило, не рассчитывала на возможность будущего спора и не допускала вероятности использования против нее. В качестве доказа­тельств данного вида адвокат должен помнить, что Конститу-

См.. Ватман Д. П. Адвокат в гражданском судопроизводстве. М., 1969.

302

Глава 7. Адвокат в гражданскрм судопроизводстве

ция РФ охраняет тайну переписки граждан. Поэтому представ­ление в суд писем третьих лиц к одной из сторон или одной из^ сторон к третьим лицам возможно лишь с согласия этих лиц.| От адвоката требуется особая осторожность при решении воп-1 роса об использовании таких доказательств'                ;

Юридические консультации могут делать запросы в соот-' ветствующие организации о выдаче справок, документов, различных сведений иного характера. Это во многом облегча­ет для адвоката задачу собирания необходимых доказательств.] и оказывает реальную помощь суду.                       ;

Вещественными доказательствами являются предметы,"! которые могут служить средством установления обстоятельств^ имеющих значение для дела (ст. 68 ГПК). В этом случае факт] доказывается свойствами вещи, оставленными следами, осо-| быми признаками или местом нахождения предмета. Часто| вещественное доказательство совпадает с предметом спора.| Важно соблюдать общее правило — установить, что доказа-| тельство способно подтвердить факт основания требования или| возражения и не дублирует другие доказательства2.        <

Нередко, готовя материалы к судебному разбирательству, адвокат встречается с необходимостью истребовать доказатель­ства, находящиеся у других лиц, участвующих или не уча­ствующих в деле. Если доказательство не удалось получить по запросу юридической консультации, адвокат вправе обра­титься в суд с просьбой об истребовании этого доказательства. Рекомендуется подать ходатайство в письменной форме, ука-^ зав наименование доказательства, его местонахождение, цель';

истребования, факт, который предполагается подтвердить.  ,

Д. П. Ватман справедливо отмечает, что одним из спосо­бов собирания доказательств, которые находятся в другом го­роде или районе, являются судебные поручения (ст. 51, 52 ГПК). Ходатайство о производстве этого процессуального дей­ствия адвокат должен подробно мотивировать. В тех случаях, Я когда судебное поручение сводится к допросу свидетеля, надо| подготовить судье тщательно продуманные формулировки^ вопросов. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени^ и месте заседания по выполнению судебного поручения. Адво-Д кат может воспользоваться правом личного участия в произ-| водстве этих процессуальных действия (ст. 52 ГПК)

' См . Ватман Д. П Указ соч. 2 См. там же. С. 78

§ 5 Подготовка адвокатом материалов дела

303

При подготовке материалов дела могут возникнуть вопро­сы, для разрешения которых необходимы специальные позна­ния в различных областях науки, искусства, техники или ре­месла. В таких случаях адвокат обязан просить суд о назначе­нии экспертизы1. Эта просьба к суду обычно излагается в пись­менной форме. Она должна содержать не только указания на мотивы, требующие назначения экспертизы, но и ссылки на конкретные факты, нуждающиеся для подтверждения или опровержения в специальных познаниях.

По некоторым делам, например по искам о признании авторства (соавторства) на изобретение, большую помощь ад­вокату могут оказать сами клиенты. Они, как обычно, облада­ют необходимыми техническими знаниями, во всяком случае, применительно к предмету спора.

В качестве эксперта могут выступать в суде только граж­дане. Даже в тех случаях, когда учреждение создано со спе­циальной целью проведения экспертиз (бюро товарных экс­пертиз, бюро судебно-бухгалтерской экспертизы, институт судебной психиатрии и т. п.), заключение составляют и подпи­сывают работники этих учреждений. Выбор лица, способного произвести экспертизу, имеет очень важное значение. Это должно быть сделано с учетом квалификации специалиста, стажа работы в данной области знаний, практического опыта и т. д. Учитываются также его отношения со сторонами и даже с представителями сторон.

Закон допускает отвод эксперта (ст. 18 и 20 ГПК).

Выбор эксперта целесообразно производить при участии другой стороны. Адвокату, который придерживается этого правила, обычно удается избежать в дальнейшем осложне­ний, связанных с отводом эксперта, введением в состав экс­пертов новых лиц, назначением повторной экспертизы2. Если возражения остаются и согласовать кандидатуру не удается, следует стремиться к использованию паритетных начал — рав­ному количеству экспертов с обеих сторон. Если эксперты при­дут к общему мнению, они все подписывают одно заключение. Эксперты, которые не согласны с другими экспертами, со­ставляют отдельное заключение. Вопросы экспертам следует излагать в письменной форме. Этим достигаются наиболее про-

' См . Ватлшн Д. Л. Указ соч. С. 73. 1 См там же С. 72 и др

304          Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

думанные и точные формулировки. Впоследствии адвокат впра­ве потребовать письменный ответ эксперта на все вопросы и сможет лучше подготовиться к исследованию материалов экс­пертизы в судебном заседании.

Факты общеизвестные, признанные другой стороной, пре­юдициально установленные и презюмируемые, не подлежат доказыванию.

Общеизвестные и признанные другой стороной факты ха­рактеризуются некоторыми процессуальными особенностями.

Освобождение от доказывания производится судом. От него зависит признать факт достаточно выясненным или не нуж­дающимся в доказывании. Этому предшествует предваритель­ная проверка и оценка общеизвестности и особенно признания факта. Усмотрение суда приобретает решающее значение. Суд вправе, но не обязан освободить сторону от доказывания. Ос­вобождение стороны от доказывания, если оно наступает, характерно только для такой стадии гражданского процесса, как судебное разбирательство, и должно найти свое процес­суальное мотивированное закрепление либо в специальном определении, либо в решении суда.

Факты, преюдициально установленные, подтверждаются судебными постановлениями и никаких других доказательств по закону не требуют. Значение преюдиции состоит в том, что нет надобности вторично устанавливать факт, в отноше­нии которого другой суд уже высказал свое суждение. Адво­кат не вправе оспаривать преюдициально установленный факт. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о граж­данско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого состоялся приговор суда, лишь по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом. Аналогичная предрешающая связь существует также между двумя судебными решениями. При использовании судебных постановлений в качестве доказательств по другим делам ад­вокату необходимо проверить состав лиц, участвовавших ра­нее в рассмотрении дела. Лица, которые в деле не участвова­ли, сохраняют по закону за собой право опровергать факты, установленные судебным решением или приговором (ст. 55, 208 ГПК)1.

См: Гражданский процессуальный кодекс. Комментарий. М., 1997

8 5 Подготовка адвокатом материалов дела

305

В отличие от фактов общеизвестных и признанных дру­гой стороной, где освобождение от доказывания предоставле­но усмотрению суда, факты, преюдициально установленные, освобождают сторону от доказывания в силу предписания за­кона. Суд обязан исходить из того, что этот факт имел место в действительности, а участники дела не вправе его опровер­гать.

Законные предположения существуют в гражданском про­цессе главным образом для выполнения функции распреде­ления обязанности доказывания, регулирования ее перехода с одной стороны на другую. В этом заключается их процессу­ально-правовое значение. Поскольку предположение говорит в пользу какой-либо стороны, эта сторона освобождается от доказывания презюмируемого факта. Соответственно насту­пает обязанность другой заинтересованной стороны опровер­гнуть этот факт, входящий в предмет доказывания. Презумп­ция, применяемая для установления истинности одних фак­тов из доказанности других, там, где это предписано зако­ном, обязательна для суда. Суд не вправе возложить обязан­ности доказывания на сторону, в пользу которой говорит пре­зумпция. Освобождение от доказывания наступает в силу за­кона.

Презумпция широко применяются в российском праве. Например, ГК РФ устанавливает предположение вины при-чинителя вреда. Семейный кодекс РФ исходит из предположе­ния, что отцом ребенка является лицо, состоящее в браке с его матерью. В силу ГК РФ: каждый совершеннолетний пред­полагается дееспособным; наследники, фактически вступив­шие во владение наследством, считаются принявшими его.

Использование адвокатом законных предположений в ра­боте над доказательственным материалом помогает ему обо­сновать требование или возражение доверителя в тех преде­лах, в которых это действительно необходимо, не затрачивая усилий на подтверждение фактов, не нуждающихся в дока­зывании.

Доказательства, собранные в порядке подготовки дела, будут затем подвергнуты исследованию и оценке в судебном заседании Чтобы адвокат мог уверенно продолжать защиту интересов доверителя в судебном заседании, отбор доказа­тельств на стадии подготовки дела должен производиться на основе самых строгих процессуальных правил.

306          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве,