Тема IX. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ

Процессуальное законодательство о правах и обязанностях адвоката на предварительном следствии и в видах судопроизводства (уголовном, гражданском, арбитражном, административном, конституционном).

Адвокат как субъект доказывания: обязанность обоснования выдвигаемого тезиса, участие в собирании доказательств, их проверке и оценке. Правовое значение невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания.

Правовые основы взаимоотношения адвоката с клиентом, пределы самостоятельности адвоката в выборе позиции по делу, средств и способов защиты.

Значение овладения адвокатом искусством допроса и приемами судебного ораторского красноречия.

Законодательство об адвокатуре (Положение об адвокатуре РСФСР, обсуждаемый Государственной Думой проект закона об адвокатуре РФ) и нормативные акты в виде уставов коллегий адвокатов, правил внутреннего распорядка регулируют вопросы формирования коллегий адвокатов, их рабочих органов, прав, обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответ­ствующих профессиональных объединений, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь адвокатских коллективов. Что же касается правового статуса адвоката как участника раз­личных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного), то он опре­деляется нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РСФСР либо специальными нор­мами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуальное право. Это КоАП (Кодекс об административных правонарушениях 1984 г.) и Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. Подробно статус адвоката рассматривается в темах, посвященных его участию в видах судопроизводства.

В ходе судебно-правовых реформ в России 1990-х гг. статус адвоката в судопроизводстве существенно укреплен и расши­рен. Это касается прежде всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и РСФСР в 1958-1960 гг.

Отметим здесь ряд правовых актов, имевших огромное щачение и для укрепления роли адвокатуры, и для развития  демократизации судопроизводства. 10 апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в десятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъ­явления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресе­чения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения с момента объявления ему протокола задержания или поста­новления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследо­вания появлялся профессиональный защитник, который полу­чил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участ­вовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о при­менении меры пресечения... С момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержан­ного или находящегося под стражей подозреваемого или обви­няемого иметь с ним свидания без ограничения их количества и продолжительности».

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права подозреваемого и обвиняемого на профессио­нальную юридическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и прези­диум коллегии адвокатов, которые «обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняе­мого, подсудимого полностью или частично от оплаты юриди­ческой помощи».

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя - Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда су­дебная реформа примет масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей; исключена норма, не допускавшая участие адвоката в дознании (см. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25, ст. 1389).

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно укреплялись, появлялись новые средства для ак­тивной защиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. (раздел «Права и свободы человека и гражданина»). Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции невиновности, и право каж­дого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь...

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с мотивами и основаниями задержа­ния и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмот­рении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката, и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предвари­тельном следствии.

Большое значение для повышения эффективности деятель­ности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судеб­ного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессиональными судьями - двенад­цатью присяжными - открывали новые перспективы для оттачи­вания профессионального мастерства, для возрождения судеб­ного красноречия, прославившего многих дореволюционных адвокатов России.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судо­производства - гражданское и уголовное - конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь су­дебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представите­лей, каковыми могут быть, в частности, адвокаты (статьи 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержатся статьи о состязательности и равноправии сторон (ст. 7), о представительстве и полномочиях представи­теля (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являю­щемся по сути разновидностью гражданского процесса.

Кодекс РСФСР об административных правонарушениях, принятый в 1984 г. и в последующие годы существенно до­полненный, содержит статью, специально посвященную адво­кату: «Для оказания юридической помощи лицу, привлекаемому к административной ответственности, в рассмотрении дела об административном правонарушении может участвовать ад­вокат» (ст. 250). При этом адвокату предоставляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это - реальные правовые меры по созданию «сильной» ад­вокатуры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессио­нального мастерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

К изложенному, пожалуй, следует добавить, что хотя но­вый закон об адвокатуре еще не принят (по состоянию на май 2000 г.) и действует старое Положение об адвокатуре РСФСР, многое в жизни адвокатов изменилось. Фактически нейтрали­зовано руководство адвокатурой со стороны государственных органов; созданы Союзы адвокатов, у адвокатуры появились печатные органы, органы защиты их прав и независимости.

В последние годы существенно увеличилась численность адвокатов в России: их стало почти вдвое больше, чем было в СССР (свыше 30 тыс. адвокатов на конец 1999 г.).

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор остается вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания, с учетом его односторонней функции и связанности с позицией клиента (подзащитного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказы­вания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой обязанность адвоката по участию в доказывании воз­никает из оснований, лежащих за пределами уголовного судо­производства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказывании, «...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выво­дов по делу»*.

 * Теория доказательств в советском уголовном процессе (Часть Общая). - М., 1966.С.477.

В уголовном судопроизводстве (а мы здесь говорим главным образом о нем как наиболее конфликтной сфере процессуаль­ных отношений) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом через юридическую консультацию, или поручение заве­дующего юридической консультацией в соответствии с требованием следователя или суда.

И в первом, и во втором случае первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (заведующий консультацией заключает с клиентом соглашение на участие определенного адвоката в процессе или поручает  адвокату ведение дела в порядке ст. 49 УПК РСФСР именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-правовые, ибо адвокат ставится в известном смысле в положение поверенного, призванного совершать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полно­мочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базис­ными, исходными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отношения. Только после того как адвокат  будет допущен в уголовный процесс (следователем или судом), он становится участником уголовно-процессуальных правоот­ношений и субъектом доказывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания определяются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским, и потому нет основания выводить обязанность адвоката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного  судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника прямо отмечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...».

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равно­значен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполне­ние им этих обязанностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процес­суально-правовым последствием невыполнения адвокатом обя­занностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адво­ката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросо­вестности адвоката как субъекта доказывания не могут насту­пить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит выдавать желаемое за действительное. Изуче­ние причин судебных ошибок дает достаточно примеров зависи­мости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за невыполнение адвокатом обязанностей по участию в дока­зывании (например, путем вынесения частных определений) соответствует требованию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обес­печении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержа­нии обязанности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть различным в зависимости от характера представ­ляемых интересов (потерпевшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказыва­нии, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоя­тельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обя­занность по обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств. Вместе с тем адвокат как субъект обязанности дока­зывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилеги­рованное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции неви­новности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности, и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и.не отыскивать положи­тельных доказательств невиновности подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан собирать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Исполь­зуя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис, и это обоснование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, опре­деляющими пределы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (М.С. Строгович) либо самостоятельной стороной в процессе (И.Д. Перлов) остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности за­щитника от подзащитного является этическим вопросом, и его невозможно решить путем только логического анализа процес­суальных норм.                

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной солидарности с подзащитным - один из решающих показателей его профессиональной культуры. Ложная прин­ципиальность защитника и его «объективизм», не останавлива­ющийся перед возможностью конфликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало». Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спешат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвокатуры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, на­стораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от собственного защитника, сводит на нет процессу­альные гарантии права на защиту.

При решении этих вопросов неизбежен учет уровня куль­туры, грамотности правовой подготовки и активности подза­щитного, степени его доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полно­мочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой прими­рить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся.

Рекомендуемая литература и правовые акты

Конституция РФ 1993 г.

Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 1995 г.

Кодекс об административных правонарушениях РСФСР 1984 г.

Закон «О Конституционном Суде РФ» 1994 г.

Учебная литература по уголовному и гражданскому процессу.