§ 2. Временное позаимствование в уголовном законодательстве зарубежных стран

 Понять приоритеты, тенденции и перспективы развития национального опыта уголовно-правовой борьбы с тем или иным видом преступной деятельности можно наверняка только в соотношении с иными моделями уголовного запрета на аналогичные общественно опасные деяния *(45). В этом смысле сравнительное право, по справедливому замечанию Марка Анселя, является "одновременно местом исследования, опытным полем и неисчерпаемым источником, из которого можно извлечь материалы, могущие послужить основой для создания права завтрашнего дня" *(46).

 Действительно, современную юридическую науку трудно представить без изучения и анализа норм зарубежного права. Это легко объясняется, во-первых, повышенным интересом к зарубежному уголовному законодательству и опыту его применения, во-вторых, интенсивным международным сотрудничеством России в борьбе с преступностью и, наконец, в-третьих, транснациональным характером преступности, порождающим необходимость консолидации юридических ресурсов отдельных национальных правовых систем и выработки на этой основе оптимальных законодательных решений.

 Рассмотрение национального права в соотношении с иными правовыми системами предоставляет возможность реально оценить те или иные интересы, блага, приоритеты, тенденции и перспективы развития национального права, поэтому сравнительное правоведение считается одним из магистральных направлений юридической науки *(47).

 С одной стороны, оно помогает выявить все то полезное, что оправдало себя за рубежом при решении исходной проблемы, с другой - дает возможность учесть негативные стороны зарубежного опыта, неэффективность тех или иных правовых решений *(48).

 Сравнительное правоведение позволяет выйти за рамки имеющихся концепций национального уголовного права, понять относительность существующих в нашем законодательстве уголовно-правовых конструкций. Следовательно, изучение зарубежного криминального закона призвано способствовать расширению нашего представления о юридической природе временного позаимствования, установке общих тенденций и различий в регулировании ответственности за данный вид преступной деятельности, а также определению перспектив совершенствования соответствующих уголовно-правовых норм.

 Практически любая система зарубежного законодательства предусматривает уголовную ответственность за временное позаимствование чужого имущества. При этом в большинстве случаев парламенты государств руководствуются основными положениями универсальных международных актов по защите имущественных прав. Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., в ст. 17 провозгласила: "Каждый человек имеет право владеть имуществом и никто не должен быть произвольно лишен своего имущества". В случае нарушения его основных прав, предоставленных человеку конституцией и законом, он имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами (ст. 8) *(49).

 Протокол N 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанный 20 марта 1952 г., конкретизирует и дополняет Всеобщую декларацию положением, в соответствии с которым "каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом (выделено нами. - В.Г.). Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права" *(50). Таким образом, уголовно-правовая регламентация позаимствования в зарубежных странах сориентирована на авторитетнейшие международно-правовые документы, учитывание которых подчеркивает стремление той или иной правовой системы соответствовать эталону объективного, справедливого, легитимного и демократического общества с развитой правовой системой.

 Исследуя феномен временного позаимствования за рубежом, нами проанализировано уголовное законодательство более 40 стран мира, в том числе государств Западной и Восточной Европы, Америки, Азии, Австралии, стран СНГ и Балтии.

 Самые первые, поверхностные выводы подтвердили наши предположения о том, что проблема временного позаимствования за рубежом решается преимущественно уголовно-правовыми средствами. Уголовный запрет на неправомерное временное пользование чужим имуществом установлен во всех странах без исключения. Однако степень его законодательной автономности (или самостоятельности) и четкость регламентации определяются во многом типом правовой системы, правовыми традициями, уровнем правосознания и правовой культуры, развитостью экономической инфраструктуры того или иного государства.

 В ряде стран (Албания, Тунис, Боливия, Португалия, Индия, Афганистан, Пакистан, Япония, страны Южной Америки, Китай, Англия, США, Румыния и т.д.) уголовный закон не выделяет специально в качестве самостоятельного имущественного преступления деяние в форме временного позаимствования. Его признаки, как правило, охватываются нормами о воровстве.

 Напротив, уголовное право Австрии, Германии, Польши, Швеции, Швейцарии, Дании, Голландии, Кореи, Белоруссии, Грузии, Азербайджана, Украины, Франции, Финляндии, Испании и ряда других стран предусматривает специальные нормы, устанавливающие уголовную ответственность за деяния, обладающие всеми признаками неправомерного временного завладения чужим имуществом без цели хищения.

 В основной своей массе нормы, предусматривающие ответственность за временное позаимствование, направлены прежде всего на охрану имущественных интересов собственника или законного владельца. Так, УК Швеции устанавливает ответственность за "незаконное лишение владения" и "незаконное использование" *(51) имущества. Согласно УК Австрии, совершивший временное позаимствование, "наносит вред другому лицу таким образом, что он на длительный срок изымает чужую вещь из владения потерпевшего" *(52), в Германии и Финляндии законодатель подчеркивает имущественный характер посягательства путем указания в диспозиции нормы на "незаконное использование вещи" *(53) и "несанкционированное использование имущества" *(54).

 Такое понимание объекта временного позаимствования отмечается в большинстве экономически развитых стран, в том числе в США, Великобритании, Дании, Испании, Австрии, Швейцарии и ряде других. При этом уголовным законодательством зарубежных стран учитывается, что, совершая временное позаимствование, виновный зачастую может причинить не меньший ущерб жизни и здоровью людей, общественной безопасности, порядку управления и иным регулируемым уголовным правом общественным отношениям. И тем не менее подчеркивается приоритет отношений собственности. На этом фоне примечательна тенденция к перемещению норм об угоне из разделов об общественной безопасности в разделы преступлений против собственности (Азербайджан, Грузия, Республика Беларусь).

 В большинстве случаев предметом временного позаимствования в зарубежных странах признается имущество в целом (например, в Дании, Швейцарии, Финляндии, Англии). Причем, к примеру, в Австрии в качестве предмета этого преступления рассматривается исключительно "чужая движимая вещь". Следует заметить, что наряду с нормами общего характера уголовное законодательство ряда государств предусматривает наличие специальных составов, устанавливающих уголовную ответственность за временное позаимствование средств передвижения, а именно автомобиля или велосипеда (Германия), чужого механического транспортного средства передвижения (Польша, Швеция), транспортного средства, передвигающегося при помощи машинной тяги (Австрия). Причем, например, в Испании предметом временного позаимствования может выступать только автомобиль или мотоцикл, стоимость которых превышает 50 тыс. песет *(55).

 Корейский законодатель в качестве предмета временного позаимствования специально выделил чужое оборудование, автоматы по продаже, общественные телефоны и иное платное автоматическое оборудование *(56).

 В отдельных странах предметом специальных норм о временном позаимствовании выступает недвижимое имущество. В Голландии уголовная ответственность за неправомерное временное занятие квартиры или здания, не использовавшихся лицом, имеющим на них право, устанавливается в соответствии со ст. 429 sexies. Причем наказание назначается лишь в том случае, если виновный не освобождает помещение и не уходит сразу же по требованию собственника или его представителей *(57). УК Швеции (ст. 8) предусматривает ответственность за действия лица, "которое, ничего не присваивая, незаконно вторгается в чужое владение, или путем насилия и угроз насилием препятствует другому лицу в осуществлении его права удерживать или брать чего-либо" *(58).

 В качестве предмета временного позаимствования, но уже как деяния, посягающего преимущественно на общественную безопасность, личность и порядок управления, уголовным законодательством большинства зарубежных стран (Китай *(59), Франция *(60), Австрия *(61), Казахстан *(62), Таджикистан *(63), Узбекистан *(64), Украина *(65), Республика Беларусь *(66), Латвия *(67) и ряд других) рассматриваются воздушные, морские, речные суда, другие транспортные средства, на борту которых находятся люди, а также стационарные платформы, находящиеся на континентальном шельфе.

 С объективной стороны зарубежный законодатель характеризует временное позаимствование как действия тех, кто "забирает с целью кратковременного использования..." (ст. 285 УК Польши), или "на длительный срок изымает из владения потерпевшего...", или "без согласия правомочного лица использует" (§ 135, 136 УК Австрии), или "использует вопреки воле владельца" (ст. 248b УК Германии), или "незаконно использует чего-либо, принадлежащее другому лицу, и тем самым причиняет ущерб или неудобства" (ст. 140.05 УК штата Нью-Йорк) *(68), из чего можно сделать вывод, что в основном такие посягательства характеризуются неправомерностью завладения.

 Вместе с тем уголовно наказуемым в ряде случаев признается и незаконное использование вещи, полученной вполне правомерным способом. Так, ст. 290 УК Германии предусматривает ответственность за незаконное использование заложенной вещи, в соответствии с которой "публичный кредитор, дающий ссуду под залог имущества, который незаконно использует взятые в залог предметы, наказывается..." *(69). Аналогичным образом УК Швейцарии в ст. 141 bis определяет ответственность тех, "кто незаконно использует сам или в пользу другого лица имущественные ценности, которые достались ему против его воли..." *(70). Представляется, что в этих случаях речь идет о специальном субъекте временного позаимствования. Но это частный случай. В основном уголовной ответственности за совершение временного позаимствования подлежит "любое лицо, которое незаконно использует предмет, принадлежащий какому-либо другому лицу" (ст. 293 УК Дании) *(71).

 С объективной стороны временное позаимствование в уголовном законодательстве зарубежных стран не обязательно сопровождается последующим неправомерным использованием вещи по ее прямому назначению. В Швейцарии, например, виновным в совершении временного позаимствования признается тот, "кто утаивает от правомочного лица движимую вещь без цели присвоения и причиняет ему этим существенный ущерб" *(72).

 Оконченным временное позаимствование в подавляющем большинстве случаев считается либо с момента завладения, либо с начала использования чужого имущества. Следовательно, состав преступления формальный. Исключением в данном случае являются, пожалуй, только Швейцария и США, где состав данного преступления сконструирован по типу материальных. В то же время в Белоруссии особенностью объективной стороны позаимствования является обязательное совершение обоих действий - как завладения имуществом, так и последующего его использования. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 214 УК Республики Беларусь, в качестве временного позаимствования рассматривается "неправомерное завладение автодорожным транспортным средством и совершение поездки на нем..." *(73).

 Особого внимания заслуживает опыт зарубежного законодателя в вопросах отграничения временного позаимствования от воровства. Но следует отметить, что в Румынии, например, этот вопрос принципиально решен не в пользу временного позаимствования. Румынскому уголовному праву не знаком, в частности, состав неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения. Согласно ч. 4 ст. 208 УК Румынии, средство передвижения, взятое с целью его незаконного использования, является предметом кражи *(74). Украинский законодатель решил проблему несколько иначе, объединив и хищение, и позаимствование в "универсальной" норме, устанавливающей ответственность за совершенное умышленно с любой целью противоправное изъятие имущества любым способом у владельца либо пользователя вопреки их воле (ст. 289 УК Украины).

 В странах с англосаксонской системой права, как уже отмечалось, четкого разграничения между этими институтами не проводится. В Великобритании, к примеру, где охрана права собственности осуществляется на основании Актов о воровстве 1968 г. и 1978 г., временное позаимствование охватывается рамками нормы о хищении, которое определяется законом 1968 г. как бесчестное присвоение имущества, принадлежащего другому, с намерением навсегда лишить его этого имущества (п. 1 ст. 1). На первый взгляд, такая формулировка своим смысловым содержанием скорее отражает суть хищения, нежели позаимствования. Однако п. 1 ст. 3 того же закона в качестве присвоения как элемента воровства рассматривает не только кражу в виде любого принятия на себя имущественных прав, но и принятие лицом на себя права собственника без похищения имущества посредством обращения с ним как со своим, что не может рассматриваться иначе как временное позаимствование. Несмотря на такую дифференциацию, любопытно, что лицо, присваивающее собственность, принадлежащую другому лицу, и не имеющее намерения навсегда лишить другое лицо этой собственности, должно считаться имевшим намерение навсегда лишить другое лицо этой собственности, если оно намеревается пользоваться вещью как своей или распоряжаться ею, невзирая на права другого лица (п. 1 ст. 6 Актов о воровстве 1968 г.).

 Точно так же, когда лицо расстается с собственностью, принадлежащей другому лицу, намереваясь вернуть ее, хотя и может не выполнить это намерение в силу различных причин, это считается пользованием вещью как своей, невзирая на права собственника, и виновный подлежит ответственности за воровство (п. 2 ст. 6) *(75).

 Схожая ситуация отмечается и в уголовном законодательстве США. В силу специфики американского права прямой запрет временного позаимствования в нем не встречается. Однако, вычленив значимые для нас признаки из диспозиции § 641 Свода законов Соединенных Штатов Америки (Раздел 18. Глава 31), устанавливающего ответственность за преступления против собственности, получаем следующий запрет: "Тот, кто... не будучи на то уполномоченным, сознательно завладевает и распоряжается любыми ценностями... скрывает или удерживает указанные объекты с намерением извлечения какой-либо выгоды, сознавая незаконность такого использования, карается..." *(76).

 В отличие от прецедентного, романо-германское уголовное право характеризуется ярко выраженным стремлением к дифференциации уголовной ответственности за имущественные посягательства. Европейское уголовное право традиционно выделяет временное позаимствование в качестве самостоятельного преступления, проводя разграничение с хищением как по объективным, так и по субъективным признакам. Причем если в Англии и США позаимствование влечет такую же ответственность, как и хищение, то континентальное уголовное право рассматривает позаимствование в качестве менее тяжкого преступления, граничащего с уголовным проступком.

 Основным критерием разграничения, носящим объективно-субъективный характер, является то, что временное позаимствование имущества исключает случаи присвоения чужого имущества, т.е. изъятия его из владения собственника навсегда. Так, если кража преимущественно определяется как "незаконное взятие с намерением присвоить то, что принадлежит другому лицу" *(77), то нормы, устанавливающие ответственность за временное позаимствование, обязательно предусматривают специальные указания в диспозициях статей на кратковременность (Польша) или длительность срока неправомерного владения чужим имуществом (Австрия). Причем нередко продолжительность времени нахождения чужого имущества в незаконном владении виновного имеет вполне конкретные пределы. По УК Испании виновным в совершении именно временного позаимствования, а не хищения (более тяжкого преступления) признается тот, кто возвратит имущество (машину или мотоцикл), прямо или косвенно, в том же состоянии, в каком оно находилось на момент похищения, и если срок не превысил 48 часов. Если же в указанный срок средство транспорта не будет возвращено, деяние наказывается как ограбление или кража, соответственно *(78).

 Добровольный возврат позаимствованного имущества, как правило, имеет уголовно-правовое значение и оговаривается законодателем в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, и наоборот. В соответствии с примечанием к ст. 184 УК Грузии, если виновный в противоправном завладении автомобилем или иным механическим транспортным средством без цели присвоения, в течение 24 часов добровольно, без повреждений вернет автомобиль или иное механическое или транспортное средство, наказание сокращается ему наполовину. Более того, ч. 4 ст. 289 УК Украины предусматривает норму, в соответствии с которой от уголовной ответственности за временное позаимствование освобождается лицо, впервые его совершившее, но добровольно заявившее об этом правоохранительным органам, возвратившее имущество владельцу и полностью возместившее причиненные убытки *(79). В Дании же, напротив, в случае невозвращения предмета позаимствования после использования в качестве наказания назначается не штраф, как обычно, а тюремное заключение.

 Для того чтобы подчеркнуть различие между временным позаимствованием и хищением, правотворец ряда стран на законодательном уровне прибегает к классификации преступлений против собственности на хищения и "другие преступления против собственности" (УК Дании) или "другие преступления, причиняющие имущественный или иной ущерб" (УК Азербайджана) *(80).

 Разграничение проводится и по признакам субъективной стороны. Австрийский, швейцарский и испанский законодатель акцентируют внимание на том, что временное позаимствование совершается без намерения (умысла) присвоить вещь самому или сделать возможным такое присвоение третьими лицами. В Англии, несмотря на поглощение позаимствования воровством, все же оговаривается мотивация лица, не имеющего намерения навсегда лишить другое лицо его собственности. Для государств постсоветского пространства в основном характерно указание на такой обязательный признак состава временного позаимствования, как отсутствие цели хищения. Корейский вариант временного позаимствования, напротив, в качестве обязательного признака состава предусматривает специальную цель - получение выгоды в виде денег. В целом же, как показывает анализ зарубежного законодательства, корыстный мотив или цель не являются в большинстве случаев криминообразующими признаками временного позаимствования.

 И еще один примечательный момент. В отличие от норм, предусматривающих ответственность за хищения, составы временного позаимствования в странах континентального права преимущественно сформулированы по типу формальных и относятся к категориям небольшой и средней тяжести.

 Последний вывод следует из анализа санкций, предусмотренных за совершение временного позаимствования. В системе наказаний за позаимствование в зарубежных странах превалируют штрафные санкции и небольшие сроки лишения свободы. Размер штрафа, как правило, в санкции статьи не определяется, однако существуют исключения. К примеру, в Австрии за временное позаимствование предусмотрен штраф в размере 360 трудодней, в Испании размер штрафа составляет от трех до восьми размеров заработной платы, в США размер штрафа зависит от денежного эквивалента позаимствованного имущества: если стоимость предмета посягательства превышает 100 долл., верхняя граница штрафа составляет 10 тыс. долл., если нет - максимальная штрафная санкция не может превышать 1 тыс. долл. Лишение свободы за данное преступление назначается в виде тюремного заключения или ареста. В Швеции и Австрии срок тюремного заключения за совершение временного позаимствования не может превышать шесть месяцев, в Дании - год. В Польше позаимствование наказывается лишением свободы на срок от трех месяцев до пяти лет, в Германии - до трех лет. В США альтернативой штрафным санкциям является тюремное заключение на срок до 10 лет.

 В странах СНГ ориентиром для определения степени тяжести временного позаимствования служит Модельный кодекс для государств - участников СНГ.

 Модельный Уголовный кодекс представляет собой рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Заметим, что данный документ принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ 17 февраля 1996 г. и официально является основой для формирования уголовного законодательства стран - участниц СНГ *(81). Статья 249 Модельного кодекса предусматривает следующее:

 (1) Завладение автомобилем или иным ценным имуществом без цели хищения - преступление небольшой тяжести.

 (2) То же действие, совершенное:

 а) группой лиц по предварительному сговору,

 б) с насилием, не опасным для жизни и здоровья потерпевшего, или с угрозой применения такого насилия - преступление средней тяжести.

 (3) Действия, предусмотренные частями 1 или 2 настоящей статьи, совершенные:

 а) в крупном размере,

 б) организованной группой,

 в) с насилием, опасным для жизни или здоровья потерпевшего, или с угрозой применения такого насилия - тяжкое преступление *(82).

 И завершая экскурс по зарубежному законодательству, следует отметить, что в отдельных странах (например, в Швейцарии и Финляндии) существует особый порядок привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении временного позаимствования чужого имущества. В Швейцарии лицо не подлежит уголовной ответственности за позаимствование в двух случаях: во-первых, если ущерб от этого деяния окажется несущественным, а во-вторых, если при выявлении этого преступления потерпевший откажется от подачи соответствующей жалобы. В Финляндии учет мнения потерпевшего также играет принципиальную роль при определении преступности несанкционированного использования имущества *(83).

 Рассмотренные вариации временного позаимствования в тех или иных национальных правовых системах, безусловно, не находятся на заключительной стадии своего развития и будут, по-видимому, продолжать совершенствоваться. Однако современное состояние данного опыта имеет позитивное значение в борьбе с преступностью уже потому, что позволяет национальному законодательству обратиться к нему и понять собственные перспективы развития уголовной ответственности за неправомерное завладение имуществом без цели хищения.

 Таким образом, на основе анализа норм международного и различных систем национального права можно сделать вывод, что установление уголовной ответственности за временное позаимствование чужого имущества не только оправдано и с успехом применяется в иностранных государствах, но и необходимо в качестве эффективного средства борьбы с имущественными преступлениями в нашей стране.