§ 3. Временное позаимствование в истории русского уголовного законодательства

 Глубокое и разностороннее изучение временного позаимствования с неизбежностью предполагает его рассмотрение в рамках анализа исторического развития. По справедливому выражению Н.С. Таганцева, "всякое правовое положение, действующее в данном государстве, непременно коренится в прошлой истории этого народа. Если мы желаем изучить какой-нибудь юридический институт, существующий в данное время, то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его, т.е. те поводы, в силу которых появилось данное учреждение, и те видоизменения, которым подверглось оно в своем историческом развитии" *(84). Другими словами, изучение истории того или иного запрета есть средство понимания действующего права.

 Итак, в каждом ныне действующем нормативном образовании имеется известный элемент прошлого. Не являются исключением и нормы уголовного закона о временном позаимствовании. Их историческое исследование, во-первых, способствует углублению научных представлений о сущности анализируемого явления, во-вторых, позволяет раскрыть социальную обусловленность его возникновения, в-третьих, помогает обнаружить причинно-следственную зависимость между этим преступлением и порождающими его общественными потребностями и, в-четвертых, акцентирует внимание на тех обстоятельствах и событиях, которые определяют возникновение подобных правовых отклонений.

 Отечественное уголовное законодательство изначально содержало нормы, предусматривающие ответственность за эти деяния.

 Однако сам правовой институт временного позаимствования сформировался гораздо раньше. Его появление относится к периоду античного Рима или так называемого Римского государства рабовладельческой формации.

 А.И. Бойко, занимаясь проблемой влияния римского права на современный отечественный уголовный закон, не без восхищения отмечает: "Уголовно-правовые нормы во фрагментах восьмой таблицы содержат блистательную (во многом и по сей день) реакцию государства на имущественные посягательства. Средиземное законодательство, наряду с хищением, откликалось и на такую сложную проблему, как причинение вреда собственнику при отсутствии признаков завладения (захвата) вещи" *(85).

 С возникновением Законов XII таблиц - Lex или Leges XII tabularum, временное позаимствование впервые юридически оформилось в виде деликта furtum usus. Деликт в римском праве пока еще не делился на уголовное и гражданское нарушение и рассматривался, как "всякое противоправное действие, влекущее за собой какое-либо наказание или какие-либо другие негативные последствия для совершившего такое действие" *(86).

 В соответствии с предписаниями Законов XII таблиц furtum являлся основным деликтом против собственности, состоящим в похищении чужих предметов, а также в создании для себя имущественных выгод иными противоправными действиями. Furtum по Законам XII таблиц охватывал все случаи противоправного присвоения чужих предметов. Это был деликт с очень широким содержанием *(87).

 В то же время, по мнению Е.А. Флейшиц, furtum не совпадал с кражей в современном смысле. В подтверждение этому она приводит цитату выдающегося правоведа той эпохи - классического юриста Павла:

 "Furtum est contrectatio rei Furtum есть намеренное в целях

 fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius создания для себя выгоды присвоение

 rei vel etiam usus eius possessionisve себе или самой вещи, или даже

 (D.47.2.1.3) пользования ею, либо владения (выделено нами. - В.Г.)" *(88).

 Но, по всей видимости, данная формулировка не смогла в полной мере удовлетворить и обеспечить защиту всех имущественных интересов лиц, пострадавших от противоправного позаимствования. Поэтому с некоторого времени в римском праве утверждается деликт furtum usus, по сути, ставший частным случаем furtum.

 Usus дословно понимается как право пользования чужим предметом для удовлетворения собственных потребностей *(89). Исходя из этого, furtum usus теперь уже представляет правонарушение (деликт), заключающееся в противоправном временном пользовании вещью *(90). При этом временный характер furtum usus обусловлен тем, что после использования имущества оно должно быть возвращено владельцу *(91).

 В качестве нарушения furtum usus Е.А. Флейшиц рассматривает, к примеру, использование имущества депозитарием, принявшим вещь на хранение без права пользования ею со стороны нанимателя или ссудополучателя *(92). А.И. Бойко добавляет к перечню нарушений поездку на лошади далее оговоренного места и незаконное пользование предметом залога *(93).

 Древнерусское законодательство также знало довольно развитую систему норм, регулирующих имущественные отношения.

 Российское уголовное право начинается с Русской правды - великого памятника XI-XII в. Русская правда тогда являлась официальным актом и включала в себя нормы различных отраслей права, в первую очередь уголовного *(94). Среди уголовно-правовых положений наряду с посягательствами на личность преобладают нормы об имущественных посягательствах. В данном документе пока не наблюдается какой-то системы преступлений против собственности, однако уже можно различить имущественные посягательства, как связанные с хищением, так и не являющиеся ими.

 Краткая редакция Русской правды (ПРАВДА РОСЬКАЯ - XI в.) гласила:

 "...12. Аще кто поедет на чюжем коне, не проша ег(о), то по(ло)жити 3 гривне.

 13. Аще поиметь кто чюжь конь, либо оружие, либо порт, а познаеть в своем миру, то взяти ему свое, а 3 гривне за обиду..." *(95).

 Анализируя данные нормы, можно утверждать, что ст. 12 прямо говорит о незаконном временном позаимствовании чужого имущества. Для законодателя здесь важен (на что хочется обратить особое внимание) сам факт позаимствования, поскольку кража коня каралась особо в соответствии с другими статьями Краткой правды (ст. 28 и 31). За кражу коня могло быть назначено наказание в виде потока и разграбления, в отличие от неправомерного пользования, наказание за которое предусматривало всего лишь продажу (откуп, штраф) в размере трех гривен. Кроме этого, ответственность за кражу имущества, например лодки, собаки, утки и другой домашней утвари, а не за незаконное пользование наступала в соответствии с другими статьями Краткой правды (ст. 35-37).

 В пространственной редакции Русской правды ("СУД ЯРОСЛАВЛЬ ВОЛОДИМЕРИЧ ПРАВДА РУСЬСКАЯ" конец XI-XII вв.) ответственность за незаконное использование чужого имущества наступала по ст. 33.

 "...33. аже кто всядет на чюжь конь. Аже кто всядет на чюжь конь не прашав, то 3 гривны..." *(96).

 В этом документе использование коня, принадлежащего другому лицу без его разрешения, также не является похищением и наказывается только продажей, как и по ст. 12 Краткой правды.

 В качестве разновидности позаимствования рассматривалось укрытие беглых холопов и использование их труда в своем хозяйстве (ст. 29 Пространственной редакции). Большинство историков-юристов склонны полагать, что подобное поведение вполне укладывается в рамки норм о неправомерном использовании чужого имущества, поскольку холопы на Руси были бесправными и рассматривались не иначе как вещь *(97), принадлежность благородного человека. Более того, укрытие холопа обладало всеми признаками временного позаимствования: во-первых, приютивший холопа не преследовал цели хищения, во-вторых, неправомерно использовал его в личных интересах, и, в-третьих, в случае обнаружения холопа лицом, которому он принадлежал, виновный всего лишь выплачивал штраф в размере трех гривен (т.е. столько же, сколько и за незаконное пользование чужим конем - ст. 12 Краткой правды), холоп же возвращался хозяину *(98).

 В ст. 47 Пространственной редакции Русской правды была установлена ответственность за длительное невозвращение долга (в течение многих лет). В соответствии с ней, "если кто станет взыскивать с другого деньги, а тот начнет запираться, и если он (т.е. истец) выставит свидетелей и те присягнут, то он может взять свои деньги; а так как (должник) не отдавал ему деньги в течение ряда лет, то заплатить вознаграждение заимодавцу (размером) в 3 гривны" *(99).

 Следует отметить, что особенностью древнерусского права на протяжении всей его эволюции, особенно на первых этапах, была обязанность лица нести уголовную ответственность как "из причинения вреда", так и из договоров. Уяснение данного постулата принципиально важно для понимания сути временного позаимствования, так как вопрос о его принадлежности к сфере уголовного или гражданского права до настоящего времени остается открытым. Учитывая это обстоятельство, можно сказать, что Русская правда устанавливает систему достаточно суровых наказаний за неисполнение договоров, в том числе договора займа. Русская правда знает три вида займа: обычный (бытовой) заем, заем, совершаемый между купцами, с упрощенными формальностями, заем с самозакладом - закупничество. Постановления о займах различают заем с процентами и без процентов *(100). Виновным за временное позаимствование при этом признавался тот, кто злостно не уплачивал долг и проценты.

 По Судебнику 1497 г. ответственность за подобное поведение дифференцировалась в зависимости от умысла. Так, если невозвращение долга было вызвано стихийными бедствиями, военными действиями, пожарами, неумышленной потерей и иными форс-мажорными обстоятельствами, то выплачивалась только сумма долга без процентов, причем могла быть предоставлена рассрочка. Если же утеря товара была следствием халатного отношения или злого умысла, виновный выдавался истцу "головою на продажу", т.е. в холопство (ст. 55) *(101).

 Поскольку имущественная ответственность за невозвращение долга была крайне неэффективной, Соборное уложение 1649 г. за неисполнение условий займа устанавливает так называемые правежи - это битье батогами на площади с целью заставить должника выплатить долг.

 В период централизации Российского государства развитие феодальных отношений достигает пика, растут классовые противоречия. Усиление охраны собственности феодалов и купцов в этот период обусловило ужесточение уголовной репрессии за имущественные преступления.

 По Псковской судной грамоте ответственность за временное позаимствование, в качестве которого рассматривалось самовольное взятие истцом какого-либо имущества у ответчика на время, пока тот не вернет ему должное *(102), приравнивалась к ответственности за грабеж, а истец признавался разбойником. Судя по всему, такая путаница объясняется тем, что русская юридическая мысль того времени не могла еще более или менее ясно определить те или иные правовые категории, а казуистичность и неразделенность норм, охраняющих собственность, объясняется наличием пережитков обыкновенного права.

 Судебник 1550 г. сохранил суть и принципы Судебника Ивана III. Изменения коснулись лишь договора займа. Теперь он мог заключаться с "кабалой на услужение" и без "кабалы" с обычными процентами. Во втором случае лицо оставалось полностью свободным и отвечало лишь имуществом (ст. 36). Заимствование с "кабалой", т.е. обращение в "кабальное холопство", было разновидностью феодального найма и оформлялось соответствующим документом - заемной кабалой, которой именовалось всякое срочное письменное обязательство с указанием неустойки, в случае неуплаты которой человек, давший на себя временную кабалу, становился крепостным заимодавца. Типичным примером такого позаимствования может служить кабала, данная в 1696 г. вольным государственным крестьянином Иваном Семеновым, взявшим в долг 20 руб. и обязавшимся впредь до расплаты жить в доме у заимодателя - симбирского дворянина Неклюдова и "всякую его домашнюю работу работать". "...А если я, Иван, у него Якима в доме его до платы тех денег жить не стану и всякой домашней работы работать не стану, спор и огурство стану чинить и не заплатя тех заимных вышеписанных денег от него Якима сбегу и украду его имущество, то ему Якиму, и жене его и детям взять с меня, Ивана, и с жены моей и с детей данные им деньги да протори и убытки; а за украденное имущество отдельно, по своей цене" *(103).

 Среди нормативно-правовых актов XVIII в. особое место принадлежит Артикулу воинскому 1715 г. Артикул прежде всего предназначался для военнослужащих и должен был применяться военными судами. Однако его нормы об ответственности за многие общие уголовные преступления широко применялись на практике, так как зачастую это был единственный закон, на который суды могли сослаться.

 Артикул наряду с уже известными разновидностями татьбы (кражи, грабежи, истребление, повреждение чужого имущества) упоминал и временное позаимствование. Его состав был сформулирован в арт. 194. В нем говорилось: "Кто Его Величества или Государственные деньги, в руках имея, к своей пользе употребит, оный живота лишится и имеет быть повешен".

 В Указе от 3 апреля 1781 г. "О суде и наказании за воровство разных родов и о заведении рабочих домов" в связи с тем, что из официального юридического языка термин "татьба" был исключен, а понятие "воровство" стало в нем родовым для кражи, мошенничества и грабежа, позаимствование рассматривалось в рамках "воровства-кражи" и имело место в случаях, когда виновный брал "деньги или иное движимое имение, без воли и согласия того, чьи те деньги или движимое имение, и каким-либо образом использовал в свою пользу" *(104).

 Развиваясь и совершенствуясь, уголовный закон трансформируется в массивный законодательный акт - Уложение о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г. Применительно к теме нашего исследования особый интерес вызывают раздел VII "О преступлениях и проступках против имущества и доходов казны" и раздел XII "О преступлениях и проступках против собственности частных лиц".

 Уложение не дифференцирует ответственность за заимствование в зависимости от того, чье имущество (государственное или частных лиц) было неправомерно использовано, так как в соответствии со ст. 552 (уже в редакции закона от 1885 г.) "...за самовольное пользование казенным имуществом... виновные подвергались наказаниям и взысканиям, определенным за подобные нарушения права собственности в частных имуществах".

 Что касается нарушений прав частной собственности, ст. 1683-1685 раздела XII уложения на тот момент четко оговаривают только одну форму позаимствования - "заимствование из художественных и литературных произведений свыше дозволенного законом размера".

 Комментируя подобные случаи, Н.С. Таганцев писал, что "хотя закон и допускает (ст. 285 Устава о цензуре) для хрестоматий и учебников заимствование в размерах, превышающих обыкновенные, но и при этом обязывает указывать на то, откуда это заимствование сделано, а в противном случае лицо, издавшее таковые, могло быть обвиняемо в самовольном заимствовании..." *(105).

 Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, к деяниям, подпадающим под признаки позаимствования, было добавлено самоуправство (ст. 105).

 В последнем по времени принятия фундаментальном законодательном акте Российской империи в области материального уголовного права - Уголовном уложении от 22 марта 1903 г. мы также встречаем нормы, содержащие запрет на временное позаимствование. В основном они содержались в главе XXXVI "О самовольном пользовании чужим имуществом" уложения. Cтатьи 633-634 запрещали целый ряд нарушений пользования чужой недвижимостью, а ст. 635 устанавливала ответственность за позаимствование движимого имущества.

 В Уголовных кодексах РСФСР 1922 г. и 1926 г. временное позаимствование не находит законодательного закрепления, за исключением, может быть, только нормы о самоуправстве (ст. 90 УК РСФСР 1926 г.). В то же время интерес представляет ст. 193.19 УК 1926 г. с изменениями и дополнениями на 1 июля 1950 г., в соответствии с которой противозаконное использование начальником своего подчиненного для личных услуг самому начальнику, его семье или другим лицам подлежит уголовному наказанию в виде лишения свободы на шесть месяцев *(106).

 Примечательно, что указанные нормы, охраняя интересы государства, порядок должностных правомочий, отношения между военнослужащими и т.д., минуют своим вниманием такой объект уголовно-правовой защиты, как отношения собственности, хотя изначально позаимствование, как мы уже выяснили, предполагало защиту именно от имущественных посягательств. Такой крен в сторону усиления государственности вполне объясним проводимой в то время репрессивной политикой, новой идеологией и, соответственно, приоритетом интересов государства над личностными, в том числе частно-имущественными интересами.

 Тема временного позаимствования актуализируется лишь после введения в УК 1960 г. Указом Верховного Совета РСФСР от 3 июля 1965 г. ст. 212.1, устанавливающей ответственность за угон автотранспортных средств. Угон уже тогда не преследовал цели хищения и трактовался как захват транспортных средств и поездка на них *(107).

 Развитие авиации, вызвавшее в 70-е гг. прошлого столетия участившиеся случаи захвата летательных аппаратов, явилось необходимостью принятия Указа Президиума Верховного Совета СССР от 3 января 1973 г. *(108) Этим указом, по сути, была установлена уголовная ответственность за угон воздушного судна в ст. 213.2 УК РСФСР.

 Таким образом, первоначально норма об угоне задумывалась как средство охраны общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения. Причинение же имущественного ущерба собственнику рассматривалось в качестве менее тяжких последствий.

 В первые годы перестройки по инициативе ЦК КПСС, которым 15 мая 1986 г. было принято постановление "О мерах по усилению борьбы с нетрудовыми доходами", началась с большим размахом кампания по искоренению нетрудовых доходов. Президиумом Верховного Совета СССР был издан соответствующий Указ от 23 мая 1986 г., а союзные республики реализовали его в своем законодательстве *(109). В результате с 1 июля 1986 г. УК был дополнен нормой, предусматривающей ответственность за самовольное использование транспортных средств, машин, либо механизмов (ст. 94.1 УК РСФСР).

 Как видно, предметом посягательства при угоне в то время могли выступать только либо автомототранспортные средства, либо воздушные суда. Такой узкий круг объектов посягательства при угоне, естественно, не мог не вызывать возражений и нареканий. Многие ученые были не согласны с тем, что угон не охватывает аналогичные посягательства в отношении маломерных речных судов (моторные лодки, яхты, катера), лошадей и других подобных средств передвижения.

 Принятый в период разработки нового УК Федеральный закон от 1 июля 1994 г. N 10-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" учел эти просчеты и внес кардинальные коррективы, прежде всего в систему преступлений против собственности. В.С. Устинов назвал этот закон "поистине революционным актом" *(110). Как известно, до его принятия вопреки положениям Конституции РФ о равенстве всех форм собственности сохранялось два режима ее уголовно-правовой охраны. Закон от 1 июля 1994 г. упразднил главу вторую УК, а измененная глава пятая стала называться "Преступления против собственности". При этом объединение указанных  глав сохранило традиционное понимание форм имущественных посягательств, так как наряду с понятием хищения в нее вошли четыре новые  статьи, две из которых содержали признаки временного позаимствования. Это ст. 148.1 "Неправомерное завладение транспортным средством, лошадью или иным ценным имуществом без цели хищения" *(111) и ст. 148.2, устанавливавшая ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом.

 Статья 148.1 УК появилась взамен давно критикуемой за узость предмета посягательства ст. 212.1 ("Угон транспортного средства без цели хищения") и предлагала теперь любой угон считать завладением. Таким образом, предметом уголовно-правового позаимствования могло стать любое имущество, как движимое, так и недвижимое.

 Сегодня по действующему УК неправомерное завладение без цели хищения недвижимым имуществом, к сожалению, не является самостоятельным преступлением. Законодатель посчитал целесообразным ограничить круг посягательств, связанных с позаимствованием, только движимым имуществом.

 В современном Уголовном кодексе 1996 г., по нашему мнению, основными формами временного позаимствования имущества выступают угон (ст. 166 и 211), незаконное получение кредита (ст. 176), самоуправство (ст. 330), злоупотребление полномочиями (ст. 201, 202 и 285) и превышение полномочий (ст. 286).

 В качестве альтернативных норм, обладающих признаками временного позаимствования, скорее всего, можно рассматривать незаконное лишение свободы, использование рабского труда, захват заложника (ст. 127, 127.2, 206), незаконное использование товарного знака (ст. 180) и ряд других норм. Однако анализ их в системе посягательств на собственность, даже несмотря на то, что потенциально они могут причинить вред имущественным отношениям, не представляется целесообразным, так как в силу своей специфики и некоторого несоответствия поднятой проблематике подобные нормы не позволяют отразить суть выстраиваемой концепции. Поэтому мы оставляем их за рамками обсуждения.

 Таким образом, ретроспективный анализ подтверждает наш вывод о необходимости уголовной ответственности за временное позаимствование чужого имущества. На протяжении всей истории развития уголовного законодательства подобные нормы являлись правовой реальностью. Однако после принятия УК 1996 г. проблема временного позаимствования, по сути, оказалась за бортом уголовного права.

 Исторический экскурс не только дает нам представление о том, как развивались нормы, предусматривающие уголовную ответственность за временное позаимствование, в различные эпохи, но и позволяет сравнить, какую роль и в каком объеме выполняют и должны выполнять сегодня нормы, запрещающие временное позаимствование, в регулировании уголовно-правовых отношений.