§ 4. Временное позаимствование в системе современного уголовного законодательства России. Понятие, виды и основные признаки

 Уголовная ответственность за временное позаимствование чужого имущества реализуется посредством довольно широкого спектра норм УК. Охватывая огромный пласт общественных отношений и охраняя одновременно личность, собственность, порядок управления, коммерческую деятельность, экономику, общественную безопасность, нормы, устанавливающие уголовную ответственность за неправомерное временное завладение и использование чужого имущества, к сожалению, до настоящего времени не приведены к общему знаменателю и не систематизированы, хотя бы даже в теоретическом плане.

 Следует признать, что роль, место и значение временного позаимствования в законодательстве и научной литературе определялись по-разному. М.Д. Шаргородский полагал, что позаимствование входит в группу преступлений, выражающихся в "перенесении имущества", где субъект стремится лишь к чисто фактическому обладанию и распоряжению вещью *(112). С.В. Познышев, классифицируя имущественные преступления, относил его к группе "противозаконного, самовольного пользования имуществом, не принадлежащего другому лицу" *(113). У В.А. Владимирова позаимствование ассоциировалось с захватом имущества, выведением его из обладания владельца против или помимо его воли *(114). И.Г. Филановский включал его в "преступления, выражающиеся в преступном завладении чужим имуществом" *(115). В.С. Устинов рассматривал его в группе "иных случаев корыстного причинения имущественного ущерба и имущественной недобросовестности" *(116). А.И. Бойцов, разделяя мнение большинства современных ученых, традиционно ограничивает его рамками "иных преступлений против собственности, не содержащих признаков хищения" *(117). По мнению Л.Д. Гаухмана, наиболее целесообразным местом расположения позаимствования выступает группа преступлений, связанная с "иными видами неправомерного завладения или пользования чужим имуществом" *(118). Э.С. Тенчов относит его исключительно в группе "преступлений, не направленных на извлечение имущественных выгод" *(119). Аналогичную позицию занимает и С.М. Кочои, считающий позаимствование "некорыстным преступлением против собственности" *(120).

 Таким образом, многообразие подходов, дополняющих друг друга, позволяет представить значение и место позаимствования в уголовном законе. Более того, "к указанным основным типам имущественных посягательств, - отмечал С.В. Познышев, - примыкает целый ряд деяний с более или менее выраженными, но лишь некоторыми существенными чертами того или иного из этих типов" *(121).

 О временном позаимствовании как интегративном уголовно-правовом явлении заговорили сравнительно недавно. По всей видимости, определение только лишь видовой принадлежности последнего не может соответствовать современному уровню развития концептуальных положений имущественного блока уголовно-правовой доктрины. Не случайно в связи с этим в литературе последних лет встречаются, хотя и довольно редко, случаи непосредственного употребления термина "временное позаимствование" в качестве уголовно-правовой категории. А.И. Бойко, отмечая необходимость рассмотрения его именно в блоке имущественных преступлений, пишет "о целесообразности введения состава временного позаимствования (выделено нами. - В.Г.)" *(122). Г.Н. Борзенков, комментируя присвоение и растрату (ст. 160 УК), отмечает: "Если виновный незаконно использует вверенное имущество, намереваясь возвратить его собственнику или возместить его стоимость, то содеянное является не хищением (в форме присвоения), а "временным позаимствованием" (выделено нами. - В.Г.), которое может содержать в себе признаки либо самоуправства (ст. 330), либо злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285)" *(123).

 Широкий спектр объектов уголовно-правовой охраны, на которые в конечном счете сегодня посягают отдельные деяния, обладающие признаками временного позаимствования, ни в коей мере не должен подвергать сомнению положение о том, что общую норму, предусматривающую запрет временного позаимствования, необходимо направить на охрану исключительно имущественных интересов. В этой связи отдельные авторы вполне обоснованно критикуют противоречивое решение законодателя, установившего ответственность за угон автотранспорта в главе "Преступления против собственности" (ст. 166 УК), а за угон судна водного или воздушного транспорта - в главе "Преступления против общественной безопасности" (ст. 211 УК) *(124). "Вне всякого сомнения, - отмечают А.Г. Корчагин и А.М. Иванов, - водные и воздушные суда представляют большую материальную ценность, и в случае их угона отношениям собственности причиняется серьезный ущерб" *(125). Эту точку зрения разделяют Н.А. Лопашенко, С.М. Брынза, С.М. Кочои и ряд других авторов.

 В аспекте рассматриваемой проблемы важным является общий подход к сложившейся практике и теоретическому обоснованию деления корыстных преступлений на хищения и деяния, не преследующие его цели. Подобного деления в уголовном законе не было до 1960 г., в связи с чем неправомерное завладение без цели хищения тем же автотранспортным средством, в зависимости от способа совершения, квалифицировалось как кража, грабеж или разбой *(126).

 Парадоксально, но, задуманная изначально как средство обеспечения отношений общественной безопасности, сегодня уголовная ответственность за позаимствование наряду с нормами о хищении рассматривается в качестве эффективного средства защиты имущественных интересов.

 Такое перерождение наверняка не могло безболезненно сказаться на "юридической репутации" позаимствования, что, естественно, спровоцировало появление полярных мнений по поводу специфики его видов, функциональных связей, места и роли в современном уголовном праве.

 Упорядочение и приведение к общему знаменателю всего многообразия таких умозаключений может быть осуществлено посредством классификационного подхода. Теоретическая значимость классификации состоит в выявлении общих свойств и отличительных особенностей, в частности такого имущественного посягательства, как временное позаимствование. Для законотворчества значение такой классификации заключается в юридически совершенном, беспробельном, безызбыточном, непротиворечивом построении в Особенной части УК системы уголовно-правовых запретов на причинение ущерба отношениям собственности. Она служит целям обеспечения дифференциации уголовной ответственности за эти посягательства. Значение такой классификации для правоприменения состоит в том, что она способствует правильной и единообразной уголовно-правовой оценке рассматриваемых преступлений. Основания классификации исследуемых посягательств являются сложными, состоящими из комплекса объективных и субъективных признаков их составов. Поэтому классификация временного позаимствования имеет несколько уровней или линий дифференциации. Базовым критерием такого деления выступает, конечно, объект посягательства. В основания последующих делений заложены различные объективные и субъективные признаки составов преступлений, обладающих признаками позаимствования (способ, предмет, субъект, цель и т.д.).

 Анализ законодательных и доктринальных положений временного позаимствования позволяет классифицировать его следующим образом.

 1. С учетом того, что временное позаимствование как правовое явление регламентируется различными отраслями права, в практическом плане важно разграничивать его по сфере правового регулирования (отраслевой принадлежности):

 - уголовно наказуемое позаимствование (угон, самоуправство, незаконное получение кредита и др.);

 - позаимствование, разрешаемое в порядке гражданско-правового судопроизводства (неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров займа, залога, аренды и др.);

 - позаимствование, имеющее характер административного проступка (самовольное занятие земельного участка, противоправное использование недвижимости, не связанное с ее завладением).

 2. Принимая во внимание нередкие случаи совершения временного позаимствования чужого имущества в целях провокации потерпевшего или подготовки к совершению виновным новых преступлений, уголовно-правовое значение приобретает оценка таких приготовительных действий не только с позиций стадий неоконченного преступления, но и с позиций норм о совокупности преступлений. Следовательно, по степени криминальной автономности (самостоятельности) целесообразно выделять следующие:

 - позаимствование, являющееся самостоятельным преступлением;

 - позаимствование, выступающее в качестве способа подготовки или совершения другого преступления (например, угон автомобиля для совершения кражи или наезда с целью убийства).

 3. Учитывая тот факт, что признаками временного позаимствования обладают не только сугубо имущественные посягательства, но и целый ряд уголовных деяний, причиняющих ущерб иным общественным отношениям, по объекту следует различать позаимствование:

 - посягающее на собственность и экономическую деятельность (ст. 166, 176);

 - посягающее на общественную безопасность и порядок управления (ст. 211, 330);

 - посягающее на интересы службы (ст. 201, 202, 285, 286);

 - посягающее на конституционные права и свободы граждан (ст. 139, 145.1) *(127).

 4. С позиций действующего законодательства позаимствование дифференцируется в зависимости от предмета посягательства и может совершаться:

 - в отношении источников повышенной опасности (ст. 166, 211);

 - в отношении недвижимого имущества (ст. 139, 330);

 - в отношении средств кредитования (ст. 176);

 - в отношении иного движимого имущества (ст. 285, 201).

 5. На основании ст. 15 УК РФ, значение которой в уголовном праве трудно переоценить, в зависимости от характера и степени общественной опасности временное позаимствование может относиться:

 - к преступлениям небольшой тяжести (ч. 1 и 2 ст. 139, ч. 1 ст. 330);

 - к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 139, ч. 1 ст. 166, ст. 176, ч. 1 ст. 285 и ч. 2 ст. 330);

 - к тяжким преступлениям (ч. 2 и 3 ст. 166, ч.1 ст. 211, ч. 2 и 3 ст. 285);

 - к особо тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 166, ч. 2 и 3 ст. 211).

 6. В зависимости от способа завладения имуществом временное позаимствование может быть:

 - тайным или открытым;

 - совершенным путем обмана или злоупотребления доверием;

 - совершенным одним лицом, группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой;

 - сопряженным или не сопряженным с насилием или угрозой его применения.

 7. С учетом характера и степени общественной опасности различных видов временного позаимствования законодатель дифференцированно подходит к личности виновного, что необходимо помнить при квалификации соответствующих деяний. Поэтому по субъекту можно выделить следующие виды позаимствования:

 - совершенное лицом, достигшим 14 лет (ст. 166);

 - совершенное лицом, достигшим 16 лет (ст. 176);

 - совершенное специальным субъектом (ст. 201, 202, 285, 286).

 8. При формулировании запретов на временное позаимствование законодателем используются различные варианты юридических конструкций. С учетом этого обстоятельства, по структуре состава временное позаимствование подразделяется следующим образом:

 - сконструированное по типу формальных составов (ст. 139, ч. 1 и 2 ст. 166, ч. 1 и 2 ст. 211);

 - сконструированное по типу материальных составов (ч. 3 ст. 166, ст. 176, 285);

 - сконструированное по типу формально-материальных (ч. 3 ст. 211 УК).

 9. Причиненный ущерб учитывается либо законодателем при определении размера санкций, либо судом при назначении наказания. В этой связи в зависимости от размера причиненного ущерба позаимствование бывает:

 - с причинением особо крупного ущерба (ч. 3 ст. 166);

 - с причинением крупного ущерба (ст. 176);

 - с причинением существенного вреда (ч. 1 ст. 330);

 - без причинения реального имущественного ущерба и сопровождающееся желанием виновного восстановить амортизационные затраты (разновидность деятельного раскаяния).

 10. Преступные последствия традиционно в уголовном праве рассматриваются либо в качестве квалифицирующих, либо в качестве криминообразующих признаков. Поэтому в зависимости от роли последствий в юридических конструкциях рассматриваемых нами норм позаимствование можно подразделить следующим образом:

 - составы, в которых последствия напрямую, т.е. непосредственно, участвуют в криминализации деяния (ст. 176, 330);

 - составы, в которых последствия напрямую не участвуют в первичной криминализации, но влияют на пенализацию (дифференциацию), т.е. являются квалифицирующими признаками (ч. 3 ст. 166, ч. 3 ст. 211).

 11. По причине того, что временное позаимствование совершается не всегда из низменных побуждений, что, безусловно, имеет значение при решении вопросов о привлечении к уголовной ответственности и размере наказания, по степени неправомерности его можно подразделить так:

 - преступное (прямо предусмотренное перечисленными статьями УК);

 - совершенное при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (в условиях форс-мажорных обстоятельств - необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление, физического или психического принуждения, обоснованного риска).

 В теоретическом плане хотелось бы выделить еще ряд существенных, на наш взгляд, оснований.

 12. Статьи УК, предусматривающие ответственность за временное позаимствование, весьма специфичны за счет криминообразующих признаков. Это делает невозможным выделение среди них нормы общего содержания, что, безусловно, ставит под удар имущественные отношения. Наличие такой общей нормы (причем именно в рамках главы 21 УК РФ) на фоне сохранения ответственности по специальным составам сделало бы отношения собственности более защищенными. Тогда временное позаимствование можно было бы классифицировать по правилам конкуренции следующим образом:

 - норма, обладающая общими признаками временного позаимствования;

 - специальные нормы.

 13. Длительность нахождения позаимствованного имущества в неправомерном обладании виновного позволяет судить о направленности умысла субъекта и может учитываться судом при определении вида и размера наказания, в связи с чем по времени пользования (или удержания) позаимствованного имущества следует разграничивать:

 - недолговременное позаимствование;

 - продолжительное позаимствование.

 Классификация позаимствования позволяет выделить его основные концептуальные признаки.

 Уголовная противоправность. Вопрос о криминализации временного позаимствования возник после того как с принятием Уголовного кодекса 1996 г. в него не вошли нормы об ответственности за неправомерное завладение чужим имуществом (ст. 148.1, 148.2 УК РСФСР). Вместе с тем одной из приоритетных задач вновь принятого закона (ч. 1 ст. 2 УК РФ) стала охрана собственности. При этом по важности названная задача сегодня занимает второе место после охраны личности в системе преступных посягательств. "Рассуди, читатель, - пишет А.И. Бойко, - уголовный закон какой эпохи и какого государства, формально пропагандирующего частную собственность и личный эгоизм, больше заботится о собственности как основе рыночного уклада экономики?" *(128). Вместе с тем из УК все же исключено неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом при отсутствии признаков хищения и неоправданно ограничен предмет при позаимствовании движимого имущества. Считаем, что обозначенные пробелы в законе не могут быть оправданы либеральностью уголовной репрессии, потому как подобного рода гуманные проявления порождают безнаказанность и вседозволенность, что в конечном счете подрывает нормальное развитие экономических отношений. Более того, исключение общей нормы о временном позаимствовании из числа уголовных запретов явно противоречит общепризнанной системе принципов некриминализации, разработанной профессором Роттердамского университета Хульсманом *(129). Мы уверены в необходимости обязательного установления уголовной ответственности за неправомерное временное завладение без цели хищения имуществом, которое может быть похищено, в соответствии со статьями главы 21 УК РФ. Отсутствие общей нормы, устанавливающей уголовную ответственность за временное позаимствование, выглядит по меньшей мере негуманным и несправедливым по отношению к потерпевшим от этого явно преступного деяния.

 Самостоятельность. В силу очевидной схожести позаимствования с воровством некоторые ученые предлагают свести ответственность за него к одной из форм хищения *(130). Однако они забывают, что при хищении ущерб собственнику или иному владельцу имущества причиняется с корыстной целью, а при позаимствовании такая цель, как правило, не ставится. По этой причине возникают различия в конструкции объективной стороны. Более того, объединение этих деяний одной нормой вступает в противоречие с принципами вины и справедливости, так как по общему правилу лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (ст. 5 УК), и наказание должно соответствовать характеру, степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК).

 Причинение ущерба отношениям собственности. Нами уже неоднократно отмечалось, что временное позаимствование - многообъектное преступление. Но суть его общественной опасности заключается прежде всего в ущемлении интересов собственника и иного законного владельца. Рассмотрение в качестве основного непосредственного объекта временного позаимствования иной сферы общественных отношений в корне неверно отражало бы характер общественной опасности данного преступления *(131). Ведь, как отмечают многие специалисты, в случае, например, угона автотранспорта неправомерное завладение направлено во-первых против отношений собственности и лишь во-вторых, но не обязательным образом, против безопасности на транспорте *(132).

 Самовольность. Данный признак означает такое завладение имуществом, которое не принадлежит лицу на праве частной собственности и не находится в его правомерном владении, не закреплено за ним по службе, и он не имеет права им распоряжаться *(133). Самовольно, считает Г.Н. Борзенков, значит, без каких-либо полномочий со стороны надлежащих органов и лиц *(134). Добавим, что и без правомочий, предусмотренных законом. Весьма существенным в данном случае является волевой момент. По мнению А. Саруханяна, субъект отдает отчет своим действиям и руководит ими в соответствии со своей, а не с чужой волей. В противном случае встает вопрос об освобождении лица от уголовной ответственности (например, в связи с тем, что лицо действовало под воздействием физического или психического принуждения или же было невменяемым) *(135). Выделение данного признака скорее условно, чем принципиально. Значение его в том, чтобы акцентировать внимание на негативности (дерзости) поступка.

 Временный характер завладения чужим имуществом предполагает намерение виновного в дальнейшем вернуть его или погасить задолженность. "Суть "временного позаимствования", - подчеркивает А.И. Бойцов, - заключается в том, что имущество берется как бы на время, причем имеется в виду, что на незначительное или строго определенное, скажем на время кредитования" *(136). Действительно, при краткосрочном использовании, к примеру, угнанной машины, особых затруднений в квалификации этого деяния не возникает. Сложнее решается вопрос в случаях, когда угон длится несколько недель. По данным отдельных исследований *(137), каждое десятое неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения сопровождается продолжительным (от недели до месяца и более) нахождением транспортного средства в распоряжении преступника. В такой ситуации действительно довольно сложно установить, какую цель преследовал виновный, завладевая автотранспортным средством, так как зачастую он отрицает, что преследовал корыстную цель. Поэтому ряд ученых предлагают установить конкретный временной промежуток, по истечении которого временное позаимствование безоговорочно должно признаваться хищением *(138).

 Отсутствие умысла на обращение чужого имущества в пользу виновного или третьих лиц. Именно этот признак во многом не позволяет признавать временное позаимствование хищением. На его основании мы отграничиваем хищение транспортных средств от их угона, хищение товаров и денежных средств от незаконного получения их в кредит. Указанный признак временного позаимствования не только является обязательным, но и тесно связан с предыдущим, так как умысел на безвозмездное изъятие чужого имущества отсутствует в силу того, что субъект имел в виду лишь временно попользоваться чужим имуществом и вернуть его в натуре или погасить долг.

 Таким образом, с учетом отмеченных признаков под временным позаимствованием следует понимать самостоятельное уголовно противоправное деяние, посягающее на общественные отношения собственности и выражающееся в самовольном временном завладении чужим имуществом без цели обращения этого имущества в пользу виновного или третьих лиц.

 В поддержку такого определения высказались 66,1% опрошенных нами практических работников и ученых-юристов.

 * * *

 Подведем первые итоги. Вопрос о содержании и понятии временного позаимствования - один из сложных и малоизученных вопросов теории уголовного права. Рассматривая различные взгляды отечественных и зарубежных ученых на эту проблему, мы видим, что, в сущности, не установлены определенные критерии, которые бы лежали в основе понятия временного позаимствования. Нет единого мнения относительно роли запретов на позаимствование чужого имущества в регулировании уголовно-правовых отношений. В свою очередь, недостаточная теоретическая разработка этих и других вопросов объясняет, почему в трудах ученых встречаются сложности в правовой оценке такого поведения. Более того, не имея отчетливого представления о временном позаимствовании, некоторые ученые сводят его значение на нет, даже не подозревая о той роли, которую оно может и должно играть в регулировании прежде всего отношений собственности.

 Проблема неправомерного временного завладения чужим имуществом без цели хищения имеет глубокие корни. Как правовое явление, временное позаимствование впервые юридически оформилось с возникновением Законов XII таблиц в период античного Рима. В отечественном праве об уголовной ответственности за временное позаимствование впервые упоминается в Русской правде. По степени общественной опасности данное деяние относилось к достаточно тяжким преступлениям, так как ответственность за его совершение была связана не только с материальными санкциями, но и с телесными наказаниями, а также лишением свободы. Наказание за неправомерное позаимствование по российскому праву всегда было сродни ответственности за совершение кражи (татьбы, воровства), грабежа, разбоя, истребления имущества, что характеризует его прежде всего как преступление против собственности.

 Уголовная ответственность за временное позаимствование предусмотрена практически в любой системе зарубежного законодательства. Нормы, составляющие его содержание, основаны на общепризнанных международных актах по защите имущественных интересов.

 Проблема ответственности за позаимствование решается в зарубежном законодательстве по-разному. Особый подход ставится в зависимость от типа правовой системы, господствующей в государстве, и в целом обусловлен национальными особенностями и традициями уголовного права этих стран. Так, в странах с англосаксонской системой права объективные признаки состава преступления не имеют четкого содержания и недостаточно очерчены. В государствах с континентальным типом права эти признаки, напротив, более содержательны. Традиционно подробное закрепление их в тексте закона ограничивает усмотрение правоприменителя в процессе индивидуализации уголовной ответственности. Предмет временного позаимствования в законодательстве зарубежных стран намного шире российского аналога и включает в себя все многообразие как движимого, так и недвижимого имущества.

 В своем большинстве нормы, предусматривающие уголовную ответственность за временное позаимствование, практически всегда причиняют вред общественным отношениям собственности, хотя нередко под угрозу ставятся и иные интересы - жизнь, здоровье, экономика, общественный порядок, общественная безопасность, порядок управления.

 Учитывая такую разнородность уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за временное позаимствование, его можно классифицировать по отраслевой принадлежности, степени криминальной автономности, объекту и предмету посягательства, характеру и степени общественной опасности, способу завладения имуществом, субъекту, конструкции состава, степени неправомерности, правилам конкуренции норм, времени завладения, в зависимости от ущерба.

 Ключевые моменты, лежащие в основе временного позаимствования, позволили сформулировать его общее определение. Под временным позаимствованием следует понимать самостоятельное уголовно противоправное деяние, посягающее на общественные отношения собственности и выражающееся в самовольном временном завладении чужим имуществом без цели обращения этого имущества в пользу виновного или третьих лиц.

 В современном уголовном законодательстве признаками временного позаимствования непосредственно обладают два состава - неправомерное временное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166) и угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211). Вместе с тем уголовная ответственность за позаимствование может наступать еще по целому ряду норм, а именно за самоуправство (ст. 330), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139), незаконное получение кредита (ст. 176), в соответствии с нормами о злоупотреблении полномочиями (должностными полномочиями) и превышении должностных полномочий (ст. 145.1, 201, 202, 285, 286). Эти нормы четко не оговаривают те или иные признаки позаимствования, но и не исключают их.

 Основными вопросами, требующими научного осмысления и правотворческой ревизии, являются преодоление конкуренции специальных норм о временном позаимствованиии, устранение уголовно-правовых пробелов в системе имущественных посягательств, преодоление межотраслевой коллизионности, обоснование необходимости существования в УК общей нормы, устанавливающей ответственность за временное позаимствование чужого имущества.