§ 5.

Нам остается рассмотреть еще одно - весьма существенное - полномочие административной власти, получившее в последнее время чрезвычайно широкое применение, - а именно, право предания лиц невоенного звания военному суду, по правилам исключительных положений.

В этом отношении необходимо, прежде всего, остановиться на вопросе о компетенции военных судов ratione materiae: какие, именно, преступления могут быть передаваемы военным судам для суждения их по законам военного времени?

Что касается местностей, не объявленных в исключительном положении, то здесь вопрос этот категорически решается буквой закона: министру внутренних дел, по соглашению с министром юстиции, предоставляется предавать военному суду лиц гражданского ведомства, - во 1-х, за преступления государственные и, во 2-х, за вооруженное сопротивление властям, от правительства установленным, или нападение на чинов войска и полиции и на всех, вообще, должностных лиц, при исполнение ими обязанностей службы или же вследствие исполнения сих обязанностей, коль скоро преступления эти сопровождались убийством или покушением на убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или поджогом (Пол. 14 авг., ст. 31).

Гораздо неопределеннее формулировка рассматриваемого права положением об усиленной и чрезвычайной охран.

Так, при действии положения усиленной охраны от генерал-губернаторов, а в губерниях, им неподчиненных, - от министра внутренних дел зависит передавать на рассмотрение военного суда отдельные дела о преступлениях, общими уголовными законами предусмотренными, когда они признают это необходимым в видах ограждения общественного порядка и спокойствия, для суждения их по законам военного времени (ст. 17 и 1). При чрезвычайной охране главноначальствующему предоставляется право изъятия из общей подсудности дел об известного рода преступлениях и проступках, с передачею оных к производству военного суда (ст. 26, п. 3).

Нельзя, разумеется, отрицать, что понятие «общественного порядка и спокойствия», а тем более, «известного рода преступлений» является в высокой степени широким и неопределенным.

Значить ли это, однако, что всякое преступление и всякий проступок и убийство из ревности, и кража носового платка - могут быть переданы соответственной административною властью на рассмотрение военного суда?

Разумеется, нет. В русской публицистической литературе давно уже было отмечено отношение Правительствующего Сената (по 1 департаменту) к вопросу о существе дискреционных полномочий административной власти.

Входя в обсуждение административных распоряжений, хотя бы и основанных на дискреционном полномочии, Правительствующий Сенат в многочисленных своих решениях, проводит теорию, вполне аналогичную теории французского государственного совета de Pannulation pour detournement depouvoir: административный акт, принятый в пределах дискреционных полномочий, подлежит отмене, если должностное лицо воспользовалось своими полномочиями не в тех целях, ради которых ему эти полномочия предоставлены.

Дискреционная власть и произвол - не синонимы. Дискреционная власть - не безгранична; ее границы определяются предметом того закона, которым дискреционные полномочия предоставляются власти.

С указанной точки зрения, казалось бы, не может подлежать сомнению, что преданию военному суду подлежат только те преступления, которые относятся к предмету Положения 14 августа, - крамольные посягательства против государственного порядка и общественного спокойствия, в какой бы они форме не выразились.

Совершенно иначе толкует рассматриваемое полномочие административная практика. Подобно изданию обязательных постановлений и административной высылке, предание военному суду выходит далеко за пределы той цели, - «искоренения крамолы» - ради которой было издано Положение 14 августа. На практике всякое преступление, лишенное какого бы то ни было политического значения, если только почему либо - например, по своей жестокости, или по общественному положению пострадавших лиц - оно обратило на себя внимание генерал-губернатора или министра внутренних дел, может быть передано и, в действительности, нередко передается на рассмотрение военных судов. Совершено какое-нибудь из ряду вон выходящее преступление. Генерал-губернатор решает: таких негодяев казнить мало. Затем - предание военному суду и смертная казнь, ибо другого, еще более сурового, наказания не придумать.

Но причем же тут Положение 14 августа о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия?

Параллельно с расширением на практике подсудности военным судам идет расширение сферы применения ими смертной казни.

В этом отношении необходимо обратить внимание на следующее:

Согласно ст. 17 Положения 14 августа, дела о преступлениях, предусмотренных общими уголовными законами, передаются на рассмотрение военного суда для суждения их по законам военного времени. Не подлежит сомнению, что, говоря о суждении по законам военного времени, ст. 17 Положения имеет в виду исключительно законы процессуального, а не материального права, - прежде всего, потому, что никаких материальных законов военного времени, предусматривающих общие преступные деяния, со времени издания воинск. уст. наказ., не существует. Правда, за некоторые - весьма немногие - преступные деяния в военное время полагаются повышенные наказания; но, если бы ст. 17 Положения имела в виду, именно, эти повышенные наказания, то, разумеется, мы нашли бы в ней прямое на то указание: «для суждения их с применением наказаний, положенных для военного времени». Такого указания, обычного в других аналогичных законах, в ст. 17-ой мы не находим.

Процессуальный характер «законов военного времени» статьи 17-ой Положения неопровержимо доказывается также сопоставлением ст. 17-ой со ст. 31-ой Положения. В ст. 31-ой «законы военного времени» не могут, разумеется, иметь какого либо иного, кроме процессуального значения; ибо здесь особо указывается об определении виновным наказания, установленного ст. 279 воинск. уст. наказ. Почему же, в таком случае, совершенно тождественное указание ст. 17-ой о суждении виновных по законам военного времени должно иметь в виду не только процессуальные, но и материальные законы?

Наконец, понимая «законы военного времени» статьи 17-ой, как материальные законы, мы лишаем, тем самым, решительно всякого смысла значительную часть следующей 18-ой ст. Положения. В самом деле, согласно ст. 18-ой, рассмотрение и решение дел, переданных, в порядке ст. 17-ой, военному суду, производится согласно правилам, установленным в разделе IV Военно-судебного устава, но с тем, чтобы лицам, виновным в вооруженном сопротивлении властям или нападении на чинов войска и полиции и на всех, вообще, должностных лиц... коль скоро преступления эти сопровождались убийством... или поджогом, определялось наказание, предусмотренное в ст. 279-ой воинск. уст. наказ.

Если, действительно, «суждение по законам военного времени», о котором говорить ст. 17-ая Полож., тождественно, по смыслу, назначению наказаний, установленных для военного времени, то, очевидно, уже по ст. 17-ой Полож. за убийство и поджог полагается наказание, предусмотренное в ст. 279 воинск. уст. наказ. К чему же, в таком случае, особое упоминание об убийстве и поджоге в ст. 18-ой Полож. - и при том упоминание в такой форме («но с тем, чтобы»), которою ст. 18-ая отчетливо и резко противополагается ст. 17-ой Положения?.

Необходимо заметить, что до 1887 г. Главный военный суд, в своих решениях, проводит толкование ст. 17-ой Полож., указанное в тексте.

Но в 1887 г., в руководящем своем решении по делу Чигиринских и Гайдаренковой (№ 117), суд находит, что «к виновным, преданным суду на основании § 17 Полож. 14 авг., должны применяться законы о наказании, установленные для военного времени, если преступление, совершенное ими, является общим военнослужащим с лицами гражданского ведомства». С этого времени ст. 279 воинск. уст. наказ., врываясь в ст. 18-ую Полож. 14 авг., получает чрезвычайно широкое применение. Из крайней меры политического возмездия смертная казнь превращается в наказание, налагаемое, хотя и в исключительном порядке, но за общее преступление. Вопреки основным началам русского уголовная права, убийство, изнасилование, разбой, поджог, - даже грабеж, хотя бы и без насилия, караемый, в общем порядке, только исправительными наказаниями, - все эти преступления, и в том случае, когда они никакого политического характера не имеют, в порядке военной юстиции караются не иначе, как смертною казнью.

Для того, чтобы понять и оценить огромное значение охарактеризованного выше расширения сферы применения смертной казни, необходимо принять во внимание, что, согласно необнародованному Высочайшему повелению 11 авг. 1887 г. по делам, передаваемым на рассмотрение военного суда в порядке ст. 17 Полож. 14 августа, суд не имеет права смягчать наказание в самом приговоре. Ему лишь предоставлено право составить особое определение о смягчающих обстоятельствах и ходатайствовать о смягчении участи подсудимых пред конфирмирующей властью. Таким образом, оказывается, что власть, предающая военному суду и, по крайней мере, в большинстве случаев, конфирмирующая приговор, самым фактом предания обвиняемых военному суду предрешает их участь. Их жизнь - не в руках суда, а в руках административной власти.

IV. Выводы.

Ближайшее ознакомление с действующим в России исключительным законодательством не может не привести нас к выводам, диаметрально противоположным господствующей, официальной теории исключительно положения.

Ошибается или умышленно искажает истину тот, кто утверждает, что исключительное положение в России является проходящею мерой, вызываемой необходимостью обороны государства от чрезвычайных опасностей, угрожающих его существованию.

В той или иной форме, исключительное положение существует повсеместно; оно является постоянным режимом. В эпоху действительных потрясений государственной и общественной жизни, исключительное положение вводится для того, чтобы отстоять от враждебного натиска существующий порядок. Но - опасность проходит; спадает общественная волна; реакция одерживает решительную победу. Исключительное положение остается, по прежнему, в силе; оно остается для того, чтобы предупредить повторение потрясений, чтобы обеспечить продолжительность тишины. Когда порядок нарушен, исключительное положение существует потому, что порядок нарушен. Когда опасность прошла, оно существует для того, чтобы опасность не наступила.

Но, в таком случае, когда и при каких условиях не действует исключительное положение? Для кого и для чего сочиняются общие законы? Для каких необыкновенных людей устанавливаются гарантии гражданской свободы?

И, с другой стороны, ошибается или умышленно искажает истину тот, кто утверждает, что исключительное положение существует исключительно для борьбы с «крамолой», что тот произвол, которым оно вооружает администрацию, направлен единственно против врагов существующего, государственного или общественного, порядка, что мирному обывателю под охраной охраны обеспечена неприкосновенность.

Факты доказывают иное. При усиленной охране, в порядке административной расправы, налагаются огромные штрафы за нарушение санитарных правил. Аресты в порядке охраны производятся - «впредь до выяснения причин ареста»; и нет такого обывателя, который не мог быв любую ночь подвергнуться обыску и аресту за подозрительность его образа мыслей, за «дурное» знакомство, за неосторожное слово, за доверчиво отправленное по почте письмо. Административной высылке подлежат не только политически-неблагонадежные, но и просто «порочные» люди. Военному суду предаются и, следовательно, лишаются судебных гарантий не только политические преступники, но и всякие преступники, вообще. И, наконец, та власть, которая создается исключительным положением - безответственная власть, облеченная неограниченными полномочиями - является властью над всеми обывателями, влияющей на все проявления, обыденной и нормальной, обывательской жизни.

Достаточно поверхностного знакомства с исключительным законодательством, действующим в России, чтобы убедиться в том, что ходячее оправдание исключительных положений - «когда дом горит, бьют стекла» - не соответствует условиям русской действительности. Дом не горит, его обыватели мирно спят, а стекла все-таки бьют.

Исключительное положение - то положение, которое Бентам так удачно называет страшным пожертвованием безопасностью безопасности («formidable sacrifice of security to security») - является нормальным режимом управления в России. Мы не в состоянии себе представить губернатора, который не мог бы нас, по своему усмотрению, без суда, в порядке суммарной расправы, на основании непроверенных данных, арестовать, выслать, разорить непосильным штрафом. Закон для нас - отвлеченное понятие, красивое слово. Мы чувствуем над собою силу, которая может нас уничтожить, - и мы повинуемся ей не «за совесть», а «за страх».

Исключительное положение - та атмосфера, отравленная испарениями гниющих болот, которою мы постоянно дышим. Смешно удивляться тому, что мы больны; надо удивляться тому, что мы живем.