§ 2.

Начнем с обязательных постановлений, издаваемых в порядке охраны.

Как уже указано выше, ст. 15-ая Положения 14 августа предоставляет генерал-губернаторам, губернаторам и градоначальникам право издания обязательных постановлений по предметам, относящимся к предупрежден нарушений общественного порядка и государственной безопасности, как например, относительно обязанности владельцев недвижимых имуществ по внутреннему наблюдению в границах их владения, относительно способов сего наблюдения, порядка определения и смещения лиц, на которых будут возложены владельцами упомянутые обязанности и т. п.

За неисполнение означенных обязательных постановлений виновные могут быть подвергаемы, в административном порядке, взысканиям, не превышающим при усиленной охране - трех месяцев ареста и 500 рублей штрафа, а при чрезвычайной - трех месяцев­ заключения в тюрьме или крепости, или трехмесячного ареста и 3000 рублей штрафа, (ст. 15; ст. 25, п. 6).

Означенные взыскания налагаются генерал-губернатором, а в местности, ему не подчиненной, губернатором или градоначальником, причем генерал-губернатор может уполномочить на наложение взысканий начальников губерний, градоначальников и обер-полицеймейстеров (ст. 16).

По своей юридической природе, обязательные постановления, издаваемые в порядке охраны, относятся к категории правовых указов (Rechts Verordnungen), - и, в частности, к тому их виду который носит техническое название полицейских карательных указов (Polizeistrafverordnungen). Поэтому, они характеризуются следующими моментами.

1) Как всякий полицейский карательный указ, обязательное постановление, издаваемое в порядке охраны, основано на делегации законодательной власти. По общему правилу, никто не может быть судим и наказан иначе, как за преступные деяния, предусмотренные действовавшими во время их совершения уголовными законами; и только, по делегации законодателя, запретность, под страхом наказания, того или иного деяния может быть устанавливаема правительственной (а не законодательной) властью. Делегированное администрации право на издание карательных указов ограничено законом, делегирующим это право: карательный указ не может и не должен выходить из пределов делегирующего закона.

2) Как акты подзаконной правительственной власти, обязательные постановления, издаваемые в порядке охраны, не должны противоречить закону; в частности, они не должны противоречить ни диспозиции, ни санкции карательного закона; если за определенное деяние, законом положено определенное повешение, это наказание не может быть изменено обязательным постановлением издаваемым в порядке охраны. Само собою разумеется, что в тех случаях, когда запретительная норма закона лишена карательной санкции, эта санкция может быть установлена карательным указом.

3) В пределах закона, обязательное постановление, издаваемое в порядке охраны, по своему материальному содержанию, ничем не отличается от закона. Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire (Модестин); та же самая «virtus» характеризует карательный указ. Из этого общего правила допустимы лишь те исключения, которые находят себе основание в действующем законодательстве.

Обратимся теперь к рассмотрению вопроса, в какой мере существующая практика применения указного права администрации в порядке охраны соответствует основным началам, установленным выше. Для этого остановимся, прежде всего, на выяснении объема делегированного администрации Положением 14 августа указного права.

Согласно ст. ст. 421 - 428 Общ. учр. губ. (т. II ч. l Св. Зак., изд. 1892 г.) губернаторам предоставлено (делегировано) общее право издавать, в пределах их ведомства, постановления, в видах правильного и успешного исполнения, сообразно с местными условиями, узаконений об общественном благочинии, безопасности и порядке. Карательная санкция постановлений, издаваемых, таким образом, губернаторами, установлена в ст. 29 уст. о наказ.; наказание за их неисполнение налагается в судебном, а не административном порядке.

В отличие от общей делегации статей 421 - 428 Общ. учр. губ., делегация указного права Положением 14 августа имеет специальный характер. Как уже указано выше, ст. 15-я Положения предоставляет начальникам губерний право издания обязательных постановлений по предметам, относящимся к предупреждению нарушений государственного порядка и общественной безопасности.

На языке нашего действующего права понятие: «нарушение общественного порядка и государственной безопасности» является техническим термином для обозначения «крамольных посягательств» на существующей государственный и общественный строй. Само собою разумеется, что обязательные постановления, издаваемые в порядке охраны, «по предметам, относящимся к предупреждению нарушений общественного порядка и государственной безопасности», не могут иметь своей целью предупреждение каких бы то ни было иных преступлений, кроме преступлений политического характера.

С этой точки зрения, всецело признаваемой и министерством внутренних дел, издание, в порядке охраны, обязательных постановлений, не имеющих никакого отношения к, так называемой, борьбе с крамолой представляется деянием, явно и безусловно неправомерным.

Не так, однако, с изданием Положения 14-го августа, на существо своих полномочий взглянула местная административная власть. Почувствовав себя в роли законодателя, она попыталась путем обязательных постановлений, издаваемых в порядке усиленной охраны, регламентировать многообразнейшие явления местной общественной жизни, хотя бы и никакого отношения к «крамоле» по имеющие. Без преувеличения можно сказать, что нет такого вопроса полиции безопасности или даже полиции благосостояния, который не был бы тем или иным администратором сделан предметом издаваемых им в порядке охраны обязательных постановлений.

Необходимо признать, что против подобного понимания начальниками губерний своих исключительных полномочий министерство внутренних дел постоянно и настойчиво протестовало. Многочисленные обязательные постановления, изданные в порядке охраны, хотя и не имеющие к ней никакого отношения - вроде постановлений о порядке найма рабочих и о правилах по санитарной частя, о езде на велосипедах и полотерном промысле, о фотографах-любителях и сквернословии на улицах и в общественных местах - подверглись отмене или изменению согласно указаниям министерства внутренних дел.

Тем не менее, и те обязательные постановления, которые не вызывали никакого протеста со стороны министерства, сплошь и рядом далеко выходили за пределы, установленные Положением 1881 г.

Впервые вопрос о пределах власти начальников губерний по изданию ими обязательных постановлений в порядке охраны, ставится принципиально и в общей форме в Комитете Министров в 1880 г.

Ближайшим поводом к постановке этого вопроса является конфликт между министерством внутренних дел, с одной стороны, и Одесским временным генерал-губернатором, с другой. Дело заключается в том, что в порядке усиленной охраны генерал-губернатором Роопом издается обязательное постановление, совершенно реорганизующее постановку врачебного дела в Одесской городской больнице. В порядке охраны генерал-губернатором вводится, взамен действующего по закону, новый лечебный устав, коим на городское самоуправление налагаются, непредусмотренные никаким законом, обязанности, - между прочим, и финансового характера. Принимая во внимание, что «при издании в 1881 г. Положения о государственной охране отнюдь не имелось в виду разрешать представителям административной власти, хотя бы и облеченным чрезвычайными полномочиями, вводить, взамен упраздняемых ими законов, уставы и положения, не отвечающие непосредственно задаче пресечения крамольных посягательств, - министерство внутренних дел сочло необходимым войти со всеподданнейшим докладом об отмене обязательного постановления ген.губ. Роопа.

По Высочайшему повелению, обязательное постановление Одесского генерал-губернатора оставлено было до времени в силе, но вместе с тем, министру внутренних дел поручено было войти в Комитет Министров с представлением о преподании начальникам губерний общих руководящих указаний относительно пределов их нрав по изданию обязательных постановлений.

Во исполнение означенного повеления, Комитет Министров Высоч. утвержд. положением 11 го марта 1889 г., разъяснил, что издаваемые начальниками губерний, в порядке охраны, обязательные постановления могут, на точном основании п. а ст. 15 Положения 14 августа, касаться исключительно только предметов, относящихся к предупрежден и пресечению нарушения общественного порядка и государственной безопасности.

Казалось бы, что аутентическим толкованием законодателя вопрос о пределах власти администрации по изданию обязательных постановлений окончательно исчерпан; в действительности, однако, основное начало, выраженное в означенном толковании, последовательного осуществления не получило. Прежде всего, существенное изъятие из этого правила допущено в отношении к Петербургу.

Немедленно за изданием Высоч. утв. полож. Комитета Министров 11-го марта 1889 г., С. Петербургский градоначальник сообщил министерству, что, по пересмотре действующих в столице обязательных постановлений, он пришел к заключению о необходимости полного их сохранения и на будущее время, хотя в их числе оказались и такие, которые не могут быть признаны относящимися непосредственно к делу государственной охраны, - как например, постановления о порядке найма рабочих для строительных и земляных работ и по санитарной части.

Чрезвычайно настойчивое в отношении Одесского временного генерал-губернатора, министерство внутренних дел оказалось необыкновенно уступчивым в отношении С. Петербургского градоначальника. По всеподданнейшему докладу министра, необнародованным Высочайшим повелением 20 июля того же 1889 года Петербургскому градоначальнику предоставлено было преподать в приказе по полиции необходимые указания о соблюдении и впредь всех обязательных постановлений, изданных им на основании ст. 15 Положения 14 августа и, в том числе, постановлений по санитарной части.

Таким образом, в применении к столице, закон аннулируется приказом по полиции петербургского градоначальника, основанным на необнародованном повелении Верховной власти.

На основании Высоч. повеления 20 июля 1889 г., в состав обязательного постановления, изданного в порядке охраны С.Петербургским градоначальником, до настоящего времени входят особой главой (гл. VIII) постановления по санитарной части. Еще в 1890 г. на такое включение санитарных правил в обязательное постановление градоначальника Петербургская городская дума приносить жалобу в Правительствующий Сенат. Первый Департамент Сената, ссылаясь на повеление 20 июля 1889 г., оставляет жалобу без последствий. Первое Общее Собрате Сената в 1902 г., принимая во внимание временный характер повеления 20 июля, не возобновленного с возобновлением срока действия в столице положения об охране, признает жалобу думы подлежащей обсуждению по существу и потому возвращает ее в 1-ый Департамент для рассмотрения. Решения по этому делу 1-го Департамента до настоящего времени не последовало.

Что касается Москвы, то здесь, как уже указано выше, право издания обязательных постановлений, в порядке охраны, по предметам к охране не относящимся, предоставляется местной административной власти сепаратным законодательством. На этом основании в Москве в состав обязательного постановления, изданного градоначальником в порядке охраны, включены обязательные постановления московской думы по санитарной части, об устройстве хлебопекарных и колбасных заведений и т. п.

Обратимся к рассмотрению другого, не менее существенного вопроса, возникшего на практике при применении ст. 15 Полож. 14 августа; заключается он в следующем: каково отношение между обязательными постановлениями, издаваемыми в порядке охраны, и действующими законами; другими словами, может ли обязательное постановление изменить или отменить действующий закон?

Вышеприведенный более общий вопрос, в свою очередь, распадается на следующие два конкретных вопроса:

во 1-х, возможно ли включение в состав обязательных постановлений предметов, предусмотренных действующими уже карательными законами? Само собою понятно, что в случае утвердительного ответа, определенные деяния могли бы оказаться обложенными наказанием, превышающим норму, установленную законом;

во 2-х, возможно ли путем обязательных постановлений, издаваемых в порядке охраны, налагать на население денежные или натуральный повинности, не предусмотренные законом?

Что касается первого вопроса, то решение его не представляет никаких затруднений.

Вряд ли необходимо доказывать, что полицейские карательные указы, как всякие, вообще, акты правительственной власти, имеют подзаконный характер. Разумеется, правительственная власть может быть уполномочена законом на издание исключительных указов, имеющих силу закона, - т. е. приостанавливающих действие или изменяющих содержание действующих законов. Но для этого требуется специальное полномочие законодателя.

С таким полномочием мы и встречаемся в положении чрезвычайной охраны. Положение это - наряду с правом издавать обязательные постановления по предметам, относящимся к предупреждению нарушения общественного порядка и государственной безопасности - предоставляет главноначальствующему отличное от этого права, особое право изъятия из общей подсудности дел об известного рода преступлениях и проступках, с подчинением их административному разрешению, в пределах карательной власти, предоставленной ему по изданию обязательных постановлений (ст. 26, п. 3).

Само собою разумеется, что специальное упоминание в законе о последнем полномочии не имело бы никакого смысла, если бы оно уже заключалось в праве, предоставленном генералам губернаторам, по изданию обязательных постановлений. А так как подобное полномочие не предоставлено административной власти положением усиленной охраны, то очевидно, что при этом положении обращение к административному разбирательству дел о преступлениях и проступках, предусмотренных уголовными законами, путем включения их в состав обязательных постановлений, представляется вполне и безусловно недопустимым.

Вышеуказанное мнение находит себе полное подтверждение в постоянной практике министерства внутренних дел. Можно указать множество обязательных постановлений, изданных в порядке охраны и отмененных министерством только потому, что ими налагаются обязанности или воспрещаются деяния, уже предусмотренные карательным законом.

Гораздо сложнее второй вопрос.

Не подлежит никакому сомнению, что обязательный постановления, издаваемые в порядке охраны, по специальной делегации законодателя - как и всякое обязательное постановление, издаваемое в восполнение (а не в отмену) закона - могут воспрещать деяния, не воспрещенные законом, и налагать обязанности, законом не установленные.

Вопрос, следовательно, заключается лишь в том, могут ли обязанности, налагаемые на граждан в порядке усиленной охраны, иметь характер новых налогов, устанавливаемых в административном порядке?

Принимая во внимание, что, согласно основному началу нашего законодательства, никакие налоги и повинности не могут быть устанавливаемы иначе, как в законодательном порядке, необходимо признать, что поставленный выше вопрос подлежит разрешению в отрицательном смысле. Такое мнение подтверждается - по крайней мере, в большинстве случаев - установившейся практикой министерства внутренних дел. Можно указать не мало обязательных постановлений, изданных в порядке охраны и отмененных министерством именно потому, что ими устанавливается новый налог.

Тем не менее, и в этом вопросе практика министерства не отличается постоянством. И в настоящее время действует не мало обязательных постановлений, коими на граждан налагаются обязанности, имеющие, в большей или меньшей степени, налоговой характер. Для примера сошлемся на обязательное постановление, изданное в порядке охраны Петербургским градоначальником.

Несмотря на то, что ст. 15-ая Положения 14 августа предоставляет градоначальнику право издавать обязательные постановления, относящиеся, между прочим, к обязанностям домовладельцев лишь по «внутреннему наблюдению в границах их владений», глава III обязательного постановления, изданного градоначальником в порядке ст. 15-ой Полож. 14 августа, возлагает на домовладельцев караульную повинность, обращая дворников, - т. е. лиц, состоящих по вольному найму на службе у домовладельцев, в агентов наружной полиции, отправляющих караульную службу, - напр., задерживающих на улице подозрительных лиц, замещающих городовых в случае их отлучки с поста и т. под.

Не подлежит никакому сомнению, что возложение караульной повинности на домовладельцев стоить в безусловном противоречии со ст. 9 Город. Полож., в которой категорически указано, что, сверх сборов, установленных подлежащими земскими, городскими и сословными учреждениями, никакие подати, тягости и службы не могут быть налагаемы на городских обывателей иначе, как в законодательном порядке. И тем не менее, министерство внутренних дел не нашло возможным явно незаконное постановление Петербургского градоначальника до настоящего времени отменить.

Как указано выше, еще в 1890 г. петербургская городская дума обжаловала обязательное постановление градоначальника, изданное в порядке охраны, в Правительствующий Сенат. В своей жалобе городская дума ходатайствовала о признании Сенатом неправильности как включения в состав обязательного постановления санитарных правил, так, равным образом, и возложения означенным постановлением караульной повинности на домовладельцев Петербурга. Дело по этой жалобе по неизвестной причине до настоящего времени, - т. е. в течение 15-ти с лишним лет - не разрешено еще Пр. Сенатом.

Подведем итоги.

Несмотря на широту полномочий, предоставленных местной администрации Положением 14-го августа по изданию обязательных постановлений, местная администрация постоянно стремилась к дальнейшему сверх законному расширению этих полномочий. С одной стороны, предметом обязательных постановлений, издаваемых в порядке охраны, постоянно являлись не только мероприятия, имеющие ближайшее отношение к борьбе с крамолой, но вообще, - мероприятия, относящиеся к местному благочинию и благоустройству. С другой стороны, в борьбе с крамолой местная администрация никогда не стеснялась существующими законами, не останавливаясь даже перед установлением новых, непредусмотренных законом, повинностей и налогов.