Глава Х. Заинтересованность в совершении обществом сделки

     Этому вопросу посвящена вся глава ХI Закона, ее статьи 81 - 84. Как следует

из текста главы, в ней приводятся ограничения на совершение обществом сделок,

в которых заинтересованы лица, имеющие возможность влиять на принятие обществом

решений. В главе дается классификация заинтересованных лиц, их обязанность

информировать общество о своей заинтересованности в сделке, порядок ее совершения.

     Согласно статье 81, лицами, заинтересованными в совершении обществом

сделки, могут быть:

     - член совета директоров (наблюдательного совета) общества;

     - лицо, занимающее должность в иных органах управления общества;

     - акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом

(лицами) 20% голосующих акций общества или более.

     Они становятся лицами, заинтересованными в сделке, если они, их супруги,

родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилированные лица:

     - являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя

или посредника;

     - владеют 20% голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося

стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника,

или более;

     - занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося

стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.

     Как видим, в статье 81 достаточно подробно дается характеристика лиц,

которые при указанных в данной статье условиях характеризуются как лица, имеющие

личную заинтересованность в сделке, совершаемой обществом. Если и возникают

вопросы по прочтении статьи 81, то только в отношении лиц, занимающих должности

в иных органах управления общества. Что это за органы управления общества

и кто эти лица?

     В акционерном обществе, согласно Закону, функционируют три органа его

управления. Одно из них - общее собрание акционеров. Оно является высшим органом

управления общества, что уже само по себе исключает возможность отнесения

его к иным органам управления. К тому же общее собрание акционеров, созываемое

один-два раза в году, не имеет должностных лиц, постоянно закрепленных за

ним работников.

     Если же в обществе и созданы какие-либо технические органы по подготовке

и проведению собрания, то они создаются, возможно, при совете директоров (наблюдательном

совете) и состоят, как правило, из лиц, состоящих в штате общества и привлекаемых

сверх своих должностных обязанностей к обслуживанию собрания от случая к случаю.

     Поскольку члены совета директоров (наблюдательного совета) уже упомянуты

в статье 81 как лица, которые могут стать заинтересованными в совершении обществом

сделки, то, естественно, остается один орган, в отношении которого возможно

отнесение к иным, - исполнительный. В соответствии со статьей 69 Закона руководство

текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом

(директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом

(директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом

(правлением, дирекцией).

     Персональный состав этих органов - директор, генеральный директор и члены

правления - относится к лицам, которые при возникновении условий, предусмотренных

в статье 81, становятся лицами, заинтересованными в совершаемой обществом

сделке. Такой вывод можно определенно сделать, исходя из текста статьи 81.

     Однако, по существу, эти лица являются лишь верхним эшелоном руководства,

возглавляя административный аппарат общества, состоящий из его структурных

функциональных подразделений. Работник этих подразделений, каждый в зависимости

от занимаемой им должности, инициирует принятие тех или иных решений, в том

числе и по сделкам общества, участвует в их подготовке.

     Затем подготовленные административным аппаратом решения принимаются исполнительным

органом, советом директоров (наблюдательным советом) общества, общим собранием

акционеров - в зависимости от того, к чьей компетенции относится тот или иной

вопрос. При этом каждый из работников административного аппарата, исполняющий

указания своего руководства или инициирующий принятие того или иного решения,

вполне может быть лично заинтересован в совершении обществом сделки, которая

будет выгодна ему, определенной группе лиц, хотя и невыгодна или прямо убыточна

для общества.

     Учитывая это обстоятельство, можно констатировать, что положения статьи

81 Закона ограничивают возможности общества в защите его интересов от действий

недобросовестных работников. Выходом из сложившегося положения может быть

перечисление в уставе общества его подразделений, должностные лица которых

могут быть признаны заинтересованными в совершении обществом сделок по признакам,

указанным в статье 81.

     Обязанностью лиц, подпадающих под признаки, предусмотренные статьей 81,

является доведение до сведения совета директоров (наблюдательного совета)

общества, его ревизионной комиссии и аудитора информации:

     - о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно

со своим аффилированным лицом (лицами) 20% голосующих акций (долей, паев)

или более;

     - о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;

     - об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они

могут быть признаны заинтересованными лицами (ст.82).

     Обязанность предоставления такой информации не распространяется на аффилированных

лиц, супругов и родственников должностных лиц и акционеров, упомянутых в статье

81. В то же время порядок и сроки предоставления заинтересованными лицами

информации обществу в статье 82 не определены. Для того чтобы установить единый,

устраивающий общество порядок предоставления информации, избежать в дальнейшем

различного рода недоразумений, целесообразно все эти вопросы отразить в уставе

общества.

     В статье 83 излагаются требования к порядку заключения сделки, в которой

имеется заинтересованность. Решения о таких сделках принимаются советом директоров

или общим собранием акционеров. Исполнительный орган общества таких решений

не принимает. Если число акционеров - владельцев голосующих акций общества

менее одной тысячи, то решение о сделке, в которой имеется заинтересованность,

принимается советом директоров (наблюдательным советом) простым большинством

голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении.

     Если же число акционеров - владельцев голосующих акций общества одна

тысяча и более, то решение принимается советом директоров (наблюдательным

советом) простым большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных

в совершении сделки. При этом разъясняется, что независимый директор - это

такой член совета директоров (наблюдательного совета), который отвечает следующим

условиям:

     1. Он не должен одновременно являться директором или генеральным директором

общества.

     2. То же - членом правления или дирекции общества.

     3. Его супруга (супруг), родители, дети, братья, сестры не являются лицами,

занимающими должности в органах управления общества.

     Общее собрание акционеров принимает решение о совершении сделки, в которой

имеется заинтересованность, если:

     - сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом

сделки, превышает 2% активов общества;

     - сделка и (или) несколько взаимосвязанных сделок являются размещением

голосующих акций общества или иных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие

акции, в количестве, превышающем 2% ранее размещенных обществом голосующих

акций.

     Пунктом 4 статьи 83 предусмотрено два случая, когда решения общего собрания

акционеров не требуется при наличии указанных выше условий:

     - когда сделка представляет собой заем, предоставляемый заинтересованным

лицом обществу;

     - когда сделка осуществляется в процессе осуществления обычной хозяйственной

деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента,

с которого заинтересованное лицо признается таковым в соответствии со статьей

81 Закона (решение не требуется до даты проведения следующего общего собрания

акционеров).

     Решение по таким сделкам принимает совет директоров (наблюдательный совет)

общества в порядке, предусмотренном пунктами 1 и 2 статьи 83. Возможен такой

вариант, когда все члены совета директоров (наблюдательного совета) признаются

заинтересованными в сделке. В этом случае решение о совершении сделки принимается

общим собранием акционеров.

     Статья 84 Закона предусматривает, основываясь на статье 168 ГК РФ, возможность

признания сделки, совершенной в нарушение порядка, установленного статьей

83 Закона, недействительной. Если сделка будет признана недействительной,

виновное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненных

ему убытков. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность

перед обществом является солидарной.

     На основании анализа содержания статей 81 - 84 главы ХI Закона "Заинтересованность

в совершении обществом сделки" можно сделать вывод о том, что совершение от

имени общества сделок, в которых заинтересованы лица, влияющие на принятие

им решений, далеко выходит за границы проблемы, вынесенной в название этой

главы. Ее следовало бы назвать иначе: "Противоречие интересов". И вот почему.

     В принципе текст главы, приведенной в Законе, сводится к тому, что сделка

должна стать известна обществу, а общество может ее разрешить или не разрешить.

Вопрос этот решается советом директоров или, если сделка превышает 2% активов

общества, общим собранием акционеров.

     Для того чтобы защитить интересы общества от невыгодных, убыточных для

него сделок, совершаемых заинтересованными в этих сделках руководящими работниками

и крупными акционерами, приведенных в главе ограничений явно недостаточно.

     1. Совершенно не учитывается возможность того, что руководящие работники

и крупные акционеры могут быть чисто внешне незаинтересованными лицами, т.е.

формально в ней не участвовать, но получить прямо или косвенно выгоду от такой

сделки.

     Практически нет никаких предостережений в отношении возможного понесения

обществом убытков в результате таких сделок. Ограничения в том плане, что

цена, которую общество получит за отчуждаемое имущество или предоставляемые

услуги, не должна быть ниже рыночной стоимости этого имущества или услуг,

а цена их приобретения - не выше рыночной стоимости, не решают полностью вопроса,

выгодна или невыгодна сделка для общества.

     Установить точную рыночную цену товаров возможно лишь тогда, когда они

котируются на бирже, даже на другой день после торгов цена может измениться

- резко подняться или так же резко упасть. К тому же возможно под давлением

заинтересованных лиц купить в общем и целом ненужный товар и т.п. Поэтому

в данной главе следовало бы предусмотреть меры, исключающие возможность возникновения

в результате сделки не только прямых убытков, но и упущенной выгоды.

     2. В главе ничего не говорится о том, что сделка, совершенная в интересах

заинтересованных лиц, обязательно должна так или иначе принести обществу какую-то

выгоду, доход.

     3. Слишком мала ответственность заинтересованных лиц, совершивших сделки

с нарушением требований, которые к ним предъявляются. Единственным видом ответственности,

которую они несут в этом случае, является возмещение обществу нанесенных ему

убытков. Однако, хотя об этом ничего не говорится, размер убытков в конечном

счете должен определить суд, точно так же как и обязать заинтересованное лицо

выплатить эту сумму обществу.

     4. В главе не предусмотрена ответственность за совершение сделки с участием

заинтересованных лиц, а также за ее разрешение членами совета директоров,

если выяснится, что эта сделка была явно невыгодной для общества.

     5. Законом предусмотрено, что сделка, совершенная с нарушением предусмотренных

им ограничений, может быть признана недействительной. На деле это означает,

что она может и не быть признана недействительной.

     К сожалению, в настоящей главе речь идет только о сделках с участием

заинтересованных лиц, тогда как следовало бы рассмотреть вопрос в более широком

плане - об ограничении личной предпринимательской деятельности руководящих

работников общества, если она так или иначе может нанести ему ущерб.

     В силу изложенного акционеры должны крайне настороженно относиться к

подобного рода сделкам, поскольку весьма вероятно, что личные интересы участников

сделок могут возобладать над интересами общества, в результате чего оно понесет

убытки прямо или в виде упущенной выгоды, т.е. такой выгоды, которую общество

могло бы получить при определенных условиях сделки, но не получило, поскольку

лица, заключавшие договор, сознательно или неумышленно поступились интересами

общества. Первым признаком такого развития событий является нарушение при

заключении сделки предусмотренных Законом правил, ограничивающих возможности

заключения сделок с участием заинтересованных лиц.

     Безусловно, можно понять авторов Закона, пытавшихся как-то ограничить

право на заключение сделок с участием заинтересованных лиц. Прямо запретить

их полностью нецелесообразно. Они все равно будут совершаться, но абсолютно

скрытно, над их совершением будет утерян хоть какой-то контроль. К тому же

многие из таких сделок будут выгодны обществу.

     Вместе с тем, регламентировав порядок заключения таких сделок и в то

же время не предусмотрев достаточных ограничений на случай возникновения противоречий

между интересами общества и интересами заинтересованных лиц, авторы Закона

существенным образом затруднили предотвращение заключения невыгодных обществу

сделок.

     Мало того, в статье 83 Закона четко сказано о том, что дополнительные

требования к заключению сделки, в совершении которой имеется заинтересованность,

могут быть установлены Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому

рынку при Правительстве Российской Федерации. Такая запись вызывает большие

сомнения, она совершенно непонятна по той причине, что совершение сделок регламентируется

не ведомственными решениями, а гражданским законодательством, конкретно главой

9 "Сделки" Гражданского кодекса Российской федерации.

     Там, в частности в статье 169, сказано: "Сделка, совершенная с целью,

заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. При

наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими

сторонами в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по

сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается

в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой

стороне в возмещение полученного. При наличии умысла лишь у одной из сторон

такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне,

а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается

в доход Российской Федерации".

     В сложившейся ситуации общество должно само искать возможность защиты

свои интересов, не нарушая при этом законодательство. Так, не будет нарушением

закона, если общее собрание акционеров примет Кодекс поведения руководящих

работников общества, носящий для них рекомендательный характер. Он поможет

в значительной степени предотвратить недобросовестное отношение этих лиц к

обществу, тем более что они помнят о том, что занимают выборные должности.

Естественно, что в Кодексе будут приведены ограничения, не только связанные

с заключением сделок с участием заинтересованных лиц. По данному же вопросу

при подготовке Кодекса целесообразно исходить из следующих соображений.

     В акционерном обществе высшие должностные лица могут использовать его

возможности в своих личных интересах, нанося при этом ему убытки. Закон об

акционерных обществах допускает в весьма широких пределах такую деятельность,

не гарантируя в то же время, что она будет лояльной по отношению к обществу,

его акционерам.

     Что же касается санкций по отношению к недобросовестным должностным лицам,

то они, в общем и целом, весьма ограниченны и не носят упреждающего характера.

Они могут последовать по отношению к виновным, а могут и не последовать. Как

же сделать так, чтобы по возможности защитить интересы акционеров, общества

в целом, предотвратить злоупотребления, нанесениеубытков?

     Первоочередной задачей является отражение в Кодексе ограничений на предпринимательскую

деятельность должностных лиц. В нем целесообразно повторить текст Закона в

части заинтересованности в совершении сделок, с тем, чтобы все акционеры и

работники общества знали об этих ограничениях. Знание положений Закона позволит

акционерам вполне осознанно относиться к действиям высших должностных лиц,

делать о ней определенные выводы, со знанием дела выступать и голосовать на

собраниях акционеров.

     Вместе с тем очевидно, что норм Закона об акционерных обществах явно

недостаточно для того, чтобы полностью оградить интересы общества, его акционеров

от посягательств на их собственность и доходы. Поэтому в Кодексе необходимо

привести дополнительные ограничения. Эти ограничения будут совершенствоваться

по мере накопления и обобщения имеющегося опыта - безусловно, на примере многих

обществ - совершенствования законодательства.

     Известный полезный опыт в части ограничения предпринимательской деятельности

должностных лиц уже имеется. Одним из средств этого является внесение в Кодекс

четкого, исключающего двойное толкование, определения понятия "заинтересованность

должностного лица", расширяющего определение, данное в упомянутой выше главе

Закона.

     Основываясь на тексте Типового устава акционерного общества открытого

типа26 можно записать в уставе общества следующее:

     "...Члены совета директоров, директор, члены правления считаются заинтересованными

в сделке, если они состоят в трудовых отношениях или обладают правами собственника,

кредитора в отношении юридических и физических лиц, которые:

     - являются поставщиками товаров или услуг обществу;

     - являются крупными потребителями товаров и услуг, производимых обществом;

     - могут извлечь выгоду из распоряжения имуществом общества;

     - либо имущество которых полностью или частично образовано обществом".

     Для более точной квалификации действий должностных лиц, а также лиц,

заинтересованных в сделке, необходимо введение понятия "возможности общества",

как это сделано в упомянутом выше Типовом уставе.

     Под термином "возможности общества" понимаются:

     - все принадлежащие обществу имущественные и неимущественные права;

     - возможности в сфере хозяйственной деятельности;

     - информация о деятельности и планах общества;

     - любые права и полномочия общества, имеющие для него ценность.

     К этому не будет лишним добавить следующие положения:

     - члены совета директоров, директор, члены правления не должны использовать

возможности общества или допускать их использование в иных целях, помимо предусмотренных

в приведенных выше требованиях к высшим должностным лицам общества;

     - указанные должностные лица в период работы в этом качестве не имеют

права учреждать или принимать участие в предприятиях, конкурирующих с обществом;

     - указанные должностные лица не имеют права прямо или косвенно получать

вознаграждение за оказание влияния на принятие решений советом директоров,

исполнительным директором, правлением общества;

     - указанные должностные лица обязаны также выполнять иные правила, установленные

собранием акционеров, ограничивающие их личную предпринимательскую деятельность.

     К сожалению, Закон не отвечает на естественный вопрос, какие действия

должен предпринять совет директоров, когда какое-либо из указанных должностных

лиц сообщит ему, что оно имеет личный имущественный интерес в данной сделке.

В этой связи, вероятнее всего, должно быть отстранение заинтересованного лица

от всех действий, связанных с заключением сделки, а возможно, и ее реализацией.

Так или иначе, по мере накопления соответствующего опыта в Кодекс общества

будет необходимо внести правила, регламентирующие определенные ограничения

в действиях должностных лиц, когда имеется личная заинтересованность в сделках,

заключаемых обществом.