§ 4. Договор строительного подряда

 Понятие договора. Обратимся к определению, приведенному в ст. 740 ГК.

 По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

 С точки зрения инвестиционного процесса постройка объекта - завершающая стадия вложения средств, после чего он вводится в эксплуатацию и, рано или поздно, находит свое место на рынке либо остается памятником несбывшимся ожиданиям.

 Строительный подряд - договор, самым тесным образом связанный с публичным правом, потому что его результат - создание недвижимости или, по крайней мере, ее изменение (реконструкция, например). Недвижимость всегда стоит на земле, а поскольку она - самая большая материальная ценность для любого государства, то особый интерес власти к такому подряду вполне объясним.

 Эта мысль станет еще понятнее, если взять за результат подряда предприятие. Здесь для властей могут возникнуть проблемы, связанные с привлечением иногородних трудовых ресурсов, которые создадут дополнительную нагрузку на местный транспорт, лечебные учреждения, правоохранительные органы; с воздействием производства на окружающую природную среду; с использованием выделенного под предприятие земельного участка в соответствии с его назначением и т.п. Поэтому публично-правовое регулирование в строительном подряде очень развито и представлено законодательством об инвестициях, градостроительстве, архитектуре, множеством подзаконного материала.

 По этой причине договор строительного подряда может быть заключен не раньше, чем инвестор получит от органов местного самоуправления разрешение на строительство, а оно выдается на основании утвержденного проекта и документа, удостоверяющего права инвестора на земельный участок.

 Частноправовая сторона строительного подряда регламентируется статьями главы 37 ГК, в которой он рассматривается как одна из разновидностей подрядных обязательств и соседствует с бытовым подрядом. Включение строительства в общую гамму, например, с ремонтом обуви, оправданно в том смысле, что в обоих случаях мы имеем дело с выполнением работ. Однако на этом фоне существует слишком много различий, чтобы приветствовать такое соседство, и это говорит о том, что критерии научной классификации не всегда годятся для того, чтобы на их основе конструировать закон. Возникают и терминологические издержки: в законодательных определениях как бытового (ст. 730 ГК), так и строительного подряда говорится о задании заказчика, и оно действительно необходимо в бытовом обслуживании: надо ведь объяснить мастеру, что хочет получить клиент. Но в строительстве задание заказчика как таковое отсутствует, потому что стороны должны руководствоваться проектной документацией.

 Являясь обязательством, направленным на выполнение работ, строительный подряд имеет свой объект - производство работ, т.е. процесс, который находится под контролем заказчика. Предмет договора, т.е. результат этих работ (новое строительство, расширение действующего объекта, его реконструкция и т.п.), всегда связан с недвижимостью, и этот факт порождает индивидуальные особенности строительного подряда.

 Подрядчик в данном случае работает "не у себя дома"; он действует на строительной площадке, отсюда возникают так называемые дополнительные обязанности заказчика, и основная из них - своевременно предоставить подрядчику земельный участок под строительство. Возведение объекта, кроме того, слишком сложный процесс со многими неизвестными: всегда могут встретиться препятствия к выполнению работ как фактического (неразорвавшийся снаряд времен войны, археологические находки и пр.), так и правового свойства (необходимость дополнительных согласований с какими-либо органами). Понятно, что подрядчик не станет заниматься обезвреживанием снаряда или научной оценкой остатков древнего города, но поддержка заказчика потребуется ему как в этом случае, так и при визитах в органы власти или местного самоуправления. Нет никакого резона устранять заказчика от этих проблем, тем более что объект строится в его интересах и за его деньги.

 Поэтому в строительном подряде существует правило о сотрудничестве сторон в устранении препятствий к исполнению договора, причем речь идет не о заранее обговоренном содействии, а о любом, которое может потребоваться.

 Интересы сторон договора более или менее совпадают, если не считать общей склонности всякого подрядчика заработать побольше. Заключение договора по результатам конкурса, где победителем может быть тот, кто возьмет за работы более низкую плату, помогает как-то ограничить подрядчика. Однако масштабность строительства, а главное, появление в ходе его множества трудно предсказуемых деталей и нюансов, создают почву для требований подрядчика об увеличении финансирования.

 Стороны договора представлены прежде всего заказчиком, т.е. инвестором, хотя в большинстве случаев заказчик - это субъект, который специализирован на организации строительства и делает это на основе договора с инвестором. На практике его называют техническим заказчиком, реже - управляющей компанией.

 Отсутствие в нашей правовой системе закона о капитальном строительстве, не говоря уже об актах более обобщающего уровня, приводит к терминологической, а затем и понятийной путанице. Так, законом о лицензировании деятельность по строительству зданий и сооружений первого и второго уровней ответственности отнесена к числу лицензируемых. Правительство РФ, утверждая уже упоминавшееся положение о лицензировании этой деятельности, включило в ее состав выполнение функций заказчика-застройщика. Поскольку никто толком не знает, что именно следует понимать под данным субъектом, возникла проблема правоприменения.

 Верховный Cуд РФ, рассматривая конкретное дело, пришел к выводу о том, что в объем понятия "деятельность по строительству зданий и сооружений" входят не только работы по их возведению, но и исполнение функций заказчика-застройщика, непосредственно связанных со строительством и являющихся его составной частью. Без выполнения данных функций работы по строительству невозможны. В связи с этим суд не согласился с тем, что Правительство РФ по существу установило дополнительный, не оговоренный в названном законе вид деятельности, подлежащей лицензированию. Анализ ст. 740, 743-750 ГК РФ позволил Верховному Суду РФ сделать вывод о том, что в договоре строительного подряда заказчик принимает на себя обязанность создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ. Кроме того, заказчик представляет техническую документацию, обладает правом вносить в нее изменения, может обеспечивать строительство материалами или оборудованием, исполняет другие обязанности, указанные в ст. 747 ГК РФ, а также осуществляет контроль и надзор за выполнением строительных работ.

 Исполнение указанных обязанностей способно оказать влияние на безопасность выполняемых работ и на состояние окружающей среды, а потому лицензирование функций заказчика-застройщика отвечает целям, определенным в законе о лицензировании.

 Верховный суд РФ привел еще один довод, суть которого в том, что ранее изданными правовыми актами осуществление задач заказчика-застройщика также включалось в деятельность по строительству зданий и сооружений *(179).

 Приведенная аргументация представляется довольно слабой. Нельзя считать работу заказчика составной частью строительства только потому, что без нее дело не пойдет. Производство динамита на заводе остановится без подачи электроэнергии, но этого недостаточно, чтобы потребовать от энергоснабжающей организации наличия лицензии на производство взрывчатых веществ.

 Проектная документация, которую предоставляет заказчик, служит интеллектуальной основой строительства, но никогда, ни в теории, ни на практике, не отождествлялась с ним. Кроме того, ее готовит не заказчик, а обладающая лицензией проектная организация. Обязанности заказчика по договору - предоставить земельный участок, здания и сооружения, необходимые для ведения работ (например, склады, бытовки, общежитие для рабочих), обеспечивать транспортировку грузов и т.п. - носят вспомогательный характер и не являются строительством в собственном смысле этого слова. Заказчик может, конечно, снабжать стройку материалами и оборудованием, равно как и проводить контроль (надзор) за выполнением работ, однако ответственность за качество работ несет подрядчик, который поэтому может отказаться от негодных материалов (оборудования) заказчика (п. 3 ст. 745 ГК), а отсутствие с его стороны контроля и надзора не освобождают подрядчика от такой ответственности (п. 4 ст. 748).

 Предусмотренные в ГК безусловные обязанности заказчика: предоставить подрядчику земельный участок, принять разумные меры к устранению возникающих препятствий, принять работы и оплатить их - сами по себе не угрожают безопасности работ или окружающей среде. Поэтому, вопреки мнению Верховного Суда РФ, основания для отнесения действий заказчика по договору к строительной деятельности отсутствуют.

 Иначе обстоит дело, когда роль заказчика, предусмотренная в ГК, поручена на основании договора управляющей компании, которая занимается этим как предприниматель. В этом случае лицензия необходима, но не потому, что деятельность такой компании - составная часть строительства, а в интересах ее клиентуры, инвесторов, которые в ином варианте могли бы доверить свои деньги сомнительной структуре. Именно в этом значении - организатора строительства, управляющего субъекта - и понимался заказчик-застройщик в ранее изданных правовых актах.

 Заказчиком по строительному подряду может быть только организация или индивидуальный предприниматель. Граждане в этом качестве выступать не могут, так как удовлетворение их бытовых и других личных потребностей посредством строительных работ оформляется договором бытового подряда.

 Другая сторона договора, подрядчик, должен иметь лицензию, выдаваемую Госстроем РФ. Условием ее получения является, помимо квалификационных требований к персоналу, наличие у подрядчика принадлежащих ему на законном основании зданий, помещений, строительных машин, средств транспорта, инструмента и т.д. Подрядчик должен иметь систему контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

 Договор строительного подряда заключается в письменной форме. Он, что видно из его легального определения, консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

 Содержание договора включает его объект, т.е. работу подрядчика, и предмет - результат работ. Последним могут быть законченный строительством объект или реконструкция, расширение, техническое перевооружение имеющегося объекта. Помимо этого п. 2 ст. 740 ГК относит к строительному подряду выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Это связано с тем, что на сооружении, например, жилого дома чаще всего заняты несколько подрядчиков, каждый из которых выполняет свою работу: один собирает "коробку" здания, другой монтирует лифты, третий налаживает и запускает отопительную систему и т.д.

 Капитальный ремонт также может служить предметом договора строительного подряда, если стороны не хотят руководствоваться в своих отношениях общими положениями о подряде, предусмотренными в § 1 гл. 37 ГК. Строительный подряд в данном случае предпочтительнее, так как капитальный ремонт - это те же строительные работы, но в более сложном исполнении. Он заключается в замене или восстановлении отдельных частей здания, кроме, понятно, полной замены фундаментов и несущих стен, и может сопровождаться, например, модернизацией здания и его перепланировкой.

 В подзаконных актах часто встречается выражение строительство "под ключ", но, как это принято в данной сфере правового регулирования, его значение неодинаково. Иногда под ним понимают выполнение подрядчиком цикла: проектирование - строительные работы - сдача объекта в эксплуатацию. Вся разница с обычным строительным подрядом состоит, следовательно, в возложении на подрядчика проектных работ (если у него есть лицензия и на этот вид деятельности) либо обязанности вступить в договор с проектной организацией, освободив заказчика от связанных с этим хлопот.

 Другое понимание подразумевает возведение подрядчиком и ввод в эксплуатацию полностью готового объекта. Его преимущество состоит, по крайней мере, в том, что оно ближе по смыслу к выражению "под ключ", которое означает, что после завершения работ заказчику не надо прилагать никаких дополнительных усилий для того, чтобы воспользоваться объектом *(180).

 В договорах строительного подряда встречается условие о том, что подрядная организация, не ограничиваясь возведением объекта, должна в течение обусловленного договором срока эксплуатировать его, т.е. обеспечивать его работу. За это она получит от заказчика вознаграждение, а его интерес состоит в том, что в процессе такой начальной эксплуатации подрядчик устранит неизбежные неисправности.

 Но как бы ни варьировались объект и предмет договора, его основное содержание заложено в проектной документации, которой стороны должны следовать.

 Срок выполнения работ определяется в договоре на основе проектной документации. Статья 708 ГК РФ предписывает указывать начальный и конечный сроки; в дополнение к этому соглашением сторон могут быть определены сроки завершения этапов работ, т.е. промежуточные сроки. Таких этапов, если иметь в виду строительство жилого дома, обычно пять: нулевой цикл (котлован и фундамент), надземная часть (коробка здания), монтаж инженерного оборудования, отделочные работы, благоустройство территории.

 Подрядчик в силу диспозитивного правила названной нормы отвечает за нарушение всех перечисленных сроков.

 Для заказчика не так важно отступление от промежуточных, как от начального и конечного сроков. В Москве, например, он получает земельный участок под строительство на условиях краткосрочной аренды. И если стройка не начнется в приемлемый срок или затянется, власти вправе расторгнуть арендный договор с формулировкой "в связи с неосвоением участка в установленный срок".

 По мнению ВАС РФ, определение договора строительного подряда в п. 1 ст. 740 ГК дает основания для вывода о том, что условие о сроке окончания работ является существенным условием договора, а его отсутствие не позволяет считать обязательство возникшим *(181).

 На практике в договорах строительного подряда стороны в соответствии с проектной документацией указывают продолжительность строительства (в месяцах, днях) и исчисляют ее с даты подписания подрядчиком акта о передаче ему строительной площадки до момента приемки заказчиком завершенного строительством объекта.

 Начало работ, их производство и завершение подчиняются графику производства работ, который составляет приложение к договору. Если в ходе строительства по каким-либо причинам возникает необходимость внести в него изменения, которые могут повлиять на продолжительность строительства и его стоимость, то стороны должны согласовать их в письменной форме.

 Цена договора, т.е. стоимость строительных работ, предопределена сметой, которая входит в состав проектной документации и предусматривает цену всего, что относится к строительству, - материалов, оборудования, транспорта и т.п. Подрядчик, как утверждается в п. 1 ст. 743 ГК, обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, устанавливающей цену работ. На самом деле смета становится для подрядчика обязательной не раньше, чем он выразит свое согласие с ней в рамках заключения договора строительного подряда.

 К этому следует добавить, что строительство, особенно крупных объектов, - слишком сложный процесс для того, чтобы во всех случаях уложиться в смету. Всегда есть опасность расхождения между проектом и реальной практикой и, как следствие, - необходимость в проведении дополнительных работ. Решение об этом принимает заказчик, потому что такие работы оплачиваются за его счет. Подрядчик, который не дал знать заказчику о потребности в дополнительных работах, но, тем не менее, выполнивший их, лишается права на оплату. Даже факт приемки этих работ заказчиком не равнозначен его согласию на их проведение и не дает права подрядчику на компенсацию расходов *(182).

 Однако если, например, при прокладке тоннеля обнаруживается подземная река, которая грозит затоплением, и единственный выход - срочное укрепление стен, то работы могут быть выполнены и не дожидаясь согласия заказчика. Подрядчику в этом случае придется доказать, что приостановка работ привела бы к гораздо большим потерям, а при отсутствии доказательств он не получит платы за эти работы.

 Инициатором всех подобных корректировок выступает подрядчик, который, действуя на стройплощадке, видит потребность в дополнительных работах *(183). Но правом вносить изменения в проектную документацию и тем самым обязать подрядчика выполнить дополнительные работы обладает и заказчик при условии, что их стоимость не превысит 10% от общей сметной стоимости стройки, а характер этих работ не выйдет за рамки предусмотренных в договоре.

 Данное правило, отраженное в ст. 744 ГК, следует воспринимать с двумя оговорками. Первая состоит в том, что заказчик вообще не может вносить какие бы то ни было изменения в проектную документацию, если они относятся к так называемым обязательным утверждаемым положениям, отступление от которых при реализации проекта запрещено. Среди них - архитектурно-градостроительное решение объекта, конструктивные, инженерные и технологические решения, обеспечивающие безопасность объекта и территории в период и после завершения строительства, а также все иные обязательные положения, установленные законодательством, градостроительными нормами и СНиП.

 Вторая оговорка сводится к тому, что предел стоимости дополнительных работ исчислен в п. 1 ст. 744 ГК не от цены работ подрядчика, а от общей сметной стоимости стройки, и это обстоятельство может поставить подрядчика в тупик. Предположим, что стоимость всей стройки равна 100 млн руб., а цена подрядных работ составляет 20 млн. Заказчик в данном варианте вправе обязать подрядчика выполнить дополнительные работы на сумму в 10 млн руб. (10% от 100 млн). Но для подрядчика это означает увеличение стоимостного объема работ на 50%. И если график его занятости не позволяет даже путем отодвигания сроков работ выполнить возросший объем, то упрек следовало бы адресовать авторам ст. 744 ГК.

 Указанная норма, однако, пошла еще дальше и разрешила заказчику вносить в проектную документацию изменения и в большем объеме (т.е. свыше 10% от стоимости строительства) под условием согласования сторонами дополнительной сметы. Отсюда и возникает вопрос: обязан ли подрядчик продолжить работы по договору, если заказчик, получив от публичных властей все необходимые разрешения и согласования, заказал проектной организации изменение проекта и его новый вариант требует от подрядчика гораздо больших усилий. ГК не дает прямого ответа на этот вопрос, но лежащие в его основе принципы равенства сторон и свободы договора заставляют прийти к выводу о том, что подрядчик может отказаться от исполнения договора на новых условиях, если сочтет это для себя невыгодным или просто не в состоянии его выполнить.

 Инициированные заказчиком и произведенные подрядчиком дополнительные работы должны быть оплачены.

 В ходе строительства возможна ситуация, когда стоимость работ по договору возрастает по причинам, не зависящим от подрядчика. Он, например, использует арендованную технику и ее собственник повысил арендную плату, или возникла необходимость привлечь к работам большее число персонала, чем предполагалось и пр. Все эти и подобные им факторы составляют риск подрядчика, который он и должен нести *(184) за исключением случая, когда стоимость работ превышает смету на 10 и более процентов. Тогда подрядчик вправе на основании ст. 450 ГК потребовать пересмотра сметы, т.е. изменения договора, иначе дело для него может кончиться банкротством.

 Подрядчик, далее, вправе в силу ст. 744 ГК требовать возмещения расходов, которые он понес в связи с установлением и устранением дефектов в проектной документации. Применение этого туманного правила затруднено уже его терминологией: дефект проекта - слишком неопределенное понятие. В литературе, впрочем, встречается утверждение о том, что, когда подрядчиком обнаружен в технической документации явный дефект, он вправе его устранить *(185). Но такое суждение спорно уже потому, что подрядчик может принять за дефект какое-нибудь ноу-хау проектанта. Кроме того, не следует рассматривать строителей в качестве инстанции, правомочен что-то менять в проекте. Поэтому так называемый дефект проекта, если он установлен, должен ликвидировать проектант, а расходы подрядчика в данном случае могут быть связаны с переделкой произведенных строительных работ.

 Вопрос о том, является ли цена строительного подряда существенным условием договора, обычно решается в литературе утвердительно, и это означает, что без соглашения о цене обязательство не возникнет. Но дело в том, что стоимость работ всегда определена сметой, и подрядчик, взявшийся за выполнение работ даже без указания на цену в договоре, тем самым соглашается со сметной ценой, не говоря о том, что ст. 743 ГК обязывает его действовать в соответствии со сметой, определяющей цену работ. Поэтому вопрос о ней как существенном условии договора лишен практического смысла.

 Если, однако, забыть о смете или предположить невероятный случай, когда в ней не указана стоимость работ, то данный вопрос не может быть решен однозначно. Пункт 1 ст. 740 ГК применительно к строительному подряду предусмотрел обязанность заказчика уплатить обусловленную цену, в то время как ст. 709 ГК в рамках общих положений о подряде допускает вариант, когда за отсутствием в обязательстве условия о цене его исполнение оплачивается исходя из цен, обычно взимаемых за аналогичные работы. Сопоставление приведенных норм дает основания для вывода о существенном характере цены, равно как и для противоположного суждения.

 Качество строительных работ оценивается с точки зрения их соответствия СНиП и проектной документации. Кроме того, в ст. 754 ГК установлены еще два параметра качества, за которые отвечает подрядчик - достижение объектом показателей, предусмотренных в проектной документации, в том числе производственной мощности, и сохранение прочности, устойчивости, надежности здания (сооружения) при его реконструкции.

 Оба этих параметра вызывают сильные сомнения прежде всего потому, что подрядчик, который в ходе своих работ строго следовал СНиП и проектной документации, никак не может отвечать за то, что построенное им предприятие производит меньше продукции, чем предусмотрено проектом. На том же фоне потеря прочности здания в результате его реконструкции не относится к сфере ответственности подрядной организации, которая согласно п. 1 ст. 743 ГК обязана вести строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

 Поэтому в случае предъявления к подрядчику иска о возмещении убытков по приведенным основаниям установить причинную связь между его действиями и указанными негативными последствиями окажется крайне затруднительно. Единственный упрек, который подрядчик мог бы заслужить, состоит в том, что он, ясно усматривая недостатки проекта, не сообщил об этом заказчику и не поставил вопрос об их устранении. Однако состоятельность такого упрека столь же труднодоказуема.

 На практике под качеством строительства понимают уже отмеченное соответствие работ СНиП и проекту, а отступления от них именуют недоделками и дефектами, причем под первыми имеются в виду невыполненные работы, а под вторыми - работы, произведенные с нарушением СНиП или проектной документации.

 Так, новосел, который приобрел квартиру в порядке так назывемой коммерческой реализации, получает, строго говоря, не жилое помещение, а ячейку в конструкции из железобетонных плит или иных материалов. В его обязанности входит выполнение работ по устройству межкомнатных перегородок, установке внутриквартирных дверей и подоконников, отделке квартиры включая устройство стяжек, полов с теплозвукоизоляцией, штукатурку, шпаклевку, окраску стен и потолков.

 К его функциям относятся также внутриквартирная разводка водопровода и канализации с установкой сантехприборов и сантехфаянса; электроразводка с установкой оконечных устройств, электрозвонков и электроплит, разводка ТV, телефонизация, радиофикация, обустройство домофонной сети с установкой оконечных устройств. Он должен позаботиться об автономных дымовых пожарных извещателях и сделать антресоли.

 Все это полностью соответствует нормативным актам *(186), но если бы речь шла не о коммерческом, а социальном жилье, например переселенческом фонде, то отсутствие перечисленных работ рассматривалось бы как недоделки.

 К дефектам относится нарушение технологии строительных работ (например, неправильный монтаж лестницы в многоэтажном панельном доме), использование подрядчиком неподходящих материалов, если это относится к сфере его ответственности; отход от проектных решений и т.п. Однако подрядчик не отвечает за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от проектной документации, если он сумеет доказать, что они не повлияли на качество объекта. Это правило, традиционно присутствовавшее в законодательстве о капитальном строительстве с незапамятных времен, теперь отражено в ст. 754 ГК.

 Его смысл состоит в том, что проект готовится в кабинетах, а реализуется на стройплощадке. Подрядчик, который видит возможность сэкономить время или материал без серьезного конфликта с проектом, не должен быть ограничен в своих действиях. Однако практическое применение приведенной нормы сталкивается с некоторыми сложностями: понятие "мелкое отступление", не обладая универсальным характером, должно определяться для каждого конкретного случая, а качество работ здесь не может пониматься лишь в плане сохранения прочности, производительности и пр. Для таких объектов, как, например, элитный жилой дом или отвечающая ему по уровню "дача" - современное поместье с многочисленными службами, садом, искусственным ландшафтом, имеют значение и соображения эстетики.

 В договор строительного подряда может быть включена гарантия качества, под которой в ст. 755 ГК понимается достижение объектом указанных в проектной документации показателей и возможность его эксплуатации на протяжении гарантийного срока. Подрядчик может, конечно, выдать такую гарантию, но при всех условиях она будет относиться лишь к качеству его собственных работ, не распространяясь на ошибки проектанта и, если это удастся доказать, на факторы нормального износа объекта, его неправильной эксплуатации и ненадлежащего ремонта.

 В отличие от гарантии из договора гарантия из закона (ст. 724 ГК) предусматривает ответственность подрядчика только в случае, когда заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи ему объекта или по причинам, возникшим до этого момента. Здесь, таким образом, бремя доказывания возложено на заказчика, а предельный срок, в течение которого он может предъявить свои требования, составляет пять лет и начинает течь с даты сдачи-приемки объекта.

 Права и обязанности сторон. Структура договорных связей. Главная обязанность подрядчика - построить объект или, в зависимости от содержания договора, выполнить те или иные работы на уже существующем (например, надстроить мансарду на жилой дом). В ходе исполнения этой основной обязанности на подрядчика ложится ряд сопутствующих: он должен, во-первых, обеспечивать стройку материалами и оборудованием, если договором эта функция не возложена на заказчика.

 Вопрос о том, на кого именно при заключении договора строительного подряда следовало бы возложить снабжение строительства, относится скорее к области прагматики, а не права. Но если принять во внимание, что в законодательстве отсутствуют нормы, определяющие гарантийные сроки на работы по строительному подряду, а предложенный в ГК срок гарантии из закона - пять лет - крайне мал в сравнении с зарубежными аналогами, то можно утверждать, что подрядчик заинтересован в применении не столько долговечных, сколько удобных для него материалов. К тому же в ст. 710 ГК сформулировано малопривлекательное для заказчика правило, по которому в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, он сохраняет право на их оплату по цене, предусмотренной договором, если заказчик не докажет, что полученная экономия повлияла на качество работ. И только если это прямо записано в договоре, экономия может быть распределена между сторонами.

 Данный подход представляет собой продолжение старой традиции, заложенной еще в советские времена, когда подрядчик, который сумел удешевить стоимость строительства, получал сэкономленные средства в свое распоряжение. Но тогда речь шла о государственных средствах, потому что никакими иными (оставляя в стороне псевдокооперативные и прочие организации) заказчик располагать не мог; они и служили источником поощрения подрядной организации. Государство, таким образом, стимулировало строителей к рачительному хозяйствованию. Теперь, когда строительство ведется, главным образом, за счет частных финансовых ресурсов, заказчику приходится оплачивать экономию за свой счет, не получая взамен ничего, кроме сохранения уровня качества работ.

 Такая экономия может быть получена подрядчиком в результате осуществления мероприятий, удешевляющих стоимость строительства (понятие, широко известное в строительстве, но отсутствующее в ГК), которые могут сводиться как к совершенствованию проектных решений *(187), так и технологии строительных работ *(188).

 Толкование ст. 710 ГК приводит к выводу о том, что в ней говорится лишь об экономии на подрядных работах. Госстрой, однако, смотрит на дело шире и относит сюда также снижение стоимости приобретения материальных ресурсов *(189). Данная постановка вопроса отнюдь не безопасна для качества покупаемых подрядчиком материалов; кроме того, она не отвечает содержанию указанной нормы.

 Если в соответствии с договором материалы и оборудование поставляет заказчик, подрядчик обязан предупредить его об их изъянах (непригодность или ненадлежащее качество), когда таковые имеют место, и приостановить работы. В противном случае подрядчик попадает в невыгодную ситуацию, поскольку лишается права ссылаться на эти обстоятельства.

 Подрядчик, во-вторых, должен выполнять получаемые в ходе стройки указания заказчика при условии, что они не противоречат договору и не означают вмешательства в его оперативно-хозяйственную деятельность. Эти указания не могут идти вразрез с проектными решениями, а в этих пределах относятся к второстепенным вопросам, допускающим альтернативные решения (например, цвет обоев для отделки квартир). Они не могут также посягать на самостоятельное ведение работ подрядчиком: заказчик не вправе диктовать ему, с чего следует начинать строительство объекта - фундамента или крыши, и сколько рабочих должно быть задействовано на каждом этапе стройки.

 Подрядчик обязан, в-третьих, сотрудничать с заказчиком в устранении препятствий к исполнению договора, в чем бы они ни заключались. Данный факт, как отмечалось выше, составляет индивидуальную особенность строительного подряда и не встречается среди других предпринимательских или бытовых договоров.

 Следующая обязанность подрядчика - по охране окружающей среды и обеспечению безопасности работ - в том виде, как она отражена в ст. 751 ГК, носит явно отсылочный характер, апеллируя к природоохранному законодательству и нормам о безопасности. Это объясняется тем, что ГК как акт торгового оборота не может входить в область публичного права, в котором и урегулированы последствия соответствующих правонарушений.

 Так, в ст. 246 УК РФ определена ответственность за нарушение правил охраны окружающей среды при проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию промышленных и иных объектов. Параллельно в КоАП предусмотрены санкции за несоблюдение экологических требований при технико-экономическом обосновании проектов, проектировании, строительстве, реконструкции и вводе в эксплуатацию предприятий, сооружений и т.п. Ответственность за нарушение правил безопасности при ведении строительных работ отражена в ст. 216 УК, а в ст. 9.4 КоАП речь идет об отступлении от обязательных требований государственных стандартов, технических условий, СНиП, утвержденных проектов, других нормативных материалов в области строительства при проведении инженерных изысканий, проектных, строительно-монтажных работ, а также при производстве стройматериалов.

 Круг обязанностей подрядчика замыкается завершающей стадией работ, когда он должен, если это вытекает из характера объекта, провести испытание оборудования, пробные запуски и тому подобные действия, после чего объект предъявляется им к сдаче. Договором на него могут быть возложены и такие дополнительные обязанности, как, например, эксплуатация предприятия в течение какого-то времени либо устранение за счет заказчика недостатков, которые он в принципе устранять не обязан (возникших из-за того, что персонал заказчика что-то сломал, либо по причине дефектов оборудования, поставленного заказчиком, и т.п.).

 Обязанности заказчика выражены не так рельефно, как в отношении подрядчика, но это связано с тем, что здесь мы имеем дело с так называемыми кредиторскими обязанностями. Понятно, что на первом месте тут должна стоять оплата работ, которая и составляет основной интерес подрядчика, однако перед началом и в ходе работ у заказчика достаточно и других забот.

 Он должен передать подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию в срок, установленный договором. Состав и содержание технической документации, как указано в п. 2 ст. 743 ГК, определяются договором строительного подряда, в котором также предусматривается, какая из сторон и в какой срок должна ее предоставить. Эта норма не соответствует реалиям, потому что состав и содержание проектно-сметной документации определяются не соглашением сторон, а нормативно на основе замысла инвестора и проектных решений. Поэтому требования подрядчика в рамках договора не могут идти дальше получения им документации в объеме и составе, отвечающем нормативному материалу. Что касается вопроса о том, кто именно должен предоставить документацию, то он отражается в договоре, но решается значительно раньше, когда заказчик стоит перед выбором, кому поручить разработку проекта: проектной организации или подрядчику, имеющему лицензию на выполнение проектных работ.

 Возникший однажды в судебной практике вопрос о том, можно ли заключать договор строительного подряда в отсутствие проектно-сметной документации был освещен ВАС РФ на следующем примере.

 Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика неустойки за просрочку оплаты работ. В своих возражениях заказчик сослался на статью 743 ГК РФ, в соответствии с которой подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы согласно технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие требования. В связи с отсутствием технической документации, определяющей предмет договора, договор следует считать незаключенным.

 Суд, однако, отклонил доводы заказчика, поскольку в договоре стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является постройка хозблока из бруса площадью 6 на 8 метров, и указали договорную цену этих работ. До заключения договора заказчик был ознакомлен с типовым образцом хозблока, возводимого подрядчиком, что свидетельствовало о том, что сторонами фактически был определен предмет договора.

 У сторон не возникло разногласий по этому предмету договора, и они приступили к его исполнению. Заказчик принял результат работ по акту. Все это, как указал ВАС РФ, не дает оснований считать договор незаключенным в связи с отсутствием технической документации.

 Основной изъян приведенного рассуждения связан с тем, что ВАС РФ не вышел в нем за рамки частного права и сосредоточился лишь на вопросе о том, присутствует ли в соглашении сторон предмет договора или его там нет. Поэтому "ознакомление заказчика с типовым образцом хозблока" и было приравнено к "фактическому определению" предмета обязательства, а публично-правовая проблема - необходим ли проект как условие строительства данного объекта оказалась вне рамок рассмотрения.

 Между тем она имеет здесь определяющее значение. Строительство таких сооружений, как хозблоки, по общему правилу, требует оформления разрешения на строительство от органов архитектуры, а оно не может быть получено вне проектной документации. Демонстрация подрядчиком образца такого блока не отвечает на вопрос о его пожаробезопасности, прочности и вообще соответствии СНиП.

 Отвлекаясь от позиции ВАС РФ, следует заметить, что возможный аргумент, по которому хозблок - мелкий объект и на отсутствие проекта можно смотреть сквозь пальцы, не отвечает понятию правового государства. Когда в Германии во второй половине XIX века ввели правило о том, что все четырехколесные экипажи должны иметь регистрационные номера, то забыли сделать изъятие, по крайней мере, для детских колясок. Однако правило есть правило, и немецкие киндер какое-то время катались под номерами, пока власти не ввели необходимые изменения.

 Заказчик, как уже упоминалось, обязан предоставить подрядчику земельный участок, площадь и состояние которого отвечают договору *(190). В других вариантах, например при техническом перевооружении действующего предприятия, заказчик обеспечивает подрядчику фронт работ, т.е. определенную зону, где подрядчик может действовать безопасным для себя и других образом без каких-либо помех. Заказчик, когда это предусмотрено договором, дает возможность подрядчику пользоваться своими зданиями, сооружениями (для размещения офиса подрядчика рядом со стройплощадкой и т.д.), если таковые имеются и необходимы строителям. Также в силу договора он может перевозить строительные грузы, обеспечивать стройку материалами, оборудованием и пр. В основе всего этого лежит общий интерес сторон к стройке, хотя за пользование офисом подрядчику, возможно, придется уплатить, а материалы и транспорт заказчика в ряде случаев обойдутся ему дешевле, чем если бы этим занимался подрядчик.

 Заказчик, как и подрядчик, обязан содействовать продвижению строительства. Практике ВАС РФ известен случай, когда заказчик предъявил иск подрядчику о взыскании штрафных санкций за просрочку завершения работ по договору на сооружение жилого дома. Последний, возражая против иска, заявил, что все работы окончены в срок, но заказчик не принимает результаты работ, поскольку дом не подключен к системе водо- и теплоснабжения, что не может быть сделано, так как администрация города отказывается временно отключить подачу тепла и воды для выполнения врезки коммуникаций дома в общегородскую систему ресурсоснабжения.

 При рассмотрении дела было установлено, что заказчику - муниципальному предприятию по эксплуатации жилья - неоднократно направлялись письма с просьбой оказать содействие в получении разрешения на указанные работы и согласовании их графика, которые оставлены без ответа. Заказчик приглашался подрядчиком на совещания с руководством города, где обсуждался вопрос о возможности изменения способа подключения объекта, но не являлся на них.

 Неисполнение заказчиком обязательств по сотрудничеству явилось единственной причиной, по которой подрядчик не сдал объект в эксплуатацию.

 Отказывая в удовлетворении иска, суд сослался на ст. 750 ГК, в соответствии с которой, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению *(191).

 Заказчик обязан принять результат работ - законченный строительством объект, но прежде он принимает этапы работ, если проект, а вслед за ним договор предусматривают такое деление их общего объема. Основные этапы строительства жилого дома, например, включают нулевой цикл (земляные работы, фундамент), сооружение надземной части (коробка здания), монтаж инженерного оборудования, отделочные работы, благоустройство территории.

 Завершив работы над очередным этапом, подрядчик уведомляет заказчика о его готовности к сдаче, и тот обязан немедленно приступить к приемке. Ее правовое значение заключается в том, что стороны подтверждают факт надлежащего выполнения работ либо устанавливают срок для устранения обнаружившихся недоделок и дефектов. Кроме того, заказчик, который принял результат этапа, несет риск последствий его гибели или повреждения, если это произошло не по вине подрядчика.

 Условием перехода такого риска на заказчика является составление сторонами акта предварительной приемки этапа работ. В практике строительства существует и иные акты, промежуточные, значение которых ограничено тем, что они подтверждают выполнение определенных работ в целях производства расчетов, но отнюдь не свидетельствуют о завершении этапа, а потому их составление и не переводит риск на заказчика.

 В ходе строительства заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством работ и сроками их выполнения *(192). Обнаружив недостатки, он должен немедленно заявить об этом подрядчику под угрозой утратить право ссылаться на них в дальнейшем.

 Если в роли заказчика выступает специализированная организация, которая по договору с инвестором организует строительство (технический заказчик), то в ее функции и войдет проведение контроля. Но когда инвестор, сам являясь заказчиком, мало что понимает в строительном деле, ему необходима помощь. Он может на время сооружения объекта создать службу технадзора - структурное подразделение, функции которого понятны из его наименования, или пригласить на работу по трудовому договору опытного специалиста по строительству. Существует и другая возможность, когда заказчик для проведения контроля заключает договор на оказание услуг с инженерной организацией или инженером лицом, действующим на стройке от его имени на основании полученных полномочий *(193).

 Следует обратить внимание на авторский надзор, суть которого состоит в том, что проектная организация - разработчик проектной документации привлекается к контролю за строительством для того, чтобы обеспечить соответствие решений, содержащихся в документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте. Необходимость проведения авторского надзора относится к компетенции заказчика и, как правило, устанавливается в задании на проектирование объекта.

 Авторский надзор осуществляется на основе договора между заказчиком и проектантом, в котором может быть предусмотрено и проведение технического надзора. Срок надзора обычно охватывает весь период строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации.

 Специалисты проектанта, проводящие авторский надзор, выезжают на строительную площадку для промежуточной приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ *(194). Они обладают правом доступа на все строящиеся объекты строительства и места производства строительно-монтажных работ и контролируют выполнение ранее данных строителям указаний.

 В обязанности проектанта в данном случае входит проверка соответствия производимых работ проектной документации и требованиям СНиП, контроль за качеством и соблюдением технологии работ, связанных с обеспечением надежности, прочности, устойчивости и долговечности конструкций и монтажа технологического и инженерного оборудования.

 Он должен информировать заказчика о несвоевременном и некачественном выполнении указаний специалистов, осуществляющих авторский надзор, для принятия оперативных мер по устранению выявленных отступлений от рабочей документации и нарушений требований нормативных документов.

 Заказчик вправе отказаться от договора по ряду оснований. Так, задержка подрядчиком начала строительства или несоблюдение сроков выполнения этапов работ, делающие невозможным своевременное завершение стройки, могут повлечь такой отказ и требование о возмещении убытков. Те же последствия не исключены, когда подрядчик постоянно допускает огрехи, исправление которых занимает слишком много времени. Он не может продолжать строительство и в том случае, если лишен лицензии или ее действие приостановлено.

 Право заказчика на отказ от договора по причинам, не связанным с подрядчиком, зависит от того, имеется ли запрет на такой отказ в обязательстве. И если он не включен в договор, а продолжение работ по тем или иным причинам не входит в интересы заказчика (переориентация бизнеса в связи с изменением конъюнктуры, его свертывание, проблемы с финансированием, конфликт между партнерами и т.п.), то он имеет возможность отказа при условии возмещения подрядчику убытков. Последние включают часть цены, пропорциональную выполненным работам (т.е. расходы подрядчика и его вознаграждение за эту часть), и неполученные доходы в пределах разницы между указанной частью и ценой всего договора.

 Возвращаясь к обязанностям заказчика, следует назвать оплату им работы подрядчика. Объем оплаты определяется в смете, а сроки - в договоре. Предложенный в ст. 746 ГК вариант, когда оплата работ происходит единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком, приемлем для подрядчика, когда он строит относительно недорогой объект. Но если тот же объект более внушителен, а снабжение материалами возложено на подрядчика, то в договоре предусматривается периодическая оплата, чаще всего ежемесячная, работ и материалов с окончательным расчетом после завершения стройки и устранения недоделок и дефектов, выявленных при приемке объекта.

 Завершающая стадия строительства связана с обязанностью заказчика принять объект. Неупорядоченность строительного законодательства привела к тому, что в России в настоящее время отсутствует единое правовое регулирование этой важнейшей стадии; ее регламентация рассредоточена между актами федеральных органов исполнительной власти (применительно, например, к железным дорогам, объектам военного назначения и т.д.) и органов исполнительной власти субъектов федерации. Существуют, однако, определенные общепринятые процедуры, на которых мы и остановимся.

 Заказчик после получения письменного сообщения подрядчика о готовности к сдаче законченного строительством объекта обязан в срок, предусмотренный договором, приступить к организации его приемки. На первом этапе речь идет о приемке объекта от подрядчика, для чего создается рабочая комиссия, в состав которой входят представители заказчика, генерального подрядчика и субподрядчиков, проектанта и организации, осуществлявшей контроль за ходом и качеством работ *(195).

 По результатам приемки составляется акт, в котором отмечаются недоделки и дефекты, подлежащие устранению в оговоренные в акте сроки. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и он подписывается другой стороной. Такой акт считается действительным до момента, пока его недействительность не будет установлена судом, что возможно лишь в случае, когда мотивы отказа от подписания признаны обоснованными. Одним из таких мотивов для заказчика служит обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для целей, предусмотренных договором строительного подряда, и к тому же не могут быть устранены силами подрядчика или заказчика.

 Следующий этап состоит в предъявлении объекта заказчиком инвестору *(196), а последним - государственной приемочной комиссии. Если этот объект предприятие, то к моменту приемки инвестор должен обеспечить, самостоятельно или на основании договора с подрядчиком, опробование инженерно-технического оборудования, пусконаладочные работы с пробной эксплуатацией и выпуском продукции, передачу эксплуатационным организациям внешних коммуникаций и инженерных сооружений на обслуживание, получение заключений, специальных разрешений на эксплуатацию объектов и оборудования в соответствующих органах государственного надзора, укомплектование объекта аттестованными эксплуатационными кадрами, сырьевыми и другими материально-техническими ресурсами.

 В обязательный состав приемочной комиссии, формируемой по инициативе инвестора, включаются представители последнего, заказчика, органов исполнительной власти, подрядчиков, проектировщиков, эксплуатирующей организации, Госсанэпиднадзора, Госпожнадзора, Госархстройнадзора, уполномоченного органа по охране окружающей среды, других органов государственного надзора и контроля, которым подконтролен объект. Председателем приемочной комиссии назначается представитель органа, назначившего комиссию, в роли которого обычно выступает исполнительная власть (министерство, ведомство, администрация субъекта федерации) или местное самоуправление.

 Акт о приемке объекта в эксплуатацию должен быть подписан всеми членами приемочной комиссии, каждый из которых несет ответственность за принятые комиссией решения в пределах своей компетенции.

 При отказе отдельных членов комиссии от подписи в акте они должны представить ее председателю заключения соответствующих органов, представителями которых они являются, с изложением замечаний по вопросам, входящим в их компетенцию и имеющим отношение к исполнению требований проектной документации и нормативных документов.

 Объекты, по которым такие замечания не сняты в установленный для работы комиссии срок, признаются комиссией не подготовленными к вводу в эксплуатацию. По ним необходимо повторное предъявление к приемке.

 Акт приемки объектов в эксплуатацию, оформленный в установленном порядке, утверждается органом, назначившим приемочную комиссию.

 Приемка объектов с участием приемочных комиссий необходима в случаях, когда сооружение объекта осуществлялось за счет государственных или муниципальных средств. Однако частный инвестор может выбирать, привлечь ли к приемке такую комиссию или обойтись без этого. При приемке объекта без назначения комиссии территориальные органы государственного надзора, которым подконтролен объект, обязаны после получения заявления инвестора о готовности объекта к эксплуатации подготовить и выдать заключение о соответствии его проекту и требованиям нормативных документов. В противном случае те же органы направляют инвестору мотивированный отказ с изложением замечаний по вопросам, входящим в их компетенцию.

 После устранения замечаний органов государственного надзора инвестор направляет в их адрес повторное заявление о готовности объекта к эксплуатации для получения заключения.

 Затем он совместно с техническим заказчиком на основании положительных заключений указанных органов, акта приемки объекта заказчиком от подрядчика оформляет акт приемки объекта в эксплуатацию. Названные документы с заявлением о готовности объекта к эксплуатации представляются инвестором в инспекцию Государственного архитектурно-строительного надзора для подготовки итогового заключения о достаточности представленных материалов и соблюдении правил приемки объекта в эксплуатацию.

 Последняя вправе отказать в его выдаче при выявлении нарушений норм и правил, относящихся к компетенции инспекции.

 В конечном счете инвестор, получив утвержденный акт приемочной комиссии, если таковая привлекалась, или положительное итоговое заключение инспекции, представляет его в соответствующий орган исполнительной власти, который принимает так называемый правовой акт на эксплуатацию или, напротив, отказывает в его принятии, что возможно лишь в случае нарушения норм и правил приемки объекта в эксплуатацию.

 Датой ввода в действие объекта является дата утверждения акта приемочной комиссии, а при приемке в эксплуатацию объекта без ее участия такой датой служит дата принятия правового акта на эксплуатацию.

 Права подрядчика по договору соответствуют обязанностям заказчика. Он вправе требовать предоставления проектно-сметной документации, земельного участка под стройку; материалов и оборудования, если снабжением ими ведает заказчик, оплаты работ, принятия их этапов и готового объекта.

 Кроме того, в договор строительного подряда может быть включено право подрядчика на досрочный отказ от договора в случае приостановления заказчиком строительно-монтажных работ на длительный срок по причинам, не зависящим от подрядчика, утраты заказчиком возможности дальнейшего финансирования стройки и т.п.

 Структура договорных связей в строительном подряде определяется сложностью объекта. Для того чтобы возвести, например, хозблок на садовом участке, достаточно одного подрядчика, поэтому вся структура здесь ограничена отношениями заказчик-подрядчик. Но для более масштабного строительства потребуется несколько подрядных организаций, каждая из которых специализирована на определенном виде работ. Одна из них выкопает котлован и заложит фундамент, другая возведет само здание, третья смонтирует лифты, четвертая займется отделкой и т.д. В принципе заказчик может заключить договор с каждой из них, но тогда ему придется координировать их работу, принимать ее результат, а у него достаточно других хлопот.

 Поэтому при строительстве предприятий, многоэтажных домов, всякого рода комплексов заказчик вступает в договор с одним подрядчиком, который в данном случае именуется генеральным *(197), а тот в свою очередь заключает договоры с каждой из привлеченных им же подрядных организаций, выступающих в качестве субподрядчиков *(198). Возникает система генерального подряда, строящаяся по схеме: заказчик - договор генерального подряда - генподрядчик - договоры субподряда - субподрядчики.

 Не следует опасаться ситуации, когда генподрядчик привлечет к работам слишком большое количество субподрядчиков. Смета, входящая в состав проектной документации, определяет лимит стоимости работ независимо от их числа, поэтому генподрядчик в принципе заинтересован в выполнении своими силами возможно большего объема работ, а субподрядчики нужны ему, главным образом, ввиду их специализации на выполнении отдельных видов работ.

 В литературе высказана позиция, по которой генподрядчик выступает в роли своего рода буфера, ограничивающего отношения между заказчиком и субподрядчиками *(199). Но роль генподрядчика не сводится к задачам, выполняемым указанным защитным устройством по той причине, что он сам - строитель и занят, помимо прочего, выполнением своей части работ. Это и отличает его, например, от технического заказчика, который организует стройку, контролирует ее ход, однако сам по себе строительных работ не ведет и потому скорее подошел бы на роль буфера.

 Вступая в договор с каждым из субподрядчиков, генподрядчик координирует их деятельность для того, например, чтобы субподрядчик, которому пришло время монтировать оборудование, нашел помещение цеха готовым для этой операции. Генподрядчик принимает работы субподрядчиков, оплачивает их из средств заказчика, вообще выполняет по отношению к ним функции последнего. По завершении стройки он сдает заказчику готовый результат.

 Соответственно этому, генподрядчик отвечает перед заказчиком за действия любого субподрядчика, который допустил в работах дефекты, сорвал срок сдачи объекта и пр. Равным образом, он несет ответственность перед субподрядчиками за нарушение заказчиком своих обязанностей по договору генерального подряда в той части, которая имеет к ним отношение.

 Так, одна из крупных финансовых пирамид приступила однажды к финансированию строительства жилого квартала. Был приглашен генподрядчик, заключены договоры субподряда, и стройка пошла полным ходом, но на определенном этапе пирамида лопнула, ее счета были арестованы, и денежный поток прекратился. Все это, однако, составило проблему для генподрядчика, но не субподрядчиков, которые продолжали работать во исполнение своих обязательств и один за другим предъявляли ему требования об оплате. Дело для него могло бы кончиться банкротством, если бы в результате судебных решений субподрядчики не получили удовлетворения из построенной жилой площади, что, собственно, и составляло их цель.

 В ГК (ст. 706) предусмотрено правило, по которому заказчик и субподрядчик в случаях, предусмотренных обязательством, вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Иными словами, в приведенном примере субподрядчики могли бы потребовать деньги непосредственно с пирамиды, и генподрядчик оказался бы выведенным из-под удара. Следует, однако, учесть, что обусловленная генподрядным, а вслед за ним и субподрядными договорами возможность прямых расчетов между заказчиком и субподрядчиками исключает ответственность генподрядчика только в том случае, если он в силу указанных обязательств вообще не имеет никакого отношения к движению денежных средств от заказчика к субподрядчикам. Но если указанные расчеты допускаются только в качестве альтернативы, для ускорения поступления сумм на счета субподрядчиков, то ответственность генподрядчика за неплатежи остается за ним.

 Заказчик вправе, если сочтет это выгодным, вступить в подрядный договор с организацией, стоящей вне системы генерального подряда. Это случается, в частности, в отношении работ по озеленению: генподрядчик со своей командой субподрядчиков сооружает объект, а оговоренные в проекте работы по высадке деревьев, устройству газонов и тому подобное поручаются заказчиком специализированной организации. Такие договоры именуют прямыми, так как в данном случае между заказчиком и подрядчиком не стоит фигура генподрядчика. В то же время заказчик обязан согласовать с ним привлечение такого подрядчика, и объясняется это тем, что им так или иначе придется сотрудничать на одной и той же стройплощадке, хотя генподрядчик не связан с подрядчиком договором, не принимает его работы и не несет за его действия никакой ответственности *(200).

 Конфликтные ситуации в строительном подряде связаны в первую очередь со слабым качеством работ. В Москве, например, юридические и физические лица инвестируют во многих случаях средства в сооружение жилья не столько для того, чтобы создать дома надлежащего качества, сколько для вложения средств в условиях растущего спроса и повышения цен на недвижимость. Поэтому на стройки в массовом порядке привлекаются граждане из ближнего зарубежья, которые работают не так, как полагалось бы, а в меру своего умения.

 Отсюда ясно особое значение, которое приобретает контроль за качеством строительства. Однако система контроля, возглавляемая Госстроем РФ, государственные жилищные инспекции и инспекции государственного архитектурно-строительного надзора субъектов РФ в своей деятельности сталкиваются с неэффективными санкциями, закрепленными в КоАП.

 Диссонанс в отношениях сторон договора может возникнуть в связи с непригодностью материалов или оборудования. Сторона, которая их поставила, отвечает за невозможность использования того и другого без снижения качества результата, кроме случаев, когда докажет, что такая невозможность возникла в сфере ответственности другой стороны. Так, заказчик, материал которого оказался негодным, вправе привести тот аргумент, что это произошло в результате его ненадлежащего хранения подрядчиком, отвечающим согласно ст. 714 ГК за сохранность переданных ему материалов и оборудования.

 Но если дело не в поведении подрядчика, он правомочен потребовать их замены, а при сопротивлении заказчика - отказаться от договора и потребовать уплаты цены пропорционально выполненной части работ.

 Столкновения сторон возможны на почве задержки сроков выполнения работ и их оплаты, хотя подобные нарушения могут сдерживаться весомыми штрафными санкциями; попыток заказчика снизить стоимость строительства за счет снижения уровня безопасности объекта; стремления подрядчика применить более дешевые материалы с оставлением полученной экономии в своем распоряжении.

 Конфликт, далее, возможен в результате случайной гибели или повреждения объекта строительства. Под случаем понимается событие, никак не связанное с поведением сторон. Автоцистерна с горючим, например, потеряв управление, врезалась в объект и повредила его, а если произошло возгорание, то и уничтожила.

 Риск наступления этих событий до момента приемки объекта заказчиком несет подрядчик, однако в силу свойственной ГК неоднозначности формулировок возникает вопрос об объеме этого риска. Если исходить из прямого смысла п. 1 ст. 741 ГК, вся стоимость возведенного и случайно разрушенного объекта, включая материалы, оборудование и работы подрядчика, ложится на него, тем более что он, по мнению ВАС РФ, является собственником незавершенного объекта *(201). Но в таком варианте вряд ли следует говорить о распределении риска между сторонами, а между тем ст. 741 посвящена именно этой проблеме. Кроме того, в общих положениях о подряде подобные риски применительно к материалам и оборудованию ложатся на предоставившую их сторону договора.

 Поэтому можно предположить, а для более точных суждений ГК и практика не дают оснований, что риск подрядчика ограничен стоимостью его работ и предоставленных им материалов, а в остальной части риск несет заказчик.

 Имеет право на существование еще одна позиция, которая понимает под объектом строительства результат подрядных работ и тем самым сводит риск подрядчика к их стоимости.

 Проблемы возникают и в случае, когда до случайной гибели объекта заказчик успел принять один или несколько этапов работ. Тогда подрядчик вправе требовать их оплаты, но не может рассчитывать на оплату остальных работ, причем распределение рисков по материалам и оборудованию зависит от того, какого из перечисленных выше взглядов придерживаться.

 В следующей, урегулированной в п. 2 ст. 741 ГК, ситуации подрядчик на фоне гибели или повреждения объекта вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при наличии двух условий. Первое из них состоит в том, что данные события произошли в результате ненадлежащего качества материалов или оборудования заказчика либо выполнения подрядчиком его ошибочных указаний. Второе условие сводится к исполнению подрядчиком обязанности по предупреждению заказчика об указанных обстоятельствах и приостановлении работы.

 Имеется в виду, что заказчик, несмотря на полученное предупреждение, оставил все в прежнем состоянии, подрядчик продолжил сооружение объекта, что и закончилось не лучшим образом. Возникающая в связи с этим проблема связана с тем, что наступившие негативные последствия вряд ли можно квалифицировать как результат случая. Действительно, чего другого можно ожидать, когда одна сторона предоставила некачественный материал, а другая, обратив на это ее внимание, продолжала, тем не менее, строить. Подрядчик здесь предстает в виде субъекта, который, заведомо зная о возможности гибели объекта, вправе, тем не менее, претендовать на оплату работ как награду за послушность заказчику.

 Иные, более мягкие подходы к толкованию указанной нормы приходят в противоречие с ее категоричными формулировками в части недоброкачественности материалов (деталей, конструкций, оборудования) и ошибочности указаний.

 В итоге возникает довольно нелепое положение, когда ГК как акт частного права не видит в поведении подрядчика ничего предосудительного, в то время как КоАП в ст. 9.4 устанавливает его ответственность за нарушение нормативных документов в области строительства, не говоря об УК РФ, который также не оставляет без внимания отступление от правил безопасности при ведении строительных работ (ст. 216).

 Отсюда и возникает впечатление, что норма, о которой шла речь, не относится к числу удачных приобретений ГК.

 Ответственность за нарушение договора строительного подряда за неимением каких-либо законодательных ориентиров устанавливается сторонами по собственному усмотрению и выражается в ряде штрафных санкций. Главным образом это пени за просрочку исполнения, исчисляемые от общей стоимости строительства объекта. По истечении месяца их размер увеличивается или заменяется разовой неустойкой, но при всех условиях не превышает определенного процента от стоимости объекта.

 Особый интерес в плане построения санкций вызывает задержка подрядчиком сдачи объекта и неустранение им же выявленных в ходе сдачи-приемки недоделок и дефектов. В первом случае практика иногда применяет схему, предусматривающую снижение на тот или иной процент размера вознаграждения подрядчика за каждый день просрочки. Удобство такого подхода для заказчика несомненно, так как из стороны атакующей (требующей уплаты санкций) он превращается в обороняющуюся (от возможного иска подрядчика), что с учетом состояния нашей судебной системы гораздо комфортнее.

 Что касается ответственности подрядчика за неустранение недоделок и дефектов, обнаруженных при сдаче-приемке объекта или в пределах гарантийного срока, то здесь может быть применен почти забытый, но довольно эффективный механизм, который был предусмотрен Правилами о договорах подряда на капитальное строительство 1986 г. *(202) В соответствии с этим актом наличие недоделок и дефектов устанавливалось двусторонним актом заказчика и подрядчика, а в случае неявки последнего - в одностороннем порядке. Главное же заключалось в том, что за задержку устранения недоделок (дефектов) против предусмотренными актами сроков подрядчик уплачивал штраф в твердой денежной сумме за каждый день просрочки, что и стимулировало его к действию.

 В тех же Правилах имелась еще одна полезная деталь: ответственность заказчика за просрочку передачи материалов и оборудования либо передачу некомплектного оборудования строилась аналогично обязательству поставки. Просрочка обходилась заказчику в 8% стоимости материалов (оборудования), а некомплект - в 20% от цены оборудования включая стоимость недостающих деталей.

 Объем возмещения убытков в строительном подряде законодательно не ограничен, но договором может быть предусмотрено возмещение сторонами убытков в пределах реального ущерба. Отсутствие договорного ограничения теоретически могло бы привести подрядчика к банкротству, потому что задержка, например, ввода в действие промышленного объекта породила бы непосильные для него суммы упущенной выгоды.

 Но на практике это не происходит ввиду сложности доказывания в судах причинной связи и размера неполученных доходов.

 Прекращение договора имеет место не ранее ввода объекта в эксплуатацию, после чего между заказчиком и подрядчиком происходит окончательный расчет. Обязательство может прекратиться и до наступления этого момента по требованию одной из сторон, если ее право на предъявление подобных требований предусмотрено законом или договором.

 Особым случаем прекращения договора является консервация строительства, когда строительные работы приостановлены по причинам, не зависящим от сторон, что и вызывает необходимость консервации объекта *(203). Нормативные акты не содержат каких-либо общих относящихся к порядку консервации правил за исключением ряда технико-юридических норм, но в ст. 752 ГК предусмотрены правовые последствия консервации.

 Они заключаются в том, что заказчик должен оплатить работы подрядчика, выполненные им до момента консервации, возместить расходы, связанные с ее проведением и прекращением работ с зачетом тех выгод, которые подрядчик получил или мог приобрести вследствие прекращения его деятельности на стройплощадке.

 Чаще всего консервация применяется в отношении строек, которые ведутся за счет бюджетных средств. Это объясняется тем, что планы властей по строительству сталкиваются с недостатком финансирования, и объекты приходится замораживать. Так, в одном из районов Московской области пришлось приостановить работы по расширению шоссе. Подрядчик в связи с этим имел право претендовать на оплату, во-первых, сделанного (отсыпка грунта, перенос коммуникаций и пр.) и, во-вторых, расходов по самой консервации, т.е. приведению объекта в состояние, когда он может сохраняться в течение длительного времени.

 Кроме того, ему пришлось перебазировать персонал, технику, бытовки, что также подлежало компенсации. Однако ее размер мог быть уменьшен, если бы заказчику удалось доказать, что в период перебазирования подрядчик, не теряя времени, оперативно перевел часть техники для работ в другом месте и получил доход. Заказчик мог ставить вопрос и таким образом, что подрядчик, хотя и не работал во время свертывания строительства по другим договорам, однако имел эту возможность и не воспользовался ею. Но отстаивание данной позиции в суде с точки зрения доказательств оказалось бы затруднительным, а позиция заказчика - довольно слабой.