2.3. Надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств

Анализ законодательства и процессуальной литературы по-

казывает. что все способы собирания (получения) доказательств

можно объединить понятием <процессуальное действие>. Собира-

',,ние доказательств осуществляется в ходе проведения лицом,

производящим дознание, следователем, прокурором и судом про-

цессуальных действий, которые включают в себя:

а) следственные (судебные) действия;

б) истребование предметов и документов;

в) требование о назначении ревизии;

г) представление доказательств участниками процесса,

гражданами и организациями (ст. 70 УПК РСФСР)'.

Некоторые авторы не признают самостоятельного харак-

тера истребования предметов и документов, требования о наз-

начении ревизии, представления доказательств участниками

процесса, гражданами и организациями. Отмечается, что

<данные приемы получения доказательств осуществляются не

помимо, а в рамках следственных действий. При всех особен-

ностях каждого из таких приемов все они так или иначе свя-

заны с выемкой соответствующих материалов (в случаях

представления участниками процесса), либо с осмотром (если

истребованный документ имеет признаки вещественного дока-

зательства), либо с допросом, если лицо заявляет о том, что

ему известны существенные обстоятельства дела и др.>2-

Отличие истребования предметов и документов от выемки

обосновал С.А. Шейфер3.

Конструкция ч. 1 и ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР позволяет сде-

лать вывод, что законодатель не относит к следственным дей-

ствиям требования о представлении предметов и документов,

требования о производстве ревизий, представление доказательств

участниками процесса, гражданами и организациями. В то же

время указание на возможность придания фактическим данным,

полученным в результате проведения таких действий, доказа-

тельственного значения вытекает из того, что эти действия зако-

нодатель относит к способам собирания доказательств (ст. 70

УПК РСФСР называется <Собирание доказательств>). Получен-

1 См.: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уго-

ловном процессе. - М.: В'ЮЗИ, 1972. - С. 38-43; Шейфер С.А. Собирание доказа-

тельств в советском уголовном процессе. - Саратов, 1986. - С. 55-73.

2 Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элы<инд П.С. Указ. соч., с. 112.

3 Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголов-

ном процессе. - М.: ВЮЗИ, 1972. - С. 39-40.

63

ные в результате этих действий фактические данные должны

быть приобщены к делу в качестве вещественных доказательств

или иных документов,

Выше было указано на несовершенство законодательного

регулирования порядка истребования предметов и документов,

требований о производстве ревизий, представления доказа-

тельств участниками процесса, гражданами и организациями.

Существуют .лишь научные рекомендации и выработанные прак-

тикой приемы.

В ст. 70 УПК РСФСР сказано, что лицо, производящее до-

знание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания

доказательств по находящимся в их производстве делам произво-

дить следственные действия, предусмотренные настоящим кодексом.

Это означает, что недопустимо получение фактических данных об

обстоятельствах дела путем проведения следственных действий, не

указанных в законе. В УПК некоторых бывших союзных республик

было предусмотрено такое следственное действие, как провер-

ка показаний на месте (в УПК РСФСР такого следственного

действия нет).

Криминалистика всячески расхваливала это следствен-

ное действие, советуя применять его во всех республиках.

Критикуя   подобные   взгляды   П.С. Элькинд   писала:

<Предусмотренный законом круг следственных и судебных

действий,   являющихся   средством   получения   доказа-

тельств,имеет исчерпывающий характер. Соответственно нельзя

признать правомерной, например, получившую определенное

распространение практику проверки показаний на месте в ка-

честве самостоятельного следственного действия на территории

тех союзных республик, законодательство которых данное след-

ственное действие не предусматривает>'.

Не может быть признано правомерным проведение таких

следственных действий, как изъятие, добровольная выдача. Про-

токолы изъятия, добровольной выдачи часто составляются орга-

ном дознания при выполнении отдельного поручения следователя

(ч. 4 ст. 119 УПК РСФСР) вместо протокола обыска и выемки. По

одному уголовному делу, возбужденному по ст.ст. 15, 88 ч. 2 УК

РСФСР, заключение товароведческой экспертизы,которая должна

была быть назначена для определения природных свойств и со-

стояния изъятых при обыске камней (на предмет того, не явля-

ются ли эти камни драгоценными, валютными ценностями), было

заменено протоколом вскрытия осмотра и оценки. В этом прото-

коле изъятые камни были названы сапфирами, алмазами и брил-

Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Указ. соч., с. 113.

64

лиантами, а признаки,, на основании которых определялся род

камней, в протоколе не описывались.

Представляется, что фактические данные, полученные пу-

тем проведения <процессуальных> действий, не предусмотренных

законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми.

Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения

каждого процессуального действия регламентирован в законе с

целью обеспечить достоверность полученных данных и гаранти-

ровать права участников процесса (в первую очередь обвиняе-

мого). Соответственно получение фактических данных путем дей-

ствий, не предусмотренных в законе, порождает неустранимые

сомнения в их достоверности и нарушает права участников про-

цесса (так как неизвестно, какими гарантиями обставил бы зако-

нодатель проведение проверки показаний на месте и др).

Следует отметить, что в настоящее время помимо след-

ственных действий, закрепленных в УПК РСФСР, существует .

еще одно следственное действие, направленное на собирание дока-

зательств. Это следственное действие называется <Прослушивание '

телефонных и иных 'переговоров> и нормативно закреплено в ст.

35 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных

республик в редакции от 12 июня 1990 г. (действие Основ на тер-

ритории Российской Федерации в настоящее время обосновано

выше). К сожалению. Основы закрепляют лишь общие черты данно-

го следственного действия, что разумеется не в полной мере удо-

влетворяет принципу законности в уголовном процессе. С целью

облегчить практику применения ст. 35' Основ в теории уголовного

процесса высказаны различные рекомендации'. При производстве /

указанного следственного действия необходимо руководствовать- ^

ся ст. 23 Конституции РФ, в соответствии с которой ограничение

права гражданина на тайну телефонных переговоров допускается

только на основании судебного решения2.

Проведенное выше разделение процессуальных действий

на следственные (судебные) и иные (три действия) вытекает из >

содержания закона, однако в известной степени является услов-

ным. Если законодатель включает эти три действия в разряд

) См. в списке литературы в разделе <Монографии, статьи, учебная литература>

статьи следующих авторов: Данилюк С., Виноградове, и Щерба С., Комлев В.,

Карнеева Л.М., Доля Е.А.

2 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.93 г. № 13 <О некото-

рых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции РФ> // Бюлле-

тень Верховного Суда РФ, 1994, № 3, с. 12.

65

<эр>

следственных, то ни один из .принципов уголовного процесса не

будет нарушен.

Представляется удачной предложенная авторами Теорети-

ческой модели УПК РСФСР форма законодательного закрепле-

ния способов собирания доказательств: <Статья... . Собирание до-

казательств.

Доказательства собираются путем производства следствен-

ных и судебных действий: допросов подозреваемого, обвиняемого,

свидетеля, потерпевшего, эксперта; очных ставок; предъявления

для опознания; выемок; обысков; осмотров; эксгумации трупа;

экспериментов; получения образцов для экспертного исследова-

ния; назначения экспертиз; принятия представленных предметов

и документов>!.