2.1. Надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств

Процессуальные правомочия субъекта на производство

следственных действий законодатель дифференцировал

применительно к стадиям процесса, последовательности

(подсудности) дела соответствующему органу, а также в

связи с принятием дела к производству или получением в уста-

новленном порядке поручения.

По смыслу закона следователь может выполнять след-

ственные действия в следующих случаях:

1) уголовное дело принято им к своему производству с со-

блюдением правил о подследственности (ст. 126 УПК РСФСР),

или он включен в состав следственной группы, о чем имеется со-

ответствующее постановление прокурора или начальника след-

ственного отдела (ст. 129 УПК РСФСР);

2) имеется отдельное поручение другого следователя (ч. 3

ст. 132 УПК РСФСР);

3) когда он привлечен письменным распоряжением проку-

рора или начальника следственного отдела к разовому выполне-

нию отдельного следственного действия по делу, не находя-

щемуся в его производстве1

Орган дознания, производящий дознание по делам, по ко-

торым производство предварительного следствия не обязательно

(ст. 120 УПК РСФСР), вправе производить все следственные дей-

ствия, соблюдая правила о подследственности (ст. 126 УПК

РСФСР), а по делам, по которым производство предварительного

следствия обязательно (ст. 119 УПК РСФСР) - неотложные след-

ственные действия (ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР) и следственные дей-

ствия в порядке выполнения отдельного поручения следователя (ч. 4

ст. 119 УПК). Следует иметь в виду, что Законом СССР <О внесении

изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства

Союза ССР и союзных республик>2 от 12 июля 1990 г. в ч. 3 ст. 29

Основ перечень неотложных следственных действий, осу-

ществляемых органом дознания по делам, по которым производ-

' См.: Сибилева Н.В. Указ.соч., с. 31

2 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1990,

№ 26,ст. 495.

28

ство предварительного\ следствия обязательно, был дополнен тремя

следственными действиями: прослушиванием телефонных и иных

переговоров (само это следственное действие указанный закон за-

крепил в ст. 35' Основ), наложением ареста на имущество и экспер-

тизой. На практике этот закон сразу же нашел широкое применение,

и применяется до настоящего времени, хотя в УПК РСФСР соответ-

ствующих изменений внесено не было. Тем не менее его применение

оправданно, так как в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР <О

действии актов органов Союза ССР на территории РСФСР> от 24

октября 1990 г.1 акты органов СССР, изданные до принятия настоя-

щего Закона (а изменения в Основы внесены 12 июня 1990 г.), дей-

ствуют на территории РСФСР, если они не приостановлены Верхов-

ным Советом РСФСР. Верховный Совет РСФСР (РФ) действие

Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных респу-

блик на территории РСФСР (РФ) не приостанавливал. Таким обра-

зом, орган дознания по делам, по которым производство предвари-

тельного следствия обязательно, вправе выполнять неотложные

следственные действия, указанные в ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР и ч. 3

ст. 29 Основ. Однако следует учитывать, что прослушивание теле-

фонных и иных переговоров (ст. 35' Основ) орган дознания может

производить только на основании судебного решения (ст. 23 Консти-

туции РФ; Постановление Пленума Верховного Суда РФ <О некото-

рых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23, 25 Конституции

РФ> от 24 декабря 1993 г. № 132).

Необходимо также различать полномочия органа дознания и

лица, производящего дознание, которые определены в УПК РСФСР.

В настоящее время в законе указаны 9 органов дознания

(ст. 117 УПК РСФСР с учетом дополнений, внесенных Законами

РФ от 2 июля 1992 г. и 29 апреля 1993 г.3 - Главное управление

налоговых расследований и соответствующие подразделения на-

логовых расследований, а также таможенные органы РФ).

В литературе обращено внимание на неточности в формули-

ровании категорий дел, по которым дознание вправе производить

органы государственного пожарного надзора (п. 5 ст. 117 УПК

РСФСР). В частности, отмечено, что все термины и определения,

касающиеся системы пожарной безопасности,утверждены ГОСТ

12.1.033-88, в одном из пунктов которого дано определение поня-

тия <правила пожарной безопасности>, а п. 5 ст. 117 УПК РСФСР

содержит указание на нарушение противопожарных правил,

определения которых нет ни в одном нормативном акте. Данная

несогласованность порождает ошибки в правоприменительной дея-

тельности4. Думается, что в новом уголовно-процессуальном законо-

' Ведомости..., 1990, № 21, ст.ст. 237-238.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 3, с. 12.

3 Ведомости..., 1992, Ns 33, ст. 1912; 1993, №21, ст. 749.

4 См. подробно об этом: Рыжаков А.П. О .государственном пожарном надзоре

(правовые вопросы).-М., 1992.

29

дательстве при формулировании компетенции органов дознания

должны быть учтены формулировки уголовного законодательства

(ст. 215' УК РСФСР) и предложения, высказанные в литературе.

Начальник следственного отдела вправе участвовать в произ-

.водстве предварительного следствия (т. е. присутствовать при прове-

дении следователем следственного действия, задавать вопросы и

т. п.) и лично производить предварительное следствие, пользуясь

при этом полномочиями следователя (ст. 127' УПК РСФСР).

Прокурор, надзирающий за исполнением законов органами

дознания и предварительного следствия, в пределах своей компе-

тенции вправе участвовать в проведении дознания и предвари-

тельного следствия и в необходимых случаях лично производить

отдельные следственные действия или расследование в полном

объеме по любому делу (п. 5 ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР).

Суд (судья) вправе производить следственные действия

(судебное следствие) после того, как судья до начала судебного

разбирательства с соблюдением правил о подсудности (глава 2

УПК РСФСР) по поступившему к нему делу принял решение о

назначении судебного заседания, судебное заседание было откры-

то и после выяснения всех предварительных вопросов было нача-

то судебное следствие (главы 20-23 УПК РСФСР).

Общим для всех субъектов, правомочных проводить процессу-

альные действия, признаком является отсутствие оснований для от-,

вода (ст.ст. 59-64 УПК РСФСР). Для суда (судьи, народных и при-

сяжных заседателей) этот признак входит в состав более широкого

по своему содержанию безусловного кассационного основания - вы-

несение приговора незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 345 УПК

РСФСР). Определяя наличие данного кассационного основания, не-

обходимо учитывать закрепленное в ст. 47 Конституции РФ право

гражданина на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к

подсудности которых оно отнесено законом. Как справедливо от-

мечается в литературе, в настоящее время <подсудность при-,

обрела черты субъективного права гражданина на законного су-

дью, или <своего> судью1.

Таким образом, доказательство должно быть признано не~

допустимым, когда процессуальное действие проводится лицами:

а) вообще не управомоченными осуществлять его;

б) имеющими право на производство таких действий, но

подлежащими в данном случае отводу;

в) имеющими право на производство таких действий, но не в

данной процессуальной стадии или не по делам данной категории.

' См.: Конституция РФ. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. - С.

255-260 - Ларин A.M.; Комментарий к Конституции РФ. - М.: БЕК, 1994. - С.

153-156 - Кашепов В.П.

30

Представляется ошибочным мнение авторов курса <Теория

доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая> о

том, что <если само следственное действие проведено и его ре-

зультаты закреплены с соблюдением всех правил, предусмотрен-

ных законом, то полученные таким путем фактические данные

могут быть иногда использованы при доказывании, но с отнесе-

нием к другому виду доказательств (по источнику). Так, показа-

ния лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут

рассматриваться как заявление (ст. 110 УПК РСФСР) или объяс-

нение (ст. 109 УПК РСФСР); показания <обвиняемого>, получен-

ные лицом, производящим дознание, по делу, по которому обяза-

тельно предварительное следствие, могут рассматриваться как

показания подозреваемого. При таком решении вопроса, с одной

стороны, обязательно повторное производство соответствующих

следственных действий, а с другой - сохраняется возможность

использовать и ранее полученные материалы, если отсутствуют

сомнения в их достоверности по существу>'. Делая такой вывод,

авторы перечеркивают все сказанное ими ранее о сущности до-

пустимости и процессуальной формы, несоблюдение которой ав-

томатически порождает неустранимое (с точки зрения законода-

теля) сомнение в достоверности фактических данных. Права

Н.В. Сибилева, которая пишет, что <не может быть признано до-

пустимым доказательство, которое получено из установленного в

законе источника, однако процессуальное закрепление содержа-

щейся в нем информации произведено субъектом, не наделенным

правом производства данного следственного действия>2.