1.2. Вопрос о допустимости доказательств в русской дореволюционной литературе и законе

Русский процессуалист Н.Н. Розин писал о допустимости до-

казательств следующее: <Второе правило доказывания (помимо

<основного правила> - относимости - Н.К.) заключается в том,

что обстоятельства, подлежащие доказыванию, должны быть

подтверждаемы лишь доказательствами с процессуальной т^чки

1 См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть. - М., 1989. - С. 551. -

Трусов А.И.; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств

в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - С. 97-103. - Элькинд П.С.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - 2-е изд. - М., 1973. -

С. 225.-Дорохов В.Я.

13

зрения допустимыми. Не всякое доказательство в бытовом смыс-

ле может быть допущено и принято во -внимание судом. Допусти-

мость доказательств обусловливается, прежде всего, их надежностью

и безупречностью с внутренней, психологической точки зрения. В

этом смысле теория процесса делит доказательства на первичные,

получаемые из первоисточника (свидетель лично наблюдал факт,

документ устанавливает факт), и вторичные, получаемые из вторых,

рук (свидетель слышал о факте, копия документа, подтверждающего

факт), и рекомендует суду пользоваться более достоверны-

ми,первичными доказательствами, а вторичными лишь тогда, когда

нет возможности добыть первичное доказательство. По тем же осно-

ваниям рекомендуется лишь осторожное пользование подозритель-

ными доказательствами, например, показаниями заинтересованных

свидетелей, духовно ослабленных лиц и т. п., и ряд таких доказа-

тельств, как явно недостоверных, отсекается самим законом. Таковы,

например, по нашему праву, показания душевнобольных (безумных

и сумасшедших - ст. 93 п. 1, ст. 704 п. 1 Устава уголовного судопро-

изводства). С другой стороны, допустимость доказательства мо-

жет ограничиваться соображениями, лежащими вне процесса

и заключающимися в оберегании государством различных ин-

тересов, представляющихся более важными, чем интерес до-

пущения к делу того или иного доказательства. По нашему пра-

ву к этой группе недопустимых доказательств относятся показания

'лиц, на которых лежит особо уважаемая государством обязанность

профессиональной тайны: показания священников в отношении к

признанию, сделанному на исповеди (ст. 93 п. 2, ст. 704 п. 2

Устава уголовного судопроизводства), и поверенных и защит-

ников обвиняемых - в отношении к признанию, сделанному им

доверителями во время производства о них дел (ст. 93 п. 3, ст. 704 ri.

3 Устава уголовного судопроизводства)>!.

Таким образом, под допустимостью доказательств Н.Н. Розин'

понимал возможность установления (подтверждения) любых обстоя-

тельств, подлежащих доказыванию лишь посредством тех доказа-

тельств, которые указаны в законе и использование которых прямо

законом не запрещено (негативная концепция допустимости). Розин

выделяет также и ненормативный аспект допустимости, который по

своей сути является еще одним свойством доказательств (или пра-

вилом доказывания) - достоверность, когда говорит о предлагаемом

наукой делении доказательств на первичные и вторичные. Здесь ав-

тором по сути выражены два положения английской концепции до-

Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - Петроград, 1916.- С. 394-395.

14

казательственного права - правило <о наилучшем доказательстве>

и правило об исключении свидетельства <по слуху> (hearsay)', кото-

рые, в принципе, не были известны дореволюционному праву, хотя и

содержались в теоретических рекомендациях.

;      А.Ф. Кони предлагает несколько иной взгляд на оценку дока-

зательств с точки зрения их допустимости по источнику, содержа-

; нию и психологическим свойствам, когда закон формально не за-

прещает  использовать  определенные  сведения  в  качестве

доказательств. Кони указывает, что <само процессуальное право

признает законность вторжения в область своего применения требо-

ваний нравственности и старается в тех случаях, где эти требования

можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходимое

выражение (ст.ст. 93, 704, 705 Устава уголовного судопроизводства);

есть, однако, много случаев и положений, ускользающих от внешней

регламентации закона... Особенно обширным является влияние нрав-

ственных соображений в таком важном и сложном деле, как оценка

доказательств по их источнику, содержанию и психологическим

свойствам, как выяснение себе, позволительно ли, независимо от

формального разрешения закона, с нравственной точки зрения

пользоваться тем или другим доказательством вообще или взятым в

его конкретном виде? Следует ли вообще и если следует, то можно

ли безгранично пользоваться дневником подсудимого,потерпевшего

как доказательством?> В результате рассуждений А.Ф. Кони прихо-

дит к выводу, что <дневник очень опасное, в смысле постижения

правды, доказательство. В дневнике следует пользоваться лишь

фактическими указаниями, отбросив всю личную сторону>2. Таким

образом, А.Ф. Кони дает обоснование концепции психологической недо-

пустимости доказательства независимо от разрешения или запрещения

формального закона. Мерилом допустимости доказательств он избрал

критерий нравственности.

Итак, мы видим, что русские дореволюционные процессуа-

листы выделяли в оценке доказательств, в частности, такие эле-

менты, как допустимость и достоверность, причем считали усло-

вие допустимости необходимой предпосылкой достоверности.

Русскому дореволюционному праву была известна и кон-

цепция позитивной допустимости доказательств. <Несомненно

право и вместе обязанность суда, - писал Вл. Случевский, -

основывать внутреннее убеждение свое на всех доказательствах,

могущих содействовать обнаружению материальной истины.

Устав знает,однако, исключения:

' См.: Уолкер Р. Английская судебная система. - М., 1980. - С. 556-557,

584-586, 589 и ел.

2 См.: Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (Общие черты судеб-

ной этики)//Соч.: В8Т.-М., 1967.-Т.4.-С.52-58.

.                    15

а) по преступлениям диффамации суд, определяя ответствен-

ность виновного в печатном оглашении о должностных лицах таких

обстоятельств, которые могут повредить их чести, достоинству и

доброму имени, допускает доказательства позорящего обстоятель-

ства не иначе, как в форме предъявленных со стороны подсудимого

письменных доказательств и то только в тех случаях, когда такие

обстоятельства касаются служебной или общественной деятельности

этого лица, причем Сенат разъяснил> что под понятием письменных

доказательств в этом случае, следует разуметь всякие письма и

официальные или неофициальные документы, могущие иметь для

уголовного дела значение доказательств, если только эти документы

не заключают в себе изложение показаний свидетеля. Но устанавли-

вая таким образом ограничения в исследовании доказательств, под-

лежащих расследованию по делам о диффамации должностных лиц,

закон не нарушает этим основного начала оценки судом уголовных

доказательств по внутреннему его убеждению;

б) возраст подсудимого точно также не терпит применения

всех уголовных доказательств с целью выяснения его. Когда, говорит

закон (ст. 413 Устава уголовного судопроизводства), возраст обви- ^

няемого может иметь влияние на вменение ему содеянного в вину

или на определение ему наказания, то показание о его летах прове-

ряется справкою из метрических книг, а за неимением их, из ревиз-

ских сказок или других документов; за невозможностью же этих

справок возраст обвиняемого определяется посредством освидетель-

ствования его через судебного врача. Метрические выписки не слу-

жат, однако, для уголовного суда неопровержимым, предустановлен-

ным доказательством. Таким же образом на практике выясняется и

возраст потерпевшего от преступления лица при встречающейся к

этому надобности, с тем при этом, однако, ограничением, что осви-

детельствование врачом не может, по толкованию Сената, заме-

нить собою требуемой законом справки из документов (69/958;

70/65);

в) точно так же не всякое доказательство может быть до-

пущено для удостоверения судимости лица, занятия, особых за-

слуг и отличий (ст. 414 Устава уголовного судопроизводства).

Справки о личном состоянии собираются: о дворянах - от дво-

рянских депутатских собраний и уездных предводителей дво-

рянства; о потомственных и личных почетных гражданах и куп-'

цах - от сословных управ; о чиновниках, если у них нет указов

об отставке, - от подлежащих начальств; о состоящих на воен-

ной службе - от подлежащих команд.

Таким образом, для установки на суде всех только что указанных

обстоятельств, суд не может прибегать к помощи свидетельских показа-

ний, так же как не может предлагать присяжным заседателям соответ-

ствующих вопросов для их решения (67/613)>'.

Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. - СПб, 1913. - С. 382-383.

16