2.2. Надлежащий источник получения фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательств. Закон о недопустимості использования источников сведений

В ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР дается исчерпывающий перечень

источников фактических данных. Получение фактических дан-

ных из неустановленного источника должно всегда повлечь за

собой недопустимость доказательства.

' Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. - М., 1966.

- С. 276-277. К аналогичному выводу приходит и М. Селезнев, полагающий, что

можно преобразовывать доказательства одного вида в доказательства иного вида,

процессуальные источники которых могут быть использованы в процессе доказы-

вания как допустимые. См.: Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказа-

тельств//Законность. - 1994. - № 8. - С. 39.

2 Сибилева Н.В. Указ. соч., с. 31.

31

Рассмотрим некоторые проблемы допустимости отдельных

источников фактических данных.

2.2.1. Свидетель и потерпевший

Свидетелем по уголовному делу является лицо, которому

могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие

установлению по данному делу (ч. 1 ст. 72 УПК РСФСР).

В законе закреплены правила о допустимости показаний сви-

детеля (потерпевшего), носящие негативный характер, т. е. законода-

тель определяет те случаи, когда определенные лица не могут быть

допрошены в качестве свидетелей (потерпевших) или когда сведения

определенного содержания, сообщаемые свидетелем (потерпевшим),

не будут иметь доказательственного значения.

К числу сведений определенного содержания, не имеющих

доказательственного значения, относятся показания свидетеля

(потерпевшего), если он не может указать источник своей осве-

домленности. Данное требование закона носит ярко выраженный

нравственный характер, так как выражает отрицательное отно-

шение законодателя к сведениям <по слуху>, указывая на недо-

пустимость использования судом не вызывающей доверия информа-

ции, достоверность которой проверить нельзя. Недопустимость

таких сведений служит гарантией осуществления права на защи-

ту. К этой же группе сведений следует отнести показания свиде-

теля и потерпевшего, <в которых высказывается предположение

о тех или иных фактах, но не содержится категорических

утверждений относительно этих фактов>1, так как в соответствии

с ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР обвинительный приговор не может

быть основан на предположениях и постановляется лишь при

условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсу-

димого в совершении преступления доказана. Иное решение вопроса

противоречило бы принципу презумпции невиновности, из которо-

го вытекает вывод, что все сомнения в виновности.которые не

представляется возможным устранить, должны толковаться в

пользу подсудимого. Закрепленное первоначально в пункте 2 По-

становления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г.

№ 5 <О практике применения законов, обеспечивающих обвиняе-

мому право на защиту>2, это положение в настоящее время вы-

ражено в ст. 49 Конституции РФ.

' Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1968. - Т. 1.

393.

l Бюллетень Верховного Суда, 1978, №4, с. 9.

32

Круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве

свидетелей (потерпевших), более обширен. В теории процесса он

получил название <свидетельский иммунитет>, частным случаем

которого является привилегия против самообвинения. Основания

установления законодателем свидетельского иммунитета могут

быть самыми различными.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. ,72 УПК РСФСР не может до-

прашиваться в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих

физических или психических недостатков не способно правильно

воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и да-

вать о них правильные показания- В данном случае свидетель-

ский иммунитет установлен по причине явной недостоверности

сообщаемых сведений, которая заранее предполагается. Судебная

коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, отменяя

определение по конкретному делу, указала, что как разъяснено в

пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26

апреля 1984 г. <О судебной практике по применению, изменению

и отмене принудительных мер медицинского характера>, показа-

ния лица, в отношении которого поставлен вопрос о применении к

нему принудительных мер медицинского характера, в силу ст. 69

УПК РСФСР не могут рассматриваться как источник доказа-

тельств по делу!.

Закон (п. 1 и 3 ч. 2 ст., 72 УПК РСФСР) запрещает допра-

шивать в качестве свидетелей:

а) защитника обвиняемого - об обстоятельствах де-

ла.которые стали ему известны в связи с выполнением обязанно-

стей защитника. Глубокое обоснование данного запрещения было

дано А.Ф. Кони применительно к п. 3 ст. 93 и п. 3 ст. 704 Устава

уголовного судопроизводства, содержавшим нормы, аналогичные

п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР. В работе <Нравственные начала в

уголовном процессе> А.Ф. Кони писал: <Проникнут нравственным

элементом закон в том случае, когда воспрещается спрашивать о

сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и

тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения

обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная

' Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988, № 5, с. 7, а также Бюллетень Верховно-

го Суда СССР, 1989, № 3, с. 36. В.Г. Даев полагает, что установленный ст. 72 УПК

РСФСР запрет допрашивать в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих фи-

зических или психических недостатков не способно правильно воспринимать об-

стоятельства дела и давать о них правильные показания, не может считаться им-

мунитетом, поскольку в данном случае речь идет не об освобождении от

процессуальной обязанности, а о невозможности возложения ее вообще. См.:

Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуапьной деятельности // Правоведение.

- 1992.-№3.-С. 51.

33

^"связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники

души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить

свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими под-

робностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фе-

мида должна быть и глухою>';

б) адвоката, представителя профессионального союза и другой

/ общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им

известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя.

В последнее время институт свидетельского иммунитета

получил дальнейшее развитие в законодательстве путем введе-

ния новых указаний на ограничение или запрещение допроса

определенных лиц в качестве свидетелей.

Два случая свидетельского иммунитета предусмотрены в ст.

51 Конституции РФ. Это привилегия против самообвинения и

освобождение от свидетельских показаний против своего супруга

и близких родственников.

Привилегия против самообвинения (никто не обязан свиде-

тельствовать против самого себя) вытекает из такого принципа

процесса, как презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ).

Привилегия против самообвинения означает, что лицо, производя-

щее дознание, следователь, прокурор или суд обязаны перед нача-

лом допроса разъяснить допрашиваемому его право отказаться да-

вать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершении

преступления. Нарушающей привилегию против самообвинения

должна признаваться следственная практика допроса в качестве

свидетеля лица,в отношении которого имеются достаточные дан-

ные для привлечения в качестве обвиняемого (см. ниже).

Освобождение лица от свидетельских показаний против

своего супруга и близких родственников основывается на том, что

<само процессуальное право признает законность вторжения в

область своего применения требований нравственности и старает-

ся, в тех случаях, где эти требования можно осуществить пря-

мыми предписаниями, дать им необходимое выражение. Оно

признает,' что ради целей земного правосудия нельзя ослабить

или нарушить священные узы, связывающие людей между собою.

Закон щадит те чувства, которые даже при сознании свидетелем

виновности подсудимого или наличности изобличающих его фак-

торов, заставляли бы нередко сердце дающего показания обли-

ваться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого

положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинствен-

ный голос крови или супружеской привязанности заключается

Кони А.Ф.//Собр. соч.: В8т.-М"1967.-Т.4.-С.53-54.

34

даже как бы признание допустимости лжи,которая, в известных

случаях.более близка к внутренней правде жизни, чем объек-

тивная и холодная истина>'.

Несмотря на то что Конституция РФ является актом прямого

действия (ст. 15), тем не менее желательно было бы конституцион-

ные нормы инкорпорировать в отраслевое законодательство.

В настоящее время фактически утратили силу ч. 3 ст. 72 и

ч. 2 ст. 399 УПК РСФСР в части возможности допроса по

инициативе органа, ведущего процесс, законных представителей

подозреваемого.обвиняемого и подсудимого, если законные пред-

ставители являются их родителями или усыновителями. Данный

вывод вытекает из анализа ст. 51 Конституции РФ, в которой

сказано, что никто не обязан свидетельствовать против своего

супруга и близких родственников, круг которых определяется

законом, а также п. 8 и 9 ст. 34 УПК РСФСР, в которых дается

определение понятий <законные представители> и <близкие род-

ственники> в уголовном процессе. Следует также иметь в виду,

что практические работники, к сожалению, забывают подчас о

том,что по своей юридической силе и значению Конституция сто-

ит выше УПК, и предпочитают руководствоваться исключительно

отраслевым законодательством. С учетом изложенного представ-

ляется необходимым включить норму, содержащуюся в ст. 51

Конституции РФ, в УПК РСФСР.

Следует отметить, что в соответствии со ст. 51 Конституции

РФ ст.ст. 18 и 19 УК РСФСР в редакции Закона РФ от 27 апреля

1993 г.2 s настоящее время предусматривают освобождение от

уголовной ответственности близких родственников за заранее не

обещанное укрывательство и недонесение о преступлении.

В соответствии со ст. 161 УПК РСФСР при вызове по-

терпевшего, его допросе и составлении протокола допроса

применяются правила, регламентирующие допрос свидетеля.

Поэтому иммунитет, установленный ст. 51 Конституции РФ

должен распространяться и на показания потерпевшего. Во

всяком случае именно так решался данный вопрос в дорево-

люционной практике Уголовного кассационного департамента

Правительствующего Сената: <Статья 705 Устава уголовного

судопроизводства, разрешая лицам, указанным в этой статье,

устранять себя от свидетельства, не делает никакого разли-

чия, является ли это лицо посторонним свидетелем по делу или

потерпевшим (74/717; см.75/594)>3.

Кони А.Ф. Указ. соч., с. 52.

2 Ведомости..., 1993, № 22, ст. 789.

3 Шрамченко М.П., Широков В.П. Устав уголовного судопроизводства. - Петро- ;;

град, 1916. - С. 743, п. 3 в комментарии к статье 705.                            [.

35

Иные случаи свидетельского иммунитета предусмотрены в

законах, принятых в 1990 и 1994 гг.

В ч. 2 ст. 13 Закона РСФСР <О свободе вероисповеданий>

от 25 октября 1990 г. сказано, что тайна исповеди охраняется за-

коном: священнослужитель не может допрашиваться или давать

объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые ста-

ли известны ему из исповеди гражданина. Аналогичный запрет

был предусмотрен в п. 2 ст. 93 и п. 2 ст. 704 Устава уголовного

судопроизводства от 20 ноября 1864 г.

Тайна исповеди установлена как обязательная профессио-

нальная тайна для пресвитеров в VI веке. До сего христианская цер-

ковь допускала всенародную исповедь, которую отменил Латеран-

ский. собор, а в 1594 г. папа Климент УШ налагает на духовника

печать молчания под страхом тюремного заключения. Восточная

церковь устанавливает в 1662 г. за разглашение тайны исповеди

кару, за огласку исповедных грехов священник лишается сана1.

Обосновывая указанный запрет, А.Ф. Кони писал: <Закон

строго поддерживает церковное правило, обнародованное у нас в

1775 г.: <Да блюдет пресвитер исповеданного греха никому да не

откроет, ниже да не наметит в генеральных словах или других

каких приметах, по точию, как вещь запечатленную держит у

себе, вечному предав молчанию>. Он признает, что священник,

вещающий кающемуся: <Се Христос невидимо стоит, приемля

исповедание твое, не устрашимся, ниже убойся и да не скроеши

что от мене, но не обинуяся рцы вся, да приемлеши оставление

от господа, от него же точию свидетель есмь, да свидетельствую

перед ним вся, елика речеши ми>, - и затем отпустивший ему

грехи, не может уже являться обличителем перед судом земным.

Здесь возможность раскрытия преступного дела и установление

вины приносится в жертву необходимости сохранить высокое и

просветляющее значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не

допуская искажения таинства покаяния обращением его во вре-

менное и случайное орудие исследования преступления! Прав он

и в том, что проводит свое запрещение допрашивать священника

о тайне исповеди последовательно и неуклонно, не соблазняясь

возможностью лукаво предоставить лишь отказаться отвечать на

такой допрос. Нравственные требования должны быть ставимы

твердо и безусловно, не оставляя выхода ни для психологическо-

го насилия, ни для малодушия>2.

1 Полный православный богословский энциклопедический словарь: В 2 т. - СПб.:

Издательство П.П. Сойкина (репринтное). -Т. 2, столбцы 1827 и 2141.      /

2 Кони А.Ф. Указ. соч., с. 53. См. также: Булгаков С.В. Настольная книга для свя-

щенно-церковно-служителей. Ч. 2. - М., 1993 (репринтное). - С. 1122-1124. - Об

открытии слышанного на исповеди.

,36

В приводимом ниже отрывке из романа известного западно-

го социолога и философа Умберто Эко <Имя розы> выражено от-

ношение верующего человека к значению тайны исповеди:

<Первого дня час третий, где Вильгельм с Аббатом имеют содер-

жательную беседу.

Аббат:...Поймите и вы мою тревогу. Достаточно тяжко, что-

бы уж если один из моих монахов дошел до богомерзского греха

самоубийства. Однако есть причины полагать, что второй из них

повинен в грехе не менее вопиющем. И не только...

...Вильгельм заметил, что Аббат не знает, как продолжить, и

задал новый вопрос, однако еще сильнее смутил собеседника.

- Говоря о предполагаемом убийстве, вы добавили: и не

только... Что еще имелось в виду?

- Я так сказал? Ну... Никто не убивает без причины, пусть

самой извращенной. И мне страшно помыслить об извращенности при-

чины, способной толкнуть инока на убийство собрата. Вот. Это все.

- Все?

- Все, что я могу сказать.

- То есть все, что вам позволено рассказать?

- Прошу вас, брат Вильгелнм, прошу тебя, брат... Оба сло-

ва и <вас>, и <тебя> Аббат особо выделил голосом. Вильгельм

сильно покраснел и пробормотал:

- Вижу: ты служитель Господен.

- Спасибо, Вильгельм, - отвечал Аббат.

О Боже милостивый, какой же непозволительной тайны кос-

нулись в тот миг мои увлекшиеся наставники, один по велению от-

чаяния, другой по велению любопытства! Ведь даже я, жалкий по-

слушник, не причастный еще тайн святого служения Господня, -

понял, что Аббат имел в виду нечто услышанное на исповеди. С уст

исповедующегося дошло до него некое греховное признание,

по-видимому сопряженное с трагической кончиной Адельма. Пото-

му-то, наверное, Аббат и просил Вильгельма раскрыть злодеяние, о

котором он, Аббат, уже знал, не имея права ни обвинить ни нака-

зать преступника. Он надеялся, что мой учитель силою разума

прольет свет на то,что сам он обязан укутывать тьмою во имя

наивысшей силы - милосердия!>!.

Становление гражданского общества немыслимо без обеспе-

чения гарантий прав и свобод личности. Указанная законода-

тельная новелла является одной из гарантий свободы совести (ст.

28 Конституции РФ). Статья 5 п. 11 УПК РСФСР в редакции За-

кона РФ от 27 августа 1993 г.2 предусматривает, что уголовное

дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит пре-

1 Иностранная литература. -

2 Российская газета.-1993,

1988.-№8.-

- 9 сентября.

37

- С. 22-23.

кращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи по-

казаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди, а ст. 19

УК РСФСР в редакции Закона РФ от 29 апреля 1993 г. пред-

усматривает освобождение священнослужителя от уголовной от-

ветственности за недонесение о преступлении, ставшем ему из--

вестным из исповеди.

Для правильного применения рассматриваемой нормы не-

обходимо выяснить, какие религиозные течения признают тайну

исповеди. По имеющимся у нас данным <священники всех хрис-

тианских вероисповеданий по силе специальных правил об их

должности имеют право и даже обязаны устранить себя от сви-

детельства на следствии и в суде во всем том, что им доверено на

исповеди>'. Следует однако иметь в виду, что протестантизм, в

отличие от православия и католицизма, не признает мистическо-

го смысла церковных таинств; в большинстве протестантских те-

чений совершаются лишь крещение и причащение, которые рас-'

сматриваются просто как символические обряды, не отличающиеся

от всех других2. Думается, что если служитель некатолического у

неправославного вероисповедания будет отказываться от дачи пока-

заний, ссылаясь на тайну исповеди, суд не должен расценивать та-

кой отказ как правомерный, если свидетель не докажет, что испо-

ведуемая им религия признает тайну исповеди. Разумеется,

целесообразно решить данный вопрос в законе.

Еще одна законодательная новелла по вопросу о свиде-

тельском иммунитете содержится в ст. 19 Закона РФ от 8 мая

1994 г. № 3-ФЗ <О статусе депутата Совета Федерации и статусе

депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ>:

депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы

вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по граждан-

скому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему из-

вестными в связи с выполнением им депутатских обязанностей.

Аналогичные нормы были и в соответствующих законах РСФСР

1990 г. (см. выше). Критикуя данные положения закона, В.Г. Даев

указывал, что <неразвитость правосознания некоторых депутатов

в ряде случаев подталкивает их к участию в противоправных

действиях, а убежденность в <неприкасаемости> только способ-

ствует этому>3. Соответствующий прецедент имеется и в мировой

практике. Так, в ст. 47 Основного Закона ФРГ (от 23 мая 1949 г.)

сказано: <Депутаты имеют право не давать показаний относи-

Шрамченко М.П., Широков В.П. Указ. соч., с 741.

См.: Протестантизм. Словарь атеиста. - М.: Политиздат, 1990,

цизм. Словарь атеиста. - М.: Политиздат, 1991. - С. 258.

Даев В.Г. Указ. соч., с. 49.

38

С. 256; Католи-

тельно лиц, которые доверили им, как депутатам, какие-либо

факты либо которым они в качестве депутатов доверили факты, а

равно о самих таких фактах. Поскольку дело касается такого от-

каза в даче показаний, не допускается наложение ареста на бу-

маги>'. Норма аналогичного содержания была и в Конституции

ГДР - ст. 60 п. 2 ч. 2, причем законодатель ГДР, подчеркивая тот

факт, что Конституция является актом прямого действия, в

статье (параграфе) 27.3 УПК ГДР указывал: <В отношении права

депутатов Народной палаты отказаться от дачи показаний дей-"

ствует Конституция ГДР>2.

В отличие от императивно сформулированного запрета рас-

сматривать показания священника об обстоятельствах, ставших

ему известными из исповеди, в качестве сведений об обстоя-

тельствах дела, закон не содержит запрещения использовать в

доказывании по уголовному делу сведения, полученные от депу-

тата и ставшие ему известными в связи с выполнением депутат-

ских обязанностей, а равно сведения, полученные от супруга или

близких родственников обвиняемого, если эти лица добровольно

изъявили согласие давать показания об обстоятельствах дела,

будучи предупреждены об их праве отказаться давать показания.

Вероятно, по действующему законодательству такие свидетели, в

случае если они изъявили желание давать показания, должны

быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от

дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний по ст.ст.

181, 182 УК РСФСР на общих основаниях. Интересно отметить,

что история процессуального права знает разное решение подоб-

ных вопросов. Так, Устав уголовного судопроизводства 1864 г.

предусматривал как общее правило допрос свидетеля под прися-

гой (ст.ст. 711, 713-716), что соответствует существующему ныне

порядку отобрания подписки об уголовной ответственности по

ст.ст. 181 и 182 УК РСФСР; а также ряд случаев, когда свидетели

допрашивались без присяги (ст.ст. 705, 710, 712), либо вообще не

допускались к свидетельству ПОД присягой (ст.ст. 706-708). В

зависимости от того, к какой категории принадлежал свидетель

(в частности, в зависимости от родственных отношений с подсу-

димыми), законодатель дифференцировал уголовную ответствен-

ность за лжесвидетельство (ст.ст. 942-944 Уложения о наказаниях

уголовных и исправительных)3. Согласно ст. 69 Положения о пол-

ковых судах (утв. Декретом СНК от 10 июля 1919 г.)4 жена под-

' Конституция буржуазных государств. - М., 1982. - С. 186.

2 Конституции социалистических государств: Сборник в 2 т. - М., 1987. - Т. 1 - С.

255; Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы ГДР. - М., 1972. - С. 148.

3 См.: Волков В.В. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных издания

1885годаипоПрод. 1912г.-СПб, 1914.-С. 528-534

4 СУ РСФСР, 1919, №31-32, ст. 326.

39

судимого, родственники его по прямой линии, восходящие и нис-

ходящие, а также родные его братья и сестры допрашивались

без отобрания подписки об ответственности за ложное показание.

Нормы, содержащиеся в указанных выше новых законах,

по своей природе являются нормами процессуальными. Они

должны быть помещены в УПК. Отсутствие в УПК этих норм -

дефект системы права, который в теории права получил назва-

ние нерациональной расположенности правовых норм. Данный

дефект возникает тогда, когда при введении в систему права но-

вых нормативных актов не учитываются уже существующие

структурные отношения и связи'.