2.4. Надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств

В соответствии с ч. 4 ст. 1 УПК РСФСР установленный уго-

ловно-процессуальным законом порядок судопроизводства яв-

ляется единым и обязательным по всем уголовным делам и для

всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и

дознания. Если данный порядок будет нарушен, то уголовное су-

допроизводство не выполнит задач, возложенных на него законом

(ст. 2 УПК РСФСР).

Законодатель не только требует от лица, ведущего производ-

ство по делу, использовать для получения доказательств лишь те

следственные действия, которые указаны в законе, но и устанавли-

вает порядок проведения каждого следственного действия. При этом

в правилах, регламентирующих производство следственных дей-

ствий можно условно выделить общую и особенную часть.

Общая часть включает предусмотренные законодателем га-

рантии, относящиеся к производству всех или большинства про-

цессуальных действий, а особенная часть регламентирует поря-

док производства конкретного процессуального действия.

К общей части можно условно отнести следующие нормы

уголовно-процессуального закона:

1. Часть 3 ст. 20 УПК РСФСР - запрещение домогаться

показаний обвиняемого и других, участвующих в деле лиц, путем

насилия, угроз и иных незаконных мер.

1 См.: Уголовно-процессуапьное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретиче-

ская модель. - М.: ИГП АН СССР, 1990.-С. 121.

66

В ст. 37 <Условия допустимости доказательств> части 2

Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и

республик предлагалось распространить это требование на все

способы собирания доказательств: <Запрещается домогаться по-

казаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц, а также

получение иных доказательств путем насилия,, угроз и других

незаконных мер>.

Пленум Верховного Суда СССР своим постановлением от-

менил состоявшиеся по конкретному делу судебные решения с

направлением дела на новое расследование в связи с применени-

ем незаконных методов ведения следствия - X,, содержавшийся

одной камере с Б., по поручению работников следственных орга-

нов, используя полученную от них информацию, склонял Б. напи-

сать <явку с повинной>, а также оговорить других лиц'.

Статья 21.2 Конституции РФ содержит следующее указание:

<Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестоко-

му или унижающему человеческое достоинство обращению...>.

Последствием применения незаконных мер при допросе яв-

ляется не только привлечение виновных к уголовной ответствен-

ности (по ст. 179 УК РСФСР), но и безусловное признание не

имеющими доказательственной силы протоколов соответствую-

щих следственных действий>2

2. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ, а также ст.ст.,

19, 46-52 УПК РСФСР подозреваемому и обвиняемому гаранти-

руется право на защиту, а также право пользоваться помощью

адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под

стражу или предъявления обвинения.

Анализ опубликованной судебной практики последних лет

позволяет выявить следующие основные случаи отмены пригово-

ров вышестоящими судебными инстанциями ввиду нарушения

права на защиту:

неизвещение допущенных к участию в деле адвокатов о

производстве следственных действий с участием обвиняемого

лишило их возможности присутствовать при производстве этих

действий3. В то же время Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда РСФСР в определении по конкретному делу

отметила: закон не обязывает следователя извещать защитника о

всех проводимых с участием обвиняемого следственных действи-

ях, если защитник об этом не ходатайствовал4;

1 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1988, № 1, с. 25-27.

2 Научно-практический комментарий к Основам уголовного судопроизводства Союза

ССР и союзных республик. - М., 1961. - С. 88 - Г.М. Миньковский.

3 Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1989, № 12, с. 10,11; 1990, № 2, с. 10.

4 Бюллетень Верховного Суда РФ, 1992, №4, с. 8-9.

/

67

вопреки требованиям п. 2 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР не было

обеспечено участие защитника при предъявлении обвинения и

допросе несовершеннолетнего обвиняемого';

отказ от защитника может иметь место только при наличии

реальной возможности его участия в деле. Суд должен был выяс-

нить, не является ли отказ от защитника вынужденным. В про-

тивном случае судебные решения законными признать нельзя2;

отказ подсудимому в ходатайстве о приглашении второго

защитника признан существенным нарушением закона, влеку-

щим отмену приговора в силу ст. 345 УПК РСФСР3;

вопреки требованиям ст.ст. 47 и 48 УПК РСФСР при нали-

чии противоречий в показаниях подсудимых их защиту в суде

осуществлял один адвокат4.

3. В соответствии со ст.ст. 22-25 Конституции РФ и ст. 12

УПК РСФСР, а также ст. 35' Основ гражданам гарантируется

неприкосновенность жилища, частной жизни, тайна переписки,

телефонных переговоров, телеграфных и иных обобщений, право

на свободу и личную неприкосновенность. Обыск, выемка, осмотр

/ помещения у граждан, наложение ареста на корреспонденцию и

выемка ее в почтово-телеграфных учреждениях, прослушивание

телефонных и иных переговоров производятся только на основа-

ниях и в порядке, установленных федеральным законом.

4. В соответствии со ст. 18 Закона РСФСР <О языках народов

РСФСР> от 25 октября 1991 r.s и ст.ст. 17, 57, 107 ч. 2, 134 и 269 УПК

РСФСР лицу, участвующему в деле и не владеющему языком, на

котором ведется судопроизводство, обеспечивается право пользо-

ваться услугами переводчика с отнесением расходов на счет госу-

дарства. Вышестоящие судебные инстанции неоднократно отме-

няли  приговоры и направляли  дела для  производства

дополнительного расследования ввиду нарушения гарантий,

установленных ст. 17 УПК РСФСРб.

5. В соответствии со ст.ст. 58, 273-275, 275' УПК суд, проку-

рор, следователь и лицо, Производящее дознание, обязаны разъ-

яснить участвующим в деле лицам их права и обеспечить воз-

можность осуществления этих прав.

6. В соответствии со ст. 129 УПК РСФСР предварительное

следствие производится только после возбуждения уголовного дела

' Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1985, № 10, с. 12.

2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР (РФ), 1988, № 12, с. 11; 1989, № 4, с 10- 1990,

№12, с. 2; 1991, №10, с. 9.

3 Вестник Верховного Суда СССР, 1991, №2, с. 20; Бюллетень Верховного Суда

СССР, 1991, № 2, с. 20; Бюллетень Верховного Суда РФ, 1992, № 5, с. 8.

4 Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1989, № 10, с. 6, 7; № 12, с. 10,11.

5 Ведомости..., 1991, №50, ст. 1740.

6 Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1980. № 1, с.10; 1985, № 10, с 12; 1989,

№ 8, с. 4.           "

68

и принятия следователем дела к своему производству. По делам, по

которым производство предварительного следствияv обязательно,

орган дознания возбуждает уголовное дело и производит неотлож-

ные следственные действия по установлению и закреплению следов

преступления (ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР). Производство следственных

действий до возбуждения уголовного дела не допускается.за исклю-

чением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 178 УПК

РСФСР). Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

РСФСР отменила все судебные решения по делу Л. и дело в соот-

ветствии с п. 2 ст. 349 УПК РСФСР производством прекратила за

недоказанностью участия осужденного в совершении преступления,

указав следующее: согласно ст.ст. 109, 129 УПК РСФСР след-

ственные действия, предусмотренные УПК, не могут быть прове-

дены до возбуждения уголовного дела. Как видно из дела, обыск

на квартире Л. был проведен до возбуждения дела, без санкции про-

курора и в ночное время, обнаруженное вещество изъято, хранилось

и сдано на экспертизу с нарушением порядка, установленного УПК.

До возбуждения уголовного дела была назначена и проведена хими-

ческая экспертиза, согласно заключению которой представленный на

исследование образец содержит гашиш. Поскольку указанные

следственные действия проведены без возбуждения уголовного

дела, т. е. в нарушение установленного УПК порядка, полученные

в* результате их данные не могут являться доказательствами1.

7. В соответствии со ст.ст. 102, 141, 141', 142, 264, 345 ч. 2 п 7

УПК РСФСР при производстве следственных действий, а также в

судебном заседании судов первой инстанции обязательно ведутся

протоколы. Протокол судебного заседания ведет секретарь (ст. 244

УПК РСФСР). На практике часто нарушается требование ч-З ст. 102 и ч.

2 ст. 141 УПК РСФСР - закон требует указывать в протоколе всех

лиц, принимавших участие в производстве следственного действия. В

следственных действиях (например, осмотр места происшествия, обыск)

часто участвуют оперативные работники, которые могут оказывать сле-

дователю существенную помощь,выполняя ряд действий. Однако, как

правило, в протоколах отсутствует указание на участие в произ-

водстве следственного действия оперативных работников органов

дознания, что исключает (или значительно затрудняет) в необходи-

мых случаях их вызов и допрос в качестве свидетелей.

8. В соответствии с ч. 1 ст. 240 и ч. 2 ст. 301 УПК РСФСР суд пер-

вой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследо-

вать доказательства по делу и имеет право основывать приговор лишь

на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседа-

нии. В этих нормах закона закреплены два принципа уголовного про-

Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1989, № 1, с. 9,10.

69

цесса- непосредственность и устность. В изъятие из этих принци-

пов ст.ст. 281 и 286 УПК РСФСР, предусматривают возможность

оглашения показаний подсудимого и свидетеля, когда дело рассмат-

ривается без участия подсудимого или при отсутствии в судебном

заседании свидетеля по причинам, исключающим возможность его

явки в суд. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 4 от 29

августа 1989 г. <О соблюдении судами Российской Федерации законода-

тельства при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции>' отме-

чалось, что несмотря на требование закона (ст. 240 УПК РСФСР) и

разъяснение, содержащееся в пункте 6 Постановления Пленума Вер-

ховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 <О соблюдении судами

Российской Федерации процессуального законодательства при судебном

разбирательстве уголовных дел>, некоторые суды оглашают показания

свидетелей и потерпевших без выяснения причины их неявки в судеб-

ное заседание. Вышестоящие судебные инстанции часто отменяют при-

говоры по уголовным делам, когда суд первой инстанции при отсутствии

в деле достаточных данных о причинах, исключающих возможность

явки свидетелей и потерпевших в суд, оглашает их показания, данные

на предварительном следствии, а также, когда суд первой инстанции в

приговоре сослался на показания лиц, которые в судебное заседание не

вызывались и показания которых судом оглашены и исследованы не

были2.

9. Судебное заседание по каждому делу происходит непрерыв-

но, кроме времени, назначенного для отдыха. Рассмотрение теми же

судьями других дел ранее окончания слушания начатого дела не

допускается (ст. 240 ч. 2 УПК РСФСР с изъятием, предусмотренным

в ст. 277 ч. 2 УПК РСФСР). Каждое дело должно быть рассмотрено

одном и том же составе судей (ст.ст 241, 242 УПК РСФСР).

10. В соответствии со ст. 123.3 Конституции РФ, ст.ст. 14, 245

УПК РСФСР правосудие в РФ осуществляется на началах состяза-

тельности и равенства прав сторон перед законом и судом (см. ст.ст.

243, 246-248, 228 ч. 2, 249, 49 ч. 1 и 3, 250-253, 277 ч. 1, 253' УПК

РСФСР, а также п. 3 и 4 ч. 2 ст. 345 УПК РСФСР).

11. Гласность судебного разбирательства (ст. 18 УПК, ст. 12

ч. 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных

республик в редакции Закона СССР от 12 июня 1990 г.3).

12. Разбирательство дела в суде возможно лишь после вы-

несения судьей постановления о назначении судебного заседания.

1 Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации (1961-1993).

-М., 1394.-с. 277.

2 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988, № 11, с. 12; 1989, № 1, с. 34, № 10,

с. 6-7; 1990, № 2, с. 11; Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 8, с. 15.

3 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1990,

№ 26,ст. 495.

70

Разбирательство дела в суде производится только в отношении

обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они преданы

суду (ст.ст. 230, 254, 237, 271 УПК РСФСР).

Таковы общие гарантии законности процессуальных дей-

ствий. Среди них есть гарантии, общие для всех процессуальных

действий (пункты 1, 2, 4, 5, 7), общие для отдельных групп про-

цессуальных действий (пункт 3), общие для следственных дей-

ствий (пункт 6), общие для судебных действий (пункты 8-12).

Каждая из перечисленных гарантий является составной

частью соответствующего процессуального действия. Проведе-

ние процессуального действия без учета норм, условно выде-

ленных в общую часть, не будет отвечать требованиям закона,

даже если выполнены все требования закона, относящиеся к

конкретному процессуальному действию (особенная часть).

В особенной части можно выделить нормы, являющиеся состав-

ной частью процессуальной срормы конкретного процессуального дей-

ствия, используемого как средство получения доказательств (ст.ст. 122,

123, главы 11-16, ст. 270, глава 23 УПК РСФСР).

Таковы четыре критерия допустимости доказательств. После

их рассмотрения представляется необходимым определить влияние

каждого из этих критериев на решение вопроса о допустимости или

недопустимости фактических данных в качестве доказательств по

уголовному делу.

а

71