Введение

В вначале 60-х годов прошлого столетия русское общество

жило в ожидании реформ в области законодательства о

судоустройстве и судопроизводстве, поскольку недостатки

дореформенного строя русского уголовного процесса, выражав-

шиеся в смешении властей, преобладании канцелярии, многочис-

ленности инстанций, письменности, негласности и инквизицион-

ном порядке, уже давно сознавались не только обществом,

прозвавшим его <Шемякиным судом>, но и правительством!. Под-

готовка реформы уголовного судопроизводства заняла около 40 лет

(6 декабря 1826 г. проект Статс-секретаря Багульянского - 20 нояб-

ря 1864 г. Высочайшее утверждение судебных уставов). Принятые

судебные уставы (в том числе и Устав уголовного судопроизводства)-

открыли совершенно новую эпоху в истории русского судебного пра-

ва: в области судебного разбирательства был введен смешанный по-

рядок французского типа с разделением уголовного разбирательства

на предварительное и окончательное2. При этом за руководящее на-

чало для определения достоверности в уголовных делах, т. е. силы

доказательств, на которых "судьи должны основывать приговор о ви-

не или невиновности подсудимого, была принята теория оценки до-

казательств по внутреннему убеждению судей. Разрешение же во-

проса о порядке определения значения и силы доказательств

предопределило форму судопроизводства, а также то, какими спосо-

бами и с соблюдением каких правил и обрядов должны быть соби-

раемы и рассматриваемы доказательства и какими мерами обес-

печивается правильное отправление правосудия с возможно

большим ограждением подсудимого от притеснений и неправиль-

ного обвинения3.    ,

Как свидетельствует история, реформа общественного уст-

ройства неизбежно влечет за- собой изменения в законодательстве.

Так было в 1864 г. после отмены крепостного права (1861 г.) и так

происходит в России в настоящее время. <Возвращение Оте-

чества в лоно мировой цивилизации, - говорится в Концепции

судебной реформы в РСФСР, одобренной Постановлением Вер-

ховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г., - требует, чтобы на-

ряду с политическими и экономическими преобразованиями разво-

рачивался процесс правовой реформы. Государство, переставая

' См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. - СПб., 1902. - С. 33.

2 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., с. 35-36.

3 См.: Судебные уставы 20 ноября 1864 г. с изложением рассунадений, на коих они осно-

ваны. Часть вторая - Устав уголовного судопроизводства. - СПб., 1867. - С. III-IV.

быть инструментом насилия в руках тоталитарного режима, де-

мократизируется, чтобы в конце концов совершить мужествен-

ный акт самоотречения, превратившись из полицейского в право-

вое>'. Составной частью судебной реформы является реформа

уголовно-процессуального законодательства. Авторы Концепции

уголовно-процессуального законодательства Российской Федера-

ции отмечают, что <в условиях жесткого подчинения всех органов

уголовной юстиции не контролируемым законом партий-

но-государственным структурам сформировалась особая совет-

ская модель уголовного процесса. В ней привлекательные декла-

рации не опираются на конкретные нормы. В результате создана

видимость правовой основы процесса при фактическом от-

сутствии гарантий правосудия. Процессуальная форма советского

типа закономерно эволюционировала в следующих основных на-

правлениях:

1) уменьшение роли суда;

2) сращивание уголовного процесса с оперативно-розыскной

деятельностью;

3) признание примата государственного интереса, фактиче-

ское игнорирование гарантий прав личности, теоретически

оправдываемое <гуманизмом по отношению к обществу>;

4) размывание процессуальной формы доказательств и

пренебрежение к фактам ее нарушения во имя <изобличения

преступников>;

5) превращение в формальность участия представителей

общества в отправлении правосудия2;

Указанные недостатки проистекают из того, что в задачах

уголовного судопроизводства (ст. 2 УПК РСФСР) предусматри-

вается приоритет репрессивной задачи над охранительной, в то

время как в правовом государстве все должно быть наоборот, по-

скольку именно в правовом государстве этатистские интересы

должны уступить место всеохватывающей защите прав и свобод

личности. <Принципиальное различие между охранительным и ре-

прессивным судопроизводством состоит в их ориентировке на раз-

личные системы ценностей. Если для охранительного типа главен-

ствующим является стремление избежать риска осуждения

невиновного и ущемления прав человека, то репрессивный тип судо-

производства нацелен прежде всего на то, чтобы исключить оправ-

дание виновного>3. Задачи, стоящие перед судопроизводством,

 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М., 1992. - С. 6, 108.

l Концепция уголовно-процессуального законодательства РФ // Государство и право.

-1992.-№8.-С.. 46, 47.

3 Указ. соч., е. 52.

4

определяют и те требования, которые должны быть предъяв-

лены и обеспечены законодателем к доказательствам по уго-

ловному делу.

Настоящая работа посвящена рассмотрению института до-

пустимости доказательств в уголовном судопроизводстве. Акту-

альность данной темы предопределяется тем, что:              ;,

а) вопрос о допустимости доказательств связан с гарантия-

ми прав и свобод личности; .

б) в процессуальной литературе нет единого подхода к ин-

ституту допустимости доказательств (подробно об этом будет ска-

зано далее в обзоре литературы);                             ''

в) изменения, внесенные в законодательство (и в том числе

принятие новой Конституции РФ), требуют теоретического

осмысления и практических выводов;

г) необходимо выработать новое понимание вопроса о допу-

стимости доказательств применительно к альтернативному судо-

производству с участием присяжных заседателей.

Правила, регулирующие допустимость доказательств, яв-

ляются одним из элементов процессуальной формы, под которой

понимают <совокупность условий, предусмотренных законода-

тельством для совершения процессуальных действий, их после-^

довательность, порядок закрепления и оформления процессуаль-

ных действий, процессуальные сроки>'. Значение правовой

регламентации института допустимости доказательств опреде-

ляется тем, что она устанавливает процедуру познания фактиче-

ских обстоятельств дела, учитывая при этом как наличные (т. е.

существующие в данной правовой системе) задачи судопроизвод-

ства, так и их относительную приоритетность. Именно поэтому

содержание установленных правил допустимости доказательств

отражает то или иное предпочтение законодателя, стоящего пе-

ред выбором между установлением истины любой ценой и созна-

тельной готовностью снизить вероятность ее достижения, чтобы

уменьшить риск осуждения невиновного, а также сузить сферу

ограничения конституционных прав граждан.

Необходимость установления в законодательстве опреде-

ленной процедуры познания фактических обстоятельств дела

предопределяется" спецификой познавательной деятельности в

уголовном процессе, которая протекает в форме судебного дока-

зывания. Доказывание имеет две стороны - познавательную и

удостоверительную. Познание в уголовном судопроизводстве под-

' Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. - Минск, 1874.

-С. 102-103.

5

чинено общим гносеологическим закономерностям, осуществляет-

ся по законам материалистической теории отражения. Однако,

как справедливо замечает А.А. Эйсман, <судебное доказывание не

сводится только к познанию, не исчерпывается этим. Доказыва-

ние представляет сообщение, передачу сведений от одного субъ-

екта к другому, причем такую, при которой не просто сообщается

о чем-либо, но приводятся основания, доказательства того, что

сведения истинны, адекватны действительности>1. Таким обра-

зом, полученные субъектом процесса фактические данные об об-

стоятельствах происшедшего события <должны быть зафиксиро-

ваны в такой процессуальной форме, которая бы обеспечивала

возможность доступа к ней всем субъектам уголовно-процес-

суальной деятельности и создавала гарантии достоверности по-

лученных сведений>2. Институт допустимости доказательств при-

зван обслуживать вторую - удостоверительную сторону судеб-

ного доказывания (познания в уголовном процессе).

В отечественной процессуальной и криминалистической ли-

тературе подробно разработаны вопросы познавательной стороны

судебного доказывания и вопрос о понятии доказательства в уго-

ловном процессе. В то же время проблемы удостоверительной

стороны судебного доказывания,допустимости доказательств ис-

следованы недостаточно. По вопросу о допустимости доказа-

тельств в 1986 г. Н.В. Сибилевой была защищена кандидатская

диссертация. Исследованием вопроса о допустимости доказа-

тельств занимались А.А. Костаков, Я.О. Мотовиловкер, ЮВ. Мещеря-

ков,   В. Панкратов,   Г.М. Миньковский,   И.Б- Михайловская,

Н.А. Якубович,    А.А. Эйсман,    П.С, Элькинд,    А.И. Трусов,

М.С. Строгович, Г.Н. Ветрова, Г.М. Резник и другие ученые (см. в

библиографии раздел <Монографии, статьи, учебная литература>).

Авторы иных работ, в которых вопросы допустимости рас-

сматриваются не самостоятельно, а в связи с темой основного иссле-

дования, например о доказательственном значении и способах во-

влечения в уголовный процесс предметов и документов, полученных

в ходе оперативно-розыскной деятельности, и др., будут указаны

в соответствующих разделах настоящей работы.

' Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). - М" 1967.

- С. 122-124; а также см.: Ратинов А. Вопросы познания в судебном доказывании

// Советское государство и право. - 1964. - № 8. - С. 106-107; Шейфер С.А.

Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. -

М.: ВЮЗИ, 1972. - С. 33; Леви А.А., Горинов Ю.А. Звукозапись и видеозапись в

уголовном судопроизводстве. - М.,1983. - С. 6.

2 См.: Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. А-Общие положения

теории доказывания // Уголовный процесс. - М.: МЮИ, 1992. - С 168-169; Лупин-

ская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. - М.: ВЮЗИ, 1966. -

С. 28-29.

6

На допустимость доказательств как на необходимое условие

признания доказательства доброкачественным указывалось в ря-

де постанрвлений Пленума Верховного Суда СССР, в том числе

<О строгом соблюдении законов при рассмотрении уголовных

дел>! от 18 марта 1963 г. № 2 с последующими изменениями, <О

судебном приговоре>2 от 30 июня 1969 г. № 4 с последующими

изменениями, <О судебной экспертизе по уголовным делам>3 от

16 марта 1971 г. № 1, <О практике применения судами законов,

обеспечивающих обвиняемому право на защиту>4 от 16 июня

1978 г. № 5. Эти постановления действуют на территории Рос-

сийской Федераций* в соответствии с постановлением Пленума

Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. № 85. На необходимость

соблюдения правил о допустимости доказательств указывалось

также в определениях и постановлениях высших судебных ин-

станций по конкретным делам,часть которых проанализирована в

книге <Вопросы доказательственного права и предварительного

расследования уголовных дел (по материалам судебной практи-

ки)>, М.: ВЮЗИ, 1987.

Актуальность исследования вопроса о допустимости дока-

зательств в уголовном процессе предопределяется не только тем,

что этот вопрос мало изучен и имеющиеся разногласия не про-

анализированы, но и тем, что в связи с поставленной в Концеп-

ции судебной реформы задачей перехода от репрессивного к

охранительному типу судопроизводства, а также важными изме-

нениями в законодательстве, проблема допустимости доказа-

тельств приобрела качественно новое звучание.

22 ноября 1991 г. Верховный Совет РСФСР принял

<Декларацию прав и свобод человека и гражданина>6 с целью

утвердить права и свободы человека, его честь и достоинство как

высшую ценность общества и государства. Впоследствии 21 апре-

ля 1992 г. нормы данной Декларации были инкорпорированы в

Конституцию Российской Федерации, глава 5 которой была из-

ложена в новой редакции7.

Нормы, введенные в Конституцию РФ 1978 г. Законом РФ

от 21 апреля 1992 т'., получили закрепление и в Конституции РФ,

' Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924-1986 гг. - М.,

1987.-С. 411.

2 Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 1, с. 9-13.

3 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1971, № 2.

4 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1978, Ms 4, с. 8-12.

^ Бюллетень Верховного Суда РФ, 1992, Ns 7, с. 11-12.

6 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР

(далее-Ведомости...), 1991, № 52, ст. 1865.

7 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ (далее -

Ведомости...), 1992, № 20, ст. 1084.

принятой 12 декабря 1993 г. (ст. 15, 17-64). Так в п. 4 ст. 15 Кон-

ституции РФ 1993 г. сказано, что общепризнанные принципы и

нормы международного права и международные договоры РФ

являются составной частью ее правовой системы. Если междуна-

родным договором РФ установлены иные правила, чем пред-

усмотренные законом, то применяются правила международного

договора. Это означает, что государство на конституционном

уровне признало важность и нормативность международных до-

говоров по правам человека, и в частности, Международного пак-

та о гражданских и политических правах от 16 февраля 1966 г.1

В ч. 4 ст. 65 Конституции РФ 1978 г. в редакции Закона РФ

от 21 апреля 1992 г. получила закрепление формула негативной

допустимости доказательств: доказательства, полученные с на-

рушением закона, признаются не имеющими юридической силы.

Затем данная формула была введена в УПК РСФСР (ч. 3 ст. 69)2.

В Конституции РФ 1993 года сказано, что при осуществлении

правосудия не допускается использование доказательств, полу-

ченных с нарушением федерального закона (ст. 50.2).

Правила, относящиеся к процессуальной форме собирания

доказательств, а тем самым и к их допустимости, закреплены в

ст.ст. 21, 22 (личная неприкосновенность и запрещение пыток,

насилия и другого жестокого или унижающего человеческое до-

стоинство обращения), ст. 23 (неприкосновенность частной жизни,

тайна переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных

сообщений), ст. 25 (неприкосновенность жилища)3.

В ст 51 Конституции РФ получил закрепление принцип

свидетельского иммунитета, в том числе и гарантия от самообви-

нения, что находится в полном соответствии со ст. 14.3.Д Между-

народного пакта о гражданских и политических правах.

Наконец, в ст. 48.2 Конституции РФ закреплено правило,

относящееся к процессуальной форме следственных действий, -

гарантируется возможность пользоваться помощью адвоката

(защитника) с момента задержания, заключения под стражу или

предъявления обвинения.

12 июня 1990 г. ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизвод-

ства Союза ССР и союзных республик была изложена в новой

редакции4, при этом в нее была включена норма, которая с не-

значительными изменениями изложена в настоящее время в За-

См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека. Документы

и материалы. - М., 1989. - С. 302-320.

Закон РФ от 16 июля 1993 г. // Ведомости..., 1993, № 33, ст. 1313.

Также см.: Статьи 7,9,17 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990

Ms 26,ст. 495.

8

коне РФ от 13 марта 1992 г. <Об оперативно-розыскной деятель-

ности в Российской Федерации>!. В ст. 10 Закона сказано:

<Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть ис-

пользованы... в качестве доказательств по уголовным делам после

их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законо-

дательством>. Данное положение вызвало дискуссию в литерату-

ре (А. Давлетов, В. Семенцов, Л.М. Карнеева, В-3. Лукашевич,

В.В. Шимановский, В.И. Зажицкий).

В настоящее время законодательным путем расширен круг

органов и лиц, имеющих право собирать сведения, которые впо-

следствии могут стать содержанием доказательств по уголовному

делу. С точки зрения допустимости доказательств важно устана-

вливать законность способа получения сведений, и в том числе

правомочность определенного органа на собирание сведений кон-

кретного содержания в отношении конкретных лиц. Так, ст. 11

Закона <Об оперативно-розыскной деятельности в Российской

Федерации> дает исчерпывающий перечень органов, наделенных

правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, а

<правомочия отдельного органа детализируются в нормативном

акте, регламентирующем его деятельность. В соответствии со

ст. 11 Закона на территории РФ право осуществлять оператив-

но-розыскную деятельность предоставлено:

1) органам внутренних дел РФ2;

2) органам Министерства безопасности РФ (впоследствии

Федеральная служба контрразведки, а с 12 апреля 1995 г. Феде-

ральная служба безопасности Российской Федерации)3;

3) органам пограничной охраны4;

Ведомости..., 1992, № 17, ст. 892-893, Ms 33, ст. 1912.

Закон РСФСР <О милиции> от 18 апреля 1991 г. с изменениями, внесенными Зако-

ном РФ от 18 февраля 1993 г. // Ведомости..., 1991, № 16, ст. 503; 1993, № 10, ст.

360; Закон РФ <О внутренних войсках МВД РФ> от 24 сентября 1992 г. // Ведомос-

ти..., 1992, № 42, ст. 2334; Положение о Государственной автомобильной инспекции

МВД РФ. Утверждено Постановлением Правительства РФ от 28 мая 1992 г. № 354 //

Российская Милиция. Законы, указы, постановления, положения. - М., 1993. -С.

150-160 или Организация и деятельность органов внутренних дел Российской Фе-

дерации: Сборник нормативных актов. - М., 1994. - С. 319-327; Закон РФ <Об уч-

реждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения сво-

боды> от 21 июля 1993 г. // Ведомости..., 1993, № 33, ст. 1316.

Федеральный Закон РФ <Об органах Федеральной службы безопасности в Россий-

ской Федерации> от 22 февраля 1995 г. № 40-ФЗ // Российская газета. - 1995. -

12 апреля.

Закон РФ <О государственной границе Российской Федерации> от 1 апреля 1993 г.

с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным Законом № 23 от 22

июля 1994г. // Ведомости..., 1993, № 17, ст. 594; Собрание законодательства РФ,

1994, № 16, ст. 1861; Положение о Федеральной пограничной службе РФ. Утверж-

дено Указом Президента РФ от 2 марта 1995 г. Ма 232 // Собрание законодательства

РФ, 1995, №10, ст. 863.

9

4) службе внешней разведки РФ';

5) оперативными подразделениями Главного управления

охраны РФ2;

6) оперативным подразделениям Главного управления нало-

говых расследований при Государственной налоговой службе РФ

и соответствующим подразделениям на местах3.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ <О частной детек-

тивной и охранной деятельности в РФ>4 от 11 марта 1992 г. частные

детективы в целях сыска могут собирать сведения по уголовным де-

лам на договорной основе с участниками процесса. При этом в тече-

ние суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор та-

ких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об

этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или

суд, в чьем производстве находится дело. Статья 5 Закона опре-

деляет компетенцию частных детективов.

Ввиду расширения действия принципа состязательности в

уголовном процессе на стадии предварительного расследования

представляется актуальным положительное разрешение вопроса о

праве защитника собирать сведения по уголовным делам (в том чис-

ле и при помощи частного детектива) и именно в этом смысле нужно

толковать указание закона на право защитника представлять дока-

зательства (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР). В силу изложенного, высказан-

ное М.Ю. Рагинским положение о том, что <недопустимы

<предварительные беседы> защитника со свидетелями, потерпев-

шими, экспертами> представляется в настоящее время устаревшим5.

Не нашел пока своего законодательного решения вопрос о том, как

поступать с представляемыми участниками процесса сведениями (ч.

2 ст. 70 УПК). Правомерно ли в условиях расширения действия прин-

ципа состязательности оставлять за следователем и судом исключи-

тельное право в решении вопроса о приобщении или неприобщении

представленных сведений к материалам уголовного дела в качестве

доказательств с соблюдением процессуального порядка.

Определенные вопросы вызывает новое законодательство

о свидетельском иммунитете. Помимо ст. 72 УПК оно дополни-

Закон РФ <О внешней разведке> от 8 июля 1992г. //Ведомости..., 1992, № 32, ст.

1869, 1870; см., например, ст. 13 ч. 3 Закона.

Закон РФ <О государственной охране высших органов государственной власти РФ

и их должностных лиц> от 28 апреля 1993 г.//Ведомости..., 1993, № 21, ст. 745.

Закон РСФСР <О государственной налоговой службе РСФСР> от 21 марта 1991 г. с

изменениями и дополнениями, внесенными Законами РФ от, 24 июня 1992 г., 2 июля

1992г. и 25 февраля 1993г. // Ведомости..., 1991, №15, ст. 492; 1992, №33, ст.

1912, № 34, ст. 1966; 1993, № 12, ст. 429; Закон РФ <О федеральных органах нало-

говой полиции> от 24 июня 1993 г. // Ведомости..., 1993, № 29, ст. 1114.

Ведомости..., 1992, № 17, ст.ст. 888-889.

Комментарий к УПК РСФСР. - М., 1981. - С. 67.

10

лось ст. 51 Конституции РФ, ст. 13 ч. 2 Закона РСФСР <О сво-

боде вероисповеданий> от 25 октября 1990 r.i, ст. 19 Федераль-

ного Закона РФ <О статусе депутата Совета Федерации и ста-

тусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания

^Российской Федерации> от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ2. Последний

вопрос ранее был урегулирован ст. 32 Закона РСФСР <О ста-

тусе народного депутата местного Совета народных депутатов

РСФСР> от 30 октября 1990 г.з, ст. 33 Закона РСФСР <О ста-

тусе народного депутата РСФСР> от 15 ноября 1990 г., кото-

рый признан не действующим и не подлежащим применению

Указом Президента РФ <О мерах по приведению законода-

тельства РФ в соответствие с Конституцией РФ> от 24 де-

кабря 1993 г. № 22884. Необходимо выяснить соотношение ука-

занных норм с иными нормами процессуального закона.

В опубликованных проектах нового уголовно-процессуального

законодательства дается неодинаковое решение разными авторами

вопросов допустимости доказательств (см. в библиографии раздел

<Проекты нового уголовно-процессуального законодательства>).

В ходе проводимых Государственно-правовым управлением

Президента РФ организационно-деятельностных игр (ОДИ) по

проблемам судебной реформы, в которых принимают участие

ученые и практические работники, много внимания уделяется

вопросу о допустимости доказательств в современном отечествен-

ном уголовном процессе5.

Все изложенное свидетельствует о необходимости рассмот-

рения вопроса о допустимости доказательств с учетом изменений,

происшедших в законодательстве и уголовно-процессуальной

теории.

а

Ведомости..., 1990, № 21, ст. 240.

Собрание законодательства РФ, 1994, № 2, ст. 74.

Ведомости..., 1990, № 23, ст. 279.

Ведомости..., 1990, № 25, ст. 312; Собрание актов Президента и Правительства РФ,

1993,№ 52, ст. 5086.

Патин СА. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридиче-

ский профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. - М.:

Международный комитет содействия правовой реформе, 1995. - С. 311-341.

11