К ВОПРОСУ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ТНК И ПРИНИМАЮЩЕГО ГОСУДАРСТВА

Р.А. КУЛИКОВ

Куликов Р.А., аспирант кафедры Международного частного права Института международного частного права Московской государственной юридической академии.

Прежде чем подробно остановиться на исследовании правовых аспектов взаимоотношений транснациональной корпорации (далее - ТНК), под которой для целей настоящей статьи понимается группа формально самостоятельных национальных юридических лиц, имеющих личную государственную принадлежность, находящихся в разной степени зависимости от материнской компании посредством держания акций, управленческим контролем или путем заключения договора подчинения, сведенных в единую, управляемую из одного центра принятия решений (материнская компания) предпринимательскую единицу <*>, и принимающего государства, под которым для целей настоящей статьи и в правовой доктрине понимается государство, где созданы филиалы и дочерние компании ТНК <**>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Куликов Р.А. К вопросу определения критериев понятия ТНК // Международное публичное и частное право. 2004 N 2(17). С. 3 - 11.

<**> Для целей настоящей статьи понятия "филиалы и дочерние компании ТНК" тождественны, даже невзирая на то, что дочерние компании являются самостоятельными юридическими лицами, а филиалы нет, поскольку независимо от их личного статута они полностью подконтрольны головной компании ТНК.

Исходя из вышеприведенного определения ТНК и принимающего государства, стоит сразу отметить, что деятельность ТНК в таких взаимоотношениях с государствами всегда характеризуется известной экономической и правовой двойственностью, что является чрезвычайно важным фактором для анализа существа отношений между этими субъектами.

Показателем "правовой" двойственности в отношениях между ТНК и принимающим государством, по мнению автора, является тот факт, что ТНК в лице своей дочерней компании или филиала <*> действует в правовом поле и на правовых условиях, определяемых принимающим государством и им подконтрольным, а руководство непосредственно производством и капиталом централизовано в головной компании ТНК, находящейся в другом правовом поле, созданным государством базирования ТНК, под которым для целей настоящей статьи понимается государство, где создана головная компания ТНК.

--------------------------------

<*> Головная (материнская) компания - компания, которая владеет контрольным пакетом акций или которая контролирует деятельность компании на основе экономической зависимости (заключение специального договора подчинения), тем самым имея возможность оказывать влияние на деятельность этих компаний.

Дочерняя компания - это компания, где другая компания (головная) в силу преобладающего участия в уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые такой компанией.

Зависимая компания - это компания, где другая компания имеет более 20% голосующих акций (для акционерных обществ) или 20% уставного капитала (для общества с ограниченной ответственностью).

Таким образом, складывается сложная ситуация: деятельность ТНК на территории принимающего государства как будто полностью подконтрольна такому государству, а в действительности, "за кадром", именно головная компания имеет полный контроль над такой деятельностью и определяет ее стратегию, во главе угла которой стоит извлечение прибыли.

В то же время на повестке дня перед научным сообществом встает множество вопросов, которые затрагивают интересы обеих сторон - как ТНК, так и принимающего государства. Такие взаимопересекающиеся интересы, как правило, располагаются в следующих областях:

1) налогообложение;

2) занятость местного населения;

3) защита авторских прав;

4) защита окружающей среды.

Государство крайне заинтересовано в четком и жестком регулировании вышеперечисленных вопросов и пытается подчинить деятельность ТНК (филиалов, дочерних компаний) на его территории своей юрисдикции, чтобы обеспечить защиту своих национальных интересов. Все это приводит к тому, что государство стремится установить законодательные ограничения и предъявляет специальные требования к ТНК в целом и непосредственно к дочерним компаниям и филиалам ТНК, находящимся на своей территории (например, требования по организационно-правовой форме предприятий, протекционистские меры по защите местных производителей).

Здесь следует отметить, что, несмотря на попытки государства установить законодательные ограничения деятельности ТНК на его территории, ТНК (головной компании) все же удается достаточно легко их обойти. Правовая доктрина выявила, что учрежденные на территории принимающего государства дочерние компании ТНК имеют свой личный статут, в соответствии с которым они признаются национальными, а не иностранными компаниями, пользующимися всеми льготами, предусмотренными для "своих" юридических лиц и защищенными национальным законодательством. Так, например, российская компания АЛРОСА после получения права от ангольского правительства самостоятельно реализовывать алмазы с ангольского месторождения Катока, где ей принадлежит 32,8%, учредила свою 100-процентную дочернюю компанию Sunland Holding в Швейцарии с местом регистрации в свободной таможенной зоне Женевского аэропорта со всеми атрибутами, необходимыми для алмазного бизнеса. Кроме того, определяющим фактором в выборе юрисдикции стали льготный режим налогообложения и статус признаваемой европейской компании как плацдарм для работы на европейском рынке <*>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: "АЛ РОСА прописала "дочку" в Женевском аэропорту для того, чтобы продавать ангольские алмазы" // Газета "Ъ". 2005. 21 октября.

Таким образом, ТНК совершенно законно обходит местные законодательные защитные меры и ограничения, установленные для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства.

В целом дочерние компании ТНК, создаваемые на территории принимающего государства, обладают по сравнению с остальными национальными компаниями неоспоримыми преимуществами.

Во-первых, ТНК, используя свою организационную структуру, способна передать им передовые технологии и ноу-хау по более низким ценам или вложить их в уставной капитал, тем самым предоставив им возможность занять сразу одно из основных мест на местном рынке и без каких-либо дополнительных затрат производить конкурентоспособные товары, созданные по передовой технологии, аналогов которой может и не быть у местных производителей.

Во-вторых, ТНК, обладая свободными средствами, может предоставить таким компаниям заемные денежные средства под более низкие проценты, чем, например, проценты, начисляемые по займам и кредитам банками или иными финансово-кредитными организациями на территории этого государства, или продавать им товары по трансфертным ценам <*>.

--------------------------------

<*> Трансфертные цены - это так называемые внутрифирменные или внутренние цены, складывающиеся в сделках между лицами внутри ТНК, направленные на минимизацию налогообложения, которые не отражают реальных рыночных цен. Проблема трансфертных цен не является новой для мирового сообщества, в том числе и для российского налогового законодательства и законодательства о конкуренции в отношении национальных юридических лиц, но вопросы регулирования трансфертных цен в трансграничном пространстве являются до сих пор мало изученными. Обычно трансфертные цены используются при экспорте производимых товаров, при использовании договоров подряда в отношении продукции, находящейся на переработке вне таможенной территории, а также в форме завышения убытков или затрат, понесенных филиалом или дочерней компанией в другой стране. См. подробнее: Plasschaert S. Transfer price and taxation // Transnational corporation and word development. United Nations, 1996. P. 400 - 402.

Соответственно можно констатировать, что ТНК защищает свои интересы, выходя из рамок соответствующего правового поля и ограничений, установленных законодательством принимающего государства.

В связи с вышесказанным в настоящей статье предлагается:

- рассмотреть и попытаться более полно осветить один из важнейших аспектов имеющейся двойственности в отношениях между ТНК и принимающим государством на примере контракта, заключаемого между ТНК и принимающим государством;

- проанализировать правовую природу такого контракта и возникающие в связи с ним вопросы, в том числе вопросы юрисдикции принимающего государства;

- на основании полученных результатов проведенного анализа предложить авторский подход к вопросу оптимизации взаимодействия принимающего государства и ТНК в целом, в том числе наиболее эффективного и приемлемого механизма регулирования деятельности ТНК с учетом как интересов принимающих государств, так и ТНК.

Именно с целью полного устранения или частичного сглаживания взаимных претензий и противоположных интересов и появляется необходимость по установлению единого контроля всех видов деятельности как со стороны ТНК, так и принимающего государства, в целях правового преодоления двойственности взаимоотношений ТНК и принимающего государства при помощи правовых инструментов, механизмов, способов.

В последнее время, чтобы защитить свои интересы и попытаться решить проблему статуса дочерних компаний и филиалов ТНК и соответственно устранить имеющуюся двойственность, ТНК и принимающие государства стали все чаще прибегать к заключению между собой контрактов или соглашений, которые призваны регулировать их права и обязанности. По мнению автора, такое решение проблемы представляется достаточно обоснованным и, как показывает мировой опыт, осуществимо на практике. Предполагается, что именно такие контракты на настоящий момент являются инструментом, способным в той или иной мере (безусловно, с определенными недостатками) решить вопросы статуса отдельных дочерних компаний ТНК, не отрицая и особо принимая во внимание наличие контроля со стороны головной компании ТНК и их неразрывную связь с ТНК как неотъемлемых частей этой группы компаний в целом.

В связи с вышесказанным особое значение приобретает вопрос о правовой природе таких контрактов, заключаемых между принимающим государством и ТНК.

В отечественной и зарубежной правовой доктрине существует ряд теорий, которые предлагают ответ на вопрос о виде должно заключаемых контрактов между ТНК и принимающим государством. Общим для них является утверждение о том, что подобные контракты представляют собой особую категорию договоров - квазимеждународные договоры, что фактически изымает правоотношения между ТНК и принимающим государством из юрисдикции последнего путем подчинения договора международному, а не внутреннему праву. Думается, это объясняется прежде всего тем, что эта группа теорий возникла примерно в одно время, 60 - 70-е годы ХХ века, и соответствовала пониманию экономических и политических тенденций того времени. Тем не менее следует отметить и существующие различия в интерпретации имеющихся теорий и особенно в вопросе о возможности применения к данным контрактам международного публичного права.

1. А.Д. Серени, Дж. Коянес, Г. Аби-Сааб и другие полагают, что к таким контрактам должны применяться основные принципы международного права, которые инкорпорированы во внутреннем праве государства, являющегося стороной данного контракта.

2. А. Фердросс, А. Фатурос, Ж.-П. Лалив и другие, напротив, считают, что ни национальное право государств, ни международное публичное право не могут обеспечить надлежащее правовое оформление современных экономических отношений между государствами и частными корпорациями, и предлагают создать особую правовую систему, регулирующую подобные правоотношения. В нее должны входить "транснациональное право", состоящее из основных принципов права, основные принципы международного права и главным образом - нормы права договоров, определяемых А. Фердроссом как независимый правопорядок, создаваемый каждым квазимеждународным соглашением для исчерпывающего регулирования отношений между сторонами.

3. Ф.А. Манн, Ф.В. Гарсиа-Амадо и другие выражают идеи той группы юристов и экономистов, которые считают, что к таким контрактам применимо только международное публичное право. Такой контракт, по их мнению, ничем не отличается по юридической силе от создаваемых им обязательств от международного договора. Эта теория основывается на широко распространенном принципе свободы договора, который подразумевает также и свободу выбора права. Частное предприятие, вступая в договорные отношения с государством, рассчитывает, что к этим отношениям будут применяться не нормы права его контрагента, а основные принципы права и нормы, закрепленные в международном публичном праве и содержащиеся в данном договоре.

В начале 60-х гг. в большинстве контрактов, заключенных ТНК с развивающимися странами, содержались оговорки о разрешении споров на основе принципов международного права. В начале 60-х гг. правовые теории должны были стимулировать инвестирование капитала в экономику развивающихся стран. Поэтому наибольшее распространение получили теории о том, что отношения между частным инвестором и принимающим государством регулируются нормами международного права, которые в этой области были в основном посвящены защите собственности иностранцев в принимающем государстве или в случае пробелов в законе - общим принципам глобальной нормативной системы.

Тенденцией следующего десятилетия является подчинение правоотношений между ТНК и принимающими государствами национальному закону государств. Это объясняется особенностями политической и экономической ситуации в мире.

Так, в 70-е годы, когда упрочилось движение развивающихся государств за установление нового международного экономического порядка, в его рамках принимающие государства стали стремиться к повышению эффективности национального контроля над деятельностью ТНК. Законы же принимающих государств являлись гарантией преимущественной защиты интересов государства, а не частных инвесторов. Поэтому инвестиционные соглашения того периода особо предусматривали, что споры между принимающими государствами и частными инвесторами будут рассматриваться на основании норм национального законодательства принимающего государства.

К началу ХХI века в контрактах, заключаемых между ТНК (головной компанией) и принимающим государством, нашли свое отражение принципиально новые положения, которые в известной мере превратили в историческое наследие все предлагаемые ранее концепции.

Так, Ебоу Бондзи-Симпсон отмечает, что в контракте должны закрепляться следующие способы защиты прав сторон: в случае возникновения спора по заключенному контракту между ТНК и принимающим государством первоначально такой спор должен быть разрешен с использованием всех имеющихся внутренних правовых средств защиты нарушенных прав, предоставляемых национальным законодательством принимающего государства истцу. В качестве дальнейшей защиты нарушенных прав контракт должен содержать оговорку о праве истца в случае его несогласия с вынесенным национальным судом решением на последующее обращение в международные судебные органы. Эта оговорка должна защитить не только интересы принимающего государств и ТНК, но также обеспечить необходимое применение основных принципов международного права. В случае использования таких оговорок в контрактах, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, можно устранить взаимные подозрения, которые принимающие государства и ТНК могут иметь друг против друга, что приведет к гармонизации основных принципов международного права и правовых норм национального законодательства <*>. Таким образом, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, к заключенным контрактам должны применяться как нормы национального права принимающего государства, так и основные принципы международного права.

--------------------------------

<*> См. подробнее: P. Ebow Bondzi-Simpson, Legal Relationships between Transnational corporations and Host States, Quorum Books, N.Y. 1990. Р. 47 - 55.

Тем не менее стоит отметить, что до сих пор вопрос, что же все-таки считать генеральным регулятором отношений между принимающими государствами и ТНК: контракты или законодательство принимающего государства, остается дискуссионным. До сих пор вопрос о приоритете национального права или положений контракта в отношении регулирования международных операций (трансакций) с участием принимающего государства и ТНК остается открытым. Предполагается, что этот вопрос существует независимо от типа подписанного контракта <*>.

--------------------------------

<*> В настоящее время существуют несколько наиболее распространенных видов контрактов (или соглашений), заключаемых ТНК (головной компанией) и принимающим государством: соглашение о предоставлении концессии; соглашение о создании совместного предприятия; соглашение об осуществлении оперативного управления; соглашение о разделе продукции; соглашение о строительстве "Под ключ".

С одной стороны, можно считать, что контракты, которые стороны подписывали на добровольной основе, несмотря на различие в статусе субъектов, имея равные шансы на успешные переговоры, регулируют отношения между ними и что такие контракты являются обязывающими даже вопреки возможному будущему желанию принимающего государства об обратном. Утверждается, что этот принцип является основным и в договорном праве <*>. С другой стороны, принципы как международного, так и национального конституционного права утверждают, что именно юрисдикция государства не может быть ограничена ни законодательной властью, ни тем более контрактом с иностранным предприятием. В качестве наглядного примера неоднозначности позиций в отношении контрактов, заключаемых между ТНК и принимающими государствами, может служить использование в странах Латинской Америки доктрины Кальво и доктрины Драго <**>.

--------------------------------

<*> Chitty on contracts: General principles, 25th ed (London: Sweet and Maxwell, 1983). Cheshire and Fifoot's Law of Contract, 10th ed. (London: Butterworths, 1981).

<**> См. подробнее: Ronald Brown, "Choice of Law Provisions in Concession and related contracts", 39 Modern L.R. 1976. P. 625.

1) Доктрина Кальво, датируемая концом XIX в. Эта доктрина, поддерживаемая развивающимися странами и оспариваемая развитыми, закрепляет позицию, в соответствии с которой иностранные компании, подписывая так называемую "оговорку Кальво", тем самым отказываются от права обращаться в суды государства базирования ТНК, а также отказываются от дипломатической защиты этих государств. Таким образом, эти иностранные компании полностью подпадали под юрисдикцию принимающего государства и к ним применялось местное законодательство. Карлос Кальво подвел под свою доктрину следующие основания: 1 - достаточно сомнительные причины для вторжения права государства базирования, т.е. места расположения головной компании ТНК; 2 - превалировать должен принцип территориальности, т.е. юрисдикция принимающего государства в отношении самостоятельных правовых единиц (дочерних компаний ТНК), созданных и действующих на территории принимающего государства; возможная защита прав этих самостоятельных правовых единиц должна быть отдана на откуп принимающему государству, а не иностранному правопорядку, поскольку такие единицы признаются национальными; 3 - превалировать должен также принцип национального суверенитета, невмешательство одного государства в дела другого ни при помощи дипломатии, ни с помощью вооруженных сил; 4 - учитываться должен принцип равенства государств. См. подробнее: Carlos Calvo, Le droit International Theoritique et Practique (Paris: Guillaumin, 1896); Donald R. Shea, The Calvo Clause: A problem of Inter-American and International Law and Diplomacy (Minneapolis: University of Minesota Press, 1955).

2) Доктрина Драго берет свое начало из дипломатической Ноты к Соединенным Штатам от 1902 г. Эта доктрина основывается на основных трех моментах: 1) она игнорирует все формы вмешательства государства, в том числе и использование права на дипломатическую защиту; 2) она игнорирует любые иные обязательства, чем финансовый долг, в том числе контрактные и другие; 3) она игнорирует вмешательство со стороны неевропейских стран. Думается, что применение вышеназванных доктрин на практике является достаточно спорным, поскольку в целом отказ от дипломатической защиты не может иметь юридического значения, так как право оказывать защиту своим гражданам и юридическим лицам принадлежит государству и только оно может от нее отказаться. См. подробнее: U.S. Foreign Relations (1903). Р. 1 - 5.

Таким образом, рассматривая взаимоотношения между ТНК и принимающим государством через правовую природу заключаемых ими контрактов, следует особо остановиться на вопросах юрисдикционного иммунитета государств.

Так, согласно основным принципам международного права государство в пределах своей территории обладает всей полнотой суверенной власти, которая носит исключительный, т.е. не допускающий осуществления власти другого государства, характер. Таким образом, принимающие государства в пределах своих государственных границ претендуют на полное распространение их юрисдикций на всех лиц (как "своих", так и "чужих"), действующих на их территории, т.е. полное подчинение их тому правопорядку, который установлен и санкционирован этим государством.

Соблюдается ли данный принцип в отношении деятельности ТНК?

Общая позиция относительно ТНК содержится в "Хартии экономических прав и обязанностей государств", принятой 12 декабря 1974 г. Резолюцией 3281 (ХХIX) на Пленарном заседании 29-й сессии Генеральной ассамблеи ООН (являющейся морально-политической, а не юридической нормой), которая состоит в том, что каждое государство имеет право "регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства" <*>.

--------------------------------

<*> Completion of the Code of Conduct on Transnational Corporations (Док. ООН:Е / С.10.1986. S. 2).

Исходя из этого положения, государства, где расположены дочерние компании ТНК, считают их своими национальными компаниями и, соответственно, распространяют на них свою юрисдикцию. За пределами юрисдикции принимающего государства остается весь остальной комплекс ТНК. Государство базирования ТНК, в свою очередь, заинтересовано в том, чтобы охватить своим регулированием весь комплекс ТНК (т.е. как головную, так и дочерние компании, филиалы). Оно стремится обязать дочерние компании и филиалы ТНК, находящиеся на территории других стран, придерживаться определенной линии поведения, в то время как подобное поведение может противоречить национальному законодательству и интересам принимающего такие дочерние компании и филиалы государства.

Так, распространение действия "законодательства страны базирования ТНК" на отделения национальной компании, находящиеся за границей, особенно было типично для американской администрации в конце ХХ в. В 1982 г. в американский Закон об управлении экспортом 1979 г. было внесено дополнение, согласно которому на все виды товариществ, ассоциаций, корпораций и других организаций, принадлежащих или контролируемых лицами, являющимися субъектами юрисдикции США, вне зависимости от того, где они были созданы или где осуществляют свою деятельность, также распространяются меры по контролю над экспортом. Согласно дополнениям, внесенным 22 июня 1982 г. в "Правила регулирования экспорта", термин "лицо, являющееся субъектом юрисдикции Соединенных Штатов" включает в себя: 1) любое лицо независимо от его местонахождения, которое является гражданином или постоянным жителем (резидентом) США; 2) любое лицо, фактически находящееся в США; 3) любую корпорацию, образованную по законам США или любого их штата; 4) "любое товарищество, ассоциацию, корпорацию или другую организацию, вне зависимости от того, где она создана или осуществляет свою деятельность, если она принадлежит или контролируется лицами", указанными выше <*>.

--------------------------------

<*> Federal Register, 1982, 47. N 122, Rules and Regulations. Р. 27 - 252.

Предполагается, такие меры могли быть связаны с пресечением со стороны Администрации США случаев обхода закона гражданами США, например запрета на торговлю с некоторыми государствами - Куба, Ирак, Югославия и др., тем не менее такие меры означали не что иное, как "распространение юрисдикции США на дочерние компании и филиалы американских ТНК, учрежденные по законам других государств и расположенные в других государствах, что находится в прямом противоречии со сложившейся доктриной и практикой различных капиталистических государств, в том числе и США, в области международного частного права по вопросам определения правового статуса юридических лиц" <*>.

--------------------------------

<*> Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Сов. государство и право. 1983. N 3. С. 114.

Вышесказанное дает основания для предположения, что формируются так называемые право дочерних компаний ТНК и право ТНК, или "внутреннее" и "внешнее" право ТНК как две составляющие всего комплекса в целом.

Как уже отмечалось, государства как суверены обладают полной правовой компетенцией (юрисдикцией) относительно регулирования деятельности физических и юридических лиц, действующих на его территории. Отсюда вытекает, что государственная юрисдикция относительно ТНК может быть основана на одном из следующих принципов <*>:

--------------------------------

<*> Fawcett, J.J. A New Approach to Jurisdiction over Companies in Private International Law. 37 I Comp. L.Q. (July 1988) Part 3. P. 645 - 667.

- на принципе государственной принадлежности и (или) национальности. Например, в отношении ТНК государства имеют правовую компетенцию относительно тех единиц, которые инкорпорированы внутри этой страны;

- на принципе территориальности, т.е. когда государства могут осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех компаний, действующих на их территории;

- на международном принципе "пассивного субъекта", то есть независимо от того, инкорпорирована ли ТНК (ее составная часть) или ТНК в целом осуществляет свою деятельность на территории определенного государства, если такая деятельность наносит существенный ущерб или имеет какие-либо существенные негативные последствия на территории принимающего государства;

- на протекционистском принципе, т.е. когда государство пытается защитить свои жизненно важные интересы, такие, как безопасность, денежное обращение или предупреждение создания доминирующего экономического положения иностранными субъектами;

- в соответствии с нормами международного права, которые предоставляют юрисдикцию государствам по принципу универсальности (по принципу delicti res gentium), то есть в отношении всех тяжких преступлений против человечества в целом. В эту группу преступлений попадают помимо геноцида и других военных преступлений загрязнение окружающей среды, распространение продуктов, опасных для здоровья и жизни, и проведение экспериментов над людьми <*>.

--------------------------------

<*> John Braithwaite. Corporate Crime in the Pharmaceutical industry. London: Routledge and Kegan Paul, 1984. Р. 4.

Кроме того, западная доктрина выделяет так называемую экстерриториальную юрисдикцию <*>, которая, как нам кажется, предлагает непосредственные методы осуществления юрисдикции государства, в том числе и за границей, что представляется достаточно интересным с учетом специфики ТНК как группы компаний, привязанных к разным правопорядкам.

--------------------------------

<*> Jean-Gabriel Castel, Extraterritoriality in International Trade: Canada and USA Practices Compared. Toronto, Butterworths, 1988.

Так, по мнению Жана-Габриэля Кастела, существует три ее вида:

Предметная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, "цель которой - сделать законы применимыми к видам деятельности, отношениям или личному статуту субъектов, или к заинтересованности субъектов в вещах, независимо от того, каким образом это достигается - с помощью законодательства, исполнительного акта или приказа, с помощью ли административного постановления или правила, или на основании решения суда" <*>.

--------------------------------

<*> Jean-Gabriel Castel, Extraterritoriality in International Trade: Canada and USA Practices Compared. Toronto, Butterworths, 1988. Р. 2.

Принудительная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, целью которой является побудить или заставить лицо исполнять законы и наказать его за неподчинение/их неисполнение с помощью судов или используя исполнительную, административную, полицейскую власть или другие внесудебные способы <*>. Она также включает в себя утвержденную государством процедуру по инициированию гражданского процесса, в том числе и порядок истребования, и передачу необходимых документов за границу.

--------------------------------

<*> See e.g.: Restatement of the Law, Foreign Relations Law of the United States (Third), 1988, 411 (а) Cited by Castel, Extraterritoriality. Р. 5.

Судебная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, целью которой является возможность привлечь лицо к ответственности по гражданскими и уголовным делам через суд <*>.

--------------------------------

<*> See e.g.: Restatement of the Law, Foreign Relations Law of the United States (Third), 1988, 411 (a). Cited by Castel, Extraterritoriality. Р. 5.

На основании проведенного анализа имеющихся в правовой доктрине концепций о юрисдикции государства предлагается попытаться ответить на вопрос: юрисдикция какого государства должна применяться к ТНК в целом, или, иными словами, на каком принципе она должна быть основана, чтобы она не нарушила принцип суверенитета других принимающих государств?

Ответ, думается, будет прост - ни на одном из существующих, поскольку "юридическая множественность" компаний, входящих в ТНК, не позволяет признать ТНК единым юридическим лицом в полном смысле этого слова, обладающим одним личным статутом, а, соответственно, и правосубъектностью.

Каждая компания, входящая в состав ТНК, формально "привязана" к определенному национальному правопорядку и соответственно подпадает под юрисдикцию этого государства. В итоге государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на его территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство при условии соблюдения принципа территориального суверенитета не может, по крайней мере формально, охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и иные дочерние компании, филиалы).

Возможно, чтобы преодолеть эти противоречия, государству при осуществлении своей внутренней юрисдикции стоит использовать институт раскрытия информации, т.е. требовать от лица предоставления отчетов о финансовых и налоговых результатах ее деятельности, включая сведения об аффилированных с такой компанией лицах. Если государства пойдут по этому пути, то предполагается, что им стоит распространять свою юрисдикцию исключительно на самостоятельные единицы ТНК, отказываясь от нее в отношении единиц, которые являются неотъемлемой частью ТНК, в пользу права государств, с которым такие единицы имеют наиболее тесную связь.

Тем не менее стоит еще раз отметить, что в настоящее время отсутствие общепринятого критерия определения личного статута ТНК как единого целого ведет к трудно разрешимым коллизиям национальных правовых норм различных стран. Принимаемые отдельными государствами нормы права с неизбежностью приобретают экстерриториальный характер действия, входя в противоречие друг с другом и с основными постулатами международного частного права. В настоящий момент неизбежность возникновения как положительных, так и отрицательных коллизий, как было показано ранее, преодолеть не представляется возможным, поскольку нет ни общепризнанных унифицированных норм права в отношении ТНК, ни даже сколько-нибудь заметного процесса гармонизации правовых систем в этой области.

В связи с вышесказанным, думается, что регулирование деятельности ТНК только на национальном уровне является достаточно спорным и недостаточным. Использование контрактов, заключаемых между ТНК и принимающим государством, как было показано, также не решает полностью задачу, поскольку до сих пор остается открытым вопрос, что должно превалировать: положение контракта или национальное законодательство.

Государства, в том числе государства базирования ТНК и принимающие ее дочерние компании государства, в одностороннем порядке уже не могут справиться с реальным воздействием ТНК только своим национальным правом, поскольку до сих пор, как уже было отмечено ранее, объектом правового регулирования остается каждое юридическое образование, входящее в ТНК в отдельности, а не весь комплекс ТНК.

К сожалению, имеющиеся попытки решения вопросов правового регулирования деятельности транснациональной компании на национальном, международном (в рамках ООН), региональном уровнях (ЕС, СНГ и т.д.) пока также не увенчались большим успехом.

Тем не менее стало ясно, что каждый в отдельности способ регулирования обречен на провал. Следует продолжать работу в этом направлении.

По нашему мнению, необходимо более широкое использование международно-правовой унификации именно юридических норм, регулирующих создание и деятельность ТНК. Унифицированные нормы, входящие в ткань международного договора, имплементируются в национальные правовые системы стран-участниц. Таким образом, без ломки устоявшихся принципов и национального права удастся органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные системы МЧП.

Таким образом, предполагается, что наиболее эффективным регулированием деятельности ТНК на данном цивилизационном уровне можно будет считать регулирование, которое будет осуществляться посредством создания многостороннего (международного) режима регулирования, возможно, в рамках ООН с учетом специфики регулирования ТНК как на национальном, так и региональном уровне, при том что ТНК не должна наделяться международной правосубъектностью.

Схожей позиции относительно отказа от наделения ТНК международной правоспособностью придерживаются Л.П. Ануфриева, Г.К. Дмитриева, В.А. Романов, С.В. Черниченко и др., утверждая, что субъектом международного права может быть только образование, способное участвовать в межгосударственных отношениях. Поскольку компания не обладает качествами, присущими государству, то она не способна участвовать в таких отношениях <*>. Кроме того, они считают, что договоры, заключаемые между государствами и компаниями, являются гражданскими сделками, а не межгосударственными соглашениями и относятся к сфере международного частного права. Тем не менее стоит признать, что тесная взаимосвязь и переплетение публично-правового и частноправового начал в деятельности ТНК ставит вопрос о необходимости более точного определения правосубъектности ТНК.

--------------------------------

<*> Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. М., 1998. С. 64.

Л.А. Лунц отмечал, что "ограничение международного частного права от международного публичного права не носит абсолютного характера" <*>. Характеризуя различие и взаимосвязь международного частного и международного публичного права, М.М. Богуславский отмечает, что "в ряде случаев и международное частное право, и международное публичное право регулируют общий комплекс одних и тех же отношений, но с использованием своих специфических для каждой из этих систем методов" <**>.

--------------------------------

<*> Лунц Л.А. Курс международного частного права: в трех томах. М.: Спарк, 2002. С. 47.

<**> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 55-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 23.

Тем не менее предполагается, что тесная связь с международным публичным правом не означает, что международное частное право является его частью. В связи с этим отечественная доктрина склоняется к тому, что ТНК следует рассматривать как сложное макроэкономическое явление, обусловленное процессом глобализации мировой экономики. Международная экономическая интеграция, глобализация и международное разделение труда оказывают соответствующее влияние на внутреннее право стран. Деятельность ТНК как единого экономического субъекта регулируется правом нескольких государств и, соответственно, является объектом регулирования национального права каждого государства, в котором она осуществляется, и эту задачу следует решать именно частноправовыми способами, которым присуще снятие коллизий национальных систем.

На этом основании думается, что все же признание ТНК в силу организационной структуры субъектами международного частного права нескольких государств представляется более правильным.

Несмотря на вышесказанное, конструкция международного режима регулирования, как мы полагаем, для настоящего периода времени будет более эффективной и будет являться дополнительным и вспомогательным средством регулирования для более низких уровней регулирования (на национальном и региональном). Помимо этого, режимы регулирования на более низких ступенях должны будут соответствовать международному режиму или, по крайней мере, не противоречить ему. В сущности, целью международного режима регулирования станет оказание положительного влияния на национальные и региональные системы, если не через унификацию, то хотя бы через гармонизацию законодательств различных государств.

Таким образом, поддерживая гармонизацию норм регулирования деятельности ТНК на международном уровне, можно будет достичь следующего.

1. Создать единые международные нормативные требования, которые установят пределы применимости положений соглашений, заключенных между ТНК и принимающим государством, и норм национальных законодательных систем.

2. Разработать международные институциональные соглашения, целью которых будет являться непосредственная имплементация международных нормативных требований в национальные законодательства и их судебная защита на национальном уровне.

В пользу международного (многостороннего) режима регулирования также говорит следующее.

Во-первых, операции и деятельность ТНК в целом носят трансграничный характер, выходя за пределы определенного государства в целом и осуществляясь на территории нескольких государств, которые - каждое в отдельности - не смогут эффективно регулировать (распространить свою юрисдикцию) весь комплекс таких операций ТНК без нарушения суверенитета других государств. Поэтому предполагается, что эффективный контроль за деятельностью ТНК, скорее, все же возможен на международном уровне, а не исключительно на национальном и региональном.

Во-вторых, передача полномочий по регулированию отношений между ТНК и принимающим государством только под контроль принимающего государства или государства места базирования ТНК неадекватно отразит ситуацию, поскольку государство станет одновременно и регулятором, и заинтересованной стороной в данных правоотношениях. Принимающее государство также должно подпадать под режим регулирования (его деятельность должна сдерживаться).

Кроме того, в поддержку многостороннего режима регулирования деятельности ТНК следует указать следующее.

1. Международный режим регулирования создаст стабильную структуру и единые нормы для ведения международного бизнеса.

2. Будет устранена множественность (конфликты квалификаций) в понятийном аппарате разных национальных правовых систем с противоположными положениями в отношении ТНК, что в настоящий момент затрудняет процесс и способ регулирования деятельности ТНК как единой структуры.

3. Появится реальная возможность защиты интересов государств, пострадавших от деятельности ТНК в случаях, когда они не могут использовать свою юрисдикцию.

Таким образом, на основании проведенного в настоящей статье анализа следует особо отметить следующее:

- несмотря на активное использование и возрастающую роль в мировой практике контрактов, заключаемых между ТНК и принимающим государством, которые детально регулируют их права и обязанности, можно все-таки говорить о том, что вопрос относительно того, что считать основным регулятором отношений между принимающими государствами и ТНК - контракты или законодательство принимающего государства - остается открытым;

- "юридическая множественность" компаний, формально самостоятельных, но приведенных в строгую иерархическую цепочку, подчиненную центру принятия решений (головной компании), позволяет ТНК в настоящий момент использовать существующий пробел в отношении определения государственной принадлежности ТНК как единого субъекта, тем самым уходя из-под юрисдикции как государства базирования головной компании, так и принимающих ее дочерние образования государств. Ни одно государство в настоящий момент не может претендовать на распространение своей юрисдикции на ТНК в целом, не нарушая суверенитет других государств;

- для решения вышеуказанных задач предлагается разработать и использовать многосторонний (международный) режим регулирования на основе унификации имеющихся норм в отношении ТНК, который, по нашему мнению, станет эффективным регулятором деятельности ТНК с учетом специфики регулирования ТНК как на национальном, так и региональном уровне.

Предполагается, что таким образом будут устранены существующие в настоящий момент конфликты квалификаций в отношении ТНК, появится возможность определить личный статут ТНК и ее правосубъектность как правовой единицы, и при этом ТНК не будет наделена международной правосубъектностью.

Название документа

"К ВОПРОСУ О "ХОЗЯЙСТВЕННОЙ КОМПЕТЕНЦИИ"

(В.В. Лисицын)

("Адвокатская практика", 2005, N 6)

Дата

16.11.2005

Источник публикации

"Адвокатская практика", 2005, N 6

Автор

ЛИСИЦЫН В.В.

Примечание к документу

Текст документа