§ 2.2. Некоторые особенности дознания и предварительного следствия по уголовным делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере

Проведенные нами исследования показывают, что «беловоротничковые» преступники на этапе досудебного производства оказывают максимальное противодействие следователю и органу дознания в установлении объективной истины по делу, используют весь доступный арсенал средств давления на субъектов, служащих интересам доказывания, самих должностных лиц, осуществляющих процессуальную и оперативно-розыскную деятельность.

Собирание, проверка и оценка доказательств по делам об этой преступной деятельности относится к числу основных задач уголовного судопроизводства на данном этапе. Поэтому закономерно возникает необходимость в:

1) разрешении проблемы легализации в уголовном судопроизводстве результатов, полученных в ходе проведения типичных по данной категории преступлений оперативно-розыскных мероприятий;

2) определении содержания предмета доказывания по уголовным делам о таких преступлениях;

3) установлении пределов доказывания;

4) рассмотрении перечня наиболее эффективных мер процессуального принуждения, применяемых в ходе досудебного производства по делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере.

Особенности легализации результатов оперативно-розыскной

деятельности органов дознания

Порядок использования материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, до настоящего времени не имел четкой законодательной регламентации и, по-видимому, вряд ли получит ее в ближайшем будущем. Однако, по нашему мнению, нужно искать законное применение ее результатов в уголовном судопроизводстве (т.е. выработать процедуру приобщения к делу материалов оперативно-розыскной деятельности).

Сегодня, если взять органы дознания и рассматривать их деятельность по выявлению и расследованию преступлений, совершенных в финансово-кредитной сфере, то мы увидим, что такая деятельность осуществляется в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» в двух формах:

1) в форме производства «специализированного» дознания, т.е. «полноценного» расследования уголовного дела (ст. 157 и ст.ст. 223–226 УПК РФ);

2) в форме проведения оперативно-розыскной деятельности (в соответствии с Законом «Об оперативно-розыскной деятельности») и проведения следственных действий (либо оперативно-розыскных) по поручению должностных лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовному делу (в соответствии со ст.ст. 37 и 38 УПК РФ).

Как известно, ранее в ст. 70 УПК РСФСР не было и сегодня в ст. 86 УПК РФ нет такого способа собирания доказательств, как проведение оперативно-розыскных мероприятий. Ссылаясь на это, некоторые ученые и практики считают, что таким образом «фактические данные оперативно-розыскного характера не могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, поскольку они получены не тем способом и не из тех источников, которые закон не рассматривает как источники судебных доказательств». Другими словами, сторонники этой позиции считают, что если результаты оперативно-розыскных мероприятий получены не в том порядке, какой предусматривает УПК, то поэтому они и не могут являться доказательствами. Тем более что оперативно-розыскные меры могут проводиться и проводятся до возбуждения уголовного дела.

Так, Е.А. Доля полагает, что результаты оперативно-розыскной деятельности не становятся доказательствами даже после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, так как проверке подлежат, по его мнению, только доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем как справедливо отметил В.П. Хомколов, огромные объемы информации, находящейся в делах оперативного учета и иных формах оперативно-розыскного делопроизводства, не используются в раскрытии и расследовании преступлений, в т.ч. и по причине несовершенства нормативного регулирования.

Данная проблема в настоящее время имеет небывалую актуальность. Не случайно заместитель Генерального прокурора РФ В.В. Колмогоров, говоря о поиске новых путей борьбы с преступностью, призывал приоритетное значение в доказывании по уголовным делам придавать именно использованию возможностей оперативно-розыскной работы.

На наш взгляд, причины затянувшейся дискуссии состоят в неоправданно широком понимании требования ст. 75 УПК РФ и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ: «доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения». Столь же широко трактуется п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, в котором говорится: «Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».

Идея публичности (обязательности реагирования на признаки преступления) заложена как в УПК, так и в Закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Этот принцип обязывает во всех случаях обеспечить реализацию как результатов оперативно-розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности. По мнению автора, существуют веские аргументы единства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуальной деятельности по расследованию преступлений, посягающих на денежные ресурсы финансово-кредитной сферы.

На это же указывает и А.Г. Маркушин, справедливо отмечая, что «процесс познания истины с применением оперативно-розыскных мероприятий фактически ничем не отличается от познания ее следственным путем».

В поддержку этой же позиции приведем близкие автору по данной проблеме взгляды А.Ф. Лубина, который считает, что в оперативно-розыскной деятельности и в уголовном процессе используется один и тот же метод – метод «следования по следам», решается одна и та же задача – задача актуализации (понимания этих следов). Оперативно-розыскные мероприятия и уголовно-процессуальная деятельность направлены на достижение одной и той же цели – формирование системы доказательств по уголовному делу для принятия обоснованных решений. Отсюда следует, что в оперативно-розыскной и процессуальной практике должна быть одновременность (или же строгая последовательность):

– во-первых, «следование» по источникам доказательственной информации;

– во-вторых, актуализация (понимание относимости источников и извлечения из них «фактических данных»);

– в-третьих, уголовно-процессуальная проверка, оценка и удостоверение фактических данных в процессуальной форме.

Принципиально допустимое положение: если бы оперативно-розыскная деятельность при расследовании преступлений, совершенных в финансово-кредитной сфере, например, организованными группами, не имела конспиративного характера, то это бы уравняло ее с точки зрения результатов и возможностей с уголовным процессом. Иначе говоря, процессуальная проверяемость источников и результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий – признак допустимости доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ, доказательствами являются любые сведения (данные), на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в определенном законом порядке устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Под результатами оперативно-розыскных мероприятий понимаются также фактические данные, которые были получены оперативными подразделениями в установленном Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке:

1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления;

2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших;

3) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

При этом в соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ее результаты, отраженные в соответствующих документах и (или) зафиксированные на материальных носителях информации (фонограммах, кинолентах, фотоснимках и т.п.), могут предоставляться дознавателю, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства.

Таким образом, при установлении возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, в т.ч. и по делам о преступлениях, совершенных в финансово-кредитной сфере, определяющее значение, как нам кажется, будет иметь правильная оценка оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, выполнение условий их проведения, а также существующего порядка предоставления дознавателю, следователю (прокурору или в суд).

Кроме того, необходимо признать, что еще до того, как результаты оперативно-розыскных мероприятий будут переданы следователю (дознавателю, прокурору или в суд) для их использования в процессе доказывания посредством их процессуальной проверки и соответственно допустимости, следователю целесообразно для наиболее качественного закрепления такой информации (результатов), которая имеется в распоряжении органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, четко представлять объем этой информации. Ведь отсутствие в законе указания на право следователя знакомиться с оперативно-розыскными материалами «негативно сказывается на эффективности взаимодействия следственных и оперативных аппаратов».

В этой связи обоснованным выглядело включение в один из проектов УПК новеллы, предоставляющей следователю право на ознакомление с оперативно-розыскными материалами органов дознания, относящимся к расследуемому делу (ч. 6 ст. 37 проекта УПК РФ), что предлагалось и в литературе.

Строго говоря, оперуполномоченные в 90% случаев только «следуют» по следам и «раскрывают», а доказывает виновность, как правило, следователь. Поэтому он должен воспринимать и оценивать всю совокупность информации, имеющейся как в уголовном, так и в оперативно-розыскном деле, с учетом того, что эти данные могут и должны выступать в качестве доказательств по уголовному делу, а не просто механически фиксировать их.

Исчерпывающий перечень возможных оперативно-розыскных мероприятий, а также основания и условия их проведения установлены в ст. 6 действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», принятого Государственной Думой 5 июля 1995 года с изменениями, внесенными Федеральным законом от 18 июля 1997 года. В ходе всего досудебного производства по уголовным делам, связанным с преступлениями в финансово-кредитной сфере, проведение наиболее типичных из них является закономерностью.

Остановимся на освещении особенностей использования результатов отдельных оперативно-розыскных мероприятий по делам данной категории преступлений.

Незаменимое доказательственное значение по делам о преступлениях, посягающих на ресурсы финансово-кредитной сферы имеют результаты такого оперативно-розыскного мероприятия, как опрос граждан (п. 1 ст. 6). Мы полагаем, что если опрос проводит сам оперуполномоченный, то по его результатам он должен написать рапорт или справку, а «объяснения» будут служить приложением к ним. Содержание объяснения нельзя принимать за показания в смысле ст.ст. 78-79 УПК РФ, понимая, что объяснение – это самостоятельный источник доказательств, предусмотренный ст. 84 УПК РФ – документ. Лицо, вызванное для дачи объяснения, обязано явиться. Затем, возможно, должен быть произведен допрос оперуполномоченного следователем. Указанные действия будут носить законный характер, а проблема будет заключаться только в том,  не нарушаются ли требования конспирации, если источник информации (например, автор объяснения) будет назван.

При возникновении другого варианта, когда опрос проводил не сам оперуполномоченный, правильным действием должно быть указание и промежуточный источник информации, т.е. следует указать и на лицо, которому было поручено проведение опроса. И снова те же требования: не должна быть нарушена конспирация, если и первоначальный и производный источники информации будут названы (расшифрованы).

Также мы полагаем, что нет правовых препятствий в ходе опроса применять звуко- и видеозаписывающую аппаратуру. При этом не имеет значения, знало ли лицо, что используются технические средства или не ведало об этом.

Главное – отразить в протоколе или рапорте: время и место записи, по какому поводу произведена запись, тип аппаратуры, условия производства записи, текст (содержание записи) и т. п. При этом нужно помнить, что фонограмма не имеет самостоятельного значения, если нет рапорта или справки (нет возможности установить источник происхождения).

Далее можно рекомендовать провести допросы оперуполномоченного или же источников информации (если сам оперуполномоченный являлся промежуточным звеном), а также назначение и производство фоноскопической или судебно-акустической экспертизы (при наличии возбужденного уголовного дела).

Другим оперативно-розыскным мероприятием, результаты которого используются при расследовании преступлений, совершенных в финансово-кредитной сфере, является наведение справок (п. 2 ст. 6), которое как нам представляется, должно осуществляться при соблюдении следующих правил:

1) если необходимо получить официальную справку, то нужно предварительно делать официальный запрос. Например, справки из информационных центров можно запрашивать официально и нужно их заверять;

2) при наведении справок нужно обеспечить возможность проверки и перепроверки этой справки в ходе следственных действий – в доказательственной деятельности следователя;

3) не имеет значения, кто наводил справки, если выполнены оба правила;

4) не имеет значения, понял ли истинный смысл справки (запроса) тот человек, который дал справку;

5) если возникают определенные сомнения, то нужно проверять путь получения этого доказательства, а именно: снова делать запрос или же допросить лицо, выдавшего справку, произвести экспертное исследование справки и др.

Существенное информационное и доказательственное значение по делам о рассматриваемых нами преступлениях могут иметь и результаты прослушивания телефонных переговоров, которые, как правило, приобщаются к материалам уголовного дела в форме звукозаписей на магнитной ленте или дискете.

Как показывают наши исследования, с помощью такого рода мероприятий могут быть получены данные: о лицах, с помощью которых был или будет незаконно получен, например, льготный кредит; о размере вознаграждения; о способах изъятия и присвоения кредитных средств; о коммерческих структурах, через которые можно обналичить и изъять кредитные средства; о связях между соучастниками. Таким способом могут быть получены также доказательства о причастности преступников к другим преступлениям, совершенным в кредитно-финансовой сфере.

Наглядным примером эффективности использования результатов указанного оперативно-розыскного мероприятия служит предотвращение незаконного использования бюджетных средств путем возбуждения уголовного дела, основанного именно на звукозаписи телефонных переговоров преступников, пытавшихся совершить незаконное выделение и получение государственного кредита.

Так, в Санкт-Петербурге 01.06.2000 г. в результате реализации оперативных материалов сотрудниками оперативной группы ГУБЭП МВД России и УФСБ по Санкт-Петербургу и ЛО задержан в служебном кабинете с поличным при получении взятки первый заместитель председателя Комитета по физической культуре и спорту администрации Санкт-Петербурга гр-н Черников, который получил 19 тыс. рублей от директора ГУ «Петроспорт обеспечение – Итос» Крашмаля В.Я. за выделение бюджетных средств в виде целевого государственного кредита. При осмотре кабинета изъято более 49 тыс. рублей и 238 долларов США. При обыске по месту жительства изъято более. 23 тыс. долларов США и 55 тыс. рублей. Возбуждено уголовное дело. Черников арестован. Наложен арест на принадлежащее ему имущество, в т.ч. 3 импортных автомобиля, на общую сумму более 6 млн.. рублей.

В каждом случае прослушивания телефонных переговоров должно быть составлено соответствующее постановление, которое утверждается руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

К сожалению, практика использования фонограмм в качестве доказательств вызывает некоторое непонимание у правоприменителей. В частности известны случаи, когда адвокаты, осуществляющие защиту по уголовным делам, указывали на невозможность использования аудиозаписи прослушивания телефонных переговоров для доказывания виновности подзащитных, ссылаясь на незаконность проведения этого оперативно-розыскного мероприятия в силу отсутствия в уголовном деле соответствующего постановления. Однако представляется, что эти доводы необоснованны, так как действующим законодательством не установлена обязанность приобщения такого постановления к материалам уголовного дела.

Постановление же, являясь оперативно-служебным документом, должно храниться в соответствующем деле оперативного учета, а в случае наличия у участников процесса достаточных данных, указывающих на незаконность прослушивания телефонных переговоров, существует возможность обращаться в орган, надзирающий за соблюдением законодательства при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Такая обязанность в соответствии со ст. 29 Закона «О прокуратуре» и ст. 21 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» возложена на соответствующих прокуроров, которые при проведении проверок вправе истребовать необходимые оперативно-служебные документы: дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств и т.д. А оперативным подразделениям, видимо, целесообразно в сопроводительном письме о направлении органу дознания или следователю результатов прослушивания телефонных переговоров указывать дату получения соответствующего разрешения суда.

В связи со спецификой рассматриваемой нами преступной деятельности эффективным и часто проводимым является также такое оперативно-розыскное мероприятие, как наблюдение. Это мероприятие заключается в гласном или негласном целенаправленном, систематическом, непосредственном или опосредованном визуальном, слуховом или ином восприятии уполномоченными на это лицами событий, фактов, процессов.

Наиболее вероятным является использование в ходе  расследования материально фиксированных результатов наблюдения – фотографий, видеозаписей, звукозаписей и других.

По нашему мнению, в ходе наблюдения решаются следующие важные задачи процесса уголовного судопроизводства по делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере:

– получение сведений о лицах, причастных к преступлению, их функциях в отношении роли преступной деятельности и отношении к финансам и преступно нажитому имуществу;

– добывание информации об элементах оперативной обстановки, а также данных, необходимых для планирования других оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (о маршрутах передвижения изучаемых лиц, поведения их в конкретных местах, нахождение имущества, могущего служить обеспечением причиненного ущерба и т.п.).

Наконец, в числе последнего оперативно-розыскного мероприятия, замыкающего круг типичных из них, которые наиболее часто проводятся в ходе досудебного производства по уголовным делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере можно назвать отождествление личности (п. 7 ст. 6). Нам кажется, что в ходе проведения этого оперативно-розыскного мероприятия могут быть установлены конкретные участники преступления, например, действующие по поддельным документам и в отношении которых недостаточно или совсем нет установочных данных, но по материалам дела они выполняли соответствующие общественно опасные деяния. Поэтому, результаты такого не-процессуального предъявления для опознания также могут быть доказательством. Полагаем, что не имеет значения, по какому отображению производилось отождествление: видео, фото, рисованному портрету, в натуре. Все зависит от того, каким образом оперативно-розыскное мероприятие было оформлено, ибо только от этого и зависит возможность последующей проверки и перепроверки результатов такого действия. Но нужно учитывать, что это не следственное действие и при написании рапорта и справки не пытаться представить отождествление личности таковым процессуальным следственным действием – предъявлением для опознания (ст. 193 УПК РФ).

К составляемым по результатам оперативно-розыскных мероприятий рапортам, актам и справкам прилагать подлинники фотографий, видеокассет и фонограмм и в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» эти документы и приложения к ним передавать следователю.

В свою очередь, считаем, что все эти материалы с результатами, полученными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий должны передаваться посредством постановления руководителя органа дознания с приложениями в виде указанных материалов. По нашему мнению, это постановление, помимо ссылок на нормы закона и технической информации (место и время вынесения, данные составившего его должностного лица и др.), должно содержать целый ряд сведений, необходимых для использования направляемых материалов в качестве доказательств.

Кроме этого, например профессор С.А. Шейфер, также указывал на то, что в таком документе «должно содержаться и предложение приобщить представляемые материалы к делу», т.е. он предлагает самому органу дознания определить предварительный вывод об относимости имеющихся в них данных к расследуемому делу.

Бесспорно, все материалы будут и должны перепроверяться следователем путем производства следственных действий.

Из анализа уголовно-процессуального законодательства и практики видно, что круг этих следственных действий как средств проверки допустимости доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и в т.ч. о преступлениях в финансово-кредитной сфере, довольно типичен:

1) осмотр предоставленных документов, предметов, образцов (включая упаковку) и приложения;

2) допрос лиц, проводивших оперативно-розыскные мероприятия и присутствующих при этом;

3) проведение различного рода экспертиз и др.

Здесь можно согласиться с мнением Д.И. Беднякова, резонно заметившего, что нет необходимости в обязательном допросе оперуполномоченных, если обстоятельства возникновения предоставленных сотрудниками органа дознания результатов оперативно-розыскной деятельности с достаточной достоверностью известны из материалов дела.

Результаты изучения судебно-следственной практики показывают, что если следователь, например, «доверяя рапорту», не счел необходимым проверить источник происхождения того или иного доказательства, то ходатайство защитника об его исключении из системы доказательств, как правило, удовлетворяется.

Таким образом, оперуполномоченные должны создать в ходе своей деятельности необходимые условия для принятия ее результатов в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств по уголовным делам. То есть оперативно-розыскные мероприятия должны быть проведены только по основаниям, указанным в ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и решение об их проведении, если этого требует закон, как, например, в случае с прослушиванием телефонных переговоров, должно быть санкционировано. По этому поводу справедливо высказались Ю.В. Кореневский и М.Е. Токарева, отметив, что нельзя признать законным использование в доказывании данных, полученных путем несанкционированного прослушивания телефонных переговоров подозреваемого, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, хотя бы впоследствии они и были бы переданы следователю в полном соответствии с уголовно процессуальным законом. Только законное получение и фиксирование результатов оперативно-розыскных мероприятий позволит следователю и иным участникам процесса проверить допустимость их получения и тем самым позволит приобщить их в качестве доказательств.

Зачастую результаты оперативно-розыскной деятельности содержат лишь указания на источники-носители доказательственной информации. Отсюда, наверное, можно признать, что в «доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные (сведения), полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств». Другими словами, органами дознания собирается лишь информация, которая потенциально может стать содержанием доказательств по уголовному делу, и «оперативная информация должна отвечать с точки зрения содержания тем же требованиям, что и информация доказательственная». С точки зрения же формы это совершенно разные объекты. Поэтому, нужно фиксировать процесс перехода данных из одного состояния в другое.

Таким образом, мы полагаем, что после регламентированного представления источников доказательств, они переходят на уровень собственно доказательств. Законность регламентации обеспечивает «законность рождения» доказательств.

На уровне источников доказательств (носителей доказательственной информации) предоставление результатов ОРД принципиально не отличается от предоставления доказательств, например, потерпевшим, гражданским истцом, подозреваемым, обвиняемым, защитником, гражданским ответчиком (в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 42; п. 2 ч. 4 ст. 44; ч. 4 ст. 46; ч. 4 ст. 47; п. 2 ч. 1 ст. 53; ч.2 ст. 54; ч. 3 ст. 86 УПК РФ). При этом отношение следователя и дознавателя к подобному представлению источников доказательств должно быть в полном соответствии со ст. 159 УПК РФ.

Здесь вряд ли уместно проводить прямые аналогии оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий или говорить об их сходстве. Совсем не нужно противопоставлять методы установления источников доказательств или же говорить о конкуренции между ними. Не является корректным и вывод о том, что результаты любого оперативно-розыскного мероприятия (ст. 6 и ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности») могут быть использованы в качестве доказательств, ибо они имеют «равное доказательственное значение». Суть не в сходстве и не в конкуренции способов собирания доказательств и не в равенстве значения собранных доказательств, а в отсутствии приоритетов какого-либо источника доказательств на процессуальную проверку и оценку, после которой только и возможно появление доказательства.

Некоторые авторы предлагают, например, расширительное понимание «иных документов» (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ) только для стороны защиты потому, что «возможности защиты по сбору доказательств ограничены». Потому такие авторы пишут: «Нужно признать ошибочным мнение о том, что «объяснения» могут быть отнесены к такому виду доказательств, как «иные документы». Но «если защита заявляет о приемлемости в качестве доказательств материалов, именуемых как «объяснение», последние не должны исключаться из разбирательства дела». В таком подходе нет здравого смысла. Более того, в законе нет разделения, какие доказательства должны собираться, а какие не должны. В уголовном процессе не должны возникать основания для «двойного стандарта» по собиранию и представлению обвинительных и оправдательных доказательств.

То, что было обнаружено как следы, как источники доказательств (носители доказательственной информации, источники осведомленности), будучи облечены в процессуальную форму, предстают как доказательства. В этом случае, как правильно считают Р.Р. Галиакбаров и Л.А. Прохоров, происходит отражение отражения: отражения непроцессуального характера превращается в процессуальное отражение. После проверки и оценки источников доказательств (не иначе как посредством производства следственных действий) «рожденные» доказательства выступают как аргументы для вышележащего уровня – уровня доказательственных фактов. На этом уровне представлены либо элементы предмета доказывания, либо эпизоды преступлений (в состав каждого эпизода входят все элементы предмета доказывания – ст. 73 УПК РФ). Доказательственными фактами (суть тезисами, но не фактами реальности) можно оперировать на логическом уровне, если они установлены доказательствами. В противном случае факта в юридическом отношении не существует. Если совершенно некорректно в уголовно-процессуальном доказывании пользоваться тем, что не является источником доказательств или же доказательством, то столь же неправильно считать уже «имевшим место» факт объективной реальности, если он еще не доказан.

Подводя итог вышеизложенным рассуждениям, можно отметить следующее:

1) необходимо закрепить в уголовно-процессуальном законе:

– право следователя на ознакомление с материалами оперативно-розыскной деятельности в объеме, необходимом для расследования находящегося в его производстве дела (как предлагалось в п. 6 ст. 37 одного из проектов УПК РФ);

– необходимость составления постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о представлении ее результатов дознавателю, следователю (прокурору) или в суд, и приобщения экземпляра этого постановления к материалам уголовного дела;

2) понимать под источниками доказательств и системой доказывания следующее:

– источники доказательств – это носители исходной для опосредованного исследования информации в виде материальных средств доказывания;

– любой источник доказательства до его процессуальной проверки и оценки имеет возможность на получение статуса доказательства;

– установление источников судебных доказательств следует рассматривать как первоначальный уровень доказывания (уровень источников доказательств);

– формирование систем доказательств для установления доказательственных фактов соответствует второму уровню доказывания (уровень доказательств);

– доказательства выступают средствами доказывания фактов логического уровня: для каждого факта-тезиса должна иметься своя подсистема доказательств-аргументов: только доказанными фактами можно доказывать (оперировать) на логическом уровне (например, при составлении обвинительного заключения);

– главный факт (предмет доказывания) доказывается системой доказательственных фактов.

Особенности предмета и пределов доказывания

Результаты изучения следственной практики по материалам данной категории дел нам показывают такую картину: из-за неприспособленности уголовно-процессуального законодательства и лиц, его применяющих, лишь единицы этих уголовных дел стали предметом разбирательства в судебном заседании. В качестве наиболее типичного примера такой действительности, достаточно привести такой факт: из трех возбужденных уголовных дел по фактам незаконного получения кредита следственными подразделениями Нижегородской области в 1999 г. все три дела были прекращены в досудебном производстве.

Здесь следует сделать промежуточный вывод о том, что первоочередной причиной «развала» дел является то, что следственные органы из-за сложности таких дел не могут правильно определить круг обстоятельств, подлежащих обязательному установлению и доказыванию.

В теории уголовного процесса под предметом доказывания принято понимать совокупность обстоятельств, подлежащих установлению и доказыванию по каждому уголовному делу. Важнейшие обстоятельства, подлежащие установлению по каждому уголовному делу, в т.ч. и по делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере, определены уголовно-процессуальным законом (ст. 73 УПК РФ).

К ним относятся:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Как отмечает один из самых известных ученых-процессуалистов профессор М.С. Строгович, структуру предмета доказывания устанавливает – процессуальный закон, а его основное содержание – материальный закон.

Действительно, раскрыть содержание предмета доказывания невозможно без уголовно-правовых норм. Однако несмотря на исключительную важность норм уголовного закона, все же необходимо помнить, что они не исчерпывают все содержание предмета доказывания.

Так, в рамках предмета доказывания, например, подлежат выявлению обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ).

Наряду с наиболее распространенным мнением о единстве предмета доказывания и его неизменности для всех уголовных дел, независимо от вида преступлений, существуют и иные точки зрения, выделяющие по некоторым видам преступлений, уголовное судопроизводство по которым осуществляется в так называемых особых процессуальных режимах (особое производство), самостоятельный предмет доказывания. В частности всем известно, что это имеет место при расследовании преступлений, совершенных несовершеннолетними (ст. 421 УПК РФ) и при производстве о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 434 УПК РФ).

Особый предмет доказывания предлагается и по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности.

Из чего следует, что существование общего понятия содержания предмета доказывания, установленного законом, организует деятельность по доказыванию, способствует ее единству, полноте и всесторонности, но этого общего понятия недостаточно для успешной организации расследования преступлений отдельных видов и конкретных преступлений. Обычно необходима детализация и конкретизация обстоятельств, изложенных в ст. 73 УПК РФ. Иначе говоря, под предметом доказывания следует понимать не только требования, установленные ст. 73 УПК РФ, но и конкретные особенности, обусловленные видом или группой преступлений.

На примере рассматриваемой нами в работе преступной деятельности, посягающей на финансовые средства банков и государства, попытаемся определить специфический круг обстоятельств, обусловленных особенностями данного вида преступлений и подлежащих обязательному установлению и доказыванию.

В связи с этим, во-первых, определим, что действия сотрудников криминальной милиции (БЭП) и органов следствия в процессе досудебного производства по делам о рассматриваемой категории преступлений должны быть направлены на получение зафиксированных сведений, отражающих следующий круг вопросов:

1. Общие вопросы организации финансово-хозяйственной деятельности предприятия или физического лица:

– местонахождение офисов, цехов, складов, гаражей, земельных участков и иного имущества, принадлежащего проверяемому субъекту или арендованного им; пути подхода к этим объектам, их планировка, распорядок работы, месторасположение рабочих мест, количество людей, обычно находящихся на этих объектах; что и в каком количестве находится на хранении; система, силы и средства охраны объектов;

– сведения о фирмах, учреждениях, предприятиях и организациях, в которых руководители проверяемого банка одновременно являются учредителями и занимают руководящие должности;

– вклады проверяемого предприятия, а также лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности за совершенное правонарушение.

2. Хозяйственные отношения проверяемого:

– характер взаимоотношений в процессе финансово-хозяйственной деятельности проверяемого субъекта с каждым юридическим или физическим лицом;

– порядок взаиморасчетов между проверяемым кредитным учреждением и его бизнес-партнерами.

При изучении отношений проверяемого банковского и небанковского учреждения с его партнерами по финансово-хозяйственной деятельности проверяется версия, не скрывается ли под видом партнера дочернее или иное предприятие, которое фактически принадлежит или подчинено проверяемому субъекту или его руководителям (учредителям).

3. Установление проверяемых:

– адрес прописки и фактического проживания;

– связи и места возможного нахождения лица (в арендованных квартирах, у родственников, знакомых, друзей, сослуживцев по работе, партнеров по бизнесу и т.д.).

4. Данные, характеризующие образ жизни, имущественное состояние проверяемого:

– сведения о судимости и компрометирующих материалах, о его связях, привычках, распорядке дня и т.п.;

– сведения из психоневрологического и наркологического диспансеров (состоит ли проверяемое лицо на учете, если состоит, то с каким диагнозом);

– сведения о месте нахождения движимого и недвижимого имущества, счетах в банках с данными о движении и остатке денежных средств по этим счетам, о наличии кредитной карточки, акций и других ценных бумаг, депозитных вкладов.

В.Д. Ларичев в круг преступлений, связанных с кредитованием, включает:

1) получение кредита индивидуальным предпринимателем или руководителем организации путем предоставления банку заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии, если это деяние причинило крупный ущерб;

2) получение индивидуальным предпринимателем или руководителем организации льготных условий кредитования путем предоставления банку заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии, если это деяние причинило крупный ущерб;

3) незаконное получение государственного целевого кредита, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству;

4) использование государственного целевого кредита не по прямому назначению, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Однако дадим более конкретный перечень обстоятельств, подлежащих установлению по этой категории преступлений, которые, на наш взгляд, нужно подразделять на общие и на специфические.

В круг общих обстоятельств, подлежащих установлению и доказыванию, следует включить: 1) время и место (в т.ч. статус кредитного учреждения); 2) статус заемщика и обстоятельства создания организации, незаконно получившей кредит; состав ее руководства и распределение обязанностей между ними; круг лиц, ответственных за получение кредита; ведение бухгалтерского учета и составление отчетности; 3) вид финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой заемщиком; 4) условия заключения кредитного договора, их выполнение кредитором и заемщиком; 5) конкретный способ незаконного получения кредита; 6) недостоверность сведений о хозяйственном положении или финансовом состоянии заемщика; 7) причинение крупного ущерба; 8) наличие причинной связи между причиненным ущербом и действиями виновных лиц; 9) субьект преступления и мотивы их поведения; 10) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 11) круг соучастников; 12) обстоятельства и цели расходования кредита.

К специфическим обстоятельствам-вопросам, которые нужно устанавливать-разрешать, мы полагаем, следует отнести:

 1) какими нормативными актами предусмотрено выделение бюджетного льготного кредита и на какие цели;

2) кому, какой государственной организации (акционерному обществу), каким конкретным лицам (в первую очередь, должностным) было поручено осуществлять распределение льготных целевых кредитов; их права и обязанности по распределению кредитных средств, контролю за их целевым использованием и своевременным возвращением;

3) как фактически осуществлялось распределение кредитов, какие допускались нарушения;

4) кому, на какие цели и на каких условиях выделялись средства из бюджетных ассигнований, изучалась ли при выделении кредитов возможность претендента выполнить конкретные работы, обусловленные кредитным договором, изучалось ли хозяйственное и финансовое положение претендента на кредит;

5) если получателем кредита является коммерческая фирма, то обстоятельства, время и цели ее создания (устав, регистрация, уставной капитал, наличие лицензии, расчетный счет, постановка на учет в налоговом органе); не была ли фирма – получатель кредита зарегистрирована по подложным документам, на подставное лицо; не принадлежит ли она кому-либо из должностных лиц, причастных к распределению кредитов, их родственникам;

6) соответствует ли фактический статус получателя кредита тому, на кого распространяется льготное кредитование (является ли получатель кредита фермером, беженцем, вынужденным переселенцем и т. п.), не являлись ли подложными документы о праве на получение льготного кредита;

7) какое финансовое состояние заемщика на момент получения бюджетного кредита, достоверны ли предоставленные документы об этом;

8) имело ли место расходование средств бюджетного кредита на цели, непосредственно не связанные с целями кредитования;

9) присваивали ли должностные лица, распределявшие кредиты, кредитные ресурсы; растрачивали ли их; направляли ли кредитные средства в коммерческие структуры;

10) каковы последствия допущенных нарушений, размер ущерба и кому причинен.

Таким образом, предмет доказывания формируется, исходя из требований уголовно-процессуального закона, с учетом уголовно-правовой характеристики, а также с учетом особенностей вида преступления.

Мы видим, что специфика преступной деятельности в финансово-кредитной сфере проявляется и в том, что предмет доказывания по делам об этих преступлениях гораздо шире, чем по делам общеуголовной направленности, поэтому считаем, что, кроме определенных ст. 73 УПК РФ обстоятельств, подлежащих обязательному установлению и доказыванию, еще необходимо устанавливать дополнительный круг таких же обязательных обстоятельств:

– последствий совершенного преступления;

– использования угроз и подкупа должностных лиц, представителей власти;

– способов легализации денежных средств (в нашем случае, незаконно полученных в виде кредитов).

Вместе с тем необходимо все же отметить, чтобы следственные органы учитывали индивидуальность каждого конкретного дела и принимали во внимание, что предмет доказывания по разным делам будет отличаться их своеобразием. А все обстоятельства, которые составят предмет доказывания, будут объединены тем, что все они имеют правовое значение для дела: влияют на квалификацию преступления, имеют значение для разрешения гражданского иска либо могут учитываться при избрании меры пресечения и назначении меры наказания.

Особенности применения мер процессуального принуждения

Государственное принуждение в уголовном процессе неизбежно, но его применение не может быть безоглядным и беспредельным. Нужно всегда помнить, что принуждение означает существенное ограничение того или иного права личности, в т.ч. установленного и гарантированного Конституцией. Поэтому речь может идти лишь о правомерном сужении действительной свободы граждан. Причем эти ограничения допустимы лишь по тем основаниям и в тех пределах, которые установлены самой Конституцией, уголовно-процессуальным законодательством и другими законами.

Наши исследования показывают, что в процессе осуществления досудебного производства по уголовным делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере принуждение не является самоцелью. Оно используется исключительно для устранения препятствий, возникающих при осуществлении раскрытия, расследования и доказывания по рассматриваемым нами преступлениям, ну и, конечно, в целом для выполнения назначения всего уголовного судопроизводства. Например, осуществить уголовное преследование (ст. 6 УПК РФ) – изобличить подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ) невозможно полностью до тех пор, пока преступник не окажется в непосредственном распоряжении дознавателя, следователя, прокуратуры или суда. Поэтому следователь, например, вправе применить в отношении обвиняемого (подозреваемого) меру пресечения (ст. 97 УПК РФ), произвести задержание в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ и избрать и применить другие принудительные меры. То есть ходатайствовать перед судом об избрании и применении заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого (ст. 108 УПК РФ), ходатайствовать перед судом о временном отстранении обвиняемого от должности (ст. 114 УПК РФ), подвергнуть приводу подозреваемого, обвиняемого (ст. 113 УПК РФ), избрать и применить залог в отношении их (ст. 106 УПК РФ), а также  применить другие меры, которые можно рассматривать в качестве процессуальных условий, позволяющих выполнить вышеуказанные задачи.

Нужно отметить, что такой эффект достигается из-за того, что уголовно-процессуальное принуждение в силу своего особого назначения оказывает общее предупредительное и специально-превентивное воздействие. Возможность использования государством специальных средств, в т.ч. в значительной степени стесняющих личные права и свободы граждан, является определенным, сдерживающим регулятором их поведения, т.е., когда совершено преступление, то вступает в действие специальная превенция. Ее суть состоит в применении конкретных процессуальных принудительных средств, в соответствии с целевыми установками. Например, задержание в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ, применение меры пресечения, временное отстранение обвиняемого от занимаемой должности и т.п. Благодаря использованию этих средств, уголовное судопроизводство по конкретному делу осуществляется в установленные законом сроки и в тех пределах, которые отвечают интересам правосудия.

Наконец, меры процессуального принуждения используются в качестве средства предупреждения определенных действий (применение меры пресечения к обвиняемому при возможности его уклонения от дознания, предварительного следствия или суда) и создания необходимых условий для надлежащего исполнения приговора (наложение ареста на имущество и др.).

Бесспорно, меры процессуального принуждения существенно отличаются от мер уголовного наказания. Прежде всего, наказание применяется судом и только к лицу, признанному виновным. Меры же процессуального принуждения могут применяться не только судом, но и дознавателем, следователем, прокурором.

Их применение, в отличие от уголовного наказания, не предопределяются результатами разрешения дела, признанием лица виновным, а обусловлено необходимостью обеспечения нормального развития уголовно-процессуальной деятельности.

Процессуальное принуждение не единственное в уголовном судопроизводстве, а одно из многих средств достижения его назначения по делу. Поэтому нужно иметь в виду, что оно используется в единстве с другими процессуальными мерами и, как справедливо отмечает В.А. Михайлов, оно выступает в качестве важного, а иногда и системообразующего звена в обеспечении истины, предупреждения и пресечения преступной деятельности обвиняемых (подозреваемых), проведения расследования, судебного разбирательства и участия в них обвиняемого, возмещения материального ущерба и возможной конфискации имущества, а также исполнения приговора.

Мы присоединяемся к классификационному делению Э.И. Воронина:

1) меры принуждения, применяемые к обвиняемым и подозреваемым (меры пресечения и иные меры процессуального принуждения);

2) меры принуждения, применяемые к иным субъектам уголовного процесса – физическим лицам (свидетелю, потерпевшему, специалисту, переводчику и др.);

3) меры принуждения, применяемые в отношении государственных органов и должностных лиц, ведущих процесс: органа дознания, следователя, прокурора, судьи, суда.

До середины 90-х гг. в практике органов предварительного расследования применялись преимущественно две меры пресечения: подписка о невыезде (в соответствии со ст. 102 УПК РФ – подписка о невыезде и надлежащем поведении – примечание автора) и заключение под стражу. Применение же других мер носило исключительный характер. Эта картина подтверждена результатами исследований, проводимых различными учеными. Например, по данным В.М. Корнукова и Б.Б. Булатова, которые получены в результате изучения огромного массива уголовных дел в разных регионах страны, подписка о невыезде и заключение под стражу в среднем применялись в 98,4% случаев, и только в 1,6% – иные меры пресечения. В настоящее время с развитием рыночных отношений стала закономерной и такая мера пресечения, как залог.

Как показывают результаты наших исследований по рассматриваемой категории преступлений такая мера пресечения, как заключение под стражу эффективна только в самом начале расследования уголовного дела, когда фактически собирается за короткий промежуток времени весь доказательственный материал, а затем в ней необходимость отпадает, но, к сожалению, ее уже никто не отменяет, что сказывается на сотрудничестве обвиняемого с органами расследования негативно, так как обвиняемый попадает под влияние преступной среды, замыкается. По сути, ему уже больше нечего терять, эйфория, боязнь быть заключенным под стражу проходит и начинается воспрепятствование расследованию в виде лжи, торгов и т.п. Поэтому, мы считаем, что такую обеспечительную функцию и такой же эффект для установления значимых для расследования обстоятельств может дать и задержание подозреваемого в начале производства такого дела, а вот при дальнейшем судопроизводстве, на наш взгляд, наиболее эффективно применять меру пресечения в виде залога (ст. 106 УПК РФ).

Еще до недавнего времени залог считался мерой пресечения, присущей только уголовному судопроизводству капиталистических стран и признавался некоторыми учеными неприемлемым для нашего законодательства, однако с тех пор наше государство стало другим, и поэтому, как правильно в свое время говорил А.Д. Буряков, что раз у людей появились деньги и главной ценностью сегодня в обществе, без лукавства скажем, признаны они же, то пусть угроза их лишиться и будет обеспечивать выполнение возложенных законом целей при применении этой меры пресечения.

Нам кажется, что более широкое применение данной меры пресечения, самой строгой меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей, должно привести к возможности повышения результативности в достижении поставленных перед ней цели по делам о преступлениях в финансово-кредитной сфере.

Однако как показывают результаты наших исследований по материалам судебно-следственной практики уголовных дел, связанных с преступлениями в финансово-кредитной сфере, применения только одного залога недостаточно. Обусловлено это спецификой высокого статуса лиц, совершающих данные преступления, т.е. их занимаемым положением и влиянием в обществе, связями и т.п.

Данную действительность наглядно констатируют следующие так называемые «резонансные» материалы уголовных дел о совершенных преступлениях в финансово-кредитной сфере.

ГУБЭП совместно с УБЭП ГУВД г. Москвы изобличен в злоупотреблении должностными полномочиями Демин В.П., который в 1996 г., занимая должность заместителя Министра культуры РФ, используя служебные полномочия, незаконно выделил 400 млн.. неденоминированных рублей Российской Академии театрального искусства, из которых 322 млн.. рублей были израсходованы на приобретение квартиры в личную собственность его сыну.

По материалам ГУБЭП МВД России и УБЭП ГУВД Красноярского края прокуратурой города возбуждено и расследуется уголовное дело в отношении бывшего заместителя председателя комитета Государственной Думы Российской Федерации Гитина В.В., получившего взятку в размере более 300 тыс. долларов США за лоббирование решения о предоставлении бюджетных средств КБ «Радуга».

В Калининградской области по информации ГУБЭП МВД России о нецелевом использовании кредитных средств (10 млн.. долларов США) «Дрезден банка АГ», переданных администрацией области в управление Региональному фонду развития (РФРКО) , возбуждено и расследуется уголовное дело по ч. 1 ст. 303 УК РФ по факту фальсификации руководителями РФРКО в Калининградском арбитражном суде при принятии решения о банкротстве крупнейшего предприятия города ОАО «Калининградптицепром».

 В этой же области 16.07.2000 г. возбуждено и расследуется уголовное дело по ч. 2 ст. 176 УК РФ в отношении бывшего управляющего Регионального фонда развития области Коробова Е.М., который использовал не по целевому назначению кредит в сумме 170 тыс. долларов США, выделенный администрацией области для погашения процентов по кредитному соглашению, подписанному между администрацией области и «Дрездрен банком АГ» (Германия).

В Карачаево-Черкесской Республике в результате реализации оперативных материалов сотрудниками следственно-оперативной бригады МВД России и УБЭП МВД КЧР возбуждено и расследуется уголовное дело по ч. З ст. 160 УК РФ в отношении и.о. Министра здравоохранения и туризма КЧР Максименко В.И., который совместно с директором фирмы «Мезам», совершил хищение бюджетных средств в сумме 650 тыс. рублей.

СУ УВД Смоленской области возбуждено и расследуется уголовное дело по ч. З ст. 159 УК РФ в отношении директора ЗАО «ГЛЭДИС» Юшкова, который похитил бюджетные средства в сумме 317 тыс. долларов США, выделенные областной администрации из территориального Фонда обязательного медицинского страхования на приобретение медикаментов.

ГУБЭП МВД России в ходе реализации оперативных материалов изобличен в преступной деятельности Болотнов В.В., который, будучи мэром г. Биробиджана, злоупотребляя служебными полномочиями, перечислял бюджетные средства, предназначенные на закупки угля, на расчетные счета коммерческих форм, занимающихся лжепосреднической деятельностью. Фирмы, в счет оплаты фиктивных контрактов, переводили деньги на счета латвийского КБ «Айскрауклесбанк», где конвертировались и переправлялись в банки Америки, Европы и Израиля и лишь незначительные суммы направлялись на закупку угля в ОАО «Дальвосуголь». В г. Лейкосвего (штат Орегон, США) Болотнов приобрел жилой дом, который оформил на свою дочь.

16 июня 2000 г. областным судом Еврейской автономной области Болотнов В.В. приговорен к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества.

Сотрудниками ГУБЭП МВД Российской Федерации в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлены факты злоупотреблений и хищений бюджетных денежных средств в сумме 10 млн. рублей и 3,5 млн. долларов США заместителем главы администрации города Норильска Акатовым В.С. По указанным фактам СО УВД г. Норильска возбуждено уголовное дело по ст. 159 ч. З п. «б» УК РФ.

Залог, по-видимому, сможет обеспечить добросовестную явку обвиняемого по вызову в орган расследования, так как невыполнение обвиняемым налагаемых ею таких обязанностей влечет не только, как правило, его заключение под стражу, но и обращение залоговой суммы или ценностей в доход государства. Однако следует признать, что залог не сможет полностью ограничить возможность обвиняемому в совершении таких действий, как воспрепятствование установлению истины по уголовному делу, путем использования своего должностного положения. Необходимо по делам рассматриваемой категории обязательно применять еще параллельно и такую меру процессуального принуждения, как временное отстранение обвиняемого от должности (ст. 114 УПК РФ). Сочетание этих мер позволит эффективно нейтрализовать (обезоружить) обвиняемого, как правило, всегда стремящегося к активному воспрепятствованию расследованию с использованием своего положения, и послужит эффективным средством обеспечения процессу доказывания.