2. Юридическая природа уголовно-процессуального задержания и смежные правовые институты

Выяснение сущности задержания предполагает раскрытие его юридической природы, т. е. предусмотренного законом назначения этого действия в уголовном судопроизводстве.

По своей юридической природе задержание — это следственное действие стадии предварительного расследования. Его специфика заключается в том, что оно является процессуальным средством предупреждения совершения лицом, подозреваемым в преступлении, действий, препятствующих достижению задач уголовного судопроизводства, если есть достаточные основания опасаться таких действий ^.

В связи с рассматриваемой проблемой следует остановиться на возможности применения задержания в качестве одного из способов собирания доказательств

В ст. 29 Основ задержание отнесено к группе неотложных следственных действий (осмотр, обыск, выемка и др.), которые совершаются для установления и закрепления следов преступления. Это дало основание некоторым а-вторам рассматривать его ка'к разновидность способов собирания доказательств ^.

Действительно, задержание, как отмечалось ранее, оказывает положительное влияние, содействует установлению и закреплению доказательств по горячим следам преступлений. Однако из этого не следует, что оно представляет собой самостоятельный способ собирания доказательств.

" См Е. М. Клюков. Мера процессуального принуждения Казань, 1974. " См., например, С. А. Шейфер. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессу М„ 1972, с. 44.

Доказательства, получаемые при производстве следственного действия, являются результатом этого действия, его «продукцией» ^ Задержание как кратковременное лишение свободы не обладает какой-либо системой познавательных приемов и операций, предназначенных и приспособленных для выявления и закрепления в деле доказательств Из этого следует, что задержание не может быть использовано для непосредственного собирания доказательств и не может относиться к следственным действиям этого рода ^.

Следовательно, задержание не обладает свойствами тех следственных действий, которые используются в уголовном процессе для собирания доказательств. Поэтому выявление и закрепление следов преступления не может быть непосредственной целью задержания.

Было бы желательным внести в ст. 29 Основ изменения, призванные более правильно отразить в законе роль задержания в деятельности органа дознания на первоначальном этапе расследования преступлений, по которым обязательно предварительное следствие.

В качестве одного из вариантов такого изменения можно рекомендовать исключить из общего перечня неотложных следственных действий, перечисленных в ч. 1 ст. 29 Осной, задержание и допрос подозреваемого, закончить перечень точкой с запятой и затем дополнить указанием- «При необходимости — задержание и допрос подозреваемого»

" См Теория доказательств в советском уголовном процессе, гл VI, § 1, 2 Отв ред Н В Жогин, изд 2-е М, 1973

^ С А Шейфер обосновывает доказательственное значение задержания, его познавательную роль тем, что оно выступает »не только как мера, направленная на ограничение свободы подозреваемого, ко и как средство установления тех обстоятельств, которые служат основанием для лишения свободы, т е факта поиздки лица на месте преступления, прямых указаний очевидцев на подозреваемого как на лицо, совершившее преступление, наличия на подозреваемом явных следов преступления и т д » (Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе М, 1972, с 44). Представляется, что эти рассуждения являются результатом смешения задержания с поимкой и доставлением лица, подозреваемого в преступлении, в органы милиции Поимка, доставление — это еще не уголовно-процессуальное задержание Те обстоятельства, которые выявляются при поимке лица, застигнутого на месте преступления, при его доставлении в милицию, устанавливаются путем получения информации из письменных или запротоколированных объяснений очевидцев преступления, тех, кто его доставлял в дежурную часть органа внутренних дел, и т д Только после получения информации об обстоятельствах, образующих основания подочревять лицо в совершении преступления, возникает вопрос о его задержании Значит, указанные обстоятельства устанавливаются до задержания и потому оно не может быть средством их установления Ссылка на них в протоколе задержания имеет своим назначением не удостоверить их существование, а обосновать необходимость задержания, показать, что для этого имеются основания Подробнее о различии задержания н доставления будет сказано далее,

Следующий вопрос, который не привлекал внимания исследователей, связан с выяснением влияния деятельности по исполнению задержания на его юридическую природу.

В процессуальной литературе задержание рассматривается как однородное действие, производство которого исчерпывается уголовно-шроцессуальной деятельностью и уголовно-процес-суальвыми правоотношениями. В действительности это не так. Задержание складывается из двух видов деятельности: уголов-но^процессуальной и административно-правовой.

Уголовно-процессуальная часть задержания включает в себя составление протокола задержания и объявление его задержанному, обращение протокола задержания к исполнению, сообщение прокурору о задержании, уведомление семьи о задержании.

Однако уголовно-процессуальпая деятельность не исчерпывается указанными действиями. Исполнение ряда правил режима в местах содержания задержанных зависиг от усмотрения следователя или лица, производящего дознание, в производстве которого находятся материалы о задержании. Так, требуется их разрешение на свидание  задержанного с родственниками,  их указание о раздельном содержании лиц, задержанных по подозрению в совершении одного и того же преступления, и по некоторым другим вопросам. Эта деятельность следователя (лица, производящего дрзнание) осуществляется в рамках расследования преступления, подчинена достижению задач уголовного судопроизводства по конкретному делу и потому носит процессуально-правовой характер. Здесь  процессуальная и административная деятельность переплетаются между собой.

Процессуальный характер присущ вынесению лицом, произ' водящим дознание, следователем или прокурором постановления об освобождении задержанного из-под стражи и некоторым другим действиям, совершаемым при задержании.

Административно-правовая часть задержания складывается из деятельности администрации по обеспечению режима в местах содержания задержанных. Она включает в себя: прием в изолятор для временного содержания задержанных и заключенных под стражу лиц (И В С) и раздельное размещение их по камерам, осуществление надлежащей охраны ИВС, производство личного обыска, а при необходимости дактилоскопирование я фотографирование задержанных, досмотр их вещей и другие действия, предусмотренные Положением.

Применение задержания опосредствуется не только уголов-но-лроцессуальными, но и административными правоотношениями, а также некоторыми другими видами правоотношений, которые возникают при реализации задержанным своих прав.

Обе части задержания неразрывно связаны между собой. Если процессу альная деятельность и процессуально-правовые отношения при задержании обеспечивают заключение задер-

14

жанного под стражу, то административно-правовая  деятельность и соответствующие  ей  правоотношения — содержание задержанного под стражей в условиях режима, необходимого для достижения целей рассматриваемого действия, т. е. исполнение задержания. Без исполнения задержания нет задержания как уголовно-процессуального института. Поэтому исполнение задержания является неотрывной частью данного института.

Сказанное означает, что задержание является выражением единства двух видов деятельности — уголовно-шроцессуальной и административночправовой. Это положение имеет принципиальное значение для правового регулирования задержания, для определения системы гарантий неприкосновенности личности при производстве данного действия, для организации внутриведомственного контроля за законностью задержания. Единство уголовночпроцеосуальной и административно-правовой сторон задержания требует, чтобы законодательное регулирование обеих частей этого института  осуществлялось в раюках единого законодательного акта.

Задержание существенно затрагивает конституционное право гражданина на неприкосновенность личности. В этой связи важное значение приобретает система  гарантий законности и обоснованности задержания. В процессуальной литературе речь идет о процессуальных гарантиях неприкосновенности личности, призванных оградить гражданина от незаконного лишения свободы. Но если задержание включает в себя и исполнительную часть, то его правовое регулирование должно предусматривать гарантии охраны прав задержанного применительно и к этой части рассматриваемого действия.

Кроме того, при рассмотрении правового положения задержанного следует различать его процессуальные права и обязанности как подозреваемого, а также его права и обязанности, которые он приобретает в связи с пребыванием под стражей.

Двуединая структура задержания требует, чтобы упра'влен-ческая деятельность по обеспечению законности этого действия касалась не только процессуальной, но и исполнительной его части.

Возникает вопрос, в каком соотношении находятся уголовно-процеосуальная и административно-правовая виды деятельности при задержании и как оно влияет на юридическую природу анализируемого института.

Задержание как одно из cpeдc^в расследования преступлений обусловлено потребностями уголовного судопроизводства и имеет процессуальные цели. Оно предусмотрено уголовно-про-цессуальным законодательством, которое определяет его сущ-

16

ность, условия, порядок и пределы применения. Все это указывает на уголонно-прсщессуальную природу данного института ^.

Деятельность по исполнению задержания, которая по преимуществу носит административно-правовой характер, является составной частью задержания, подчинена его процессуальному назначению. Она возникает и прекращается на основании процессуального решения, ограничена процессуальными требова* ниями, предъявляемыми законом к применению этого института, преследует процессуальные цели.

Сущность задержания как процессуального средства заключается в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в преступлении. Во время исполнения задержания происходит реализация его процессуальной сущности, обеспечивается достижение процессуальных целей. Поэтому исполнительная часть задержания не меняет  процессуальной  природы этого института.

Выяснение соотношений между процессуальной и административно-правовой частями  института  задержания имеет и практическое значение. То обстоятельство, чти исполнительная часть задержания обусловлена  процессуальным назначением данного института, позволяет сделать вывод, что в местах содержания задержанных могут  устанавливаться  лишь такие ограничения, которые вытекают из необходимости достижения процессуальных целей задержания и обеспечения  порядка в этих местах.

Специально следует остановиться на отграничении кратковременного задержания от смежных правовых институтов.

В литературе доставление в милицию лица, подозреваемого в преступлении, иногда рассматривается как составная часть задержания '*. Но такая позиция не основана на законе и не отражает юридической сущности этих действий.

Доставление правонарушителя в милицию во многих случаях осуществляется лицами младшего начальствующего и рядового состава милиции, ко-

^ Нельзя согласиться с утверждением, что задержание «вытекает из опе ративно-розыскных функций органов дознания...» (/7. Af. Дады^ое^ /7. П. Якм Аоа. Применение мер процессуального принуждения по Основам уголовного су^опроизнидства Союза ССР н союзных республик. Свердловск, 196!, с. 58).

Подобное утверждение означает, что эадержание  может применяться только тем органом, который занимается оперативно-розыскной деятельностью, что необходимость задержания диктуется применением оперативно-розыскных мер для обнаружения лица, совершившего преступления, а обнаружение последнего должно повлечь обязательное его эадержание. В действительности это не так. Задержание, являясь процессуальным действием, со' вершается как органом дознания, так и следователем', оно применяется как по делам, где использовались оперативно-розыскные меры, так и по делам, где они не применялись. Задержание лица, подозреваемого в преступлении, вовсе не обязательно связано с розыском этого лица. Например, для задержания лица, застигнутого при совершении преступления, не требуется производить розыскных мер. Применение задержания вызывается не фактом обнаружения лица, совершившего преступление, а возможностью совершения им действий, затрудняющих производство по уголовному делу.

" См., например, С. П. Декешко, f. Л. Мдмыбмжо. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969, с. 95.

16

торые не пользуются правом производства следственных действий. Значит, 'доставление ими этого лица не может носить уголовно-процессуального характера, являться следственным действием. Равным образом такое доставление нс может рассматриваться как процессуальное действие и тогда, когда оно осуществляется лицами среднего и старшего начальствующего состава милиции при выполнении обязанностей по охране общественного порядка. В обоих случаях, несмотря на то, что в милицию доставляются лица, подозреваемые в преступлении, задержание носит адмянистративно-правовоА харак' тер. Данное обстоятельство объясняется тем, что доставление в этих случаях вытекает из функции охраны общественного порядка, возложенной на милицию, связано с обязанностью работников милиции пресечь в процессе несения службы любое посягательство на общественный порядок, независимо от того, имело ли место административное или уголовное правонарушение.

Кроме того, здесь еще нет уголовно-процессуальной деятельности и по* этому доставление правонарушителя в милицию не может отождествляться с задержанием — следственным действием.

Доставление в милицию лица, подозреваемого в преступлешщ создает предпосылки для разрешения вопроса о его задержании в соответствии со

ст. 122 УПК РСФСР.

В Уставе патрульно-постовой службы советской милиции предусматривается, что при наличии одного из указанных в ст. 122 УПК РСФСР оснований наряды вправе доставлять в милицию лиц, подозреваемых в совершении преступлений. Вопрос о применении к ним задержания как процессуального действия решается уполномоченными на то лицами после доставлеидя этих лиц в милицию.

Правовой основой разграничения Доставления и кратковременного задер* жания служат ст. 7 Указа Президиума Верховного Совета СССР от & июня 1973 г. «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью» " и ст. 3 Положения. Из текста этих статей следует: а) доставление — одно из средств пресечения правонарушений: б) оно предшествует задержанию, которое начинается после того, как лицо доставлено в милицию; в) оно не включается в срок задержания.

Таким образом, доставление в милицию правонарушителя, осуществляемое работниками милиции при несении службы, носит административно-правовой характер независимо от того, что совершил  доставленный: административное правонарушение или преступление *.

Доставлевие приобретает процессуальный характер, является составной частью процессуального задержания, когда оно осуществляется следователем или лицом, производящим дознание, в связи с находящимися в их производстве уголовными делами. Здесь доставление является проявлением их процессуальных полномочий.

Доставление может рассматриваться как начало задержания, предусмотренного ст. 122 У ПК РСФСР, и тогда, когда оно осуществляется органом дознания в соответствии с поручением  следователя о задержании, которое оя дает по находящемуся в его производстде уголовному делу.

Доставление преступника в милицию может производиться дружинниками, потерпевшими я иными гражданами. Оно также не образует процессуального задержания, предусмотренного ст. 32 Основ уголовного судопроизводства (ст. 122 У ПК РСФСР). Правомерность этих действий определена не процессуальным законодательством, а Указом Президиума Верховного Сове-

" «Ведомости Верховного Совета СССР*. 1973, № 24, ст. 309. * См. об этом В. Л. Лодслю^мым. Задержание по советскому уголовно-процессуальному законодательству.—«Советское государство и право*, 1968, № 12: Л. Л4. ДааылЭоб, Л. Л. Якылоа. Применение дер процессуального принуждения по Основам уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Свердловск, 1961, с. 58', Л. Л. У^аылеа. Институт подозреваемого в советском уголовном законодательстве. Автореферат каядщдатской диссертации. М., 1968, с. 10.

2 3м. 163                   .                                    &7

та СССР от 20 мая 1974 г. «Об основных обязанностях и правах добровольных народных дружин по охране общественного порядка*" и вытекает из права граждан на необходимую оборону от преступных посягательств.

При исполнении своих обязанностей дружинник вправе в случае необхо* димости доставлять в штаб дружины, милицию, в ближайший сельский или поселковый Совет граждан, нарушающих общественный порядок.

Действия граждан по доставлению преступников в милицию являются одной из форм участия общественности в предотвращении и пресечении преступлений. Но эти действия также не носят уголовно-процессуального характера.

Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство» ^ предусмотрено, что «действия граждан, направленные на пресечение преступных посягательств и задержание преступника, являются в соответствии с законодательством Союза ССР и союзных республик правомерными и нс влекут уголовной или иной ответственности, даже если этими действиями вынужденно был причинен вред преступнику*.

Разъясняя это положение, Верховный Суд СССР обратил внимание на то, что «действия граждан по задержанию преступника, в целях пресечения его преступного посягательства или предпринятые непосредственно после посягательства для доставления преступника в соответствующие органы власти, должны рассматриваться судами как совершенные в состоянии необходимой обороны* ^.

Очевидно, что о задержании и доставлении преступника дружинниками и гражданами говорится нс в смысле краткосрочного ареста — следственного действия, предусмотренного ст. 122 У ПК РСФСР, а в смысле поимки преступника и передачи ею органам власти как мере пресечения правонарушения и обеспечения условий для привлечения правонарушителя к ответственности.

От задержания как следственного действия следует отличать задержание административно-правового характера. Закон подразделяет задержание административно-правового характера на следующие виды:

1. Задержание граждан, совершивших мелкое хулиганство, для рассмотрения в установленные законом сроки материалов на них начальником милиции или народным судьей.

Согласно ст. 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. материалы о мелком хулиганстве рассматриваются начальником милиции в течение суток: народным судьей — в течение суток по поступлении их в суд.

2. Задержание в милиции на срок до трех часов лиц, совершивших административные правонарушения, в целях пресечения нарушений, когда исчер' паны другие меры воздействия, а также для установления личности нарушителя и составления протокола о правонарушении.

3. Содержание с санкции прокурора в приемниках-распределителях лиц, задержанных за бродяжничество и попрошайничество, в течение срока, необ* ходимого для установления личности, решения вопроса об их трудоустройстве, определения в дома-интернаты для престарелых и инвалидов или установления над ними опеки, либо для привлечения их к ответственности согласно закону, но не свыше 30 суток; при отсутствии приемников-распределн-

" См. «Ведомости Верховного Совета СССР*, 1974, № 22, ст. 326. " «Ведомости Верховного Совета СССР*, 1966, № 30, ст. 595. " Постановление Пленума Верховного Суда СССР № II от 4 декабря 1969 г. «О практике применения судами законодательства о необходимой обо-роне*.—«Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР  1924_ 1977*, ч. 2. М.. 1978, С. 74.                             '         '

телей в городе или районе такие липа с санкции прокурора содержатся в ИВС не свыше 10 суток ^.

Кроме того, административное задержание предусмотрено Положением об охране Государственной границы СССР, где указывается, что в пределах пограничной зоны (полосы) или административных районов, прилегающих к государственной границе, пограничные войска имеют право «задерживать и передавать соответствующим органам для привлечения к ответственности лиц, нарушающих правила пограничного режима. Задержание указанных лиц для выяснения обстоятельств совершенных ими правонарушений может производиться на срок до трех суток с сообщением прокурору, а если они не имеют документов, удостоверяющих личность,—на срок до 10 суток с санкции прокурора (п. «г* ст. 31)^.

В данном случае речь идет об административном задержании, производимом пограничными войсками по поводу нарушении правил пограничного режима, которое может быть как административным правонарушением, так и преступлением (ст. 197 У К РСФСР). Здесь задержание является не только мерой пресечения правонарушения, но и мерой, необходимой для выяснения обстоятельств правом рушения и передачи задержанного соответствующим органам в целях привлечения его к административной или уголовной ответственности.

Самостоятельный вид задержания предусмотрен Основами исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик. Согласно ч. 4 ст. 39' указанных Основ при уклонении осужденного от получения предписания и выезде к месту работы, невыезде в установленный срок или неявке к месту работы он задерживается органом внутренних дел с санкции прокурора на срок не более чем на 30 суток для установления причин нарушения порядка самостоятельного следования к месту работы. Орган внутренних дел направляет задержанного к месту работы в порядке, установленном для лиц, осужденных к лишению свободы, либо при наличии данных об уклонении от исполнения приговора передает  материалы в суд по месту задержания осужденного для решения вопроса о направлении его в места лишения свободы в соответствии с приговором ^.

Кроме того, в ч. 6 ст. 39^ Основ  исправительно-трудового законодательства предусмотрено, что условно осужденный или условно освобожденный, самовольно выехавший за пределы административного района по месту его работы, задерживается органом внутренних дел с санкции прокурора на срок не более чем на 30 суток для установления причин самовольного выезда. Орган внутренних дел направляет задержанного к месту работы в порядке, установленном для лиц, осужденных к лишению свободы, либо при наличии данных об уклонении от исполнения приговора передает материалы в суд по месту задержания осужденного для решения вопроса о направлении его в места лишения свободы в соответствии с приговором ".

Различие между указанными случаями задержания ааключается в том. что в (-г. 39* Основ исправительно-трудового законодательства речь идет об

" Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июня 1973 г. «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного  порядка и борьбе  с  преступностью*. «Ведомости Верховного Совета СССР*, 1973, № 24, ст. 309.

" «Ведомости Верховного Совета СССР», 1972, №6, ст. 52. * См. «Ведомости Верховного Совета СССР*, 1977, № 7, ст. 118. Впервые эта норма была установлена постановлением Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1972 г. «О внесении изменений и дополнений в постановление Президиума Верховного Совета СССР «О порядке применения Указа  Президиума Верховного Совета СССР  от 12 июня 1970 года «Об условном осуждении к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного  к  труду» («Ведомости Верховного  Совета СССР*, 1972, № 22, ст. 177). " Си. «Ведомости Верховного Совета СССР*, 1977, № 7, ст. 118.

условно осужденных, которые уклоняются от прибытия к месту обязательной работы, а в ст. 39' этих Основ речь идет об условно осужденных, а также условно освобожденных, которые прибыли к месту обязательной работы, но затем самовольно выехали за пределы административного района их местр работы.

Отиосительно юридической природы этого вида задержания в литерату ре существуют различные мнения "

Представляется, что здесь мы имеем дело с разновидностью административно-правового задержания

Целью данного вида задержания является установление причин уклонения условно осужденного и условно освобожденного от обязательных рабог и обеспечение направления их к месту отбытия наказания Задержание в пс* добных случаях является средством достижения указанных целей