Глава 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ ЗАДЕРЖАНИЯ

Гарантируя неприкосновенность личности, закон ограничивает применение задержания рядом правовых условий, призванных обеспечить его законность и обоснованность. Законность задержания — понятие широкое. Оно заключается в требовании соблюдения всех норм, регулирующих как процессуальную, так и иопол мител ьную часть данного следственного действия, а также обеспечение правового положения задержанного. Обоснованность задержания означает, что  решение  о  задержании должно опираться на такие фактические обстоятельства дела, которые образуют предусмотренные законом основания задержания и вызывают возникновение мотивов для его совершения. Законность и обоснованность  задержания — понятия,  тесно между собой связанные. Нельзя говорить о законности задержания, если оно будет необоснованным, и, наоборот, нельзя признать обоснованным  задержание, если  заключение под стражу было незаконным.

В настоящей работе рассмотрены процессуальные условия правомерности задержания, т. е. предусмотренные уголовно-процессуальными нормами требования, соблюдение которых призвано гарантировать правильность решения о производстве данного следственного действия, законность и обоснованность лишения свободы задержанного, обеспечен не охраны его прАв.

Исходя из действующего  законодательства, нам представляется, что для признания задержания правомерным необходи' ма совокупность следующих процессуальных условий: 1) наличие возбужденного уголовного дела, 2) основания задержания, 3) мотивы задержания, 4) осуществление задержания полномочным должностным лицом, 5) основания для помещения в места содержания задержанных, 6) соблюдение срока задержания, 7) отсутствие обстоятельств, исключающих задержание, 8) сообщение прокурору о задержании.

1, Наличие возбужденного уголовного дела

Настоящее условие призвано не допустить применения рассматриваемой меры уголовно-шроцессуального принуждения вне уголовного судопроизводства, предотвратить незаконное ограничение права неприкосновенности личности.

По вопросу о возможности задержания до возбуждения уголовного дела в литературе  высказаны  две противоположные точки зрения. Одни полагают, что задержание возможно ка'к до, так и после возбуждения уголовного дела ', другие же считают, что задержание может производиться только после возбуждения уголовного дела ^

Нет единого мнения по этому вопросу и среди практических работников. Из 720 опрошенных следственных и оперативных работников 70% допускали такую возможность, а 30% считали недопустимым.

При рассмотрении данлого  вопроса  прежде всего следует исходить из юридической природы задержания, предусмотренного ст. 122 УПК РСФСР, которое является процессуальным, следственным действием.

Б соответствии со ст. 115 УПК РСФСР производство дознания н предварительного следствия начинается после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Согласно ст. 129 УПК РСФСР (предварительное следствие производится только после возбуждения уголовного дела...». Равным образом и производство дознания закон связывает с возбуждением уголовного дела (ст. ст. П9и 120 УПК РСФСР).

В ст. 109 УПК РСФСР указано, что до возбуждения уголовного дела «могут быть истребованы необходимые материалы и получены объяснения, однако без производства  следственных действий...». Поскольку задержание является следственным дей-сттвием, оно может совершаться только после возбуждения уголовного дела. Этот вывод находит свое подтверждение и в нормах, где прямо речь идет о задержании. В ст. 29 Основ (ст. Н9 УПК РСФСР) при определении полномочий органа дознания по делам, по которым обязательно предварительное следствие, указывается, что при наличии признаков преступления орган дознания возбуждает уголовное дело, а затем совершает задержание и другие неотложные следственные действия. Несмотря на

* Си. jB. Д. Стеддноб. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов, 1972, с. 68, 69: Я.Д. Д{огым, Ф. Я. Фдткуллцм. Возбуждение уголовного дела^ М„ 1961, с. 175; Ю. Д. Лыашыд. Меры пресечения в советском уголовном продеосе. М„ ,1964, с. 33: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Молдавской ССР. Кишинев, 1966, с. 111; Комментарий к Уголовно-продеосуальноМу кодексу Казахской ССР. Алма-Ата, t969, о. 225^-226; Л. Р. Мм^оДлемко. О  совершенствованни прокурорского надзора в стадии возбуждения уголовного дела.—В кн.: Вопросы теории я практики прокурорского надзора. Саратов, 1974, с. 27, и др.

' Советский уголовный процесс. Возбуждение уголовного дела и предварительное расследование. Под ред. С. В. Бородина я И. Д. Перлова. М„ 1968, с. 142: Уголовный процесс. Учебник. Под ред. .Н. С. Алексеева, В. 3. Лукашевича, П. С. Элькинд. М., 1972, с. 284: Л. Е. Гояоль. Некоторые аспекты яястдтута задержания подозреваемого в советском уголовном  процессе.— В кн.: Развитие гражданского, уголовного н процессуального законодательства в советонв республиках Прибалтики (1940-1975). Тезисы докладов республиканской научной кодференции (23-25 апреля 1975 г.). Рига^ 1975, с. 82.

то, что здесь речь идет о неотложных следственных действиях, которые должны совершаться вслед за обнаружением преступления, закон допускает их совершение не иначе, как после возбуждения уголовного дела.

Задержание лида, подозреваемого в преступлении, неразрывно связано с таким следственным действием, как допрос по-доэреваемого. Согласно ст. 123 У ПК РСФСР допрос подозреваемого производится немедленно вслед за задержанием. О задержании и допросе как о неразрывных действиях говорится и в ст. ст. 119 и 127 УПК РСФСР.

Допрос подозреваемого — следственное действие и может совершаться только после возбуждения уголовного дела. Статья 123 УПК РСФСР, предусматривая немедленный допрос задержанного, исходит из того, что к моменту задержания вопрос о возбуждении уголовного дела разрешен н соответственно имеются правовые основания для совершения следственных действий, в частности допроса подозреваемого. Если же допустить, что задержание возможно до возбуждения уголовного дела, то становится невозможным немедленный допрос задержанного, ибо без возбуждения дела следственные действия совершаться не могут.

Согласно ст. 52 УПК РСФСР лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, с этого момента ставится в положение участника процесса, именуемого подозреваемым.

Об участнике уголовного процесса можно говорить при условии что началось и ведется судопроизводство по конкретному уголовному делу. Утверждение, что задержание возможно до возбуждения уголовного дела, противоречит нормам закона о процессуальном положении задержанного как участника процесса, ибо вне или до возбуждения уголовного производства не . может быть и его участника.

Наконец, следует иметь в виду, что ст. 32 Основ, регламентирующая производство задержания, помещена в третьем раз' деле Основ, посвященном дознанию и предварительному следствию, т. е. деятельности органов дознания и предварительного следствия, которая  осуществляется после . возбуждения дела.

Вопрос о задержании лица, подозреваемого в преступлении, во многих случаях возникает, когда уголовного дела еще нет. Например, в случаях явки с повинной, доставления дружинниками правонарушителя в милицию и т. д. Поэтому вопрос о задержании должен решаться одновременно с вопросом о возбуждении уголовного дела. Любое из оснований для задержания, предусмотренных ст. 32 Основ, исходит из того, что поступление имело место, есть основания к возбуждению уголовного дела. Иначе говоря, еслл по закону можно задержать лицо, подозреваемое в Преступлении, то, значит, имеются основания и для возбуждения уголовного дела. В подобных случаях следует вынести постановление о возбуждении уголовного дела и тут же 99

составить протокол задержания. Если же нет оснований для возбуждения уголовного дела, т. е. нет достаточных данных, указывающих на признаки преступления, то тем более нет оснований для лишения свободы человека, в отношении которого невозможно возбудить уголовное дело.

Сторонники возможности задержания до возбуждения уголовного дела утверждают, что:

а) если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения, то необходимо прежде всего задержать преступника, а затем в зависимости от наличия предусмотренных законом оснований решать вопрос о возбуждении уголовного дела;

б) задержание в большинстве случаев производится теми работниками милиции, которые не наделены правом возбуждать уголовные дела ^

С этими доводами согласиться нельзя, ибо они основаны на смещении понятий задержания как следственного действия и доставления как административной меры ^

Ряд практических работников органов внутренних дел считают, что в законе следует предусмотреть возможность задержания до возбуждения уголовного дела. Представляется, что такая постановка вопроса неверна в своей основе. Она исходит из посылки, что вопрос о наличии оснований к возбуждению уголовного дела может  решаться после  задержания, а если окажется, что оснований нет, то в возбуждении уголовного дела должно быть отказано. Рассматриваемое предложение должно привести к узаконению возможности задержания при отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела или, иначе говоря, при Ьтсутствии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, к признанию 'подобных  задержаний правомерными^. Очевидно, что это неизбежно повлечет необоснованные аресты граждан.

2. Основания задержания

Они предусмотрены чч. 1 и2 ст. 32 Основ. ч. 1 упомянутой статьи основание задержания чию данных подозревать лицо в совершении

* См., например, С. Л. Яекеымо, Я. Л. Моюдемхо. Подозреваемый в со детском уголовном процессе. Минск, 1969, с. 97. * Об этом сы. $ 2 гл. 1 настоящей работы.

' ^го откровенно призвал Е. М. Клюков, который, обосновывая возможность эадериаижя до возбуждедия уголовного дела, утверждает, что «такое решение вопроса имеет большое практическое эначедие, так как дает возможность рассматривать задержание в качестве законного и обоснованного и в тех случаях, когда после производства задержания и проверки его оснований обнаруживается, что последние не подтверждаются и нет оснований к возбуждеиню уголовного дела* (Мера процессуального  принуждения. Казань, 1974, с. 34).

30

При этом если в сводится к нали-преступления, то

в ч. 2 оио включает в оебя и наличие фактических данных, свидетельствующих о 'возможности уклонения этого лица от дознания и следствия. Возникает вопрос, чем вызывается это различие и нет ли тут пробела в законе.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Основ орган дознания вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только 'при наличии одного из следующих оснований:

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно 'после его совершения;

2) когда очевидцы, в том 'числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, 'как на совершившее преступление:

3) когда на лодозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Содержащийся в ч. 1 ст. 32 О^нов перечень обстоятельств ограничивает применение задержания случаями, когда имеются основания для обоснованного лодоэрения (и тем самым обоснованного задержания), когда предположение об участии лица в совершении  преступления  носит  обоснованный характер. В этой норме основание задержат и я, по существу, отождествлено с 'наличием любого из перечисленных обстоятельств, если оно позволяет подозревать лицо в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Соответственно в юридической литературе получили распространение взгляды, согласно которым основание задержания применительно к ч. 1 ст. 32 Основ сводится исключительно к указанным обстоятельствам, свидетельствующим о совершении лицом преступления, а любое из этих обстоятельств" рассматривается,  как   безусловное^,  самостоятельное^ основание задержания.

Такая трактовка оснований задержания вызывает возражения. Она может шривести к неоправданно широкому ограничению конституционного лрава гражданина на неприкосновенность личности.

Несомненно, что для задержания по ч. 1 ст. 32 Основ необходимо одно из указанных в этой норме обстоятельств, поскольку любое из них является основанием подозревать лицо в совершении преступления. Но сами по себе они не образуют «беэуслов-

* См. Я. Л4. ЛСлюкоа. Мера процессуального принуждения. Каэадь, 1974, с. 52; Уголовный процесс. Учебник. Под ред. Н. С. Алексеева, В. 3. Лукашевича, П. С. Элькиод. М., 1972, с. 282: Уголовный процесс. Учебник. Под ред. М. А. Чельдова. М„ 1969, с. 195.

^ Си. В. Д(. ^о^нукое. Меры процессуального принуждении в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978, с. 88.

* См. Я. С. Голжын, В. Г, ^окегкоэ. Процессуальное положение подозреваемого. М., 1968, с. 18.

него», «самостоятельного» основания задержания, так как из них не вытекает необходимость заключения под стражу лица, подозреваемого в преступлении. Тот факт, что лицо застигнуто при совершении .преступления или непосредственно после его совершения, что очевидцы, в том числе и потерпевшие, 'пря'мо укажут на лицо, совершившее преступление, свидетельствует о возможной  причастности  его к преступлению, но не требует обязательного задержания.

Иначе говоряя необходимость неотложного заключения под стражу не может быть объяснена лишь наличием данных для подозрения. Такая необходимость возникает только, тогда, когда имеются данные, что это лицо может воспрепятствовать достижению задач уголовного  судопроизводства, и единственным средством помешать ему в этом является задержание. При определении характера возможных действий подозреваемого, которые требуют его задержания, следует исходить из той связи, которая существует 'между задержанием и предварительным заключением 'под стражу как мерой пресечения.

Ранее уже отмечалось, что целью задержания является выяснение причастности задержанного к преступлению и разрешение вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Из текста ст. 33 Основ  следует, что основанием применения указанной меры пресечения в стадии предварительного расследования является наличие достаточных данных шолагать, что обвиняемый, 'находясь на свободе, скроется от следствия или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, либо будет заниматься преступной деятельностью. Для 'применения указанной меры пресечении к обвиняемому ('подозреваемому) не требуется, чтобы оно обязательно предварительно  задерживалось. Отсюда  следует, что необходимость задержания лица, подозреваемого в преступлении, с целью разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения возникает тогда, когда еще до избрания меры пре' сечения существуют ситуации, требующие ее применения, но по тем или иным обстоятельствам она немедленно не может быть применена.

Все сказанное позволяет прийти 'к выводу, что основание задержания 'по ч. 1 ст. 32 Основ должно включать в себя два элемента:

а) наличие 'предусмотренных законом фактических данных, которые дают основание подозревать лицо в совершении преступления, наказуемого лишением свободы;

б) наличие фактических данных, 'которые  дают основание полагать, что это лицо, находясь па свободе, ;моЖет попытаться скрыться от дознания или следствия, воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или 'продолжать преступную деятельность.

Каждый из этих элементов сам ло себе недостаточен для принятия решения о задержании. Только в своей совокупности они образуют единое  основание, указывающее на необходимость неотложного заключения под стражу определенного лица.

Идея о двучленной структуре оснований задержания находит свое подтчверждение в ч.2 ст. 32 Основ, где задержание связывается с: а) наличием иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, и б) покушением этого лица на 'побег или  отсутствие^ 'у него  постоянного места жительства, или неустановлением его личности.

Перечисленные в п. «б* обстоятельства относятся ко второму элементу основания задержания. Каждое из них свидетельствует, что лицо, подозреваемое в преступлении, оставаясь на свободе, может в любое время уклониться от дознания и следствия. Поэтому возникает необходимость применить задержание, предупредить возможность его уклонения от расследования.

Если обстоятельства, составляющие первый элемент основания задержания, определяют 'круг лиц, в отношении которых возможно применение задержания, то обстоятельства, составляющие второй элемент основания, указывают, к кому из них нужно применить эту меру. Оба этих элемента находятся в органической связи, образуя единое основание, ограничивающее пределы необходимости применения задержания.

Таким образом, как в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 32 Основ, так и в случаях, 'предусмотренных ч. 2 этой статьи, основания задержания должны иметь два элемента. Но 'конкретное содержание одноименных  элементов в разных  частях ст. 32 Основ неодинаково. Это выражается, главным образом, а том, что в обеих частях указанной статьи предусматривается разный перечень данных, необходимых для задержания. В ч. 1 ст. 32 Основ содержится ограниченный перечень фактических данных, могущих использоваться для обоснования причастности лица к совершенному  преступлению. В ч. 2 ст. 32 Основ,  наоборот, исчерпывающий 'перечень касается не данных, позволяющих подозревать лицо в престуллении, а обстоятельств, указывающих на возможность совершения этим лицом действий, для предупреждения которых необходимо немедленное заключение его под стражу.

Согласно ст. 32 Основ  задержание  может применяться к лицу, подозреваемому в совершении только такого преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Между применяемой в уголовном процессе мерой процессуального принуждения и возможным видом наказания должна быть определенная соразмерность. Именно потому, что задержание представляет собой лишение свободы подозреваемого, оно не может применяться по делам о преступлендях, за

3 Зак. 163                                                           .93

которые законом не предусмотрено в качестве наказания лишение свободы^.

При анализе оснований задержания следует учитывать те изменения, которые внесены в ст. 34 Основ Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 февраля 1977 г. " Раньше заключение под стражу в качестве меры пресечения могло применяться по делам о преступлениях, da 'которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы, 'независимо от срока наказания. Сейчас применение названной меры пресечения ограничено делами только о тех престуллениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года. Применение предварительного заключения под стражу как меры пресечения по делам о преступлениях, за которые предусматривается наказание в виде лишения свободы не свыше одного года, допускается законом лишь в исключительных случаях. На практике это имеет место по делам о злостном уклонении от уплаты алиментов (ст. 122 УК РСФСР), об угрозе убийством, нанесением тяжких телесных повреждений или уничтожением имущества (ст. 207 УК РСФСР) и некоторых других преступлениях, когда достижение целей мер пресечения может быть осуществлено только путем заключения обвиняемого под стражу.

Ограничение применения заключения под стражу в качестве меры пресечения неизбежно должно повлечь за собой и сокращение применения на стадии 'предварительного расследования такой формы заключения под стражу, как кратковременное задержание.

Это объясняется следующими соображениями. Ранее отмечалось, что согласно ст. 32 Основ задержание в отличие от предварительного заключения возможно по делам о преступлениях, за которые может быть назначено наказание в «иде лишения свободы как до одного года, так и свыше. Целью задержания, как указано л Положении, является выяснение причастности задержанного к преступлению и разрешение  вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

* В литературе предлагалось разрешить производить задержание я в случаях, когда лицо подозревается в преступлении, за которое не может быть назначено наказаняе в виде лишения свободы Обосновывалось это предложение общими соображениями, что такой порядок задержания подозреваемых лиц будет способствовать усилеиию борьбы со всеми преступлениями (см., например, Л. В. Лдал^хым. К вопросу о подозреваемом в советском уголовном процессе.— В ки: Развитие прав граждан СССР и усиление их охраны на современном этапе коммунистического строительства. Саратов, 1962, с. 316).

Указанное предложение встретило обоснованные возражения (см. С. /7. Ббкдыко^ Д. Л. Мдгеыемко. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969, с. 91: В. Г. Яочегкоа. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Автореферат кандидатской диссертации. М., 1965, с. 8). * «Ведомости Верховного Совета СССР*. 1978, № 7, ст. 120.

Поскольку сейчас предварительное заключение под стражу, как правило, не может применяться по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание до одного года лишения свободы, то соответственно, нет оснований и для задержания, ибо обсуждение  вопроса о применении указанной меры пресечения по этим делам лишено смысла. Задержание в подобных случаях оправдано лишь в связи с наличием исключительных обстоятельств, делающих необходимым применение прбдварительного заключения под стражу, и по делам о преступлениях, наказываемых по закону лишением свободы на срок до одного года включительно.

Таким образом, изменение редакции ст. 34 Основ должно повлечь за собой внесение изменений и в правовое регулирование оснований задержания.

В литературе существует расхождение взглядов относительно круга источников, которые могут использоваться для установления оснований задержания.

Высказано мнение, что в данном случае могут использоваться только фактические данные, «которые стали известны из источников, упомянутых в законе (ст. 69 УПК РСФСР)*", т. е. показаний свидетелей, показаний потерпевших и других источников доказательств. Эта позиция вызвала справедливые возражения, поскольку такой вывод ведет к чрезмерному сужению фактических данных, которые могут рассматриваться в качестве такого основания ^.

В действующем законодательстве, помимо перечисленных в ст. 69 УПК РСФСР источников, имеются указания и на другие источники, посредством которых могут устанавливаться основания задержания. Так, согласно  ст. 94 УПК Украинской ССР одним из поводов к возбуждению уголовного дела являются сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан задержавших подозреваемое лицо па месте совершения преступления или с поличным. Устные сообщения заносятся в протокол, который подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Такой протокол (а он составляется не только в Украинской ССР, 'но и в других союзных республиках) не является  источником  доказательств в смысле ст. 69 УГЩ РСФСР. Для того чтобы сообщение указанного лица приобрело значение показания свидетеля, лицо должно быть допрошено в установленною законом порядке, а его показания запротоколированы. Но упомянутое сообщение может быть использовано в качестве источника установления оснований задержания.

" Я. С. Голхмм, В. У. ^очбгкоа. Процессуальное положение подозреваемого. М, 1968, с. 17.

" См. .Е. JM. ^люкоа. Мера процессуального принуждения. Казань. 1974. с. 52.

Распространено голословное утверждение, что к «иным данным», на которые указывает ч. 2 ст. 32 Основ, могут быть отнесены и оперативные данные ^. Представляется, что эта позиция является неправильной.

Задержание — кратковременное лишение свободы. С задержанием связано появление самостоятельного участника уголовного процесса — подозреваемого, возникновение процессуально-правовых отношений между ним и органом, его задержавшим. Между тем оперативно-розыскные  данные не могут служить основанием для принятия  юридически  значимых решений, в частности о лишении свободы граждан. Для водворения в ИВС лица, подозреваемого в преступлении, необходимо, чтобы подозрение против него основывалось на фактических данных, полученных из источников, которые могут исследоваться в рамках уголовного процесса и получить закрепление в материалах уголовного дела. По этим же соображениям мы не разделяем мнение, что задержание возможно в результате применения служебно-розыскных собак ".