§ 2. Критерии (пределы) и условия изменения иска

В юридической литературе и судебной практике нет единства мнений о последствиях изменения элементов иска. Так, по мнению П.Ф.Елисейкина, "сам иск в целом <...> не меняется; произошли известные изменения в элементах иска, которые не повлекли за собой качественного его нреобразо-вания"7. Другие, наоборот, исходят из того, что изменение хотя бы одного из элементов иска ведет к нарушению его тождества8. По мнению третьих, одновременное изменение предмета и основания иска недопустимо, потому что оно неизбежно влечет "замену предъявленного иска совершенно

Елисейкин П.Ф. Указ. соч. С. 11.

о

См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 97.

150 Часть вторая. Содержание и форма иска

иным иском"9. Аналогичной позиции придерживается Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, который, толкуя ч. 1 ст. 37 АПК, указал судам на то, что "одновременное изменение предмета и основания иска АПК не допускает"10. Однако такое разъяснение Пленума ВАС РФ, как и позиция отдельных авторов не отличаются глубоким анализом толкуемых норм, предусматривающих возможность изменения

"иска.

•.у С изменением элементов иска как составных частей его содержания изменяется и сам иск. При этом одновременное изменение предмета и основания, в некоторых случаях еще и сторон (субъектного состава) представляется не только возможным, но и необходимым с точки зрения подлинной, а не декларативной защиты действительно нарушенного или оспоренного права или законного интереса.

Исходя из сущности иска как средства защиты субъективного права или законного интереса, следует признать, что природа подлежащего защите права или интереса, а также характер и степень его нарушения или оспаривания определяют вид иска. В этой связи каждое субъективное право или законный интерес защищается определенным с точки зрения его содержания (т. е. элементной структуры) иском. Например, право работника трудиться у конкретного работодателя в соответствии со своей специальностью и квалификацией в случае его (права) нарушения со стороны работодателя защищается иском о восстановлении на работе. Право работника на получение вознаграждения за свой труд – иском о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. В этой ситуации замена одного субъективного права (например, права трудиться у конкретного работодателя) другим (правом на получение вознаграждения за труд)

Викут М.Л., Зайцев И.М. Гражданский процесс: Курс лекций. С. 188 (автор лекции 18 – М.А.Викуг); см. также: Гражданское процессуальное право России /Под ред. М.С.Шакарян. С. 137.

10 Пункт 3 постановления № 13 Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // ВВАС РФ. 1997. № 1. С. 24.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...) 151

будет означать не изменение иска, а замену его другим иском.

Таким образом, поскольку иск представляет собой судебное средство защиты конкретного субъективного права или законного интереса, то в качестве критерия, определяющего допустимые пределы изменения элементов иска, а значит и самого иска, выступает неизменность (неизменяемость) того субъективного права или законного интереса, средством защиты которого является изменяемый иск. Иными словами, изменение элементов иска влечет изменение иска, а не его замену, при условии сохранения иском своего внутреннего тождества, критерием которого в свою очередь выступает неизменность того субъективного права или интереса, на защиту которого был направлен иск до момента изменения его элементов11. Наглядной иллюстрацией данного вывода может служить иск покупателя о защите права на получение вещи надлежащего качества.

Основное содержание обязательства, возникающего из договора купли-продажи, заключается в передаче-получении вещи обусловленного качества. Передача вещи ненадлежащего качества свидетельствует о нарушении продавцом своей договорной обязанности и соответственно о нарушении субъективного права покупателя на получение вещи надлежащего качества. Сравнительный анализ ст. 12, 475, 503 ПС дает основание утверждать, что в данном случае субъективным правом, подлежащим защите, выступает право покупателя на получение вещи обусловленного законом или договором качества. Правомочия покупателя, перечисленные в ст. 475 и 503 ГК, представляют собой способы защиты его права на получение вещи надлежащего качества, потому что они носят производный от указанного права характер. По буквальному смыслу ст. 475 и 503 ГК покупатель может по выбору потребовать соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара, возмещения понесенных им расходов на устранение недостатков товара, замены товара, одностороннего расторжения договора

См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С. 99.

152 Часть вторая. Содержание и форма иска

купли-продажи только в том случае, если ему был передан (продан) товар, недостатки которого не были оговорены продавцом. В этой связи, если бы условие о качестве товара было соблюдено, не было бы оснований говорить о правомочиях покупателя, предусмотренных в ст. 475 и 503 ГК.

Кроме этого, согласно ст. 12 ГК защита гражданских прав осуществляется признанием этих прав; восстановлением положения, существовавшего до нарушения права; пресечением действий, нарушающих право; присуждением к исполнению обязанности в натуре и т.д. Одним из правомочий покупателя в соответствии со ст. 475 и 503 ГК является замена ненадлежащего товара товаром, качество которого отвечает требованиям закона или договора. Данное правомочие покупателя при переводе его на язык ст. 12 ГК означает такие способы защиты права покупателя на получение товара надлежащего качества, как признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; присуждение к исполнению обязанности в натуре. Однако замена товара возможна лишь при наличии у продавца аналогичных товаров, определяемых родовыми признаками. Когда же таких товаров у продавца нет, право покупателя на получение вещи (товара) надлежащего качества может быть защищено другими способами. Так, если качество товара может быть восстановлено с помощью его ремонта или доставки недостающих частей, покупатель в соответствии со ст. 475 и 503 ГК вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков товара продавцом или возмещения понесенных покупателем расходов на их устранение, что будет означать такие указанные в ст. 12 ГК способы защиты права покупателя на получение товара надлежащего качества, как присуждение к исполнению обязанности в натуре; взыскание убытков; восстановление положения, существовавшего до нарушения права. В таких случаях, как и при замене некачественного товара товаром надлежащего качества, нарушенное право покупателя восстанавливается, потому что покупатель в конечном итоге получает товар обусловленного законом или договором качества.

Однако защиту нарушенного или оспоренного права (интереса) нельзя сводить только к его восстановлению как в

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...)

153

рассмотренных случаях. Иногда в силу необратимого, порой неподвластного человеку изменения явлений и предметов материального мира, восстановление права невозможно, хотя и представляет собой идеальный вариант его защиты. В этой связи закон предусматривает иные, не связанные с восстановлением нарушенного права способы его защиты. Так, в ст. 475 и 503 ГК правомочие покупателя требовать соразмерного уменьшения покупной цены соответствует указанному в ст. 12 ГК способу защиты в виде одностороннего изменения правоотношения купли-продажи. Другое правомочие покупателя – отказ от исполнения договора купли-продажи и возврат уплаченной за товар денежной суммы (одностороннее расторжение договора) соответствует такому, указанному в ст. 12 ГК, способу защиты, как прекращение правоотношения купли-продажи.

Таким образом, условием изменения предмета иска о защите права покупателя на получение товара надлежащего качества как одного из его элементов является неизменность этого права, т. е. сохранение иском своего внутреннего тождества.

В любом случае нарушение внутреннего тождества иска может иметь место лишь тогда, когда с изменением его элементов меняется само субъективное право или законный интерес как объект судебной защиты. Игнорирование этого обстоятельства является причиной типичных ошибок, встречающихся в судебной практике при рассмотрении, например, дел о выделе доли из общего имущества. Ошибка заключается в том, что на практике иногда смешивают, отождествляют два самостоятельных иска: о выделе доли (ст. 252 и 254 ГК) и о порядке пользования общим имуществом (ст. 247 и 253 ГК). Иск о выделе доли и иск о порядке пользования общим имуществом являются средствами судебной защиты разных по своему содержанию и юридической направленности субъективных прав сособственников.

Иск о выделе доли из общего имущества представляет собой требование о защите права сособственника на выход из отношений общей (долевой или совместной) собственности. В соответствии со ст. 252 и 254 ГК способами защиты указанного права являются выдел имущества в натуре, если это

154

Часть вторая. Содержание и форма иска

не противоречит закону и не связано с причинением несоразмерного ущерба общему имуществу (преобразование правоотношения общей собственности) или выплата его денежной или иной компенсации (прекращение правоотношения общей собственности). Таким образом, предмет иска о выделе является альтернативным. В юридическое основание данного иска входят в зависимости от вида общей собственности (долевой или совместной) ст. 252 или 254 ГК, предусматривающие как само право сособственника на выход из

отношения общей собственности, так и условия его надлежащей реализации.

Иск о порядке пользования общим имуществом имеет совершенно иную направленность, потому что представляет собой требование о защите прав (правомочий) сособственни-ков по владению и пользованию общим имуществом, не связанных с преобразованием или прекращением правоотношения общей собственности. Поэтому юридическим основанием данного иска в зависимости от вида собственности (долевая или совместная) являются ст. 247 или 253 ГК, предусматривающие право сособственников на владение и пользование общим имуществом соразмерно своей доле (при долевой собственности) либо сообща (при совместной собственности), если иное не предусмотрено соглашением между ними. При этом способом защиты права долевого сособственника на владение и пользование общим имуществом (т. е. предметом иска) является не только предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, но и, когда невозможно соблюсти долевой баланс, получение соответствующей компенсации от других сособственников без изменения установленного размера долей (п. 2 ст. 247 ГК), что также свидетельствует об альтернативном характере предмета иска о порядке пользования общим имуществом.

Необходимо различать иски о выделе и иски о порядке пользования общим имуществом. Определение порядка пользования общим имуществом, когда предъявлен иск о выделе доли, и наоборот, выдел доли, когда предъявлен иск о порядке пользования общим имуществом, означает такое изменение предмета первоначально заявленного иска, которое влечет за собой изменение его юридического основания.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...)

155

Изменение же юридического основания иска означает замену подлежавшего защите субъективного права или интереса другим, вследствие чего первоначально заявленный иск утрачивает свое тождество. Таким образом, вместо изменения заявленного иска в процессе судебного разбирательства произойдет замена его другим иском, что по действующему законодательству запрещено, кроме случаев замены ненадлежащей стороны. Поэтому, когда истец предъявляет иск о выделе своей доли из общего имущества, он может потребовать в случае невозможности выдела доли в натуре лишь ее денежную или иную компенсацию. Однако просить суд об определении порядка пользования общим имуществом истец не вправе, потому что такая просьба будет означать не что иное, как отказ от первоначально заявленного иска (о выделе доли) и предъявление взамен его нового иска (о порядке пользования общим имуществом). И наоборот, когда предъявлен иск об определении порядка пользования общим имуществом (ст. 247, 253 ГК), истец не вправе просить-суд о выделе своей доли (ст. 252, 254 ГК) по ранее указанным

причинам.

На основании изложенного можно заключить, что в тех случаях, когда невозможно выделить участнику общей собственности на жилое помещение изолированную часть не только жилых, но и подсобных помещений, суд не вправе определять в том же процессе по просьбе истца порядок пользования квартирой. При невозможности взыскания в пользу выделяющегося сособственника соответствующей его доле компенсации суд, отказывая в удовлетворении иска о выделе изолированной части жилых и подсобных помещений, может разъяснить истцу, а также иным заинтересованным лицам их право на предъявление иска об определении порядка пользования квартирой. Представляется, что именно таким образом следует трактовать позицию Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу, получившую отражение в п. 12 постановления № 8 от 24 августа 1993 г. "О некоторых вопросах применения судами Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в РФ"12, и подтвержденную в определении

12 ВВС РФ. 1993. № 11. С. 4.

156 Часть вторая. Содержание и форма иска

Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по конкретному делу от 30 января 1998 года13.

Итак, поскольку каждому субъективному праву или интересу присуще свое средство судебной защиты в виде иска, который индивидуализируется с помощью элементов (содержания): предмета, основания, сторон, то нарушение его внутреннего тождества (в случае замены другим иском) имеет место лишь тогда, когда изменение элементов иска влечет замену субъективного права или интереса как первоначального объекта судебной зашиты. Данный вывод имеет далеко идущие последствия, потому что дает возможность понять и глубже осознать сущность некоторых юридических явлений, а также существующих в науке и практике представлений о них.

Речь идет о юридической природе и характере соотношения таких категорий, как возмещение убытков и взыскание неустойки. Статья 12 ГК наряду с возмещением убытков предусматривает такой способ защиты нарушенного права или интереса, как взыскание неустойки. Поскольку доктрина14, гражданское законодательство (ст. 15 и 330 ГК), а также правоприменительная практика15 рассматривают указанные способы защиты гражданских прав как две формы гражданско-правовой ответственности, возникает вопрос об их соотношении с точки зрения предмета иска.

Если иск представляет собой требование о защите конкретного субъективного права или законного интереса предусмотренными законом способами, то каждое субъективное право или интерес в случае его нарушения может быть защи-

13 ВВС РФ. 1998. № 6. С. 8-9 (п. 7).

14 См., например: Варкалло В. Об ответственности по гражданскому праву. М., 1978. С. 153–155; Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая /Под ред. О.Н.Садикова. М., 1996. С. 269; Гражданское право: Учебник. Часть 1. /Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М., 1996. С. 480–481; Нам К. Ответственность за нарушение обязательств: теория и законодательство // ХиП. 1997. № 4. С. 128, 133.

15 См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1995 г. № 5295/95 // ВВАС РФ. 1996. № 1. С. 68; Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ: приложение к информационному письму от 14 июля 1997 г. № 17 //ВВАС РФ. 1997. № 9. С. 75-80.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...)

157

щено не всяким, а строго определенным по своему содержанию (т. е. предмету, основанию, сторонам) иском. В этой связи, если возмещение убытков и взыскание неустойки представляют собой различные способы защиты одного и того же права или законного интереса, то их следует рассматривать в качестве альтернативного предмета одного и того же иска. Если же возмещение убытков и взыскание неустойки являются способами защиты разных по своему характеру и содержанию субъективных прав или законных интересов, то их следует рассматривать в качестве самостоятельных предметов двух разных исков. Это в свою очередь будет означать невозможность замены одного способа защиты права или интереса другим (например, возмещения убытков на взыскание неустойки, и наоборот) либо их уточнения в той или иной форме, потому что в результате подобного изменения произойдет замена одного иска другим, что по действующему законодательству запрещено.

Сравнительный анализ соответствующих норм ГК РФ (п. 1 ст. 330, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 394, ст. 396) свидетельствует о том, что возмещение убытков и взыскание неустойки представляют собой способы защиты одного и того же права упра-вомоченного лица (кредитора) на надлежащее исполнение должником обязанностей по передаче имущества, денег, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от определенного действия и т.п. (ст. 307 ГК). В этой связи иск о привлечении должника к ответственности представляет собой требование о защите субъективного права кредитора на надлежащее поведение должника-ответчика путем возложения на последнего дополнительных имущественных обременении в виде возмещения убытков и (или) взыскания неустойки. Таким образом, возмещение убытков и взыскание неустойки как способы защиты права кредитора на получение от должника материальных и нематериальных благ, а также услуг, путем воаложения на должника дополнительных обременении имущественного характера образуют предмет иска об ответственности должника.

Обязательным основанием такого иска являются факты неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Таким образом, основание иска об ответст-

JSS Часть вторая. Содержание и форма иска

венности носит альтернативный характер (ст. 309, п. 1 ст. 330, ст. 393, 394 ГК), что означает возможность его изменения в процессе судебного разбирательства дела путем замены одного основания другим. В качестве факультативного основания иска об ответственности выступает факт причинения кредитору убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 330, ст. 393, 394 ГК).

Истцом по иску об ответственности выступает управомо-ченная сторона обязательственного правоотношения, т. е. кредитор. Ответчиком – должник как сторона, не исполнившая или ненадлежаще исполнившая свое обязательство перед кредитором (ст. 308 ГК).

Таким образом, иск об ответственности представляет собой строго определенное по своему содержанию (предмету, основанию, сторонам) требование о защите права кредитора на применение к неисправному должнику дополнительных имущественных обременении. Разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в соответствии с которым требование о применении имущественных санкций (иск об ответственности) не может расцениваться как увеличение размера требования по иску о взыскании основной задолженности (иск о взыскании долга). Такое требование (т. е. иск об ответственности) должно быть заявлено самостоятельно16. В свою очередь, непонимание некоторыми авторами юридической сущности и характера соотношения таких способов защиты права или интереса, как возмещение убытков и взыскание неустойки, приводит к неверным выводам и утверждениям. Так, Л.В.Белоусов, комментируя ст. 87 ФЗ "Об исполнительном производстве", и, в частности, механизм ответственности должника за неисполнение судебного решения о взыскании алиментов, предусматривающий взыскание неустойки и убытков, не без колебаний пишет о том, что "вероятно, неустойка может взыскиваться постановлением судебного пристава-исполнителя, тогда как взыскание убыт-

\ Часть 5 п. 3 постановления № 13 Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // ВВАС РФ. 1997. № 1. С. 24.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...) 159

ков возможно лишь путем обращения в суд"17. Предположение указанного автора о взыскании неустойки на основании постановления органа исполнительной власти противоречит законодательству Российской Федерации, в соответствии с которым никто не может быть привлечен к ответственности и лишен своего имущества иначе как по решению суда. В этой связи представляется глубоко ошибочной позиция Г.Свердлыка и Э.Страунинга. По их мнению, к способам самозащиты можно отнести неустойку, которая должна реализовываться самим лицом, чьи права нарушены, без обращения в суд или иные компетентные органы с соблюдением условий реализации, предусмотренных законом или соглашением сторон в обязательстве18.

Возвращаясь вновь к предмету иска об ответственности, следует заметить, что законодательное решение вопроса о соотношении убытков и неустойки налагает определенную специфику на предмет такого иска, которая заключается в следующем. Статья 394 ГК предусматривает четыре варианта соотношения убытков и неустойки, что обусловливает соответственно четыре разновидности предмета иска об ответственности.

По общему правилу, если иное не предусмотрено законом или договором, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). В таких случаях иск об ответственности будет иметь сложный (составной) предмет, включающий два взаимосвязанных способа защиты: взыскание неустойки и возмещение убытков. Изменение такого предмета иска об ответственности может иметь место только путем его уточнения в той или иной форме.

При исключительной неустойке, когда законом или договором предусмотрено взыскание только неустойки, но не убытков, иск об ответственности будет иметь простой (оди-

17 Комментарий к Федеральному закону РФ "Об исполнительном производстве" /Под ред. М.К.Юкова и В.М.Шерстюка. М., 1998. С. 207. (автор комментария гл. 10 – Л.В.Белоусов); Белоусов Л. Комментарий к Федеральному закону "Об исполнительном производстве" // ХиП. 1999. № 3. С. 19.

18 Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты 1ражданских прав и их классификация // ХиП. 1999. № 2. С. 26.

160 Часть вторая. Содержание и форма иска

норный} предмет, состоящий из одного единственного способа защиты права кредитора: взыскания неустойки. Изменение предмета иска об ответственности в этом случае может иметь место только в форме его уточнения путем увеличения-уменьшения размера материального объекта, (денежной суммы) в пределах одного и того же способа защиты.

При штрафной неустойке, когда законом или договором допускается взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки, иск об ответственности будет иметь сложный предмет, как и при зачетной неустойке, включающий два способа защиты права кредитора: возмещение убытков и взыскание неустойки. В этом случае изменение предмета иска об ответственности возможно только в форме уточнения увеличения-уменьшения числа используемых истцом способов защиты его права19, так и путем увеличения-уменьшения размера требования (т. е. подлежащей взысканию денежной суммы).

Наконец, в случаях, когда законом или договором предусматривается взыскание по выбору кредитора неустойки или убытков, имеет место иск об ответственности с альтернативным предметом. Это означает, что истец-кредитор вправе изменять предмет иска только путем замены одного способа защиты права другим (возмещения убытков на взыскание неустойки и наоборот).

Итак, поскольку возмещение убытков и взыскание неустойки представляют собой способы защиты одного и того же права, то обращение кредитора с требованием о возмещении убытков и взыскании неустойки либо последующие его действия по замене и (или) уточнению указанных способов защиты нельзя расценивать как действия истца по объединению двух разных требований (т. е. исков) в одном исковом заявлении либо как отказ от иска или заявление дополнительного требования (иска). А это в свою очередь означает,

19 Такое уточнение предмета иска может иметь место в случаях, когда истец, заявив первоначально требование о взыскании неустойки, в продес-се судебного разбирательства уточняет предмет иска путем его дополнения требованием о возмещении убытков. Или наоборот. Заявив первоначально требование о возмещении убытков и взыскании неустойки, истец в судебном процессе вправе отказаться от возмещения убытков, ограничившись взысканием с должника неустойки.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...} 161

что нельзя требовать от истца и суда совершения ими соответствующих процессуальных действий (т. е. составления и подачи самостоятельного искового заявления, вынесения определения о прекращении производства по делу), потому что любые манипуляции с указанными способами защиты права кредитора происходят в рамках (пределах) одного и того же иска – иска об ответственности, обусловливая изменение одного из его элементов, т. е. предмета.

Сложившееся в доктрине и судебной практике представление о двух самостоятельных исках: о возмещении убытков и взыскании неустойки не только не соответствует правовой действительности, но и создает неоправданные трудности в реализации указанных способов защиты права кредитора. При наличии соответствующих оснований (неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, а также причинение в связи с этим убытков) речь может идти только об одном иске – иске об ответственности как требовании о защите права кредитора путем взыскания неустойки и (или) возмещения убытков. В случаях, предусмотренных законом или договором, переход от одного способа защиты права кредитора к другому в процессе судебного рассмотрения дела по иску об ответственности нельзя расценивать как нарушение внутреннего тождества первоначально предъявленного иска (например, иска о взыскании неустойки) путем замены его другим иском (требованием о возмещении убытков).

Итак, критерием, определяющим допустимые пределы изменения иска, выступает его внутреннее тождество, условием его сохранения является неизменность того субъективного права или законного интереса, на защиту которого был направлен иск до момента изменения его элементов. Принимая во внимание указанный критерий, а также существование двух разновидностей (форм) изменения иска: уточнения и замены, можно сформулировать основные условия сохранения иском внутреннего тождества при его изменении и, следовательно, более точно и вполне конкретно решить вопрос о возможности одновременного изменения элементов иска, т. е. предмета, основания и даже сторон.

162

Часть вторая. Содержание и форма иска

Под тождественными обычно понимают иски, в которых совпадают предмет, основание и стороны. Из этого правильного суждения делаются ошибочные выводы, суть их сводится к тому, что одновременное изменение предмета и основания или изменение хотя бы одного из элементов иска ведет к нарушению его тождества. Однако далеко не всякое изменение элементов иска влечет нарушение его внутреннего тождества. Во-первых, тождество не есть равенство. Тождество означает сходство, поэтому тождественный иск – это не тот же самый, а сходный иск20. Во-вторых, сохранение иском своего тождества зависит от вида (формы) изменения его элементов. В связи с этим возможны следующие варианты.

А. Иск сохраняет внутреннее тождество в случаях изменения предмета, основания, сторон путем их уточнения или замены (в исках с альтернативными элементами) при условии неизменности юридического основания изменяемого иска. Изменение юридического основания иска всегда влечет нарушение его внутреннего тождества (генеральное условие сохранения внутреннего тождества).

Б. Иск сохраняет внутреннее тождество в случаях одновременного изменения предмета, фактического основания и субъектного состава в форме уточнения. Уточнение как разновидность изменения элементов иска не влечет нарушения его тождества потому, что всякое уточнение чего-либо путем дополнения (расширения) или исключения (сужения) предполагает нечто неизменное, постоянное, которое от расширения или сужения не становится принципиально иным, т. е. не утрачивает своего первоначального качества. В определенных случаях одновременное изменение предмета и фактического основания иска не только возможно, но и необходимо в целях защиты действительно нарушенного или оспоренного права либо законного интереса. Нередко изменение основания иска в форме его уточнения обусловливает необходимость одновременного уточнения и его предмета. Например, факт частичной уплаты ответчиком суммы долга обусловливает необходимость уточнения не только основания иска о взыскании долга, но и его предмета путем уменыле-

20

См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С. 123–124.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...) 163

ния размера взыскиваемой суммы. При этом истец вправе отказаться от той части искового требования, которая соответствует сумме возвращенного ответчиком долга (т. е. речь идет об изменении основания и предмета иска путем их уточнения). Суд же независимо от желания истца, установив указанное обстоятельство, обязан удовлетворить требование истца не в полном размере, а лишь частично, т. е. через уточнение основания иска уточнить его предмет. При этом истец не вправе предъявлять иск на сумму, первоначально указанную в исковом заявлении, потому что такой иск будет тождествен рассмотренному. В случае несогласия с решением суда истец вправе лишь оспорить (обжаловать) его в предусмотренном законом порядке.

В. Иск с альтернативным предметом и (или) основанием, а также субъектным составом сохраняет внутреннее тождество при одновременном изменении предмета и (или) основания, а также субъектного состава в форме замены при условии неизменности юридического основания иска.

В качестве примера такого рода изменения иска может служить иск о защите права покупателя на получение товара надлежащего качества. В соответствии со ст. 503 ПС и п. 2 и 3 ст. 18 Закона "О защите прав потребителей" покупатель вправе в судебном процессе одновременно изменить предмет и субъектный состав иска на стороне ответчика путем замены одного способа защиты права покупателя на получение товара надлежащего качества (например, безвозмездное устранение недостатков товара) другим (замена недоброкачественного товара товаром надлежащего качества), а также одного субъекта на стороне ответчика (продавца) другим (изготовителем). Изменение покупателем предмета иска путем замены указанных способов защиты вызывает необходимость изменения фактического основания иска путем его уточнения. Такая необходимость объясняется тем, что удовлетворение требования о защите права покупателя посредством замены недоброкачественного товара товаром должного качества допускается согласно действующему законодательству (п. 2 ст. 475, п. 1 ст. 503 ГК; п. 1 ч. 3 ст. 18 Закона "О защите прав потребителей") только в случае существенного нарушения требований к качеству товара.

164 Часть вторая. Содержание и форма иска

Г. Иск с безальтернативным составом сторон сохраняет внутреннее тождество только в случае его изменения в форме уточнения, а также изменения процессуального положения сторон.

Иск с альтернативным субъектным составом сохраняет внутреннее тождество в случае замены одного субъекта другим, а также изменения процессуального положения сторон.

Что касается вывода о сохранении иском своего тождества при изменении процессуального положения сторон, то он не столь очевиден, как первый (изменение сторон путем уточнения или замены), потому что при сравнении исков по субъектному составу имеет место весьма распространенное заблуждение относительно того, что тождественные иски – это иски того же истца к тому же ответчику. Более того, Е.Г.Пушкар полагает, что закон не дает ответа на вопрос, будут ли тождественными иски, если стороны поменялись процессуальными ролями. Сам автор считал, что изменение процессуального положения сторон исключает тождество исков, ибо иначе это ущемляло бы интересы другой стороны21. В данном случае не совсем понятно, об ущемлении каких интересов ''другой стороны" вдет речь: о праве на пересмотр вступившего в законную силу решения суда в обход закона или о чем-нибудь еще. Ссылка на А.Л.Добро-вольского и С.А-Иванову, утверждавших, что изменение хотя бы одного элемента иска нарушает его тождество, ничего нового к аргументации не добавляет. Между тем гражданско-процессуальный закон, вопреки мнению Е.Г.Пушкара, дает прямой ответ на поставленный вопрос. Если стороны поменялись ролями, новый иск, в котором бывший ответчик становится истцом, а бывший истец занимает положение ответчика, при неизменности его предмета и основания признается тождественным прежнему, ибо требование п. 3 и 4 ст. 129 ГПК, а также п. 2, 3, 4 ст. 107 АПК, кроме одного исключения, распространяется не только на бывшего истца, но и на бывшего ответчика. Это означает, что судья, установив наличие обстоятельств, указанных в соответствующих нормах ГПК и АПК, кроме отказа истца от иска, обязан отказать в принятии искового заявления как в случае подачи его быв-

См.: Пушг.ар Е.Г. Указ. соч. С. 60.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...) /6.5

шим истцом, так и в случае подачи его бывшим ответчиком. Анализ ч. 2 ст. 13 ГПК, а также ст. 13 и 58 АПК подтверждает правильность данного вывода, потому что по вступлении в законную силу решения или определения суда об утверждении мирового соглашения сторон право заявлять в суд те же требования и на том же основании имеют только лица, не участвовавшие в деле, т. е. не принимавшие ранее участие в нем ни в качестве истца, ни в качестве ответчика.

При сопоставлении сторон в целях определения наличия или отсутствия тождества исков немаловажное значение имеет один нюанс, который как-то упускается из вида при анализе указанной проблемы. Речь идет о п. 3 ст. 129 и п. 3 ст. 219 ГПК, предусматривающих три основания отказа в принятии искового заявления и прекращения производства по делу: а) наличие вступившего в законную силу решения суда по тождественному иску; б) наличие вступившего в законную силу определения суда об утверждении мирового соглашения сторон по тождественному делу; в) наличие вступившего в законную силу определения суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от тождественного иска.

Перечисленные основания неоднозначны, так как при их сравнении нетрудно заметить отличие первых двух от третьего. Данное отличие состоит в том, что вступившее в законную силу решение или определение суда об утверждении мирового соглашения сторон является препятствием для предъявления требования о том же предмете и по тому же основанию не только для истца, но и для ответчика, потому что спор о субъективном праве или законном интересе как объекте исковой защиты рассмотрен и разрешен судом по существу.

Иное положение складывается в случаях отказа истца от иска и прекращения в связи с этим производства по делу. Вступившее в законную силу определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска становится препятствием для предъявления тождественного иска тем же самым истцом.

Что же касается ответчика по делу, которое было прекращено судом в связи с отказом истца от иска, то такой отказ не влияет на право ответчика обратиться в суд с аналогичным с точки зрения своего предмета и основания иском про-

166

Часть вторая. Содержание и форма иска

тив бывшего истца. Это объясняется тем, что прекращение производства по делу в связи с отказом истца от иска означает окончание дела без разрешения его по существу, вследствие чего вопрос о защите нарушенного или оспоренного права либо законного интереса остается открытым. По этой причине отказ в принятии искового заявления, подаваемого бывшим ответчиком, по мотиву отказа от тождественного иска бывшего истца должен расцениваться как незаконный отказ в правосудии, как незаконное лишение бывшего ответчика права на судебную защиту.

Таким образом, неоднозначность оснований п. 3 ст. 129 и п. 3 ст. 219 ГПК невозможно объяснить, если под тождественными исками понимать иски того же истца против того же ответчика, а изменение процессуального положения сторон, когда истец и ответчик меняются ролями, рассматривать как нарушение тождества иска.

Анализ процессуальных норм свидетельствует о том, что законодатель различает тождественные (т. е. сходные) иски и те же самые, т. е. абсолютно одинаковые по субъектному составу иски. В этой связи при сравнении исков по субъектному составу сторон необходимо различать следующие виды исков: 1). Эквивалентные, т. е. абсолютно одинаковые иски, как иски того же истца против того же ответчика. Для эквивалентных исков характерно полное совпадение всех трех элементов: сторон, предмета и основания; 2). Тождественные (сходные) иски. Данный вид исков в отличие от эквивалентных характеризуется изменением субъектного состава сторон путем его уточнения или замены, либо изменением процессуального положения сторон. Последнее заключается в том, что бывший ответчик становится истцом, а бывший истец – ответчиком; 3). Нетождественные иски, которые в отличие от эквивалентных и тождественных характеризуются иным. составом сторон, когда вместо первоначального истца или ответчика действует новое лицо, ранее не участвовавшее в деле ни в качестве истца, ни в качестве ответчика22.

22,

' См.: Осокина Г.Л. Понятие тождества исков // Вопросы теории и практики гражданско-правового регулирования. Томск, 1985. С. 222–223;

Она же. Проблемы иска и права на иск. С. 127–128.

Глава третья. Изменение иска (понятие, виды...) 167

На основании изложенного представляется необходимым уточнить редакцию п. 3 и 4 ст. 129 и п. 3 и 6 ст. 219 ГПК посредством замены выражения "между теми же сторонами" на "между теми же лицами", ибо стороны могут меняться ролями, но это не влияет на тождество иска (исков)23. В этой связи обращает на себя внимание более точная редакция ст. 85 и 107 АПК, где при формулировании соответствующих оснований прекращения производства по делу и отказа в принятии искового заявления используется именно термин "лица", а не "стороны" как это имеет место в ГПК.