ГЛАВА ПЕРВАЯ. ПОНЯТИЕ ИСКА

Чтобы понять, как солона морская вода, не обязательно черпать ее ведрами. Достаточно будет пригоршни.

Народная мудрость

Несмотря на широкое использование в законодательстве и правоприменительной практике термина "иск", нет легального определения этого понятия. Не предусматривается оно и в проекте нового ГПК РФ. Однако необходимость докгри-нальной разработки указанного понятия и последующего его закрепления в законе более чем очевидны, ибо всякое юридическое понятие выступает "инструментом познания" правовой действительности, если оно носит адекватный отображаемой действительности характер1, является мысленным аналогом реальных правовых явлений и процессов2. В связи с этим понятие иска должно быть сформулировано таким образом, чтобы оно отвечало требованию единства и универсальности, сопрягалось бы с другими исковыми категориями, например такими, как право на иск, исковая давность, изменение иска, отказ от иска, признание иска. Посмотрим, отвечают ли этим требованиям существующие в литературе определения иска.

Наиболее распространенным является определение иска как материально-правового требования истца к ответчику, обращенного через суд; Эту точку зрения выдвинули и обосновали М.А.Гурвич, А.Ф» Клейнман, А.А.Доброволь-

' См.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 72. 2 См.: Васильев A.M. Правовые категории. М., 1976. С. 88.

10 Часть первая. Общая характеристика иска...

ский3. Указанной позиции придерживались также САИванова, Д.М.Чечот, Н.А.Чечина и др.4

Для представителей этой точки зрения характерно то, что иск рассматривается как сложное правовое явление, сочетающее в себе как материально-правовой, так и процессуальный элементы. Однако в этом случае взгляды сторонников рассматриваемой точки зрения несколько разошлись.

Некоторые ученые придерживаются позиции МАГурви-ча, выдвинувшего идею о двух самостоятельных понятиях иска: понятии иска в материально-правовом и процессуальном смыслах5. Под иском в материально-правовом смысле понимается требование истца к ответчику и в этом качестве иск выступает как институт материального права. Под искам в процессуальном смысле понимается обращение истца в суд за защитой права и в этом качестве иск выступает как институт процессуального права.

Другая группа ученых, составляющая подавляющее большинство, придерживается мнения, согласно которому иск – единое понятие, имеющее процессуальную и материально-правовую стороны. Требование к суду о защите права составляет процессуальную сторону иска, а требование истца к ответчику – материально-правовую сторону иска6. Причем в едином понятии иска акцентируется материально-правовая сторона. "Суть любого иска как средства защиты права, –

3 См.: Гурвич М.А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 46, 145; Клейнман А. Ф. Советский гражданский продесс. М., 1954. С. 147; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 10–15, 22–48.

4 См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 19; Чечот Д.М. Иск и исковые формы защиты права // Правоведение. 1969. № 4. С. 72; Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 198 (авторы главы – Н.А.Чечина и Д.М.Чечот); Анисимова Л. Способы защиты ответчика против иска // Сов. юстиция. 1987. № 20. С. 18; Практикум по гражданскому процессу / Под ред. М.К.Треушникова. М., 1996. С. 64–65.

5 См.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 145; Советское гражданское процессуальное право: Учебное пособие / Под ред. МАТурвича. М., 1964. С.158.

6 См.: Клейнман А.Ф. Указ. соч. С. 147; Добровольский А.А. Указ. соч. С. 12, 15; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 72; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 1996. С. 332–333.

Глава первая. Понятие иска

писал ААДобровольский, – заключается именно в том, что суд <•••> должен проверить законность и обоснованность <...> материально-правового требования истца к ответчику. Только наличием материально-правовой стороны иска, т. е. правового требования истца к ответчику, можно объяснить существование таких институтов процесса, как признание иска, отказ от иска <...>, судебное мировое соглашение и т.д. Следовательно, материально-правовая сторона иска – это неотъемлемый признак для определения сущности любого иска"'' (курсив мой. – Г.О.). Итак, иск рассматривается как единое понятие, состоящее из двух сторон: материально-правовой и процессуальной, где предпочтение отдается материально-правовой стороне, которая определяет природу любого иска.

Логическая линия рассуждений МАТурвича и АА-Добро-вольского по своей сути совпадает, потому что основывается на принципиально одинаковой посылке, а именно, на понимании иска как материально-правового требования истца к ответчику и обращения к суду одновременно. То что двум самостоятельным понятиям иска противопоставляется одно, состоящее из двух частей: материально-правовой и процессуальной, – свидетельствует о различиях несущественного, формального характера. В главном же, в сущностном, подходе к исследуемому явлению, принципиальных различий нет. В этой связи весьма любопытна и показательна эволюция во взглядах МАГурвича на понятие иска. В учебниках по гражданскому процессу 1967, 1975 годов издания (соответствующие главы написаны МАГурвичем), а также в учебном пособии, изданном посмертно в 1981 г.8, МАГурвич в определении иска объединяет оба элемента: процессуальный

7 Добровольский А.А. Указ. соч. С. 23; см. также: Чечот Д.М. Указ. соч. С. 72; Жеруолис И.А. Понятие иска как процессуальной формы защиты права // Проблемы гарантии осуществления и защиты прев граждан. Тарту, 1977. С. 268.

8 Советский гражданский процесс /Под ред. МАТурвича. М., 1967. С. 119; Советский гражданский процесс / Под ред. МАТурвича. М., 1975. С. 101; Гурвич М.А. Учение об иске (состав, виды): Учебное пособие. М., 1981. С. 10.

12 Часть первая. Общая характеристика иска...

и материально-правовой. Только в отличие от А.А.Добро-вольского, Д.М.Чечота и других исследователей, на первое место в определении иска М-А-Гурвич ставит процессуальный элемент ("обращение к суду"), а на второе – материально-правовой ("право требования истца к ответчику"), от чего суть дела не меняется. Причем, определение иска, которое приводится на с. 10 учебного пособия 1981 г. издания, стоит того, чтобы воспроизвести его полностью. "Иском в советском гражданском процессуальном праве является обращенное в суд первой инстанции требование о защите истцом спорного гражданского права или охраняемого законом интереса одним из установленных законом способов на основании указанных в заявлении фактов, с которыми истец связывает свое право требования к ответчику" (курсив мой. – Г. О.)9. В данном определении довольно отчетливо фигурируют два вида требований: требование к суду и требование истца к ответчику. И все же предпочтение отдается процессуальному элементу. В ряде случаев это проявляется настолько сильно, что, например, определения иска, которые приводятся M.A-Гурвичем в учебниках 1967, 1975 годов издания, а также на с. 5 учебного пособия 1981 г. дают основание относить этого автора к представителям другой точки зрения, согласно которой иск есть обращение к суду с требованием о защите и только. Данное обстоятельство свидетельствует об известной противоречивости во взглядах М.А.Гур-вича на понятие иска, начиная с конца 60-х годов вплоть до его кончины.

Позиция авторов, настаивающих на существовании двух самостоятельных понятий иска: иска в материально-правовом смысле и иска в процессуальном смысле не отвечает требованию единства и универсальности иска как средства судебной защиты прав и законных интересов. Признавая существование двух самостоятельных понятий иска, авторы тем самым противопоставляют две категории субъектов, уп-равомоченных законом на обращение в суд с требованием о защите (ст. 4 ГПК, ст. 32, 41, 42 АПК). Для лиц, защищающих чужое право или охраняемый законом интерес, иск как

9 Гурвич М.А. Учение об иске. С. 10.

Глава первая. Понятие иска

самостоятельная категория будет существовать лишь в процессуальном смысле. Для лиц, защищающих свое право или законный интерес, иск в качестве самостоятельной категории будет существовать в двух своих разновидностях: как институт процессуального права и как институт материального права. О каком же единстве может идти речь, если для различных категорий субъектов предлагаются различные понятия иска.

Не отвечает требованию единства и универсальности и так

называемое единое понятие иска, рассматриваемое как единство двух начал: материально-правового и процессуального. Разумеется, понятие иска, включающего в себя материально-правовой и процессуальный элементы, по содержанию шире и богаче, чем понятие иска в процессуальном или материальном смыслах, поскольку наряду с требованием к суду включает в качестве обязательного, непременного составного элемента материально-правовое требование истца к ответчику. Причем, материально-правовое требование истца к ответчику, как уже было отмечено, рассматривается в качестве главной, отличительной черты любого иска. При таком понимании иска, требование лица, выступающего от своего имени в защиту прав и законных интересов других лиц, нельзя называть иском, ибо это требование не содержит и не может содержать такого существенного признака любого иска как материально-правовое требование истца к ответчику. Однако такой вывод противоречит действующему законодательству, использующему термин "иск" применительно к лицам, защищающим чужое право или интерес (см., например, ч. 1 ст. 94 ГПК; ст. 41, 42 АПК, п. 4 ст. 27 ФЗ "О прокуратуре РФ"10).

Понятие иска как средства судебной защиты прав и законных интересов граждан и организаций должно быть таким, которое бы охватывало все предусмотренные законом случаи возбуждения дел по спорам о праве или интересе. Включение в понятие иска материально-правового требования истца к ответчику в качестве непременного, существенного признака любого иска не отвечает требованию универсальности

' СЗ. 1995. № 47. Ст. 4472.

Часть первая. Общая характеристика иска..

и единства иска как средства защиты прав и интересов в случаях, предусмотренных п. 2 и 3 ст. 4 ГПК, ст. 32, 41, 42 АПК, где говорится о праве прокурора и иных лиц в случаях, указанных в законе, обращаться в суд с требованием о защите чужих прав и законных интересов. Ни прокурор, ни другие управомоченные законом на защиту чужих прав лица не могут предъявлять материально-правовые требования к ответчику, потому что не являются и не предполагаются субъектами спорного материального правоотношения. Однако указанные лица как и субъекты спорного правоотношения наделены законом правом требования защиты нарушенных или оспоренных прав и интересов других лиц.

Таким образом, конструкция иска как материально-правового требования истца к ответчику (а именно, в этом принципиальная суть рассматриваемой точки зрения) оставляет открытым вопрос о характере требований так называемых процессуальных истцов, т. е. лиц, защищающих от своего имени чужие права и законные интересы.

Если вдуматься, то нетрудно заметить, что термин "иск" происходит от слова "искать". В связи с этим возникает вопрос, что может искать истец, т. е. лицо, считающее свое или чужое право либо интерес нарушенным или оспоренным. Ответ на поставленный вопрос столь же однозначен, сколь и очевиден. Лицо, считающее свое или чужое право (интерес) нарушенным или оспоренным, заинтересовано в его защите11.

По действующему законодательству (ст. 2, 45, 46 Конституции РФ; п. 1 ст. 11 ГК; ст. 2 КЗоТ; ст. 8 СК) органами защиты субъективных прав и законных интересов являются суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды. Это означает, что иск всегда адресован суду, а не ответчику12. Искать защиту у ответчика – напрасная затея. Как за-

"Как верно заметил В.Н.Щеглов, термин "иск" весьма наглядно отражает природу обозначаемого понятия: искать, добиваться защиты. См.:

Щеглов В.И. Иск о судебной защите гражданского права. Томск, 1987. С. 5.

1 На это в свое время обратил внимание русский процессуалист В.А.Рязановский. "Иск, – писал В.А.Рязаиовский, – есть притязание, обращенное к государству в липе суда о постановлении объективно правильного решения" (Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 30-31).

Глава первая. Понятие иска

метил по этому поводу П.Ф.Елисейкин, кредитор в любом случае не в состоянии заставить должника поступить против своей воли13. Что же касается суда, то в случае удовлетворения им иска ответчик добровольно в силу авторитетности для него судебного решения или принудительно вынужден будет подчиниться правовым предписаниям юрисдикционного органа. Если же ответчик до рассмотрения дела по существу или в процессе судебного разбирательства добровольно исполнит свою обязанность либо перестанет чинить истцу препятствия в осуществлении им своего права или интереса, то ввиду указанного обстоятельства либо сам истец откажется от иска, либо суд откажет в его удовлетворении, потому что нечего и не от кого защищать.

Ученые, занимавшиеся исследованием исковой формы защиты прав и законных интересов, единодушны в том, что обязательным признаком, отличающим исковую форму от иных форм защиты права, является спорность^ т. е. наличие спора о праве (интересе). В своих рассуждениях авторы, определяющие иск как материально-правовое требование истца к ответчику, исходят именно, из спорности искового производства, полагая, что при обращении в суд истец спорит не с судом, а с ответчиком, защищается не от суда, а от

ответчика.

Не вдаваясь в дискуссию по вопросу о понятии спора о праве, замечу, что наличие спора о праве по исковым делам еще не означает, что иск как правовое средство возбуждения судебного процесса всегда направлен к ответчику. Наличие спора о праве означает такое состояние предполагаемых участников материального правоотношения, когда поведение (действие или бездействие) одного из них (будущего ответчика) не в состоянии удовлетворить интересы другого (будущего истца). Если возникает конфликт между субъектами материального правоотношения по поводу их субъективных прав и юридических обязанностей, управомоченное лицо, будучи не в состоянии справиться своими силами и средствами с обязанным лицом, вынуждено обратиться в суд с требовани-

13 См.; Елисейкин П.Ф. Понятие иска как процессуального средства защиты прав и интересов // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1976. С.83.

Часть первая. Общая характеристика иска...

ем (просьбой) о применении к обязанному лицу мер принудительного характера (способов защиты прав и интересов истца).Однако для того чтобы суд принудил ответчика к тому варианту поведения, в котором заинтересован истец как управомоченная сторона спорного правоотношения, последний должен доказать суду правомерность своего требования, т. е. ненадлежащее поведение ответчика. Это в свою очередь не исключает наличия возражений со стороны ответчика, который вправе отрицать неправомерный характер своего поведения, наличие каких-либо обязательств перед управомо-ченным лицом, т. е. истцом. Таким образом, истец, обращаясь в суд с иском, действительно спорит с ответчиком, а не с судом. Но поскольку исход спора между истцом и ответчиком определяет именно суд, ибо только от него зависит решение вопроса об оказании защиты праву истца, то иск лица, требующего защиты своего или чужого права или интереса, предъявляется к суду, но против ответчика как носителя спорной юридической обязанности. Слово "против" указывает на состояние спора между истцом и ответчиком по поводу применения судом соответствующих способов защиты прав и законных интересов истца, а также на то, что без ответчика нет и иска.

Таким образом, истец, обращаясь к суду с просьбой о защите своего или чужого права (интереса), защищается тем самым от ответчика.

Рассуждая о том, к кому же обращен иск: суду или ответчику, логично предположить, что оспариванию, обжалованию подлежат действия того субъекта, который отказывает в чем-либо. В свою очередь, отказывать в чем-либо может лишь тот, к кому обращена, адресована соответствующая просьба. В этой связи определение иска как материально-правового требования истца к ответчику лишено практического значения, потому что в случаях отказа в принятии иска (искового заявления) к рассмотрению либо отказа в его удовлетворении истец или ответчик обжалует действия именно суда, а не противной стороны.

Далее, если иск рассматривать как требование, адресованное не только суду, но и ответчику, то пришлось бы признать наличие в процессе отношений двоякого рода: а) по вертика-

Глава первая. Понятие иска

ли – между истцом и судом и б) по горизонтали – между истцом и ответчиком. Однако господствующей является точка зрения, согласно которой процессуальные отношения – это всегда властеотношения, обязательным их участником выступает суд14.

Кроме этого, анализ действующего законодательства дает основание утверждать, что законодатель довольно четко проводит различие между требованием к суду о защите права или интереса, т. е. иском, и материально-правовым требованием одного участника спорного материального правоотношения к другому, т. е. претензией. В тех случаях, когда предъявление претензии обязательно, право на иск, т. е. право на обращение к суду с иском возникает с того момента, когда противная сторона отказывает в удовлетворении претензии либо оставляет ее без ответа. Так согласно п. 2 ст. 452 ГК требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в установленный срок. В соответствии с п. 1 и 2 ст. 797 ГК, а также ст. 141 Транспортного устава железных дорог РФ 1998 г.15 иск против перевозчика может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в установленный срок. Обращает на себя внимание крайне неудачная редакция п. 1 ст. 797 ГК, которая создает впечатление, что речь идет о предъявлении к перевозчику как претензии, так и иска. Однако бесполезно дважды обращаться к одному и тому же субъекту с требованием, которое при первом обращении именуется претензией, а при втором – иском. В действительности в п. 1 ст. 797 ГК речь идет о двух требованиях, адресованных разным субъектам: о претензии, предъявляемой перевозчику как контрагенту по договору перевозки, и иске как требовании к суду о защите против перевозчика.

14 См., например: Чечина Н.А. Гражданские процессуальные отношения. Л., 1962. С. 43; Щеглов В.Н. Гражданское процессуальное отношение. Новосибирск, 1966. С. 56; Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 130, 146.

15 СЗ. 1998. № 2. Ст. 218.

Часть первая. Общая характеристика иска..

В тех случаях, когда заявление претензии будущему ответчику до обращения в суд необязательно, но по характеру спорного правоотношения возможно, законодатель исходит из аналогичного положения, а именно, из того, что один участник спорного правоотношения (будущий ответчик) отказывается удовлетворить законное требование другого субъекта этого правоотношения (будущего истца). На этом принципе построены, например, жилищные нормы (ч. 2 ст. 84 ЖК; ст. 686, п. 4 ст. 687 ГК); нормы, регулирующие раздел имущества, находящегося в общей собственности, а также выдел из нее доли (ст. 252, 254 ГК); нормы, регулирующие отношения потребителей и продавца (изготовителя, исполнителя) (ст. 17, 18, 22, 29 Закона РФ "О защите прав потребителей" в редакции от 5 декабря 1995 г.16) и ряд других норм.

Таким образом, претензия как материально-правовое требование одного участника спорного правоотношения к другому представляет собой средство (способ) урегулирования конфликта самими спорящими сторонами без посторонней помощи со стороны государства в лице суда. Иск же в отличие от претензии является средством урегулирования конфликта между субъектами спорного материального правоотношения с помощью государства в лице суда.

Далее, существуют такие иски, которые в принципе не могут быть адресованы ответчику, т. е. не могут выступать в качестве материально-правовых требований одного участника спорного правоотношения к другому. В данном случае имеются в виду иски о признании сделки, акта госоргана, органа местного самоуправления, должностного лица или торгов недействительными (ст. 166–181, 13, 449 ГК). Так, в соответствии с п. 1 ст. 166 ГК "сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка)". Причем последствия недействительности ничтожной сделки могут быть применены судом не только по инициативе заинтересованных лиц, но.и по собственной инициативе.

СЗ. 1996. № 3. Ст. 140.

Глава первая. Понятие иска 19

Определение иска как материально-правового требования истца к ответчику противоречит сущности такого института, как исковая давность. Исковая давность представляет собой срок, в течение которого заинтересованное лицо может рассчитывать на получение защиты от государства в лице юрис-дикционного органа. Если иск определять как материально-правовое требование истца к ответчику, в таком случае невозможно объяснить существование в гражданском законодательстве правил исковой давности (п. 2 ст. 199 ГК); течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска, а также совершением обязанным лицом (ответчиком) действий, свидетельствующих о признании долга (ст. 203 ГК); о возможности восстановления срока исковой давности и защиты нарушенного права гражданина (ст. 205 ГК); о невозможности требовать исполненного по истечении срока исковой давности обратно (ст. 206 ГК).

Таким образом, гражданско-правовые нормы, регулирующие институт исковой давности, свидетельствуют о том, что определение иска через материально-правовое требование истца к ответчику не имеет практического значения, потому что иск есть требование истца к суду, а не к ответчику. Наиболее яркой демонстрацией этого вывода может служить ст. 206 ГК, предусматривающая последствия исполнения обязанности должником или иным обязанным лицом после истечения срока исковой давности. По общему правилу, истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 ГК). Причем такой отказ суда в защите права или интереса – окончательный и бесповоротный в том смысле, что заинтересованные лица не вправе предъявлять тот же самый иск при наличии подобного решения суда (ст. 13, п. 3 ст. 129, ч. 3 и 4 ст. 208 ГПК; ст. 13, п. 2 ст. 85, п. 2 ст. 107 АПК). Однако отказ суда в иске по мотиву пропуска срока исковой давности не препятствует исполнению должником или иным лицом обязанности, поскольку норма ст. 206 ГК запрещает требовать исполненное обратно даже тогда, когда обязанное лицо не знало в момент исполнения об истечении давности. Таким образом, правило ст. 206 ГК предполагает наличие двух

20 Часть первая. Общая характеристика иска...

самостоятельных требований, не совпадающих по времени своего существования и характеру реализации, одним из которых является иск (исковое требование), а другим – материально-правовое притязание одного участника спорного правоотношения к другому.

По мнению АА-Добровольского и Д.М.Чечота, существование таких институтов гражданского процессуального права, как признание иска, отказ от иска, мировое соглашение, изменение предмета иска, можно объяснить только наличием материально-правовой стороны иска17. Анализ некоторых норм ГПК (ст. 34, п. 3 ст. 12?, ч. 2 ст. 143, ч. 5 ст. 165, ч. 4 ст. 197, п. 3, 4, 5 ст. 219), действующих в редакции ФЗ от 27 октября 1995 г.18, дает основание утверждать, что такие распорядительные действия сторон, как отказ истца от иска, признание ответчиком иска, имеют своим адресатом только суд, а не противную сторону. Если отказ от иска рассматривать как отказ истца от своих материально-правовых притязаний к ответчику, то почему принятие или непринятие такого отказа зависит от суда (ч. 2 ст. 34, ч. 4 и 5 ст. 165 ГПК);

почему отказ истца от иска влечет именно прекращение производства по делу, а не вынесение решения по существу спора между истцом и ответчиком (п. 4 ст. 219 ГПК; п. 6 ст. 85 АПК); чем и как объяснить право прокурора, а также иных процессуальных истцов на отказ от иска, хотя указанные лица никаких материально-правовых требований к ответчику не имеют и иметь не могут. Рассматривая отказ от иска как достаточное доказательство того, что иск есть материально-правовое требование истца к ответчику, Д.М.Чечот задавал вопрос: если иск есть только требование к суду, то почему отказ истца от иска по своим правовым последствиям распространяется и на ответчика19? К сожалению, автор не уточнил, что он имел в виду под правовыми последствиями. Как известно, правовым последствием отказа истца от иска является прекращение производства по делу без права на

См.: Добровольский А.А. Указ. соч. С. 23; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 72.

18 ФЗ "О внесении изменений и дополнений в ГПК РСФСР" // СЗ 1995. № 49. Ст. 4696.

19 См.: Чечот Д.М. Указ. соч. С. 72.

Глава первая. Понятие иска 21

повторное обращение в суд именно истца, а не ответчика. В случае прекращения производства по делу в связи с отказом истца от иска бывший ответчик не лишен права на обращение в суд с иском против бывшего истца, поменявшись с ним процессуальными ролями.

Следует заметить, что определение иска через материально-правовое требование истца к ответчику иногда используется в качестве основания для необоснованных выводов и рекомендаций по совершенствованию гражданско-процессу-ального законодательства. В частности, на страницах юридической печати ставился вопрос о необходимости раздельного регулирования в гражданско-процессуальном законе таких институтов, как отказ истца от процесса и отказ истца от материально-правового требования к ответчику (отказ от материального права)20. Предлагалось закрепить в ГПК две разновидности отказа истца от иска: отказ от процесса без отказа от материального права и отказ от материально-правового требования истца к ответчику. С одной стороны, данное предложение как будто бы исходит из концепции единого иска, рассматриваемого как неразрывное единство двух требований: требования к суду и материально-правового требования к ответчику21. С другой стороны, такого рода предложение подрывает саму идею о едином иске, состоящем из двух требований, поскольку нельзя, не погрешив против правил логики, считать отказом от иска отказ лишь от его части. В этом плане указанное предложение более всего соответствует концепции M-А.Гурвича о двух самостоятельных понятиях иска. Поскольку ни ГПК 1964 г., ни проект нового ГПК РФ, а также действующий АПК не восприняли эту концепцию, обсуждать ее как некую правовую реальность не имеет смысла.

Кроме того, предложение отдельных авторов о необходимости разграничения отказа от процесса и отказа от матери-

20 См.: Тупчиев М. Отказ от иска и мировое соглашение как основание прекращения производства по делу // Сов. юстиция. 1963. № 23. С. 9–10;

Елизаров Н.П. Практика применения ГПК РСФСР // Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР. Калинин, 1984. С. 10; Огиба-лин Ю.А. Процессуальные последствия отказа истца от иска // Там же. С. 50-52.

21 См.: Огибалина Ю.А. Указ. соч. •

22 Часть первая. Общая характеристика иска...

ального права (материально-правового требования к ответчику) лишено практического значения по следующим причинам. Отказ истца от материального права (материально-правового требования к ответчику) в любом случае будет означать отказ от процесса, т. е. отказ от судебной защиты, потому что исчезает сам объект защиты. Отказ истца от процесса без отказа от материального права предлагается именовать снятием иска, что, по мнению ЮА.Огибалина, должно иметь последствие не прекращения производства по делу, как это имеет место в действующем законодательстве, а оставление иска без рассмотрения. Целесообразность этого далеко не бесспорна. Однако совершенно очевидно, что для его обоснования не было необходимости прибегать к надуманной конструкции отказа истца от материально-правового требования к ответчику, потому что возможность получения защиты при повторном предъявлении тождественного иска зависит только от соблюдения истцом срока исковой давности, в пределах которого государство гарантирует защиту права или законного интереса22.

Что касается признания иска ответчиком, то если бы ответчик признавал иск как требование, обращенное непосредственно к нему, видимо, только от него должна была зависеть судьба процесса, возбужденного по иску лица, требующего защиты своего или чужого права (интереса). Однако согласно действующему процессуальному законодательству решение вопроса о принятии такого признания зависит только от суда. И это не случайно. Признание иска ответчиком есть не что иное, как признание им своей вины, своей обязанности отвечать перед истцом за свое неправомерное поведение. Такое признание облегчает положение суда при решении им вопроса о защите нарушенного или оспоренного права либо охраняемого законом интереса, но не является для него обязательным. Например, согласно ч. 2 ст. 34, ч. 5 и 6 ст. 165, ч. 4 ст. 197 ГПК суд общей юрисдикции не принимает признания иска ответчиком, если такое признание противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц

22 См.: Осокина Г.Л. К вопросу об отказе истца от иска // Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. Томск, 1986. С. 133–134;

Она же. Проблемы иска и права на иск. Томск, 1989. С. 16–17.

Глава первая. Понятие иска 23

(аналогичное правило закреплено в АПК). В случае непринятия признания иска ответчиком суд общей юрисдикции выносит об этом соответствующее определение и продолжает рассмотрение дела по существу. В случае принятия судом признания иска ответчиком, выносится решение об удовлетворении иска, мотивировочная часть которого может содержать лишь указание на признание ответчиком иска и принятие его судом. Таким образом, при принятии судом признания иска законодатель не требует от него (суда) детальной мотивировки вывода о необходимости оказания защиты в силу его очевидности.

Мировое соглашение сторон означает разрешение спора на условиях, предложенных сторонами и утвержденных судом, в связи с чем надобность в защите нарушенного права (интереса) отпадает, а поэтому отпадает необходимость в самом процессе, т. е. в проверке законности и обоснованности заявленного истцом требования о защите (иска). В подобных случаях выносится не решение, а определение о прекращении производства по делу (о прекращении судебного процесса) ввиду достижения спорящими сторонами мирового соглашения. Однако мировое соглашение как способ разрешения конфликта на условиях, предложенных самими сторонами, приобретает юридическую силу лишь в случае утверждения его судом, поэтому при отказе одной из сторон добровольно выполнить условия мирового соглашения, последнее становится основанием для принудительного его исполнения23. Таким образом, сущность мирового соглашения состоит в том, что спор разрешается не судом, а самими спорящими сторонами, хотя и под контролем суда. В этой связи надобность в судебной защите прав или законных интересов истца отпадает, что влечет аннулирование требования о защите (т. е. иска) путем прекращения производства по делу.

Поскольку целью любого иска является защита права или интереса одним из предусмотренных законом способов, то обеспечение иска означает обеспечение реальной защиты в будущем, а не только защиты на бумаге в виде решения суда об Удовлетворении иска. Такой вывод прямо вытекает из соот-

Пункг 1 ст. 7 ФЗ "Об исполнительном производстве" от 4 июня 1997 г. // СЗ. 1997. № 30. Ст. 3591.

Часть первая. Общая характеристика иска..

ветствующих норм ГПК и АПК, предусматривающих, что обеспечение иска допускается в тех случаях, когда непринятие мер обеспечения может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда. Таким образом, устанавливая правило об обеспечении иска, законодатель имел в виду обеспечение решения суда, содержащего вывод о защите права (интереса), а не обеспечение материально-правового требования истца к ответчику.

Наличие такого правового феномена, как цена иска также может служить доказательством того, что иск представляет собой требование к суду о защите, а не требование истца к ответчику. Цена иска необходима для определения размера госпошлины, т. е. денежной суммы, взимание которой призвано компенсировать затраты государства на содержание судебного аппарата. Права и законные интересы, подлежащие защите, в зависимости от того, какое благо выступает их объектом, делятся на имущественные и личные неимущественные. Если объектом права или законного интереса выступает благо, поддающееся денежной оценке, то иск как требование о его защите носит имущественный характер. Если же объектом права или интереса выступает благо, не поддающееся денежной оценке, иск о защите такого права или интереса имеет неимущественный характер. В этой связи термин "цена иска" употребляется законодателем только в отношении исков имущественного характера. При этом цена иска позволяет дифференцированно подходить к определению государственной пошлины, размер которой находится в прямой зависимости от цены иска. Таким образом, понятие цены иска всегда связано с госпошлиной, представляющей собой денежную сумму, взыскиваемую с заинтересованных лиц в федеральный бюджет на покрытие издержек государства по содержанию судебного аппарата.

Понятие иска как неразрывного единства двух требований: процессуального (требования к суду) и материально-правового (требования к ответчику) логически предопределяет вывод о неразрывном единстве двух важнейших категорий: права на иск в процессуальном смысле и права на иск в материальном смысле, т. е. вывод о существовании не только единой, но и единственной категории, именуемой правом на иск. Однако право на иск в процессуальном смысле и право на иск в материальном смысле – хотя и взаимосвязан-

Глава первая. Понятие иска

ные, но абсолютно не совпадающие по своему содержанию, основаниям, субъектному составу и юридическим последствиям категории.

С учетом изложенного понятие иска как материально-правового требования истца к ответчику, несмотря на его широкое распространение в российской правовой доктрине, далеко не бесспорно как с теоретической, так и практической точек зрения. В этой связи более правильным представляется определение иска как требования о защите нарушенного или оспоренного права либо законного интереса. Это единое и универсальное понятие иска не препятствует разграничению таких категорий, как право на иск в процессуальном смысле и право на иск в материальном смысле. Одно дело иметь право на обращение в суд с требованием о защите (право на иск в процессуальном смысле) и другое дело иметь право на его удовлетворение (право на иск в материальном смысле),

Не менее распространенным, наряду с рассмотренным, является определение иска как обращения заинтересованного лица к юрисдикционному органу за защитой24. Такое определение иска ограничивает сферу его действия только стадией возбуждения гражданского дела25, в связи с чем едва ли может быть признано соответствующим правовой действи-

24 См.: Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 158; Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 199; Якуб МЛ. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М., 1960. С. 153; Гражданское судопроизводство: Учебное пособие / Под ред. B.M-Семенова. Свердловск, 1974. С. 144; Щеглов В.Н. Иск как требование о защите права // Проблемы повышения эффективности правового регулирования на современном этапе. Томск, 1977. С. 103; Гурвич М.А. Учение об иске. С. 5–6; Осипов Ю.К., Юков М.К. Защита прав социалистических организаций в суде. М., 1982. С. 45; Логинов П.В. Понятие иска и исковая форма защиты права // Сов. ГиП. 1983. № 2. С. 100–101; Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М.Ссменова. М., 1988. С. 230; Гражданский процесс /Под ред. Ю.К.Осипова. М., 1996. С. 195; Гражданское процессуальное право России /Под ред. М.С.Шака-рян. М., 1996. С. 118; Зайцев И. Административные иски // РЮ. 1996. № 4. С. 24.

5 Некоторые авторы ограничивают действие иска этапом разрешения дела по существу. "После разрешения спора, – пишет И.М.Зайцев, – иск, выполнив свое предназначение, утрачивает содержание, становится ненужным в гражданском процессе" (Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве // ГиП. 1996. № 7. С. 93).

Часть первая. Общая характеристика иска...

тельности. О каком, например, изменении иска или признании иска в ходе судебного разбирательства может идти речь, если под иском понимать только обращение к суду? Иск не исчерпывается обращением заинтересованного лица к юрис-дикционному органу. Обращение представляет собой лишь первую ступеньку в реализации иска как требования о судебной защите права или интереса, которое существует вплоть до исполнения судебного решения об удовлетворении иска. Иск как средство судебной защиты субъективных прав и законных интересов исчерпает себя лишь тогда, когда истец получит полное и реальное удовлетворение, что возможно только в случае исполнения судебного решения, содержащего вывод о защите нарушенного права или интереса.

Ограничивая действие иска этапом возбуждения дела или его рассмотрения по существу, авторы невольно противопоставляют, разрывают такие взаимосвязанные категории, как иск и право на иск. Право на иск в материальном смысле как право на его удовлетворение, т. е. получение защиты, не может существовать без права на иск в процессуальном смысле, т. е. без права на предъявление истцом иска и его рассмотрение судом. В свою очередь, право на удовлетворение иска нельзя считать реализованным по окончании рассмотрения дела по существу и вынесении судом решения об удовлетворении иска, если по характеру нарушенного права или интереса требуются действия по оказанию реальной защиты этому праву или интересу, т. е. по исполнению судебного решения26. Однако, если иск "выполнил свое предназначение, утратил содержание, стал ненужным в гражданском процессе" после обращения к суду с просьбой о защите или после "разрешения спора о праве", должна утратить свое предназначение и такая категория, как право на иск, ибо если нет иска, не может существовать и право на него. Такой вывод противоречит правовым реалиям, ;

потому что все последующие после рассмотрения дела по \ существу стадии гражданского процесса направлены на про-

26 Как верно заметил Г.А.Жилин, "до исполнения решения дели гражданского судопроизводства не будут достигнуты" (Жилин Г. Защита прав человека в гражданском судопроизводстве // РЮ. 1998. № 1. С. 7).

Глава первая. Понятие иска 27

верку вывода суда первой инстанции о наличии у истца права на иск.

Кроме этого, определение иска через категорию "обращение" не в состоянии объяснить такие исковые институты, как право на изменение иска, право на признание иска, право на предъявление иска и т.п. Обращение к суду за защитой права или интереса есть нечто иное, нежели иск. Обращение к юрисдикционному органу за защитой представляет собой процессуальное действие, влекущее определенные правовые последствия. Иными словами, обращение в суд с просьбой о защите есть юридический факт, с которым процессуальный закон связывает возникновение гражданского процессуального отношения.

Рассматриваемое понятие иска приводит иногда к ошибочным выводам. Так, П.В Логинов, определив иск как обращение в суд заинтересованного лица с заявлением о рассмотрении и разрешении материально-правового спора истца с ответчиком, делал вполне логичные, с его точки зрения, выводы о том, что тождество гражданских дел следует определять путем сопоставления не исков, а споров; что предметом индивидуализации является не иск, а спор, следовательно, элементное строение имеет не иск, а спор27. Такого рода выводы по существу сводят на нет необходимость института иска, а посему представляются весьма сомнительными.

Следует заметить, что понятие иска в качестве обращения к суду за защитой совпадает с его определением как юридического фактов. Не сам по себе иск, а его предъявление – юридический факт, порождающий гражданское процессуальное отношение. Кроме того, исходя из определения иска как юридического факта (процессуального действия), невозможно объяснить такие исковые категории, как право на предь-

27 См.: Логинов П.В. Указ. соч. С. 101-102.

28 См.: Воробьев М.К. Требование определенности иска по советскому гражданскому процессуальному праву // Сб. аспирантских работ. Свердловск, 1964. Вып. 3. С. 119–120; Викут М.А. Иск как средство реализации права на судебную защиту // XXVI съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права, гражданского процесса. М., 1982. С. 226;

Машутина Ж.Н. Судебная защита и проблема соотношения материального и процессуального: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1972. С. 8.

28 Часть первая. Общая характеристика иска...

явление и удовлетворение иска, отказ от иска и признание иска, изменение иска.

Не совсем точно определение иска как требования рассмотреть и разрешить спор о праве гражданском^9. Целесообразнее определять иск как требование о защите права или законного интереса. Рассмотрение и разрешение дела (спора о праве гражданском) являются всего лишь условиями реализации такого требования.

Итак, критический анализ различных версий понятия иска подводит к выводу о необходимости определения иска как требования заинтересованного лица о защите своего или чужого права, либо охраняемого законом интереса30. Именно такое определение понятия иска отвечает требованию единства и универсальности иска как средства судебной защиты прав и законных интересов. Иск как требование о судебной защите не может существовать в двух своих ипостасях: процессуальной и материально-правовой. В данном случае авторы смешивают такие понятия, как иск и право на иск. Право на иск в отличие от иска, действительно, может существовать как в процессуальном, так и в материально-правовом смыслах. Иск же как требование о защите является единым и неделимым понятием независимо от того, кто использует этот процессуальный инструмент.

Необходимость выработки единого и универсального понятия иска обусловлена единством конечной цели, которую преследуют лица, обращающиеся в суд с требованием о защите, а также единством основания такого требования.

Цель иска как в случае предъявления требования лицом, защищающим свое право или интерес, так и в случае предъявления требования лицом, защищающим чужое право или интерес, заключается в защите нарушенного или оспоренного права либо законного интереса способами, предусмотренными законом. В свою очередь цель иска может быть до-

29 См.: Елисейкин П.Ф. Указ. соч. С. 83.

30 Аналогичные определения иска см.: Зейдер Н.Б. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид-наук. Саратов, 1939. С. 38–40; Смычкова М.И. Иск в арбитраже // Вопросы советского государства и права. Томск, 1974. С. 80.

Глава первая. Понятие иска 29

стигнута при условии, если истец независимо от того, чье право или интерес он просит защитить, сошлется в обоснование своего требования на определенную совокупность юридических фактов, подтверждающих наличие как самого права или интереса, так и его нарушение или оспаривание. Поскольку указанная совокупность юридических фактов определена в нормах материального закона, она не может меняться в зависимости от того, защиты своего или чужого права (интереса) просит истец.

Кроме этого, единое и неделимое понятие иска как требования о судебной защите своего или чужого права (интереса) необходимо также для решения ряда практических вопросов, например, для решения вопроса о праве процессуальных истцов (т. е. лиц, защищающих чужое право или интерес) изменять в ходе процесса основание и (или) предмет иска.

Таким образом, понятие иска не может меняться в зависимости от того, кто обращается с требованием о судебной защите. Иск – единое и универсальное средство судебной защиты как своего, так и чужого права (интереса). Из этого следует, что право на иск в процессуальном смысле есть право на его предъявление. Этим правом при соблюдении определенных требований, указанных в процессуальном законе, в равной степени обладают как лица, защищающие свое право или интерес, так и лица, защищающие чужое право или интерес. Право на иск в материальном смысле представляет собой право на удовлетворение иска, т. е. право на получение судебной защиты, которым при соблюдении соответствующих условий также обладают обе категории субъектов (истцов), преследующих единую цель в виде .судебной защиты прав и интересов.

На основании изложенного можно предложить следующее определение иска как средства судебной защиты прав и законных интересов.

Иск как институт процессуального права представляет собой требование заинтересованного лица, вытекающее из спорного материального правоотношения, о защите своего или чужого права либо законного интереса, подлежащее рассмотрению и разрешению в установленном законом порядке.

30 Часть первая. Общая характеристика иска...

Поскольку защиту всегда оказывает суд, то специальное указание на него в определении понятия иска представляется излишним31.

Из приведенного понятия иска можно выделить три основных компонента, обусловливающих его универсальный характер. Иск, во-первых, есть требование (просьба); во-вторых, иск есть требование о защите субъективного права или законного интереса. Таким образом, целью всякого иска является защита, а сами исковые дела по своему характеру – спорные. В-третьих, защита прав и законных интересов осуществляется только судом, поэтому иск как требование о защите права (интереса) всегда адресован суду, а не ответчику. В этой связи правильнее было бы говорить о предъявлении иска не к ответчику, а против ответчика.

31 См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С. 22.

«> ГЛАВА ВТОРАЯ <:•

ПРИЗНАКИ ИСКА И ИСКОВОЙ ФОРМЫ ПРОЦЕССА

Если процесс <...> может быть уподобляем работе механизма, то рукоятью этого механизма <...> является иск.

Н.Н.Полянский

.снятие иска как требования о защите субъективного права или охраняемого законом интереса дает возможность ставить вопрос об универсальном характере иска, область применения которого не ограничивается рамками гражданского процесса. В соответствии с Конституцией РФ (ст. 2, 45, 46)l граждане России имеют право на судебную защиту от неправомерных действий органов исполнительной власти, должностных лиц, а также от любых посягательств на честь и достоинство, жизнь и здоровье, на личную свободу и имущество. Такие блага, как честь, достоинство, жизнь, здоровье, личная свобода и имущество могут оказаться объектом любого посягательства, будь то гражданский деликт, административное правонарушение или уголовное преступление2. Законодательство РФ предусматривает возможность защиты субъективных прав и законных интересов не только от гражданского правонарушения, но и от иных видов правонарушений3. В связи с этим возникает вопрос, можно ли считать иск родовым понятием, одинаково пригодным для защиты прав и

1 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М., 1993.

2 См.: Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. М., 1983. С. 69.

3 Часть 2 ст. 2 УПК; п. 1 ст. 2 УК; ст. 1 КоАП; ст. 2 КЗоТ; ст. 8 СК.

32 Часть первая. Общая характеристика иска...

законных интересов от любого вида посягательства, или же иск является средством защиты исключительно гражданских и аналогичных им прав и интересов, т. е. специфическим гражданско-процессуальным институтом?

Далее, поскольку по действующему законодательству защита прав и законных интересов осуществляется не только судами, но и несудебными органами (КТС, административными органами и должностными лицами), возникает вопрос о возможности использования иска в несудебных органах.

Наконец, с учетом изменений, внесенных в ГПК ФЗ от 27 октября 1995 г. гражданское судопроизводство функционирует в четырех своих разновидностях. Одна разновидность судопроизводства представляет собой производство по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и аналогичных им горизонтальных правоотношений, которая именуется в законе исковым производством. Следовательно, три другие разновидности: производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений; особое и приказное, являются неисковыми. Такая классификация гражданского судопроизводства предопределяет вывод о возможности использования иска как средства защиты прав и законных интересов только в одном виде гражданского судопроизводства, а именно, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и иных горизонтальных правоотношений. Однако такое решение вопроса не бесспорно.

А. Проблема иска (и особенно определение его понятия) приобретает еще большую остроту в связи с возрождением на страницах юридической печати дискуссии об уголовном и административном исках4.

4 См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. Гл. Ш и IV;

Обсуждение проблемы судебного права //Сов. ГиП. 1980. № 1. С. 140;

Ремнев В.И. Соотношение судебного и административного порядка рассмотрения жалоб граждан // Правоведение. 1984. № 5. С. 53; Гукает Р.Е. Рецензия на книгу Н.Н.Полянского, М.С.Огроговича, В.М.Савидкого, АА.Мельникова. Проблемы судебного права. М., 1983 //Правоведение. 1984. № 5. С. 105–107; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С. 23–40; Боннер А.Т. Судебная практика по делам, возникающим из административно-правовых отношений // ГиП. 1992. № 2. С. 145; Зайцев И. Административные иски. С. 23–25; Журавлева О. Обжалование в суд незаконных действий и решений: как повысить его эффективность // РЮ. 1998. № 1. С. 25.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

Авторы коллективной монографии "Проблемы судебного права" (1983) исходили из того, что иск – родовое понятие, присущее всем процессуальным отраслям права. Из этого утверждения вытекал вывод о правомерности использования категории "иск" не только в гражданском, но и уголовном, а также административном процессах5. Таким образом, гражданский, уголовный и административный иски рассматриваются как разновидности общего родового понятия иска.

В юридической литературе советского периода инициатива в постановке вопроса об иске как родовом понятии, разновидностью которого является уголовный иск, принадлежит Н.Н.Полянскому6, писавшему, что "если процесс – уголовный так же, как и гражданский – может быть уподобляем работе механизма, то рукоятью этого механизма, или двигателем, производящим его работу, является иск"7. М.С.Стро-гович тоже пользовался термином "уголовный иск" в смысле обвинения перед судом8. Наконец, у МЛ.Шифмана9 идея обвинения как уголовного иска получила дальнейшее развитие и теоретическое обоснование. Однако именно работа МЛ.Шифмана оказалась "последним всплеском" в острой борьбе мнений по вопросу об уголовном иске. Как заметил В.М.Савицкий, резкая критика К.А.Мокичевым10 книги МЛ.Шифмана фактически сделала невозможным продолжение научной разработки проблемы уголовного иска11. Кроме КА-Мокичева с критикой идеи уголовного иска выступали

См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 109. На возможность использования иска не только в гражданском, но и в административном и уголовном процессах в свое время обращал внимание В.А.Рязановский. См.: Рязановский В.А. Единство процесса. С. 17, 19 27 34, 50. 54, 63, 73.

См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса М 1927. Гл. VI. С. 110-125.

7 См.: Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 110.

См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса» прин-дип состязательности. М., 1939. С. 124; Он же – соавтор коллективной монографии "Проблемы судебного права", в которой вновь выдвигается идея обвинения как уголовного иска.

См.: Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе. М., 1948. См.: Мокичев К.А. Против буржуазных влияний в советском уголовном процессе // Соц. законность. 1949. № 2. С.9.

и Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 93.

34 Часть первая. Общая характеристика иска...

МАЧельцов-Бебугов, РД-Рахунов, Ф.Н.Фагкуллин, МЛ.Якуб12. Сущность позиции противников идеи уголовного иска четко выразил М.Л.Якуб, который писал, что "иск является специфическим институтом гражданского процесса, он органически связан с характером гражданско-правовых отношений, и в нем находит едва ли не самое яркое выражение отличие гражданского процесса от уголовного <...>. Другой характер имеет обвинение <...>. Обвинение направлено на изобличение и справедливое наказание виновного, но не на защиту каких-либо субъективных прав лица" (курсов мой. – Г.О.)13.

Таким образом, МЛ-Якуб, МАЧельцов-Бебутов, Р-Д.Рахунов, Ф.Н.Фаткуллин, отвергая возможность использования категории "иск" в уголовном процессе, а Д.М.Чечот – в административном судопроизводстве, исходили из сугубо цивилистического толкования иска, рассматривая его как специфический институт гражданского процессуального права. Такое толкование сущности иска своими корнями уходит в цивилистическую теорию, которая трактует исквак средство защиты исключительно гражданских прав и законных интересов. В теории гражданского процесса узко циви-листическое понимание иска тоже является традиционным, потому что иск рассматривается как фундаментальное понятие граждаиско-процессуальной отрасли права14. Исключение со-

12 См.; Чельцов-Бебутов М. Советский уголовный процесс. Харьков, 1929. Вып. 2. С, 46; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности ло советскому праву. М., 1961. С. 53; Фаткулаин Ф.Н. Обвинение и изменение его в суде. Казань, 1963; Якуб МЛ. Указ. соч. С. 152-167.

"ЯкубМ.Л. Указ. соч. С. 153, 154.

14 Такова, например, позиция М.С.Шакарян (Сов. ГиП. 1980. № 1. С. 140); Р.Е. Гукасян выступал против придания иску межотраслевого характера (Правоведение. 1984. № 5. С. 106–107; узко дивилистической трактовки иска придерживались НА. Чечина и Д.М. Чечот (Юридическая процессуальная форма; теория и практика. 1976. С.199); Чечот Д.М. Иск и исковые формы защиты права. С. 73; см. также: Щеглов В.Н. Структура гражданского судопроизводства по ГПК РСФСР // Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР. 1984. С. 12; Хутыз MX К вопросу о структуре ГПК союзных республик // Там же. С. 16; Исаенкова О.В. Иск и его характерные черты: Авгореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1996. С. 6; Петрова СМ. Рассмотрение в арбитражном суце дел, вытекающих из административных правоотношений: Авгореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 18–20.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 35

ставляла позиция А-Ф-Клейнмана, который выдвинул идею административного иска как средства защиты административного субъективного права15. Эта идея была положительно оценена и поддержана ААДобровольским, АТ.Боннером, И.М.Зайцевым, ГЛ.Осокиной16.

Сугубо цивилистический взгляд на иск обусловлен тем, что, по мнению противников идеи уголовного иска, иск в отличие от обвинения не имеет публично-правового характера. Так, МА-Чельцов-Бебутов писал по этому поводу, что обвинение не позволяет приравнивать к иску его публичный характер, не допускающий отказа потерпевшего от обвинения17. По мнению Ф.Н.Фаткуллина, обвинение имеет ярко выраженное общественное, публичное назначение, которое не может использоваться в качестве субъективных притязаний одних лиц к другим18. Аналогичные соображения, отрицающие публично-правовую природу иска, высказаны представителем науки гражданского процессуального права – Д.М.Чечотом19.

Конечно, если обвинение представлять как "деятельность органов государства по раскрытию преступления и изобличению виновного"20, а иск определять как материально-правовое требование (притязание) истца к ответчику, из чего исходят противники уголовного и административного исков, то приведенный довод вполне логичен и убедителен. Однако в основе этого довода лежит ошибочная концепция иска как материально-правового требования истца к ответчику. В

См.: Клейнман А.Ф. Вопросы гражданского процесса в связи с судебной практикой // Сод.законность. 1946. № 9. С. 14; Он же. Советский гражданский процесс. С. 270–271.

16 См.: Добровольский А.А. К разработке ГПК РСФСР // Сов. юстиция. 1957. № 3; Он же. Некоторые вопросы исковой формы защиты права. С. 22; Боннер А. Т. Указ. соч. С. 145; Зайцев И. Указ. соч. С. 23–25; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С, 36–38.

См.; Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С. 46.

См.: Фаткуляин Ф.Н. Указ. соч. С. 11; аналогичные высказывания см. также: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 53; Якуб МЛ. Указ. соч. С. 153–154. См.: Чечот Д.М. Иск и исковые формы защиты права. С. 73. Чельцов-Бебутов М. Система основных принципов советского уголовного процесса // Учен. зап. Всесоюз. ин-та юрид. наук Минюста СССР. 1947. VI. С. 120.

36 Часть первая. Общая характеристика иска..

действительности же иск, определяемый как требование о защите права или интереса, мало чем отличается от обвинения, потому что иск в гражданском процессе и обвинение в уголовном процессе преследуют одинаковую цель, а именно, защиту. Только в одном случае речь идет о защите субъективных гражданских и аналогичных им прав и интересов, а в другом – о защите общественного правопорядка от преступных посягательств, о защите субъективных прав граждан на честь и достоинство, жизнь и здоровье, личную свободу и имущество.

Концепция иска как универсального правового инструмента, который приводит в движение судебную машину с целью защиты нарушенных или оспоренных прав и законных интересов, исходит из тезиса о публично-правовой природе иска.

Известный русский ученый в области гражданского процессуального права А-Е.Нефедьев считал абсолютно ошибочной трактовку иска исключительно как цивилистического понятия. Рассматривая иск как институт любой процессуальной отрасли права, он предложил перенести понятие иска из науки' гражданского права в науку процессуального права21. Другой русский ученый А-М.Кулишер, разрабатывая вопросы защиты субъективных публичных прав, пришел к выводу, что "установление средств защиты субъективных публичных прав и, в частности, средств исковых, расширение этих средств, <...> пока они не покроют всех возможных случаев правонарушений – такова не только логика идей, но и логика история" (курсив мой. – Г.О.)72. Русский ученый Т.М-Яблочков писал, что исковое право как один из видов притязания на защиту в отличие от субъективного частного права является публично-правовым притязанием23. Таким образом, определение иска как требования к суду о защите субъективного права или законного интереса свидетельствует о его публично-правовой природе.

21 См.: Нефедьев Е.А. Учение об иске. Казань, 1891. Вып. 1. С. 1.

22 Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юридический вестник. 1913. Кн. IV. С. 123.

См.: Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 2-е изд. Ярославль, 1912. С. 9.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 37

Противники идеи уголовного иска, отрицая публично-правовую природу иска, ссылались на то, что обвинение и иск не совпадают по цели. Так, МЛ-Якуб прямо писал о том, что "обвинение направлено на изобличение и справедливое наказание виновного, но не на защиту каких-либо субъективных прав лица"24. И далее, "ни государственный обвинитель, ни общественный обвинитель не ищут перед судом защиты своего субъективного права или субъективного права лица, охрана интересов которого им поручена <...>. Они направляют свою деятельность к тому, чтобы способствовать суду <...> в выполнении задач <...> защиты правопорядка от уголовных посягательств"25.

Действительно, уголовное обвинение всегда направлено на защиту правопорядка от уголовных посягательств, что в свое время предусматривалось ч. 2 ст. 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и предусматривается сейчас ч. 2 ст. 2 УПК, п. 1 ст. 2 УК 1996 г.26 Однако в той же ч. 2 ст. 2 Основ уголовного судопроизводства, а также в ныне действующих УПК и УК говорится, дальше об охране интересов общества, прав и свобод граждан, что вполне закономерно, ибо уголовное преступление, как впрочем, и административное правонарушение, всегда затрагивают субъективные права и интересы конкретной личности.

Сравнительный анализ ст. 2, 45, 46, 118 Конституции РФ; ст. 2 ГПК; ст. 2 УПК; п. 1 ст. 2 УК; ст. 1 КоАП свидетельствует о том, что защита прав и законных интересов граждан и организаций является задачей не только гражданского судопроизводства, но и уголовного, а также административного судопроизводства. Вопрос об оказании такой защиты решается в процессе судебной деятельности, именуемой правосудием. В связи с этим иск, определяемый как требование о защите нарушенного или оспоренного права либо интереса, следует рассматривать как родовое понятие, "одинаково пригодное для обозначения причинно-следственной связи между любым правонарушением и возникшей

24 Якуб М.Л. Указ. соч. С. 154.

25 Там же. С. 155.

26 СЗ. 1996. № 25. Ст. 2954.

Часть первая. Общая характеристика иска...

вслед за ним (и по поводу его) деятельности суда как органа осуществления правосудия" (курсив мой. – Г. О.)27.

Публично-правовая природа иска обусловлена универсальным характером этого правового инструмента, с помощью которого приводится в движение судебная машина по защите разных по своей отраслевой принадлежности и характеру нарушения субъективных прав и законных интересов. О публично-правовой природе иска даже в сугубо цивилистичес-ком его понимании говорит такое положение гражданского процессуального права, как возможность требовать защиты не только своего, но и чужого субъективного права или интереса. Уголовно-процессуальному праву также известны случаи, когда суд приступает к рассмотрению дела не только по инициативе должностных лиц государства, но и по жалобе самого потерпевшего (ст. 27, 271 УПК в редакции ФЗ от 21 декабря 1996 г.28). Речь в данном случае идет о так называемых делах частного обвинения (о причинении легкого вреда здоровью, побоях, клевете, оскорблениях, о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях), в которых потерпевший от преступления требует (просит) у суда защиты своего субъективного права (например, права на доброе имя, телесную неприкосновенность). Таким образом, частное обвинение представляет собой сугубо личное (для граждан), индивидуальное (для коммерческих и иных организаций) средство судебной защиты от некоторых видов преступных посягательств. Существующее в уголовном процессе особое производство по делам частного обвинения, по мнению В.М.Савицкого, свидетельствует как раз о принципиальной возможности и целесообразности исковой формы судебной защиты от преступных посягательств29. Анализ особенностей производства по делам частного обвинения показывает, что структура производства по делам частного обвинения аналогична исковому производству в гражданском процессе30. Жалобу потерпевшего по делам частного обвинения

2 Полянский ff.ff. и др. Проблемы судебного права. С. 69. 28 СЗ. 1996. № 52. Ст. 5881.

v) См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 91.

3 Более подробно см.: Катькало С.И., Лукашевич В.З. Судопроизводство по делам частного обвинения. Л., 1972.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

целесообразно именовать уголовным иском, подчеркивая тем самым принципиальное родство государственного и частного обвинения, поскольку и то и другое направлено на защиту установленного правопорядка, прав и законных интересов граждан, организаций и государства от преступных посягательств.

Таким образом, в уголовном судопроизводстве так же, как

и в гражданском, вопрос о защите нарушенного или оспоренного права (интереса) может быть поставлен как лицом, чье право (интерес) нарушено или оспорено, так и лицом, которому защита чужого права (интереса) специально поручена законом.

Кроме того, о публично-правовой природе иска в циви-

листическом его понимании свидетельствуют также нормы ГПК и АПК, предусматривающие контроль суда за совершением сторонами распорядительных действий, замену ненадлежащей стороны, право суда на выход за пределы заявленных исковых требований.

Противники идеи уголовного иска выдвигают и другие доводы, а также аргументы. Так, М-А-Чельцов-Бебутов полагал, что обвинение не может быть иском, поскольку в отличие от последнего обвинение представляет собой длительную, планомерную деятельность органов государства по раскрытию преступления и изобличению виновного, а не однократное действие-предъявление уголовного иска31. Убедительную критику этого довода дали в своих работах МЛ.Шифман и В.М.Савицкий32. От себя добавлю, что МА-Чельцов-Бебутов исходил из понимания иска как обращения к суду с требованием о защите. Несостоятельность такого определения понятия иска была рассмотрена ранее (см. главу первую). Иск представляет собой не обращение, а само требование о защите права или интереса, которое существует до тех пор, пока не будет удовлетворено либо в его удовлетворении не будет отказано.

Далее, по мнению МАЛельцбва-Бебутова, отождествить обвинение с иском не позволяет сугубо индивидуальный ха-

См.: Чеащое-Бебутов М.А. Указ. соч. С. 120.

'См.: Шифман М.Л. Указ. соч. С. 37–38; Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 104–105.

Часть первая. Общая характеристика иска...

рактер обвинения, которое направлено всегда против определенных лиц. При этом в качестве обвиняемых могут выступать только физические лица, со смертью которых обвинение не переходит на других лиц и прекращается33. Аналогичное положение с некоторыми особенностями имеет место и в гражданском процессе. Процессуальное законодательство содержит нормы (п. 8 ст. 219 ГПК, п. 5 ст. 85 АПК), предусматривающие в качестве основания прекращения производства по делу смерть гражданина, являвшегося стороной по делу, в случаях, когда спорное правоотношение не допускает правопреемства. То обстоятельство, что истцами и ответчиками могут быть не только физические, но и юридические лица, а также возможность процессуального правопреемства в случае смерти гражданина, выступавшего стороной по делу, отражает различие между гражданским иском и обвинением как уголовным иском в материально-правовой сфере, потому что иск и обвинение являются средствами судебной защиты прав и интересов от различных видов правонарушений, следовательно, способы защиты этих прав (интересов) могут быть и

должны быть различными.

Несмотря на резкую критику идеи уголовного иска,

Н.Н.Полянский в последней работе писал, что "концепция обвинения перед судом как уголовного иска еще ждет своей обстоятельной разработки. Эта концепция имеет практическое значение, ибо вопрос об уголовном иске не стоит изолированно от других вопросов <...> науки уголовного процесса:

у проф. Чельцова критика концепции обвинения как уголовного иска поставлена в связь с вопросом о наличии в уголовном процессе сторон" (курсив мой. – J'.O.)34. Наличие сторон в уголовном процессе отрицали также РД.Рахунов и Ф.Н.Фаткуллин. Видимо, это не случайно, поскольку иск неразрывно связан с понятием сторон, с наличием спора о праве, {интересе}. "Иск, – писал И.А.Жеруолис, – это форма процесса для разрешения спора о праве. Поэтому не может быть "бесспорных исков", ибо спор о праве – это не

33 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Советский уголовный процесс. С. 45–46.

34 Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М„ 1960. С. 80–81.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

пререкание между сторонами материального правоотношения, а неисполнение обязанной стороной своих юридических обязанностей, т. е. нарушение субъективного права управо-моченной стороны правоотношения"35. Неисполнение или прямое нарушение чьих-либо прав или установленного правопорядка вынуждает заинтересованное лицо обращаться к

третьему, беспристрастному лицу, которое должно рассудить спорящих.

Таким образом, суд и стороны как соотносительные, сопрягающиеся понятия присущи только исковой форме процесса, когда наличие одной стороны предполагает существование другой, выполняющей противоположную функцию (обвинение и защита в уголовном процессе; иск и ответ по иску в гражданском процессе)36. Противоположность интересов по поводу одного и того же объекта всегда означает спорное состояние как самого объекта, так и претендующих на него субъектов. Именно правосудие, как заметил В.М.Савицкий, предназначено для разрешения спорных, конфликтных ситуаций37. Поэтому и уголовный процесс, вопреки мнению M-А.Чельцова-Бебутова, а также РД.Рахуно-ва38, есть процесс рассмотрения и разрешения правового спора между обвинителем и подсудимым по поводу виновности подсудимого в совершенном деянии и меры наказания за содеянное39.

Таким образом, наличие спора о праве (интересе) является фундаментальным и неотъемлемым признаком иска как

35 Жеруояис И.А. Понятие века как процессуальной формы защиты права. С. 267; та же мысль содержится в работах: Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 106; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 16.

36 См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 46 (автор гл. 2 – М.С. Строгович).

37 См.: Савицкий В.М. Правосудие и перестройка // Сов. ГиП. 1987. № 9. С. 29.

См.: Чельцов-Бебутов М.А. О недопустимости перенесения буржуазных конструкций в советскую уголовно-пропессуальную теорию // Учен. зап. ВЮЗИ. 1958. Вып. 6. С. 88-89; Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 53-54.

39 Убедительную критику взглядов М-А-Чельпова-Бебутова и РД-Раху-нова см.: Полянский Н.Н. и др. Указ. соч. С. 99–100.

42 Часть первая. Общая характеристика иска...

требования о защите, которое предполагает наличие противоположных сторон и третьего лица, обязанного рассудить спорящих, т. е. разрешить спор между сторонами. Спор сторон, перенесенный в судебный процесс, приобретает форму состязательности, характеризующей "такое построение судебного разбирательства, при котором функции обвинения и защиты, поддержания гражданского иска и возражения против него отделены от судебной деятельности, выполняются субъектами, пользующимися равными правами для отстаивания своих интересов, а суд занимает положение главного субъекта <...>" (курсив мой. – Г.О.)40. Весь ход уголовного судопроизводства, писала И.В.Блинова-Сычкарь, можно рассматривать как вид делового общения. Состязательный характер общения обусловлен разделением функций обвинения, защиты и разрешения дела41. Там, где функции обвинения и правосудия соединены в одних руках, состязательности нет и быть не может. Если судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице, то такое соединение противоречит всем законам психологии42, устраняет состязательность, лишает суд возможности объективно рассмотреть дело и правильно его разрешить. Там же, где функции обвинения, защиты против обвинения и правосудия размежеваны, судебная деятельность ограждена от субъективизма, предвзятости, односторонности43.

Кроме того, всякая "ответственность состязательна; понимать ли состязательность как равную правовую возможность участников процесса собирать и исследовать доказательства, участвовать в их правовой и фактической оценке при подго-

Тырччев И.В. Принципы советского уголовного процесса: Учебное пособие. М., 1983. С. 45; см. также: Алексеев С.С. Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М., 1987. С. 149; Братусь С.Н. О связи юридической науки с нормотворческой и правоприменительной деятельностью // Правоведение. 1987. № 3. С. 24.

См.: Блчнова-Сычкарь И.В. Право на судебную защиту и коммуника-дия субъектов уголовного процесса при принятии совместного решения // Роль права в деле повышения благосостояния советских граждан в свете решений 27 съезда КПСС. Тарту, 1987. С. 24–25.

См.: Маркс К. Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции // Маркс К.,Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 26.

См.: Тырччев И.В. Указ. соч. С. 46.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 43

товке решения по делу, оспаривать это решение и порядок его исполнения, или как отделение функции обвинения от функции решения – при любом понимании состязательность неразрывно связана с правом на защиту и является его важнейшей гарантией" (курсив мой. – Г. О.)44. Отрицание состязательного качала в уголовном процессе, отрицание правового спора между обвинителем и подсудимым превращает уголовный процесс, по меткому выражению В.М. Савицкого, в формально-юридическую процедуру, предшествующую наказанию45, в тот "надежный конвой, который должен препроводить противника в тюрьму, простое приготовление к экзекуции"46.

В настоящее время принципы состязательности и процессуального равноправия сторон как участников уголовного судопроизводства получили законодательное закрепление в нормах Конституции РФ (ст. 19, п. 3 ст. 123) и УПК (ст. 245, 276, 277, 295–298). Только признав состязательность, а также наличие правового спора и сторон в уголовном процессе, можно объяснить такие правовые явления, как равенство прав участников уголовного судопроизводства (ст. 245 УПК47), право обвиняемого и подсудимого на защиту (ст. 19, 46, 273 УПК), право подсудимого на представление доказательств (ст. 46, 70, 294 УПК), право подсудимого обжаловать приговор суда (ст. 325 УПК), право обвинителя отказаться от обвинения (ч. 3 ст. 248 УПК), право суда вынести оправдательный приговор (ст. 309 УПК).

44 Галаган И.А. Административная ответственность в СССР. Процессуальное регулирование. Воронеж, 1976. С. 183; Рудинскчй Ф.М. Личность и социалистическая законность. Волгоград, 1976. С. 134–135; Деист 0.9. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 11–12. См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 100.

46 Маркс К, Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 157.

Статья 245 УПК предусматривает равенство прав таких участников уголовного судопроизводства, как обвинитель, подсудимый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Легко при этом заметить, что указанные субъекты в зависимости от выполняемой в процессе функции занимают противоположные процессуальные позиции. В одну группу входят обвинитель, потерпевший, гражданский истец и их представители; в другую – подсудимый, защитник, гражданский ответчик и его представитель.

44 Часть первая. Общая характеристика иска...

Таким образом, именно конструкция уголовного иска (как, впрочем, конструкция иска как родового понятия) позволяет объяснить такие черты уголовного процесса (как, впрочем, и любого иного процесса: гражданского и административного), как наличие сторон (какой смысл говорить о процессуальном равенстве участников судебного разбирательства, если отрицать наличие сторон с противоположными интересами); равенство процессуальных прав участников судопроизводства;

состязательность48. Если иск рассматривать как требование о защите, то исковая форма процесса всегда есть форма состязательная. Состязательность превратилась бы в пустую формальность, если бы состязующиеся не были наделены равными процессуальными правами. По этому поводу очень хорошо сказал видный русский процессуалист В.Случевский. "Если бы обвинение и защита, – писал В.Случевский, – в той состязательной борьбе, которую они ведут на судебном следствии между собой, обладали неодинаковыми средствами нападения и защиты, состязание потеряло бы свое высокое политическое значение и повлекло бы за собой господство одной стороны над другой <...>. Только при строгом проведении этого принципа может состояться действительный состязательный процесс и раскрыться через посредство его материальная истина" (курсив мой. – Г. О.)49. Судебные процессы 30-40-х годов над так называемыми "врагами на-рода"представляли собой наглядную иллюстрацию изложенного мнения ученого. Именно состязательность противоборствующих сторон создает необходимые условия для отыскания истины по делу, для установления действительных прав и взаимоотношений спорящих сторон.

Кроме этого, наличие такого института, как гражданский иск в уголовном судопроизводстве, свидетельствует о том, что обвинение по юридической природе, по социальной сущности представляет собой иск, только иск особый – уголовный50. Гражданский иск в уголовном процессе был бы про-

w См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С. 34–35. 49 Случевскии В. Учебник русского уголовного продесса. Судоустройство-судопроизводство. 3-е изд. СПб., 1910. С. 72.

См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 126.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

сто невозможен, если бы обвинение и гражданский иск не были родственными категориями. Именно потому и возможен "соединенный процесс", что "гражданский иск примыкает не к чему-то для него чужеродному, иному по внутренней структуре и внешнему облику, а к одноплановому процессуальному явлению, с помощью которого достигается единая общая цель – защита права против его нарушения" (курсив

мой. -Г.О.)51.

Итак, защита права или законного интереса против его

нарушения – вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как

одноплановые процессуальные явления, как разновидности единого родового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в движение судебной машины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов.

Гражданский, уголовный и административный иски как разновидности универсального понятия иска, отличаются друг от друга характером правонарушения. Различная степень общественной опасности совершенного деяния (правонарушения), характер и значение нарушенного или оспоренного права либо законного интереса накладывают неповторимый отпечаток на процесс (процедуру) рассмотрения и разрешения судом иска как требования о защите, обусловливая те специфические особенности в методах и способах защиты, которые определяют индивидуальность, относительную непохожесть гражданского, уголовного и административного судопроизводств. Однако эти особенности в процедуре рассмотрения и разрешения гражданского, уголовного и административного исков не могут устранить того главного,

что их объединяет.

Целью любого юридического процесса является то, чтобы объективно в строгом соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела разрешить вопрос о защите того или иного права (интереса), т. е. дать ответ по существу заявленного требования о защите (иска). В этой связи гражданский иск представляет собой требование о защите установлен-

51 Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права. С. 125.

Часть первая. Общая характеристика иска...

ного правопорядка, прав и свобод граждан, организаций и государства в сфере частно-правовых отношений. Уголовный иск (государственное и частное обвинение) – это требование о защите установленного правопорядка, прав и свобод граждан, организаций и государства от преступных посягательств, т. е. в сфере публично-правовых отношений. Административный иск есть требование о защите установленного правопорядка, прав и свобод граждан, организаций и государства от административных правонарушений, т. е. в сфере административно-правовых (публичных) отношений.

Следует заметить, что в науке и практике все настойчивее ставится вопрос об административном иске как требовании о защите установленного правопорядка, прав и свобод граждан и организаций в сфере административно-правовых отношений52.

Постановка вопроса об административном иске вполне закономерна, потому что как ранее действовавшие законодательные акты53, так и ныне действующие54 дали толчок научным исследованиям в области судебного порядка обжалования действий и решений органов исполнительной власти55.

По мнению В.И.Ремнева, административные деликты, возникающие из административно-правовых отношений и нарушающие субъективные права граждан, должны рассматриваться по правилам искового производства56, в котором

52 См.: Полянский Н.Н. и др. Проблемы судебного права; Ремнев В.И. Указ. соч.; Феофанов Ю. Жалоба или иск // Известия. 1988. 12 июля;

Осокина ГЛ. Проблемы иска и права на иск. С. 23–40; Боннер А.Т. Указ. соч., Зайцев И. Указ. соч.; Журавлева О. Указ. соч.

Часть 2 ст. 58 Конституции СССР, Закон СССР "О порядке обжалования в суд неправомерных действий органов государственного управления и должностных лид, ущемляющих права граждан" от 2 ноября 1989 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1989. № 22. Ст. 416.

54 Часть 2 ст. 46 Конститупии РФ 1993 г., ст. 13 ГК, Закон РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. в редакции ФЗ от 14 декабря 1995 г. //Вед. РФ. 1993. № 19. Ст. 685; СЗ. 1995. № 51. Ст. 4970.

55 См.: Ремнев В.И. Указ.соч. С. 48; см. также: Перестройка в правовой системе, юридической науке, практике. Материалы конференции в Звенигороде 18–20 мая 1987 г. // Сов. ГиП. 1987. № 11. С. 82; Осокина Г.Л. Указ. соч. 1989. С. 23–40; Боннер А.Т. Указ. соч. Зайцев И. Указ. соч. и др.

56 См.: Ремнев В.И. Указ.соч.; Он же. Право жалобы и административная юстиция в СССР // Сов. ГиП. 1986. № 6. С. 32.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

гражданин и представитель органа государственного управления участвуют в качестве сторон, имеющих равные возможности обосновать перед судом свои доводы. Состязательность, гласность, устность и непосредственность в исследовании доказательств, возможность участия прокурора, а также адвоката поможет всесторонне выяснить существо дела и при наличии к тому оснований защитить право гражданина от незаконных действий администрации57. "Участвующие в деле (по жалобе) орган государственного управления (должностное лицо) и гражданин, – писал A.T-Боннер, – это, вне сомнения, стороны процесса, а средство возбуждения таких дел могло бы именоваться иском или административным иском <...>. Существующие же на сегодняшний день некоторые терминологические различия в значительной мере носят формальный характер" (курсив мой. –Г. О.)58.

Таким образом, наличие сторон с противоположными юридическими интересами, равенство их процессуальных прав, состязательность и объективность суда59 при рассмотрении дел, возникающих из административно-правовых отношений, могут быть объяснены и обоснованы только с точки зрения, допускающей существование конструкции административного иска как разновидности родового понятия иска, и следовательно, обладающего теми свойствами, которые присущи любому иску как универсальному правовому инструменту.

Кроме того, конструкция административного иска дает возможность теоретически обосновать неприемлемость запрета на кассационное обжалование (опротестование) судебных решений по жалобам на постановления о наложении административных взысканий.

57 См.: Загряцков М.Ж. Административная юстиция и право жалобы (в теории и законодательстве). М., 1924; Чечот Д.М. Административная юстиция: теоретические проблемы. М., 1973.

Боннер А.Т. Указ. соч. С. 145.

Преимущества судебного контроля за деятельностью органов исполнительной власти обусловлены независимостью суда и подчинением его только закону, отсутствием у судей заинтересованности в поддержании "чести мундира" ведомства или учреждения; наличием материально-правовой, служебной, процессуальной и психологической возможностью максимально соблюсти беспристрастность в разрешении жалобы, т. е. иска.

48 Часть первая. Общая характеристика иска...

Необходимо заметить, что проблема административного иска не ограничивается узкопрофессиональными, юридико-техническими и теоретическими рамками. В условиях построения правового государства с рыночной экономикой она приобретает большое политическое и социальное звучание. Поскольку правовое государство ставит знак равенства в правах и взаимной ответственности между своими органами и гражданином, одной из несущих конструкций правового государства, писал Ю.Феофанов, должен быть иск гражданина против государства. Необходимо заменить право на жалобу на право на иск, потому что "жалоба – это неравноправие. Равноправие – иск. Право на иск представляет собой демократическое средство, обеспечивающее независимое положение гражданина, его достоинство перед лицом бюрократии"60.

С принятием ряда законодательных актов конструкция административного иска стала правовой реальностью. Так, в ст. 48, п. 2 ст. 79, п. 1 ст. 104, ст. 105, 115, п. 2 ст. 138, ст. 142 НК РФ 1998 г., регулирующего властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в РФ, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 2), широко используется исковая терминология: "иск налоговых органов"; "исковое заявление об обжаловании в суд неправомерных действий госорганов и должностных лиц"; "исковое заявление о взыскании налоговых санкций"; "жалобы (исковые заявления)"61.

Ранее (см. главу первую) были выделены три компонента, образующих в совокупности единое и универсальное понятие иска. С учетом всего сказанного можно конкретизировать, наполнить "кровью и плотью" эти компоненты и таким образом сформулировать основные признаки иска как родового, универсального понятия, разновидностями которого являются гражданский, уголовный и административный иски.

Феофанов Ю. Жалоба или иск.

СЗ. 1998. № 31. Or. 3824.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 49

Итак, в иске имеется компонент, который условно можно назвать первым, – требование (просьба) о защите, а не обращение. В связи с этим правомерно говорить о праве на обращение с требованием, т. е. о праве на предъявление иска в установленном законом порядке. Гражданский иск может быть предъявлен как лицом, защищающим свое право (интерес), так и другими лицами, управомоченными на то законом. Само требование о защите (иск) облекается в форму искового заявления, которое должно содержать указание на того, кто и в чью пользу требует (стороны), а также что и на основании чего требует (предмет и основание иска). Требование о защите установленного правопорядка, прав и интересов от преступных посягательств (уголовный иск) предъявляет прокурор, а по делам частного обвинения – граждане, а также коммерческие и иные организации, потерпевшие от преступного посягательства на их субъективные права и охраняемые законом интересы. Функцию искового заявления выполняют обвинительное заключение ц частная жалоба, которые также имеют предмет требования (мера наказания, подлежащая применению к лицу, совершившему преступное деяние) и основание требования (совокупность обстоятельств, образующих состав конкретного преступления). Аналогичным образом должен оформляться административный иск (жалоба на действия и решения органов исполнительной власти, должностных лиц).

Таким образом, любой иск как требование о защите должен содержать указание на того, кто и в чью пользу требует, что и на основании чего требует (элементы иска).

Второй обязательный компонент понятия иска должен указывать на цель иска. Иск есть не любое и не всякое требование (например, материально-правовое требование одного участника спорного правоотношения к другому). Иск представляет собой строго определенное по цели, содержанию и адресату требование. Целью иска, будь то гражданский, уголовный или административный иски, является защита нарушенного или оспоренного субъективного права либо охраняемого законом интереса, а также установленного правопорядка. Цель иска обусловливает такой его существенный признак, как наличие спорящих сторон. Иск всегда связан со

.„iw первая. Общая характеристика иска...

спором о праве или интересе, а значит, с наличием спорящих сторон, что в свою очередь определяет другой неотъемлемый признак иска и исковой формы процесса – состязательность.

Поскольку состязательность, как уже отмечалось, возможна лишь там и тогда, где и когда функции нападения (иска, обвинения, жалобы) и отражения нападения (защиты или правосудия) не совпадают в одном лице, состязательность предполагает не только наличие спорящих сторон, но и третьего лица, призванного рассудить спорящих. По законодательству РФ защита субъективных прав и законных интересов, а также установленного правопорядка осуществляется общими, арбитражными и третейскими судами. Это означает, что третьим компонентом, образующим понятие иска, является то, что иск как требование о защите всегда адресован суду, а не противной стороне. В этой связи уместно вспомнить слова Н.Н.Полянского, который более 70 лет тому назад писал о том, что "иск возможен только при отделении обвинительной функции от судебной"62.

Таким образом, для иска и исковой формы процесса характерно то, что орган, обязанный дать ответ на заявленное требование о защите, не связан со спорящими сторонами, а поэтому объективно независим от них и не заинтересован в исходе дела. В противном случае можно говорить лишь о претензии, жалобе, заявлении, но не об иске как таковом. Не случайно просьба заинтересованного лица о пересмотре дела (гражданского или уголовного), поданная в вышестоящую судебную инстанцию, которая находится в определенных отношениях с нижестоящей, именуется не кассационным и тому подобное иском, а кассационной жалобой (протестом), надзорным протестом, а при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам – заявлением. В указанных случаях лицо оспаривает (обжалует), опротестовывает именно действия суда, отказавшего в защите или удовлетворившего требование о защите спорного права или интереса. Другими словами, кассационную жалобу (протест), надзорный протест, а также заявление по вновь открывшимся об-

Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. С. 118.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 51

стоятельствам нельзя рассматривать как новый иск, потому что жалоба, протест и заявление являются следствием того, что заинтересованное лицо не удовлетворено ответом суда первой инстанции по существу заявленного им требования о защите (иска). Об этом достаточно красноречиво свидетельствуют характер и содержание полномочий судов, рассматривающих дела в кассационном, надзорном порядке и по вновь открывшимся обстоятельствам; характер оснований к отмене и изменению судебного постановления, а также характер и содержание указаний вышестоящей инстанции при направлении дела на новое рассмотрение в суд нижестоящей инстанции.

Итак, определив иск как требование о защите нарушенного или оспоренного права либо законного интереса, можно сформулировать существенные признаки иска и исковой формы процесса.

1. Иск как требование о защите всегда связан со спором о праве или законном интересе. Это означает, что исковая форма является формой любого процесса по рассмотрению и разрешению споров о правах и интересах граждан, организаций и государства. Там, где нет спора о праве или интересе, нет и не может быть иска и исковой формы процесса.

2. Наличие спора о субъективном праве или законном интересе предполагает наличие спорящих субъектов с противоположными юридическими интересами, т. е. сторон независимо от характера материально-правовой связи между ними.

3. Наличие спорящих субъектов с противоположными юридическими интересами предполагает существование третьего, беспристрастного лица, призванного рассудить спорящих, потому что защиту в строгом смысле слова можно искать лишь у того, кто независим от спорящих сторон, а потому объективно не заинтересован в исходе спора. Таким субъектом по законодательству России является суд общей юрисдикции, арбитражный, а также третейский суд. Таким образом, иск возможен там и тогда, где и когда орган, обязанный разрешить спор о субъективном праве или интересе, независим от спорящих сторон и не связан ни с одной из них какими-либо отношениями, кроме процессуальных.

52 Часть первая. Общая характеристика иска...

4. Наличие спорящих сторон и третьего, не заинтересованного в исходе спора, лица предполагает состязательность и равное правовое положение состязующихся. Отсюда исковая форма процесса есть форма состязательная. И, наоборот, всякая состязательная форма процесса есть форма исковая.

Выявив признаки иска и исковой формы процесса, можно перейти к решению частных вопросов теории и практики гражданского процессуального права.

Б. Поскольку защита прав и законных интересов осуществляется не только судом, но и несудебными органами (п. 2 ст. 11 ГК; ст. 31 Патентного закона РФ, ст. 45 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров"63; ст. 201 КЗоТ; п. 1 ст. 8 СК), возникает вопрос о применимости иска как средства защиты прав и законных интересов в несудебных органах.

Позиция некоторых авторов, допускающих возможность использования иска в таком несудебном органе, как КТС (комиссия по трудовым спорам)64, представляется недостаточно обоснованной по следующим причинам.

Форма обращения и рассмотрения трудового спора в КТС не может быть определена как исковая только на том основании, что трудовые споры носят исковой характер. Как верно заметил Д.М.Чечот, сущность исковой формы защиты прав может быть понята не только в связи с природой спора, возбуждаемого иском, но и того юрисдикционного органа, который должен рассмотреть иск, а также в связи с гарантиями, предоставляемыми заинтересованным лицам при таком рассмотрении65. Для исковой формы защиты прав, как отме-

63 64,

Вед. РФ. 1992. .№ 42. Ст. 2319, 2322.

См.: Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Изв. вузов. Правоведение. 1962. № 3; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. _С. 10; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 23; Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 30; Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. С, 104; Чечот Д.М. Иск и исковые формы защиты права. С. 73;

Логинов П.В. Сущность иска и признаки индивидуализации хозяйственного спора в арбитражном процессе // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов, 1976. Вып. 1. С. 63.

65 См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 19; Он же. Иск и исковые формы защиты права. С. 73.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 53

чалось, характерно то, что орган, рассматривающий иск, не должен быть заинтересован в исходе дела, что позволяет ему выступать в роли арбитра, к которому обращаются спорящие стороны. В соответствии со ст. 203 КЗоТ КТС избирается общим собранием (конференцией) трудового коллектива организации с числом работающих не менее 15 человек. Иными словами, КТС состоит из работников организации, каждый из которых в свою очередь находится в трудовых правоотношениях с работодателем. Поскольку сторонами трудового спора являются работодатель и работник, то "судьи" (работники той же организации) находятся в психологической и иной зависимости от работодателя – стороны в споре. Определенные отношения организационно-правового характера связывают членов КТС и с другой стороной индивидуального трудового спора – работником, чье волеизъявление, слившись с волеизъявлениями остальных членов трудового коллектива, послужило основанием для выдвижения и избрания "судей" в состав комиссии по трудовым спорам. Таким образом, КТС– это своеобразный юрисдикционный орган, члены которого так или иначе связаны с обеими сторонами рассматриваемого трудового конфликта. Всегда существует высокая степень вероятности психологической и иной зависимости "судей" от спорящих сторон.

Кроме того, если исходить из наличия иска в КТС, то в суде общей юрисдикции требование о защите будет уже не иском, а жалобой, так как ответ на иск должен быть дан в решении КТС по трудовому спору. Однако в соответствии с КЗоТ трудовые споры, прошедшие этап предварительного внесудебного их рассмотрения КТС, принимаются и разрешаются судами общей юрисдикции по заявлению – иску, а не жалобе на решение КТС. Несмотря на наличие решения КТС по индивидуальному трудовому спору, суд общей юрисдикции рассматривает его по существу как суд первой инстанции. Таким образом, только в суде появляется иск как требование о защите прав и законных интересов субъектов трудовых правоотношений, потому что суд, рассматривающий и разрешающий трудовой спор, не связан ни с одной из спорящих сторон какими-либо правоотношениями, кроме процессуальных.

54 Часть первая. Общая характеристика иска...

Институт иска неприменим также и при рассмотрении дел в административном порядке либо по причине отсутствия спора о праве или интересе (см., например, ч. 2 ст. 90 ЖК;

п. 1 ст. 242, п. 2 ст. 243 ПС; ст. 18,19 СК), либо в силу наличия материально-правовых связей между органом исполнительной власти и одной из спорящих сторон (п. 4 ст. 13, п. 3, 8, 9 ст. 21,ст. 29 Патентного закона), а также отсутствия надлежащих гарантий равенства и состязательности спорящих сторон (п. 1 ст. 121, ст. 56, п. 2 ст. 65, ст. 67 СК).

В. Определение иска как родового понятия имеет практическое значение, так как дает четкий, научно обоснованный ориентир для классификации видов гражданского судопроизводства. ГПК в редакции ФЗ 1995 г. предусматривает четыре разновидности судопроизводства: производство по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и тому подобных горизонтальных (частно-правовых) правоотношений; производство по делам, возникающим из административно-правовых, т. е. вертикальных (публично-правовых) отношений; особое производство; приказное (документарное) производство.

(1). Если производство по делам, возникающим из горизонтальных (гражданских, семейных, трудовых и т.п.) правоотношений в гражданском процессуальном законодательстве прямо именуется исковым, то вопрос о правовой природе производства, по делам, возникающим из административно-правовых отношений, является спорным. Суть спора заключается в том, что одни авторы относят данный вид судопроизводства к числу исковых^. Другие, напротив, от-

См.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. С. 270–271, 276–280; Добровольский А.А. Указ. соч. С. 16–17; Боннер А.Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений: Авто-реф. дис. ... канд. юрид- наук. М., 1966. С. 9–12; Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. С. 162–172; Мельников А.А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе. М., 1969. С. 180;

Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 134–143; Пушкар E.I. Указ. соч. С. 151, 156; Полянский Н.Н. и др. Указ. соч. С. 70–72; Ремнев В.И. Соотношение судебного и административного порядка рассмотрения жалоб граждан. С. 53; Защита прав личности в социалистическом гражданском процессе / Под общей ред. А-А.Мельникова. 1986. С. 219, 223, 226, 238; Гражданское процессуальное право России: Учебник /Под ред. М.С.Шакарян. 1996. С. 231.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 55

рицают исковой характер производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений67.

Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений как и производство по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и тому подобных горизонтальных правоотношений, является исковым, потому что и там и тут есть спор о праве или законном интересе, есть стороны с противоположными юридическими интересами, а также орган, независимый от сторон, а потому способный беспристрастно разрешить правовой спор.

Необходимость разграничения двух видов искового судопроизводства обусловлена спецификой того правоотношения, из которого возникает спор о праве или законном интересе. В этой связи производство по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и тому подобных правоотношений, – это судебный порядок рассмотрения и разрешения споров о правах и законных интересах субъектов горизонтальных (частно-правовых) отношений. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений, – это судебный порядок рассмотрения и разрешения споров о правах и законных интересах субъектов вертикальных (публично-правовых) отношений.

Следует заметить, что сторонники исковой, природы производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений, разошлись во мнении о характере иска, посредством которого возбуждается данная категория юридических дел. Одни авторы полагают, что производство по делам, возникающим из административно-правовых отно-

61 См.: Елисейкин П.Ф. Судебный надзор за деятельностью административных органов // Проблемы государства и права на современном этапе. Владивосток, 1963. С. 35; Чечот Д.М. Иск и исковые формы защиты права. С. 73–75; Юридическая процессуальная форма: теория и практика. С. 201–204; Щеглов В.Н. Структура гражданского судопроизводства по ГПК РСФСР. С. 12; Хутыз М.Х. Указ. соч. С. 16; Гражданский процесс:

Учебник / Под ред. Ю.К.Осипова. М., 1996. С. 309; Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К.Треушникова. М., 1996. С. 329.

56 Часть первая. Общая характеристика иска...

шений, возбуждается гражданским иском^. Другие, напротив, – административным иском69.

Дискуссия о характере иска в производстве по делам, возникающим из административно-правовых отношений, по своей сути представляет собой спор о характере, природе норм, регламентирующих производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений. Так, В.М.Савицкий, критикуя А-Ф.Клейнмана, который полагал, что данный вид судопроизводства возбуждается административным иском, ссылался на И.А. Жеруолиса. По мнению последнего, производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений, возбуждается гражданским иском, потому что "иск как процессуальное средство защиты права подчинен той процессуальной форме, в рамках которой он реализуется"70. Уместно заметить, что сам В.М.Савицкий признает существование административного иска, административно-процессуальных норм и административно-процессуальной формы наряду с гражданско-процес-суальной и уголовно-процессуальной формами рассмотрения и разрешения юридических дел71. Однако действие административного иска и административно-процессуальной формы указанный автор ограничивал делами об административных правонарушениях, отнесенных к единоличной компетенции судьи, а также случаями, предусматривавшимися ст. 2 и 4 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 февраля 1977 г.72 И лишь "с принятием закона о порядке рассмотрения судом жалоб на действия должностных лиц, совершенные с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемляющих права граждан <...>, возникнет, очевидно,

68 См.: Жеруолис И. Указ. соч. С. 171; Полянский Н.Н. и др. Указ. соч. С. 71-73.

69 См.: Клейнман А.Ф. Указ. соч. С. 270–271; Боннер А.Т. Судебная практика по делам, возникающим из административно-правовых отношений. С. 145; Гражданское процессуальное право России. С. 231 (автор гл. 18 - А-Т.Боннер).

70 Полянский Н.Н. и др. Указ. соч. С. 71.

71 Там же.

"Там же. С. 71, 72; Ведомости Верховного Совета СССР. 1977. № 7. Ст. 117.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса 57

самостоятельная отрасль судебного права – административное процессуальное право, которое не может быть не чем иным, кроме как исковым производством, возбуждаемым в силу специфики процессуальных правил и характера защищаемого им материального права административным иском" (курсив мой. – Г.О.)73. Из цитаты ясно, что характер (вид) иска В.М.Савицкий увязывал с характером того субъективного права или интереса, средством защиты которого являлся иск. Данное предположение подтверждается тем, что автор предлагал ввести в научный и правовой оборот такое понятие, как государственно-правовой иск, посредством которого защищались бы избирательные права граждан. В этой связи совершенно нелогичен вывод В.М.Савицкого о том, что производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений, возбуждается не административным, а гражданским иском. ИАЖеруолис, на которого ссылался В.М.Савицкий, писал, что "производство (имеется в виду по делам, возникающим из административно-правовых отношений. – Г. О.) возбуждается гражданским иском и является видом искового производства с отдельными процессуальными особенностями, обусловленными административно-правовым характером спорных правоотношений, рассматриваемых в этой форме гражданского процесса, и характером административного (государственного) права, применяемого в этой форме (имеется в виду гражданско-процессуальная форма. –Г.0.)"(курсивмой. –Г.О.)74.

Таким образом, позиция ИА-Жеруолиса и В.М.Савицкого покоится на довольно шаткой теоретической основе, потому что именно форме, а не содержанию исследуемого явления придается главное и доминирующее значение. Содержанию же отводится роль ведомого, а не ведущего и определяющего. Такой подход к характеристике правовой природы производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений, является отголоском дис-

73 Полянский Н.Н. и др. Указ. соч. С. 72.

4 Жеруолис И. Указ. соч. С. 171; аналогичного мнения придерживался В.И.Ремнев (см.: Ремнев В.И. Соотношение судебного и административного порядка рассмотрения жалоб граждан. С. 53).

Часть первая. Общая характеристика иска..

куссии по .вопросу о предмете гражданского процессуального права и отражает мнение, согласно которому характер процессуальной отрасли права, процессуальных норм определяется не характером подлежащих применению норм материального права, а органом, применяющим эти нормы75. Как известно, процессуальные нормы по отношению к материальным выполняют служебную роль (функцию), потому что первые обеспечивают (организуют) принудительную реализацию вторых и как следствие этого защиту соответствующих субъективных прав и законных интересов субъектов материальных правоотношений. В связи с этим правовая природа процесса, процессуальных норм определяется (или должна определяться) природой обслуживаемого материального права. Одним словом, каково материальное право, таким должен быть и процесс, в рамках которого оно реализуется. Уголовный процесс (уголовно-процессуальное право) именуется так потому, что уголовно-процессуальные нормы направлены (обеспечивают) на реализацию (применение) уголовного материального права. То же самое можно сказать и о гражданско-процессуальной отрасли права, гражданском процессе, являющимся формой принудительной реализации норм гражданского, семейного, трудового и иных отраслей материального права, регулирующих горизонтальные (частно-правовые) отношения.

Назначение процессуальных отраслей, их служебная роль по отношению к материальным отраслям позволяет выделить те общие черты и свойства, которые присущи любой процессуальной отрасли права, всякому процессу по применению материально-правовых норм (истина, законность и обоснованность, гласность, непосредственность, устность и т.п.). Однако именно специфика материальных отраслей права обусловливает особенности в процедуре применения материальных норм, что служит основанием для разграничения процессуальных отраслей права и, как следствие этого,

75 Такой позиции придерживался, например, Д.М.Чечот (см.: Курс советского гражданского продессуального права: В 2 т. /Под общей ред. АА.Мельникова. М., 1981. Т. 2. С. 140-141).

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

юридических процессов (например, гражданского процесса

от уголовного).

Из изложенного следует, что, если спор возник из административно-правового отношения, если речь идет о защите субъективного административного права (интереса), из чего, кстати, исходят ИАЖеруолис и В.М.Савицкий, то почему мы должны называть гражданским процессом ту часть судопроизводства, в рамках которой применяются нормы административного, конституционного, финансового, таможенного и иных отраслей права, регулирующих вертикальные (публично-правовые) отношения? Та часть судопроизводства, в рамках которой применяются нормы административного и родственных ему отраслей материального права, должна именоваться не гражданским, & административным судебным процессом, т. е. административным судопроизводством. То обстоятельство, что нормы, регламентирующие судебный порядок рассмотрения дел, возникающих из вертикальных правоотношений, являются в настоящий момент структурной частью ГПК, принципиального значения не имеет. Данная мера носит вынужденный характер, потому что административно-процессуальные нормы организационно разобщены, разбросаны по различным отраслям и подотраслям российского права. Как известно, начало кодификации административно-процессуальной отрасли права было положено Основами законодательства Союза ССР об административных правонарушениях и Кодексом РСФСР об административных правонарушениях 1984 г. Кроме этого, принятые за последние годы законы и подзаконные акты РФ, регулирующие публично-правовые отношения, тоже содержат процедурно-процессуальные нормы. Например, раздел Х Таможенного кодекса РФ содержит процедурно-процессуальные нормы, регламентирующие порядок привлечения к ответственности лиц за нарушение ими таможенных правил, а также порядок взаимоотношений таможенных и судебных органов76. Аналогичное значение имеют нормы глав 19 и 20 НК

РФ.

Итак, производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений, по своему характеру являет-

76 Вед. РФ; 1993. № 31. Or. 1224.

60 Часть первая. Общая характеристика иска...

ся исковым. Поскольку суд при рассмотрении этих дел применяет (руководствуется) нормы конституционного, административного, финансового и иных родственных им отраслей материального права, регламентирующих вертикальные (публично-правовые) отношения, то нормы, регулирующие сам порядок, (процедуру) рассмотрения указанных дел, являются административно-процессуальными. В этой связи производство по делам, возникающим из административно-правовых (публичных) отношений, должно возбуждаться административным иском. Административный иск в отличие от гражданского представляет собой требование о защите субъективных прав и интересов субъектов вертикальных (публично-правовых) отношений. Данное обстоятельство обусловливает процессуальные особенности двух разновидностей искового судопроизводства: административного, т. е. производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений; и гражданского, т. е. производства по делам, возникающим из частно-правовых отношений77.

(2). В отличие от исковых особое производство является неисковым, бесспорным. Характерная черта, отличающая особое производство от двух других, – отсутствие спора о субъективном праве или интересе, что прямо закреплено в ГПК. В соответствии с ч. 3 ст. 246 ГПК 1964 г. суд обязан оставить заявление без рассмотрения, разъяснив заинтересованным лицам их право предъявить иск на общих основаниях, если при рассмотрении дела в порядке особого производства возникнет спор о праве, подведомственный суду.

Анализ ст. 245 ГПК, предусматривающей перечень дел особого производства, дает основание утверждать, что данный перечень далеко не безупречен с точки зрения того критерия, который принят законодателем за основу разграничения исковых и неисковых видов судопроизводства. Такие категории дел, как дела о признании гражданина ограниченно дееспособным и недееспособным (п. 3 ст. 245); об установлении неправильностей записей в книгах актов гражданского состояния (п. 5 ст. 245); дела по жалобам на нотариальные

77 См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. С. 58; Она же. Обсуждение проекта нового ГПК РФ //Законодательство. 1997. № 3. С. 63.

Глава вторая. Признаки иска и исковой формы процесса

действия или на отказ в их совершении (п. 6 ст. 245) по своему характеру изначально являются спорными, а значит исковыми. В связи с этим перечисленные категории дел должны быть включены в состав гражданского искового (п. 3 ст. 245) или административного искового (п. 5 и 6 ст. 245)

судопроизводства.

Рассматривая дела о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным, суд по существу рассматривает гражданско-правовой спор между гражданином, о дееспособности которого поставлен вопрос, и членами его семьи, иными органами, организациями, должностными лицами. О спорном характере данной категории дел свидетельствует правило ст. 261 ГПК (ч. 1, 2, 4), допускающей возможность недобросовестного поведения членов семьи с целью заведомо необоснованного ограничения или лишения гражданина дееспособности, предусматривающей обязательное участие самого гражданина по делам об ограничении дееспособности и участие гражданина, если это возможно по состоянию его здоровья, по делам о признании его недееспособным. Поскольку по действующему законодательству ограничение в дееспособности или признание недееспособным допускается не иначе, как по решению суда (п. 1 ст. 22 ГК, п. 3 ст. 245, ст. 262 ГПК), правило об участии самого гражданина в судебном разбирательстве, предметом которого является вопрос о его дееспособности, приобретает реальный смысл и конкретное содержание. В этой связи до вступления решения суда в законную силу гражданин не может считаться ограниченно дееспособным или недееспособным, а следовательно, он вправе самостоятельно подать на решение суда кассационную жалобу, т. е. спорить по поводу собственного статуса.

Текст ст. 268, 269, 271 и 272 ГПК не дает оснований усомниться в том, что дела об установлении неправильностей записей в книгах актов гражданского состояния и по жалобам на нотариальные действия, а также отказ в их совершении являются исковыми. В соответствии с ч. 1 ст. 268 и ст. 269 ГПК суд рассматривает дела об установлении неправильностей записей в книгах актов гражданского состояния, если органы загса при отсутствии спора между заинтересованны-

62 Часть первая. Общая характеристика иска...

ми лицами отказались внести исправления в произведенную запись. Таким образом, для данной категории дел характерно наличие спора о праве, поскольку суд может принять к производству такое дело лишь при условии, что орган загса отказался внести исправления в актовую запись. При этом речь идет не о праве гражданском, а о праве административном, потому что спор возник между гражданином и органом государственного управления по поводу правильности регистрации актов гражданского состояния. Данный вывод подтверждается положением п. 5 ст. 72 ФЗ "Об актах гражданского состояния" от 22 октября 1997 г., в соответствии с которым "отказ руководителя органа записи актов гражданского состояния во внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния может быть обжалован заявителем в суд" (курсив мой. – У. О.)78. Аналогичное положение имеет место и при обжаловании действий нотариуса, совершающего нотариальные акты от имени РФ79, либо отказа в совершении нотариального акта.

Необходимо исключить рассмотренные категории дел из состава особого производства, включив их в состав производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений, т. е. в состав публично-искового производства.

Итак, определение иска как родового понятия (требования о защите любого нарушенного или оспоренного права или законного интереса с присущими только ему признаками) дает возможность теоретически обосновать и практически реализовать на законодательном уровне деление судопроизводства на виды: исковые (гражданское, административное, уголовное) и неисковые (особое, приказное); изъять из сферы особого производства четыре категории исковых дел, включив их в зависимости от характера нарушенного права или интереса в состав частно-искового (гражданского) или публично-искового (административного) производства.

78 СЗ. 1997. № 47. Ст. 5340.

79 Статья 1 Основ законодательства РФ о нотариате // Вед. РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 15 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

ГЛАВА ПЕРВАЯ. ПОНЯТИЕ ИСКА