2. Существенная новизна товарных знаков (знаков обслуживания)

«Товарный знак—это произведение искусства, и его создание является процессом творческим». Так начинается статья художника Г. П. Федорова, в которой автор знакомит нас с приемами художественного творчества в области создания товарных знаков 2.

Создание товарного знака начинается с поисков основной идеи, символизирующей объекты, характеризуемые знаком (предприятие, вид продукции, ее назначение и т. п.). Нахождение идеи будущего знака напоминает поиски сюжета произведения живописи (см. гл. II). Из статьи Г. П. Федорова видно, что поиски и нахождение (формулировка) идейного содержания будущего товарного знака представляют собой сложный творческий процесс. Когда идея найдена, вступает в свои права профессиональное мастерство художника.

Нам представляется, что идейно-эмоциональное содержание товарного знака, как и сюжет в живописи,

1 «Вопросы изобретательства» 1967 г. № 9, стр. 27..

2 См. «Вопросы изобретательства» 1967 г. Ns 10, стр. 22.

161

должно охраняться нормами авторского права в том смысле, что заимствование идейной основы товарного знака, как и заимствование сюжетного решения в живописи, без согласия автора не может быть допущено.

Вторым элементом товарного знака (как и любого произведения искусства) является создание образа, внутренней формы для основной идеи, требующей художественного выражения. «Нередко удачно сформулированные идеи,— пишет Г. П. Федоров,—не укладываются в графическую форму». Поэтому создание внутренней формы знака—сложный этап творческого процесса.

Третий элемент—выразительные средства (графика, цвет, стилизация, абстрагирование и т. д.), т. е. внешняя форма знака.

Такова структура товарного знака, рассматриваемого в качестве произведения искусства, или, как говорится в Положении о товарных знаках, оригинально, оформленного художественного изображения.

Мы уже знаем из предыдущего, что носителем новизны в товарном знаке может быть или художественный (оригинально оформленный) образ, или выразительные средства (графика, цвет и др.).

Как и в случае с промышленным образцом, новизна знака определяется или сопоставлением образов знака и прототипа (созвучность слов, т. е. слуховых образов, сравнение зрительных впечатлений от изображений), или же анализом существенных признаков (элементов) знака, например при экспертизе новизны словесных знаков, разлагаемых на слоги и буквы.

Поскольку при этом анализируются сущностные элементы знаков (т. е. образы или их составные части), то решающим моментом становится новизна сущности, т. е. существенная новизна знака.

Есть, однако, трудность в теоретическом понимании словесного товарного знака.

Дело в том, что словесный товарный знак толкуется в Положении о товарных знаках как оригинальное название или слово. Если бы речь шла о создании новой внутренней формы слова (значения слова), то мы воспользовались бы концепцией А. Потебни: слово—прообраз искусства. Новая внутренняя форма слова, как показал анализ проблемы заглавия литературного произведения (гл. II), есть продукт творческого мышления.

162

Но что означает «оригинальное слово» или «оригинальное название»? Не все, что необычно, не похоже на аналоги, оригинально. В этом заключается проблема словесного товарного знака.

Понятие «оригинальный» означает разное. Оно может означать «необычный». В этом значении оно не подходит для квалификации охраноспособности товарного знака, так как здесь отсутствует элемент выразительности.

Оно может, далее, иметь значение «самобытного», однако и здесь недостаточно отражен элемент выразительности.

На наш взгляд, понятие «оригинальные названия и слова» подчеркивает элемент творчества в создании вымышленного слова, но оно неприменимо к словам с установившимся смыслом, избираемым в качестве знака, индивидуализирующего рекламируемое изделие (например, «Чайка», «Соната»). Если такое слово, имеющее установившийся смысл, подается в виде запоминающегося зрительного образа, связанного со шрифтовым или иным решением слова, то не возникает сомнения в творческом, т. е. оригинальном, его характере. Без такого решения звучание слова и его смысл, заимствуемые в готовом виде из арсенала языка, неохраноспосебны и если практика экспертизы и регистрации отступает от этого правила, то приходится признать, что имеет место исключение из общего смысла правовой нормы.

Все сказанное о товарном знаке относится, и к знакам обслуживания, вследствие чего мы на них особо не останавливаемся.